00928/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Se o conteúdo do acto é o devido segundo a lei, a audiência prévia do interessado, quando devida, degrada-se em formalidade não essencial se omitida, não tendo por isso, eficácia invalidante desse acto.

2- Não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta

3- A quebra de obtenção de receitas a ocorrer numa situação deste tipo, resulta do livre funcionamento das regras do mercado e não propriamente do acto administrativo cuja suspensão se requer.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Luísa ...., proprietária do estabelecimento denominado “Farmácia Abrantes”, inconformado com a sentença do T.A.F. de Sintra, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação, de 2/11/2004, do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), que autorizou a transferência da “Farmácia ...”, da freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, para a freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª A deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32 B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10806/2004 (2ª. Série), publicada no D.R., II Série, nº 269, de 16/11/2004, em lugar de prosseguir o objectivo do Estado de assegurar uma eficaz cobertura farmacêutica das populações, através da desconcentração geográfica das farmácias, tendo em atenção “a comodidade das populações”, tal como se encontra expressamente previsto no art. 50º., nº 2, do D.L. nº. 48547, de 27/8/68, e em lugar de prosseguir o interesse público que consiste em promover a transferência de farmácias dos locais de maior concentração para zonas onde

existem em menor número, melhorando por esta via a cobertura farmacêutica das populações em cada concelho, origina uma maior concentração de farmácias, o que, para além de não fazer qualquer sentido, ofende claramente o disposto no art. 50º, nº 2, do D.L. nº 48547, de 27/8/68;

2ª A requerente, embora tenha a qualidade de interessada, jamais foi ouvida antes de ser tomada a deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 108006/2004 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 269, de 16/11/2004, nem foi sequer informada sobre o sentido provável desta, em flagrante violação do disposto no art. 100º, nº 1, do CPA;

3ª A deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10806/2004 (2ª. Série), publicado no DR, II Série, nº 269, de 16/11/2004, é manifestamente ilegal, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no art. 50º., nº 2, do D.L. nº. 48547, de 27/8/68 e por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no art. 100º., do C.P.A., pelo que é por demais evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal pela requerente al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A.;

4ª Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10806/2004 (2ª Série), publicado no D.R., II Série, nº 269, de 16/11/2004, a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” violou a al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, bem como o nº 1 do art. 51º., do CPTA, e o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no art. 2º, do CPTA, e no art. 20º, nº 5 e no art. 268º, nº 5, da CRP;

5ª Existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal, em resultado directo da imediata execução da deliberação, de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua Freitas Gazul 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10806/2004 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 269, de 16/11/2004, e não é, de todo, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, pelo que se verificam os requisitos previstos na al. b) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A.;

6ª A providência cautelar requerida é proporcional aos interesses contrapostos, pois, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão da suspensão da eficácia da deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10806/2004 (2ª Série), publicado no D.R., II Série, nº 269, de 16/11/2004, não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa;

7ª Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 2/11/2004, do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia Ourique, sita na Rua de Freitas Gazul, 32, B, freguesia de Santo Condestável, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua de Costa Pinto, lote 3, rés-do-chão, Bairro Alcaíde, Alto da Castelhana, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, distrito de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10806/2004 nº 936-A/99, pelo que o acto suspendendo, praticado em execução daquele acórdão, nunca poderia, sob pena de violação do caso julgado, indeferir tal pedido com fundamento na violação de outras normas, como a do nº 2 do art. 50º do D.L. nº. 48547.

Assim, não só não se pode considerar manifesta a verificação do invocado vício de violação de lei, como até parece evidente a sua não verificação.

Quanto ao alegado vício de forma, também não é evidente a sua procedência, desde logo pela possibilidade de fazer funcionar o princípio do aproveitamento do acto administrativo vinculado a ponderar no recurso contencioso , de acordo com o qual se o conteúdo do acto é o devido segundo a lei, a audiência prévia do interessado, quando devida, degrada-se em formalidade não essencial se omitida, não tendo, por isso, eficácia invalidante desse acto (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 28/10/97 Rec. nº. 39251, de 9/12/97 Rec. nº 41701 e de 11/12/97 Rec. nº 39307).

Assim sendo, improcedem as conclusões 1ª. a 4ª. da alegação da recorrente.

No que concerne à violação da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, entendemos também não assistir razão à recorrente (cfr. conclusões 5ª. e 7ª. da sua alegação), devendo manter-se a sentença recorrida, que se baseou no Ac. deste Tribunal de 6/1/2005 Proc. nº. 437/04, de que foi relator o mesmo do dos presentes autos, e que também iremos seguir.

O requisito do “periculum in mora”, nas providências conservatórias, verifica-se sempre que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (cfr. art. 120º, nº 1, al. b).

E, como escreve Mário Aroso de Almeida (in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª. ed., pag. 297), “o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente”.

Para demonstrar a verificação deste requisito, a ora recorrente limitou-se a alegar a execução imediata do acto suspendendo, ao conferir à recorrida Maria da Graça o direito de instalar e de abrir ao público uma farmácia à curta distância de 750 metros daquela de que é proprietária, constituirá uma situação de facto consumado que lhe originará graves e avultados prejuízos, a título de lucros cessantes.

Mas, dos factos alegados não se nos afigura possível extrair esta conclusão.

Efectivamente, ao contrário de que pressupõe a recorrente, a abertura ao público da nova farmácia não constitui um efeito do acto suspendendo que se limitou a autorizar a sua instalação –, só podendo aquela ter lugar após um procedimento administrativo que culmina com a atribuição da licença de abertura, através da emissão do competente alvará (cfr. nos 12 a 15 da Portaria nº 936-A/99)

(2ª. Série), publicada no D.R., II Série, nº 269, de 16/11/2004, a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” violou a al. b) do nº 1 do art. 120º., CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no art. 2º., do CPTA, e no art. 20º., nº 5 e no art. 268º, nº 5, CRP”.

Os recorridos INFARMED e Maria da Graça Flores Miguel Margarido Porfírio Rodrigues apresentaram as respectivas contra-alegações, tendo ambos concluído pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P., notificado para o efeito, não emitiu parecer sobre o mérito do recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. A sentença recorrida indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia formulada pela recorrente ao abrigo das als. a) e b) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., por considerar que não era possível concluir pela verificação da manifesta ilegalidade do acto suspendendo e por não estar demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Nas conclusões 1ª. a 4ª. da sua alegação, a recorrente continua a sustentar a verificação dos requisitos previstos na al. a) do nº 1 do citado art. 120º., por ser evidente a procedência da pretensão anulatória do acto suspendendo, visto este originar uma maior concentração de farmácias, em infracção ao disposto no nº 2 do art. 50º do D.L. nº 48547, de 27/8/68 e por, em violação do art 100º. do C.P.A., não ter sido precedido da formalidade de audiência dos interessados

Vejamos se lhe assiste razão.

O carácter manifesto da ilegalidade do acto suspendendo, que justifica que a providência cautelar seja logo decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., deve emergir dos autos sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito, pois este está reservado para a decisão do processo principal.

No caso em apreço, o acto suspendendo foi praticado em execução do acórdão do STA que anulara a deliberação, de 21/6/2002, do Conselho de Administração do INFARMED, por considerar que o indeferimento do pedido de transferência da farmácia formulado pela ora recorrida Maria da Graça enfermava do vício de violação de lei, por o motivo invocado não se enquadrar em nenhuma das situações previstas nos nos 2 e 3 da Portaria nº 936-A/99, de 22/10, que são as únicas com base nas quais se poderia recusar a concessão de autorização para a pedida transferência de farmácia.

Em face deste acórdão do S.T.A., pode-se concluir que a legalidade do pedido de transferência da farmácia em questão formulado ao abrigo do regime estabelecido pela Portaria nº 936-B/99, de 22/10 tem de ser aferido só à luz do disposto nas normas dos nos 2 e 3 da Portaria

Além disso, não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação, os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta (cfr. Ac. do STA de 18/7/74 in A.D. 14º.157 e Ac. do T.C.A. de 31/7/2003 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano VI, nº 3, pag. 258). É que a clientela desloca-se em função da qualidade do serviço, da forma de actuação do comerciante, do ambiente que o circunda, da forma de apresentar os produtos, do seu preço e de uma enorme variedade de factores de ordem económica, social, sociológica e psicológica. Assim, o simples facto de abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente, não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela, pelo que a existência de prejuízos resultantes da perda de clientela não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do acto suspendendo.

Refira-se, finalmente, que, no caso vertente, também não ocorria um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, pois, ainda que se viesse a verificar a abertura da nova farmácia, a anulação do acto impugnado implicaria o seu encerramento, repondo-se, dessa forma, a situação que se verificava antes de tal acto.

Portanto, improcedendo também as referidas conclusões da alegação da recorrente e ficando prejudicado o conhecimento da conclusão 6ª. (por a ponderação de interesses prevista no nº 2 do art. 120º. do C.P.T.A. pressupor a verificação dos requisitos vertidos na al. b) do nº 1 do mesmo preceito), deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a Procuradoria em 1/7 da taxa de justiça devida.

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Entrelinhei: pedida

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Lisboa, 13 de Julho de 2005

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo