2188/20.4T8PTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Nem toda a atividade organizada de acompanhamento dos tempos livres de crianças e jovens até aos 18 anos de idade, desde que integrando pelo menos cinco crianças ou jovens, se subsume a um Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL).

II- Nos termos do DL n.º 32/2011, de 07-03, não constitui CATL, mas sim Campo de Férias, a atividade organizada de acompanhamento dos tempos livres de grupos de crianças e jovens dos 6 aos 18 anos, desde que exercida apenas durante um período de tempo determinado no ano.

III- Também não constitui nem CATL nem Campo de Férias a atividade organizada de acompanhamento dos tempos livres de grupos de crianças e jovens dos 6 aos 18 anos, desde que exercida apenas durante um período de tempo determinado no ano e com duração inferior a cinco dias consecutivos ou a cinco horas por dia. (sumário da relatora)

Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]

♣

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

A recorrente B… impugnou judicialmente a decisão do Centro Distrital de Faro da Segurança Social que aplicou à arguida uma coima única, especialmente atenuada, de €10.125,00, pela prática das seguintes contraordenações:

- de uma contraordenação p. e p. pelos arts. 11.º, n.º 1, 39.º-B, al. a) e 39.º-E, al. a), todos do DL n.º 64/2007, de 14-03, na versão do DL n.º 33/2014, de 04-03, em que foi condenada na coima de €10.000,00 (já com a especial atenuação); e

- de uma contraordenação p. e p. pelos arts. 5.º, n.º 6 e 9.º, n.º 1, al. b), do DL n.º 156/2005, de 15-09, na versão do DL n.º 371/2007, de 06-11, em que foi condenada na coima de €125,00 (já com a especial atenuação).

…

O Tribunal de 1.ª instância, realizada a audiência de julgamento, por sentença proferida em 18-11-2020, julgou procedente a impugnação judicial apresentada pela arguida B…, absolvendo-a das contraordenações que lhe haviam sido imputadas

…

Inconformado, veio o Ministério Público interpor recurso da sentença, apresentando as seguintes conclusões:

1. O Centro Distrital de Faro da Segurança Social – Instituto da Segurança Social, IP decidiu, em 22 de abril de 2020, condenar a arguida B… na coima única de € 10.125,00, pela prática de:

- Uma contraordenação por infração do disposto no artigo 5º, n.º 6 e artigo 9.º, n.º1, alínea b), ambos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 371/2007, de 06 de novembro; e

- Uma contraordenação por infração do disposto nos artigos 11.º, n.º1, 39.º-B, alínea a), e 39.º-E, alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na versão republicada em anexo ao Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março.

2. A arguida impugnou judicialmente aquela decisão e o Tribunal decidiu julgar procedente aquela impugnação, revogando a decisão recorrida e absolvendo a arguida/recorrente das contraordenações que lhe haviam sido imputadas.

3. O que estava, e está, em causa nos autos era, e é, essencialmente determinar se o estabelecimento que a arguida tinha em funcionamento, em 22.07.2014, em T…, denominado “E… +” pode, ou não, qualificar-se como um Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL).

4. A Mma. Juíza considerou que os factos provados não chegavam para concluir em sentido afirmativo, mas entendemos que a factualidade assente obrigava a outro tipo de decisão distinto da absolvição da arguida decidida pelo Tribunal.

5. Um CATL é um estabelecimento de apoio social que pretende acolher crianças e jovens e que, pelo tipo de atividades que podem oferecer e pelo acompanhamento que dispensam às crianças e aos jovens, são uma das respostas sociais previstas no art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março).

6. A referida Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, (que estabelece as bases gerais do sistema de segurança social já foi, entretanto, alterada pela Lei n.º 83-A/2013, de 30 de dezembro) prevê no art.º 34.º que os serviços e equipamentos sociais assegurados por instituições e entidades privadas com ou sem fins lucrativos carecem de licenciamento prévio e estão sujeitos à inspeção e fiscalização do Estado nos termos da lei.

7. Como bem é referido na douta sentença, como alternativa aos CATL, é possível criar “Campos de Férias” (onde também se desenvolvem atividades de tempos livres), cuja regulamentação consta do Decreto-Lei n.º 32/2011, de 7 de março, os quais não são supervisionados pela Segurança Social. Porém, a arguida não alegou que a estrutura que tinha em funcionamento fosse um equipamento dessa natureza e efetivamente não era.

8. Pelo contrário, provou-se que a arguida tentou inicialmente criar um CATL mas, face às dificuldades que encontrou para legalizar o espaço como um Centro daquela natureza, acabou por criar e tratar de legalizar apenas um Centro de Explicações e Sala de Estudo (ponto 8. dos factos considerados provados na douta sentença).

9. Também resulta da matéria dada como provada que, “na data e hora da visita inspetiva, as crianças encontravam-se na sala de atividades a ver um DVD para crianças, com o acompanhamento de uma técnica, ou no espaço exterior, à sombra, em diversos jogos de mesa, com o acompanhamento de outra funcionária” (ponto 6. dos factos provados).

10. Para além disso, como resulta do ponto 7. dos factos provados, “foi facultada uma planificação semanal de atividades para julho e agosto que incluía, entre outras atividades, as seguintes: Gincana; Apoio ao Estudo; Sessões de Cinema; Idas a parque aventura; Idas à praia; Piscina; Visitas a locais de interesse local; e Ateliers diversos”.

11. Pode-se, como fez o Tribunal, entender que a mencionada estrutura do denominado “Espaço +” e o referido conjunto de atividades ali desenvolvidas cabem no âmbito das atividades possíveis dos Centros de Explicações/Salas de Estudo (relativamente aos quais não é conhecida regulamentação clara), ou que se tratavam de atividades de «Campo de Férias», como uma forma de manter as crianças e jovens ocupados, proporcionando-lhes atividades de lazer, mas também oportunidades educativas.

12. Mas a arguida conhecia as diferenças entre os diversos tipos de equipamentos, tendo inicialmente pensado abrir um ATL, o que só não aconteceu devido às dificuldades e exigências que lhe foram impostas, o que a levou a deixar de parte aquele projeto, optando pela abertura de um estabelecimento que designou como Centro de Explicações e Sala de Estudo.

13. Entendemos, por isso, que factualidade assente na douta sentença, ainda que escassa:

13.1. Permite enquadrar, com razoável certeza, a atividade exercida pela arguida como sendo a exploração de um CATL e o respetivo enquadramento daquela atividade nas infrações consideradas pela autoridade administrativa;

13.2. Permite considerar que a arguida tinha consciência da desconformidade da sua conduta face à lei (que a impedia de exercer aquela atividade sem a devida licença para o efeito, ainda que provisória), pois inclusivamente tentou, embora sem êxito, munir-se da necessária autorização e licença; e

13.3. Permite decidir que a arguida atuou de forma negligente, quando resolveu avançar com a abertura e funcionamento do estabelecimento, contornando o disposto na lei de uma forma que, apesar das suas boas intenções (pois era necessário um CATL para as crianças e jovens da região), podemos e devemos considerar como de ligeireza inaceitável, comportamento esse que deve ser censurado.

14. Pelo exposto, ao absolver a arguida, o Tribunal não decidiu em conformidade com os factos provados e com o direito aplicável, violando assim o disposto nos artigos 11.º, n.º1, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E, alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na versão republicada em anexo ao Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março, onde se prevê que quem mantém em funcionamento um Centro de Atividades de Tempos Livres sem a necessária licença ou autorização provisória de funcionamento, incorre na prática de uma contraordenação.

15. Quanto à infração relativa à falta de Livro de Reclamações, por violação do disposto no art.º 5.º, n.º6 e art.º 9.º, n.º1, alínea b), ambos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 371/2007, de 6 de novembro, uma vez que o valor da coima aplicada foi de 125,00 €, deve considerar-se que a douta sentença recorrida transitou em julgado nessa parte.

16. Apela-se, por isso, a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora, no sentido de que revoguem a douta sentença recorrida, substituindo-a por outra que condene a arguida por em 22.07.2014 manter em funcionamento um Centro de Atividades de Tempos Livres sem a necessária licença ou autorização provisória de funcionamento, incorrendo, assim, na prática de uma contraordenação por infração do disposto nos artigos 11.º, n.º1, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E, alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na versão republicada em anexo ao Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março.

Nestes termos, nos demais de direito aplicáveis e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser concedido provimento ao recurso ora interposto, revogando-se a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra nos termos anteriormente referidos.

Só assim V. Exas. farão a costumada JUSTIÇA.

…

A arguida Bruna Sofia Duarte Guerreiro apresentou contra-alegações, pugnando, a final, pela improcedência do recurso, sendo estas as suas conclusões:

A) O Ministério Público veio apresentar as suas Alegações de Recurso relativamente à decisão proferida pelo Juízo do Trabalho de Portimão que absolveu a arguida dos factos de que vinha condenada pela Decisão da Autoridade Administrativa (Instituto da Segurança Social, I.P.).

B) O Ministério Público funda a sua pretensão na interpretação que vem dar aos factos n.º 6, 7 e 8 dos factos dados como provados e no depoimento do Sr. Inspetor do ISS, I.P., todavia, salvo o devido respeito, sem qualquer razão.

C) Com todo o respeito, nas suas Alegações de Recurso, o Ministério Público procura construir uma narrativa que não retrata de modo fiel o conjunto dos factos e elementos decorrentes dos presentes autos.

D) A decisão da Meritíssima Juíza de Direito do Tribunal “a quo”, nos exatos termos em que foi proferida, baseou-se na sua experiência comum, na sua convicção, bem como na totalidade da prova produzida em julgamento - quer a prova testemunhal, quer a prova documental.

E) Nas suas Alegações de Recurso, o Ministério Público atribui uma importância essencial às atividades que as crianças que se encontravam presentes no estabelecimento no momento da fiscalização estavam a praticar, bem como a uma lista de atividades programadas, a qual se encontrava no estabelecimento nessa data.

F) Com o devido respeito, na sua narrativa, o Ministério Público omite ou desconsidera uma série de factos da maior relevância in casu, os quais bem sabia existirem.

G) O Ministério Público omite que o estabelecimento em causa, à data da fiscalização, era frequentado exclusivamente por crianças, com idades compreendidas entre os 6 e os 12 anos.

H) Os métodos pedagógicos de outrora não são comparáveis com os de hoje em dia, em que, relativamente ao ensino de crianças de tenra idade, se sabe justificar-se plenamente a existência de mais intervalos e do recurso a novos modelos de aprendizagem, que apostam numa aprendizagem mais indireta, com base em estratégias mais lúdicas e mais estimulantes para a criança, como jogos e outras dinâmicas análogas.

I) Estes aspetos têm uma prevalência ainda maior quando estão em causa crianças com alguma necessidade especial/dificuldade de aprendizagem, como é o caso, p. ex., da dislexia ou da perturbação de hiperatividade e défice de atenção (PHDA).

J) E ainda, muito em especial, quando está em causa o estudo em período de férias de Verão, como era o caso, em que não existem trabalhos pré-determinados pelas escolas.

K) Nada nos autos refere que as atividades referidas, atentos os fatores supra descritos, não tivessem uma componente pedagógica, ou que as crianças, no momento da fiscalização, não estivessem a fazer um intervalo ou um aligeirar relativamente às atividades de estudo mais denso.

Assim,

L) Como bem refere a Meritíssima Juíza “a quo”, uma vez que está em causa uma atividade económica não regulamentada, e nada impedir que os Centros de Explicações/Salas de Estudo possam funcionar no período das férias de Verão, “tem de admitir-se que seja possível, no período de férias escolares, aligeirar as preocupações académicas e introduzir atividades lúdicas/educativas, igualmente potenciadoras de aprendizagem”.

Acresce que,

M) Após a análise cuidada das Alegações de Recurso do Ministério Público, constata-se que, em local algum, este indica quais os critérios decisivos para distinguir um CATL de um Centro de Explicações/Sala de Estudo.

N) É feita apenas uma breve referência à Norma II do Despacho Normativo n.º 96/89, de 21 de outubro, a qual, atento o seu carácter vago e antiguidade (1989), pouco nos diz.

O) As Alegações de Recurso do Ministério Público, salvo o devido respeito, fundam-se praticamente no depoimento pouco credível do Sr. Inspetor do ISS, I.P., o qual se encontra em total dissonância com o teor da Decisão da Autoridade Administrativa, não tendo o mesmo carreado para os autos qualquer prova que sustentasse o seu depoimento.

P) O Ministério Público desconsiderou em absoluto os depoimentos das restantes testemunhas, as quais prestaram depoimentos isentos, consentâneos, rigorosos e credíveis, como é o caso da testemunha M…, a qual foi perentória em a afirmar os seguintes factos:

- colocou o seu filho de 6 (seis) anos no Centro de Explicações/Sala de Estudos da arguida, após ter recebido as avaliações do 1.º período;

- o filho da testemunha é uma criança com necessidades pedagógicas especiais – transtorno de défice de atenção e hiperatividade e disgrafia – a qual tinha apoio escolar no estabelecimento da arguida três vezes por semana após as aulas;

- notou melhorias claras no desempenho escolar do filho;

- nas férias de Verão, a criança frequentou o estabelecimento da arguida para consolidar matérias antes do início do ano letivo. Durante esse período, a criança participou numa visita de estudo ao Centro Ciência Viva, em Faro;

- com exceção das filhas da arguida, as crianças que frequentavam o Centro eram mais ou menos da idade do filho da testemunha.

Q) Finalmente, não pode o Ministério Público fundamentar as suas Alegações de Recurso no facto de a arguida ter inicialmente projetado a abertura de um CATL, o que não veio a acontecer, procurando extrair daí conclusões deturpadas, sem qualquer sustentabilidade probatória.

R) O Ministério Público chega a sugerir o seguinte:

“Foi devido às dificuldades e exigências que lhe foram impostas, que a arguida deixou de parte o seu projeto de abertura de um CATL e optou pela abertura do estabelecimento que tinha imaginado e criado, designando-o como Centro de Explicações e Sala de Estudo (ponto 8. dos factos provados)”.

“Dito de outra forma, tendo em consideração a factualidade assente na douta sentença, deve concluir-se que a arguida abriu o seu CATL, mas, devido às dificuldades e exigências que lhe foram impostas, designou-o como Centro de Explicações e Sala de Estudo, admitindo que isso bastava para contornar a lei relativa à autorização para a instalação de um Centro de Atividades de Tempos Livres”.

S) Atenta a verdadeira redação do ponto 8. dos factos dados como provados, tal alegação é manifestamente infundada e excessiva.

Pelo que,

T) Apenas se pode concluir que, após ter devidamente analisado toda a prova produzida nos presentes autos, bem andou a Meritíssima Juíza “a quo” ao ter absolvido a arguida, por falta de prova, conforme enquadramento jurídico da douta sentença, que se transcreve:

“Ora, como se sabe, o cometimento de qualquer infração, mesmo que contraordenacional, encontra-se sempre dependente do preenchimento cumulativo de elementos objetivos e subjetivos, conforme decorre, sem margem para dúvidas do disposto no artigo 548º do Código do Trabalho, em linha com o que se dispõe nos artigos 1º e 8º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de outubro (RGCO), e que constitui paradigma de todo o direito criminal e para-criminal

Ou seja, é necessário que o comportamento adotado, ou a omissão do comportamento devido possa ser censurada, a título de dolo ou negligência, ao respetivo agente.

A este respeito, a factualidade apurada nos autos – como já acima se referiu – não permite uma imputação subjetiva clara e inequívoca, mesmo que a título negligente (a qual, recorde-se, importa a inobservância de um dever de cuidado posto a cargo do sujeito, de forma voluntária ou, pelo menos, com ligeireza inaceitável).

Nesta medida, em face da escassez da matéria de facto quanto a esta questão – a qual não pode deixar de beneficiar a arguida – afigura-se-nos não ser possível concluir, sem margem para dúvida, que o apurado comportamento possa/deva ser censurado à arguida ou, dito de outro modo, que a falta de consciência do cometimento da infração se deva considerar inverosímil e, por isso, inaceitável.

(…)

Em consequência, não é possível concluir pelo preenchimento do elemento subjetivo das contraordenações imputadas à arguida/impugnante, devendo proceder a impugnação apresentada.” (sublinhados nossos)

U) Em face de tudo quanto foi exposto, devem V. Exas. concluir pela absoluta e total falta de fundamento do presente recurso, julgando-o totalmente improcedente.

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve a douta sentença objeto de recurso ser confirmada, negando-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público

Assim se fazendo a devida e costumada JUSTIÇA!

…

O Tribunal de 1.ª instância admitiu o recurso, e, após a subida dos autos ao Tribunal da Relação, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pugnando pela procedência do recurso.

…

A arguida Bruna Sofia Duarte Guerreiro não apresentou resposta a tal parecer.

…

Pela presente relatora foi admitido o recurso nos seus exatos termos, pelo que, colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

♣

II- Objeto do recurso

Nos termos dos arts. 403.º e 412.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, ex vi do art. 41.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10 (RGCO) e arts. 50.º, n.º 4 e 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14-09, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, ressalvada a matéria de conhecimento oficioso (art. 410.º, nºs. 2 e 3, do Código de Processo Penal).

No caso em apreço, as questões que importa decidir são:

1) Se o estabelecimento denominado “Espaço +” é um CATL; e

2) Se a arguida atuou de forma negligente.

♣

III. Matéria de Facto

A matéria de facto mostra-se fixada pela 1.ª instância, uma vez que o Tribunal da Relação, em sede contraordenacional laboral, apenas conhece da matéria de direito (art. 51.º, n.º 1, da Lei n.º 107/2009, de 14-09), com exceção das situações previstas no art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

A decisão da 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. A arguida, em 22.07.2014, tinha em funcionamento numa loja localizada ao nível térreo de um Centro Comercial, sita na Urbanização do Olival, …, um estabelecimento denominado “E… +” que, naquela data, era frequentado por 28 crianças, de idades não concretamente apuradas.

2. Para o referido estabelecimento foi emitido, pela Câmara Municipal de Silves, o Alvará de Utilização nº 165/2010, de 30.07.2010, em nome de R…, Ldª, para “Habitação, Comércio e Estacionamento”.

3. Aquele estabelecimento não dispunha de licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento enquanto equipamento de apoio social, nomeadamente Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL).

4. Aquando da visita inspetiva, realizada pela Unidade de Fiscalização do Algarve (UFA), em 22.07.2014, verificou-se a falta de afixação, em local bem visível, do mapa de pessoal do estabelecimento e respetivos horários, do horário de funcionamento do estabelecimento, de preçário com os valores mínimos e máximos praticados no estabelecimento, do nome do diretor técnico do estabelecimento e do regulamento interno.

5. O estabelecimento explorado pela arguida possuía livro de reclamações, encontrando-se afixado o respetivo aviso, que indicava como entidade competente para a apreciação das reclamações a ASAE.

6. Na data e hora da visita inspetiva, as crianças encontravam-se na sala de atividades a ver um DVD para crianças, com o acompanhamento de uma técnica, ou no espaço exterior, à sombra, em diversos jogos de mesa, com o acompanhamento de outra funcionária.

7. Foi facultada uma planificação semanal de atividades para julho e agosto que incluía, entre outras atividades, as seguintes:

- Gincana;

- Apoio ao Estudo;

- Sessões de Cinema;

- Idas a parque aventura;

- Idas à praia;

- Piscina;

- Visitas a locais de interesse local;

- Ateliers diversos.

8. Inicialmente, a arguida pensou em abrir um ATL, contudo, devido às dificuldades e exigências que lhe eram impostas, deixou de parte tal projeto e optou pela abertura de um estabelecimento que designou como Centro de Explicações e Sala de Estudo.

…

E considerou não provados os seguintes factos:

a) Em 22.07.2014, a arguida desenvolvesse, ou não, no estabelecimento denominado “E… +” a resposta social de Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL).

b) Das 28 crianças que frequentavam o estabelecimento da arguida, 9 tivessem «idade de jardim de infância».

c) O benefício económico, em termos quantitativos, que a arguida retirava, ou não, do facto de desenvolver a atividade de CATL.

d) O período de tempo em que o estabelecimento da arguida esteve em funcionamento, ou se o mesmo se mantém.

e) As condições pessoais da arguida.

f) A arguida tenha atuado com dolo necessário, porquanto ao praticar o facto ilícito, não tivesse como objetivo a realização desse mesmo facto, mas aceitou-o como consequência necessária e inevitável da sua conduta, com vista à realização do objetivo pretendido.

♣

IV- Enquadramento jurídico

1) O estabelecimento denominado “E… +” é um CATL

Segundo o Ministério Público, o estabelecimento denominado “E… +” é um CATL, em face dos factos provados 6 e 7.

Apreciemos.

O CATL (Centro de Atividades de Tempos Livres) encontra-se regulamentado pelo Despacho Normativo n.º 96/89 de 21 de outubro.

Dispõe tal Despacho Normativo, na Norma I, n.º 2, que:

2- Para efeitos do número anterior, consideram-se centros de actividade de tempos livres os estabelecimentos que acolham um número igual ou superior a cinco crianças em simultâneo.

Dispõe ainda na Norma II que:

São objectivos específicos dos centros de actividades de tempos livres:

a) Proporcionar às crianças experiências que concorram para o seu crescimento como pessoa, satisfazendo as suas necessidades de ordem física, intelectual, afectiva e social;

b) Criar um ambiente propício ao desenvolvimento da personalidade de cada criança, por forma a ser capaz de se situar e expressar num clima de compreensão, respeito e aceitação de cada um;

c) Favorecer a inter-relação família-escola/comunidade-estabelecimento, em ordem a uma valorização, aproveitamento e recuperação de todos os recursos do meio.

Dispõe igualmente a Norma V, n.º 1, que:

1- As salas de actividades destinam-se às actividades pedagógicas e recreativas dos grupos.

Por sua vez, os Campos de Férias encontram-se regulamentados pelo DL n.º 32/2011 de 07/03.

Dispõe o art. 1.º desse DL que:

Artigo 1.º

Objecto e âmbito

1- O presente decreto-lei estabelece o regime jurídico de acesso e de exercício da actividade de organização de campos de férias.

2- Para efeitos do presente decreto-lei, entende-se por:

a) «Campos de férias», as iniciativas destinadas exclusivamente a grupos de crianças e jovens, com idades compreendidas entre os 6 e os 18 anos, cuja finalidade compreenda a realização, durante um período de tempo determinado, de um programa organizado de carácter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo;

b) «Entidade organizadora», uma pessoa singular ou colectiva, de natureza pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, dotada de pessoal técnico devidamente habilitado, que promova a organização das actividades referidas na alínea anterior.

3- O presente decreto-lei visa ainda conformar o presente regime com o Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, relativa aos serviços no mercado interno, a qual estabelece os princípios e as regras necessárias para simplificar o livre acesso e exercício das actividades de serviços.

Dispõe também o art. 2.º desse DL que:

Artigo 2.º

Exclusão do âmbito

1- Excluem-se do âmbito de aplicação do presente decreto-lei:

a) As actividades que se inserem no desenvolvimento da acção escolar, organizadas pelas escolas e pelas direcções regionais de educação, incluindo as actividades de tempos livres que, independentemente do momento em que se efectuam, se encontrem integradas no período lectivo e no horário escolar;

b) As actividades de competição desportiva organizadas pelos clubes, associações e federações das respectivas modalidades;

c) As iniciativas previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo anterior, sempre que incluídas num programa com duração inferior a cinco dias consecutivos ou a cinco horas por dia.

2- Não se consideram abrangidas pela alínea a) do n.º 2 do artigo anterior as actividades das associações escutistas e guidistas desenvolvidas para os seus membros ou para membros de outras associações escutistas e guidistas, salvo quando organizem actividades que expressamente se enquadrem no exercício da actividade de organização de campos de férias.

Por fim, dispõe o art. 20.º deste DL que:

Artigo 20.º

Fiscalização

1- Sem prejuízo das competências especialmente atribuídas a outras entidades, compete à ASAE a fiscalização do cumprimento do presente decreto-lei.

2- A instrução dos processos por infracção ao disposto no presente decreto-lei compete à ASAE, a quem devem ser remetidos os autos de notícia quando levantados por outras entidades.

3- Sempre que, no exercício das funções fiscalizadoras referidas na presente norma, sejam identificadas situações susceptíveis de comprometer a saúde ou a segurança dos participantes deve a ASAE, de imediato, informar o IPJ, I. P., e demais entidades competentes, sem prejuízo do disposto no artigo 24.º

Importa ainda mencionar que quanto aos Centros de Explicação e Sala de Estudo inexiste qualquer legislação específica.

Será, assim, da interpretação dos artigos citados que se poderá concluir, em face da matéria factual dada como assente, se estamos perante um CATL, um Campo de Férias ou algo que, não sendo nem uma coisa nem outra, possa efetivamente designar-se de Centro de Explicação e Sala de Estudo.

Ora, para estarmos perante um CATL, a referida instituição tem de acolher um número igual ou superior a cinco crianças em simultâneo, inexistindo limite de idade, tendo tal instituição necessariamente como objetivo ocupar-se dos tempos livres das crianças que acolhe, proporcionando-lhes experiências que concorram para o seu crescimento como pessoa, satisfazendo as suas necessidades de ordem física, intelectual, afetiva e social, criando um ambiente propício ao desenvolvimento da personalidade de cada criança, por forma a ser capaz de se situar e expressar num clima de compreensão, respeito e aceitação de cada um e favorecendo a inter-relação família-escola/comunidade-estabelecimento, em ordem a uma valorização, aproveitamento e recuperação de todos os recursos do meio.

Deste modo, ainda que as atividades pedagógicas, incluídas nas necessidades de ordem intelectual, também integrem o núcleo de atuação do CATL, são apenas uma das suas várias vertentes, concorrendo com as demais em igual importância e relevo.

Os Campos de Férias, por sua vez, apesar de possuírem objetivos semelhantes (destinam-se a programas de caráter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo), possuem limitações de idade (destinam-se a crianças e jovens entre os 6 e os 18) e temporais (a atividade efetua-se durante um período de tempo determinado e não todo o ano).

Acresce que se excluem do âmbito dos Campos de Férias, e necessariamente do âmbito dos CATL, as seguintes atividades:

- As atividades que se inserem no desenvolvimento da ação escolar, organizadas pelas escolas e pelas direções regionais de educação, incluindo as atividades de tempos livres que, independentemente do momento em que se efetuam, se encontrem integradas no período letivo e no horário escolar;

- As atividades de competição desportiva organizadas pelos clubes, associações e federações das respetivas modalidades;

- As iniciativas cuja finalidade compreenda a realização, durante um período de tempo determinado, de um programa organizado de carácter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo, sempre que incluídas num programa com duração inferior a cinco dias consecutivos ou a cinco horas por dia; e

- as atividades das associações escutistas e guidistas desenvolvidas para os seus membros ou para membros de outras associações escutistas e guidistas, salvo quando organizem atividades que expressamente se enquadrem no exercício da atividade de organização de campos de férias.

Importa ainda salientar que, diferentemente do que ocorre com os CATL, em que a entidade fiscalizadora é a Segurança Social, nos Campos de Férias a entidade fiscalizadora é a ASAE (art. 20.º do DL n.º 32/2011, de 07-03).

Por fim, os Centros de Explicação e Salas de Estudo terão necessariamente de possuir uma componente pedagógica prevalente, sendo sobretudo essencial que a sua atuação não se subsuma ao disposto na legislação supra mencionada, ou seja, não seja suscetível de se enquadrar nem na atuação de um CATL nem na atuação de um Campo de Férias.

Deste modo, e apesar de, da simples leitura da Norma II do Despacho Normativo n.º 96/89 de 21 de outubro, parecer que toda a atividade organizada de acompanhamento dos tempos livres de crianças e jovens, desde que integrando pelo menos cinco crianças ou jovens, se podia subsumir a um CATL, do seu confronto com o DL n.º 32/2011, de 07-03, que regulamenta os Campos de Férias, concluiu-se que, quem se dedique à atividade de tempos livres de crianças e jovens durante um período determinado (e não todo o ano), integrando apenas crianças e jovens entre os 6 e os 18 anos (e não crianças entre os 0 e os 5 anos), desenvolve atividade subsumível a um Campo de Férias e não a um CATL.

Resulta ainda do DL n.º 32/2011, de 07-03, e para aquilo que aqui nos interessa, que a atividade desenvolvida de ocupação de tempos livres não se subsume sequer a Campo de Férias (e necessariamente ainda menos a um CATL), quando, durante um certo período determinado do ano (e não o ano todo), se organize, para crianças e jovens entre os 6 e os 18 anos, um programa de carácter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo, cuja duração terá de ser inferior a cinco dias consecutivos ou, permanecendo tal programa por mais de quatro dias, terá de ser inferior a cinco horas por dia.

Daqui resulta que para que se possa imputar à arguida a implementação de um CATL no espaço denominado “Espaço +” terá, entre outros factos (designadamente que integrava pelo menos cinco crianças ou jovens), de se provar que a programação de carácter lúdico, ou não pedagógica, ocorria durante todo o ano, e não apenas em períodos determinados do ano, ou tinha crianças entre os 0 e os 5 anos de idade; e para que possa ser imputada à arguida a implementação de um Campo de Férias terá de resultar provado dos factos dados por assentes que na instituição explorada pela arguida apenas integravam jovens dos 6 aos 18 anos de idade; a atividade lúdica desenvolvida apenas ocorria durante um período determinado do ano; e a programação de carácter lúdico efetuada ultrapassava os períodos indicados na al. c) do n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 32/2011, de 07-03 (não era inferior a cinco dias consecutivos ou não era inferior a cinco horas por dia).

Assim, as iniciativas levadas a cabo por determinada instituição, cuja finalidade compreenda a realização, durante um período de tempo determinado no ano, de um programa organizado de carácter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo, para jovens entre os 6 e os 18 de idade, com duração inferior a cinco dias consecutivos ou a cinco horas por dia, não são enquadráveis nem como CATL nem como Campo de Férias.

Acresce que apenas pode ser condenada a arguida se os factos constitutivos da contraordenação, na sua vertente objetiva e subjetiva, forem provados, não sendo a dúvida constitutiva de direitos.

Importa acentuar que em sede contraordenacional não se aplica, na esteira do que acontece no processo penal, a regra prevista no art. 342.º do Código Civil[2], sendo que nas situações de dúvida vigora o princípio in dubio pro reo[3].

Analisemos, então, em face da matéria provada dada por assente, como deve ser enquadrado o estabelecimento denominado “E… +”.

Resulta, assim, dos factos provados que o estabelecimento denominado “E… +” teve uma visita inspetiva, efetuada pela Unidade de Fiscalização do Algarve (UFA), no dia 22-07-2014, encontrando-se no local, à data, 28 crianças de idades não concretamente apuradas. Mais resultou provado que na data e hora da visita inspetiva, as 28 crianças encontravam-se na sala de atividades a ver um DVD para crianças, com o acompanhamento de uma técnica, ou no espaço exterior, à sombra, em diversos jogos de mesa, com o acompanhamento de outra funcionária.

Por fim, resultou provado que na planificação semanal de atividades para julho e agosto incluía-se, entre outras atividades, gincana, apoio ao estudo, sessões de cinema, idas a parque aventura, idas à praia, piscina, visitas a locais de interesse local e ateliers diversos.

Nada mais se provou.

É, deste modo, evidente que se desconhece, por um lado, a idade das 28 crianças que no dia 22-07-2014 se encontravam no estabelecimento da arguida; e, por outro, a programação anual do estabelecimento, bem como a ocorrência diária e duração de cada uma das atividades.

O simples facto de ter sido dado como provado que no dia da visita inspetiva as crianças e jovens estavam divididas por duas atividades, uma parte a visualizar um DVD para crianças e a outra parte a jogar diversos jogos de mesa; e que na programação existente para os meses de julho e agosto de 2014 existiam atividades tais como gincana, sessões de cinema, idas a parque aventura, idas à praia, piscina, visitas a locais de interesse local e ateliers diversos, não permite enquadrar tal atividade como um CATL porque não só se desconhece a idade dos jovens, designadamente se existiam crianças com idade inferior a 6 anos, como também se desconhece se se tratava de uma programação pontual, apenas existente nos meses de férias, ou se, pelo contrário, este tipo de programação existia durante todo o ano.

De igual modo, não permite enquadrar esta atividade como um Campo de Férias porque se desconhece, em concreto, a programação dos meses de julho e agosto, designadamente, a frequência e duração das atividades manifestamente lúdicas (sendo igualmente de atender aos novos métodos de aprendizagem, bem menos formais do que os usados no passado). Atente-se ainda que, ao se ter optado por apenas descrever algumas das atividades[4], desconhece-se a que se reportavam as atividades não descritas, as quais poderiam estar, ou não, relacionadas com o estudo. Por outro lado, ao não se ter indicado a frequência e a duração das atividades manifestamente lúdicas, torna-se impossível aferir da importância dessas atividades naquele estabelecimento e, concretamente, apurar se a programação manifestamente lúdica, utilizada naquele estabelecimento, ainda que aplicada diariamente, era ou não inferior a cinco horas.

Em conclusão, em face da escassez dos factos dados por assentes, é manifestamente impossível concluir que a atividade desenvolvida pela arguida no estabelecimento denominada “Espaço +” se enquadrava num CATL ou mesmo num Campo de Férias, pelo que bem andou o tribunal a quo ao ter considerado que não era possível enquadrar a atividade exercida pela arguida como inserida na exploração de um CATL.

Pelo exposto, improcede, nesta parte, a pretensão do Apelante.

…

2) A arguida atuou de forma negligente

Entende o Ministério Público que, em face do facto provado 8, é evidente que a arguida conhecia as diferenças entre os diversos tipos de equipamentos, pois até tinha pensado abrir um ATL, pelo que tinha consciência da desconformidade da sua conduta face à lei, lei essa que a impedia de exercer aquela atividade sem a devida licença para o efeito, ainda que provisória.

Mais defendeu que, ao agir desse modo, a arguida atuou de forma negligente, quando resolveu avançar com a abertura e funcionamento do seu estabelecimento, contornando o disposto na lei com ligeireza inaceitável.

Cumpre decidir.

Ora, para além de esta questão ter ficado prejudicada em face da circunstância de não constarem dos factos provados os necessários elementos factuais objetivos[5] para imputar à arguida a contraordenação que lhe era imputada em sede de decisão administrativa, o que sempre impediria a sua condenação, dir-se-á ainda, de qualquer modo, que tendo ficado a constar na matéria de facto não provada a imputação à arguida da sua atuação a título doloso[6], apenas poderia a contraordenação lhe ser imputada a título negligente, e apenas desde que dos factos provados resultasse tal atuação negligente.

Ora, o facto de ter sido dado como provado, sem mais, que a arguida, inicialmente, pensou abrir um ATL, contudo, devido às dificuldades e exigências que lhe eram impostas, deixou de parte tal projeto e optou pela abertura de um estabelecimento que designou como Centro de Explicações e Sala de Estudo, não permite concluir que agiu com negligência[7], tanto mais que dos factos provados não constam as atividades que a arguida se propunha realizar quando pretendeu abrir um ATL e nem sequer constam as atividades que, ao longo do ano, a arguida realizava no estabelecimento que efetivamente abriu.

Pelo exposto, com os factos que foram dados como provados também não seria de imputar à arguida qualquer conduta negligente, confirmando-se também, nesta parte, a sentença recorrida.

♣

V- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente, e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Sem custas, por estar isento (art. 4.º, n.º 1, al. a), do Regulamento das Custas Processuais).

Notifique, com a advertência de que os prazos para a interposição de recurso, arguição de nulidades ou requerimento de retificação ou reforma da decisão, não estão suspensos, nos termos da alínea d) do n.º 5 do artigo 6.º B da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei n.º 4-B/2021, de 01 de fevereiro.

♣

Évora, 25 de março de 2021

Emília Ramos Costa (relatora)

Moisés Silva

[1] Relatora: Emília Ramos Costa; Adjunto: Moisés Silva.

[2] Veja-se, sobre este assunto, o acórdão do STJ, proferido em 18-05-2011, no âmbito do processo n.º 420/06.7GAPVZ.S1, consultável em www.dgsi.pt.

[3] Veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 25-09-2001, no âmbito do processo n.º 65306, consultável em www.dgsi.pt.

[4] No facto provado 7 consta “Foi facultada uma planificação semanal de atividades para julho e agosto que incluía, entre outras atividades,”.

[5] Elemento objetivo do tipo.

[6] Facto não provado f).

[7] Que inobservou, de forma censurável, um dever de cuidado que sobre si impedia.