5504/09.7TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O n.º 4 do art. 646.º do CPC, que estabelece os limites da atendibilidade e validade das respostas do tribunal sobre a matéria de facto, determina que se tenham por não escritas as respostas sobre questões de direito. Igual solução merecem as respostas sobre pontos que encerrem matéria de natureza conclusiva, por serem idênticas as razões justificativas do regime estabelecido.

II- Se, quer os factos vertidos nos pontos controvertidos, quer as respostas que lhe foram dadas, reflectem realidades concretas, perfeitamente apreensíveis por qualquer pessoa, estando longe de encerrarem um juízo valorativo de uma certa factualidade, não há fundamento para considerar as referidas respostas como não escritas.

III- Tendo as partes estabelecido no contrato de compra e venda uma garantia pelo período de um ano, contado da data do Auto de Recepção, deve entender-se que a autora fabricante, por ter dado aquela garantia, concedeu, em derrogação do art. 471.º do CCom, à ré, o prazo de um ano, a contar da entrega, para denunciar os defeitos de que a coisa vendida padecesse.

IV- Uma vez que a ré exerceu em tempo (isto é, antes de decorrido um ano sobre a entrega dos materiais) o direito de denúncia dos respectivos vícios, junto de quem lhos vendera, não ocorreu a caducidade do direito de denúncia dos defeitos.

V- O prazo de caducidade do art. 917.º do CC aplica-se, por interpretação extensiva, a todas as acções propostas com fundamento em cumprimento defeituoso das prestações do contrato de compra e venda, incluindo as de simples indemnização, sendo dispensável afirmar que tal aplicação extensiva não pode deixar de comportar a integralidade da normação, ou seja, que vale aqui a ressalva para o disposto no n.º 2 do art. 287.º do CC.

VI- Consequentemente, sendo a obrigação de pagamento do preço a obrigação nuclear do comprador num contrato de compra e venda, e não se mostrando a mesma integralmente satisfeita por parte da ré em 12-11-1999, data da interposição da acção, estava a autora em tempo para peticionar judicialmente a reparação ou substituição do material com defeitos e, também, a indemnização pelos prejuízos.

VII- A excepção de não cumprimento do contrato encontra-se regulada no art. 428.º, n.º 1, do CC, onde se estatui que “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.

VIII- Sendo o cumprimento da obrigação de entrega das coisas encomendadas pela autora prévio ao pagamento do preço acordado, a realizar pela ré, estava esta legitimada a suspender o pagamento das facturas em causa, enquanto essa entrega não ocorresse, sem defeitos, por forma a considerar-se cumprida aquela prestação, desse modo actuando validamente a exceptio non adimpleti contractus.

IX- Estão reunidos os pressupostos da obrigação de indemnizar por lucros cessantes, se a ré, culposamente, por via de sucessivos atrasos nos fornecimentos de materiais, do fornecimento de materiais defeituosos e sua substituição tardia, ou por outros materiais que, continuando a apresentar defeitos, tiveram, por sua vez, de serem substituídos determinaram que o Hotel desta só tivesse aberto cerca de três meses e meio após a data prevista.

X- Haverá, no entanto, repartição de responsabilidade com a autora, por haver factos a si imputáveis que igualmente contribuíram para a abertura tardia do Hotel.

XI- Nos termos dos arts. 565.º e 566.º, n.º 3, do CC, só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, sendo certo que não é caso de se enveredar, logo na acção declarativa, pela equidade.

XII- Só quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, sem esta ser ainda possível com prova complementar, é que se pode, e deve, relegar para execução de sentença a fixação do seu montante.

Processo n.º 5504/09.7TVLSB.L1.S1[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I ─ No Tribunal da Comarca de Vila Nova de Gaia, AA, S.A. propôs acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma de ordinária, contra BB ─ Investimentos Hoteleiros, SA, pedindo que a mesma fosse condenado a pagar-lhe a quantia de Esc. 54.280.424$00 (cinquenta e quatro milhões, duzentos e oitenta mil, quatrocentos e vinte e quatro escudos) [sendo 45.966.415$00, a título de capital e 8.314.009$00, a título de juros vencidos, desde a data de vencimento das facturas até 14.07.99], acrescida de juros de mora vincendos, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, de 12% ao ano, contados sobre Esc. 45.966.415$00 (quarenta e cinco milhões, novecentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e quinze escudos), até efectivo e integral pagamento.

Para tanto alega, em síntese, dedicar-se à actividade de transformação e comercialização de produtos de madeira e seus derivados e ter vendido à Ré, em cumprimento do “Contrato de Fornecimento” que com esta celebrou, diversos desses produtos, melhor identificados nas facturas juntas aos autos.

Emitiu a favor da Ré as notas de crédito juntas aos autos como doc. nºs 15 a 23.

Atingidas as datas de vencimento das mencionadas facturas, a Ré não procedeu ao pagamento das quantias em dívida, nem veio a fazê-lo posteriormente, não obstante as inúmeras diligências que junto da mesma empreendeu, pelo que seria credora da quantia global de Esc. 45.966.415$00, mercê do incumprimento do contrato de compra e venda celebrado.

Citada pessoalmente, a Ré veio contestar, por excepção e impugnação, tendo apresentado ainda reconvenção.

Invocou a excepção de incompetência territorial do Tribunal de Vila Nova de Gaia, e as excepções de cumprimento defeituoso e do não cumprimento do contrato.

Alegou para o efeito, também em síntese, que a Autora violou os prazos fixados para a entrega dos materiais, que algumas das entregas foram apenas parciais e que os materiais vendidos pela Autora apresentavam anomalias e imperfeições que a Ré foi sucessivamente detectando.

Mais alegou que as anomalias e imperfeições só podiam ser detectadas no momento em que a frente de trabalho na obra abria a colocação dos aros, portas e guarnições e que, logo que detectados os defeitos no material, imediatamente reclamou dos mesmos à Autora, exigindo a sua imediata substituição ou reparação; esses problemas não se limitaram às entregas iniciais e mantiveram-se nos materiais posteriormente entregues para substituição daqueles, obrigando à sua devolução e substituição permanentes e à necessidade de reparação de outros materiais, que não os fornecidos pela Autora.

Alegou ainda a Ré que, mercê dos sucessivos atrasos nos prazos de entrega e dos defeitos nos materiais e das suas sucessivas substituições, sofreu elevados prejuízos, nomeadamente com os custos incorridos na desmontagem dos materiais defeituosos e na montagem dos novos materiais fornecidos, bem como atrasos na execução de outros trabalhos e empreitadas subsequentes e delas dependentes, atrasos esses que se reflectiram na execução global da obra e impediram a abertura do hotel na data prevista.

Mais alegou que estão ainda por substituir/reparar materiais defeituosos, quer por desconformidade com as especificidades técnicas encomendadas, quer por deficiências, imperfeições e anomalias surgidas já depois da sua montagem e sem qualquer relação com esta ou com a sua utilização e manuseamento. A Ré alegou ainda que a Autora aceitou pagar os custos a incorrer e incorridos provenientes da substituição do material por si fornecido e defeituoso.

Logo, considerou ser a Autora responsável pelos custos directos com a substituição de material defeituoso (Esc.15.335.359$00) e pelos custos estimados para a retirada e substituição do material danificado (Esc.11.334.801$00), acrescidos de IVA, e computou em Esc.156.921.408$00 os lucros que deixou de auferir pelo atraso verificado na abertura do hotel, na medida da comparticipação da Autora.

Alegou, por último, que pagou à Autora a quantia de Esc. 35.471.468$00 (com IVA, Esc. 41.501.618$00) para pagamento de duas das facturas, pelo que, tendo em conta o valor da adjudicação (Esc.66.526.201$00), a Autora apenas teria direito ao pagamento da quantia remanescente (Esc. 31.054.733$00 e não os peticionados Esc. 45.966.415$00) e que os materiais das facturas que descrimina, no total de Esc. 1.054.245$00, já estão incluídos no contrato de fornecimento, sendo que, caso o seu fornecimento decorra da necessidade de reposição/substituição de material com defeitos, visa apenas regularizar o fornecimento.

Por fim, pediu que, caso a decisão final lhe venha a ser desfavorável, seja operada a compensação do crédito da Autora com o crédito da Ré.

Na reconvenção peticionou a condenação da Autora a:

- Proceder à reparação ou substituição de todos os materiais fornecidos à Ré que ainda apresentam defeitos ou, em alternativa, caso se recuse a fazê-lo, que se proceda à redução do respectivo preço em quantitativo a apurar na presente lide ou a pagar os respectivos custos de reparação ou substituição por terceiros;

- Proceder à redução do preço dos respectivos materiais, cuja reparação ou substituição não seja viável, e cujo montante seja apurado, nos presentes autos, em sede de peritagem;

- Cumulativamente, em ambos os casos, ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, no valor total de Esc. 188.125.495$00, acrescida de juros de mora legais vincendos até integral pagamento, sem prejuízo de outros danos emergentes das eventuais reparações ou substituições a efectuar.

A Autora replicou, pedindo que se julgassem improcedentes as excepções deduzidas pela Ré, bem como o pedido reconvencional por ela formulado.

Alegou ainda, sempre em síntese, que a Ré introduziu em várias ocasiões alterações ao contrato, no que respeita às medidas e quantidades do material a fornecer, o que impossibilitou a programação do respectivo fabrico e manteve indefinição quanto às quantidades e dimensões dos materiais, o que determinou os atrasos que a Ré invocou e que eventualmente se tenham verificado, sendo que a R. solicitou materiais que não constavam dos anexos ao contrato, materiais com dimensões impróprias para os locais a que se destinavam e colocou os materiais antes do momento próprio, ficando aqueles sujeitos a humidade, condições climatéricas adversas e a movimentações constantes, que determinaram os defeitos e anomalias invocados pela Ré e que eventualmente se tenham verificado.

Por fim, alegou que a Ré nunca assinalou no acto da entrega dos materiais quaisquer imperfeições ou anomalias nos materiais fornecidos, defendendo já se encontrar caduco o direito invocado pela Ré, de reclamar dos defeitos e anomalias, por já ter decorrido o prazo contratual e legal previsto no art. 471.º do CCom, ou no art. 917.º do CC, uma vez que aquela não denunciou os alegados defeitos no acto de entrega ou nos oito dias posteriores, nem intentou qualquer acção, nos seis meses subsequentes.

Pede intervenção acessória provocada da sociedade “N... Construcciones y Aplicaciones de la Madera, S.A.”, alegando para o efeito que a eventual perda da demanda concede-lhe o direito de responsabilizar a referida sociedade, produtora e fornecedora dos materiais que vendeu à Ré, pelos danos decorrentes de uma eventual indemnização arbitrada à Ré.

Pede, por último, a condenação da Ré como litigante de má-fé, por deduzir oposição cuja falta de fundamento conhecia, alterando a verdade material e omitindo factos relevantes para a decisão da causa, em multa e indemnização consistente no reembolso das despesas que suportou e honorários, que devem ser fixados em valor não inferior a 18.000.000$00.

A Ré treplicou, nos termos de fls. 351 e ss, pedindo que se julgassem improcedentes as excepções invocadas pela Autora na réplica.

Pede ainda a condenação da Autora, como litigante de má-fé, em multa e indemnização consistente no reembolso das despesas que suportou com a lide e honorários de advogado, a liquidar em execução de sentença, mas em valor nunca inferior a 18.000.000$00.

Foi proferido despacho a julgar o Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia incompetente em razão do território e competente o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa.

Em sede de audiência preliminar foi proferido despacho de aperfeiçoamento, convidando a Ré, relativamente à matéria de facto alegada na reconvenção, a concretizar os defeitos de que padeciam os materiais fornecidos pela autora, que materiais deveriam ter sido entregues e em que momento, quais os materiais entregues que foram substituídos e quais não foram e em que momento deveriam ter sido substituídos (fls. 451).

Foi ainda proferido despacho a admitir a intervenção acessória provocada, requerida pela Autora/Reconvinda, da sociedade "N... Construcciones y Aplicaciones de la Madera, S.A."

A Ré veio apresentar reconvenção aperfeiçoada, nos termos de fls. 460 e ss, terminando por pedir a condenação da Autora a:

- pagar a quantia de Esc. 14.471.033$00 – Eur. 72.181,20, em que a Ré já incorreu para substituição e reparação de materiais defeituosos;

- proceder à reparação ou substituição de todos os materiais fornecidos à Ré (constantes dos Docs. 36 e 37 da Contestação) que ainda apresentam defeitos ou, em alternativa, caso se recuse a fazê-lo, que se proceda à redução do respectivo preço em quantitativo a apurar na presente lide ou a pagar os respectivos custos de reparação ou substituição por terceiros – que se orçam pelo menos, em Esc. 13.785.153$00 – Eur. 68.760,05;

- proceder à redução do preço dos respectivos materiais, cuja reparação ou substituição não seja viável, e cujo montante seja apurado, nos presentes autos, em sede de peritagem;

- cumulativamente, e em ambos os casos, ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, no valor total de Esc. 156.921.408$00 – Eur. 782.720,68 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e vinte euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora legais vincendos até integral pagamento, sem prejuízo de outros danos emergentes das eventuais reparações ou substituições a efectuar.

A Autora veio apresentar réplica à nova reconvenção, nos termos de fls. 528 e seguintes.

A interveniente acessória veio apresentar, a fls. 711 e ss, articulado de contestação ao pedido reconvencional, alegando, em síntese, que o material por si fornecido respeitou sempre os requisitos impostos pelo certificado de qualidade dos seus produtos e, por essa razão, qualquer defeito que o material aplicado pudesse apresentar apenas poderá resultar da sua inadequada aplicação ou manuseamento pela Ré.

Designou-se dia para realização de uma audiência preliminar, nos termos do art. 508.º-A do CPC., e realizada esta proferiu-se, por escrito, o despacho saneador, onde, além do mais, se relegou o conhecimento das excepções peremptórias de incumprimento e de caducidade para a sentença final, e foi admitida a reconvenção apresentada pela Ré a fls. 460 a 486, consignando-se que "nela não se vislumbra qualquer alteração ao pedido".

Elaboraram-se ainda as peças pertinentes aos Factos Assentes e à Base Instrutória.

Apreciados os requerimentos probatórios das partes, e efectuada a perícia requerida, designou-se dia para a realização da audiência de discussão e julgamento.

No final da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal declarou quais os factos que julgava provados e não provados e de seguida, julgou a acção totalmente improcedente e o pedido reconvencional, deduzido pela Ré, parcialmente procedente, e, em consequência, decidiu:

a) Julgar procedente a excepção de não cumprimento do contrato, invocada pela Ré, reportada aos defeitos de que a coisa vendida padecia, não reparados pela Autora vendedora, considerando justificado pela mesma excepção o não pagamento pela Ré do remanescente do preço ainda em falta, absolvendo-o, por isso, do pedido de condenação respectiva, formulado pela Autora;

b) Condenar a Autora a substituir 36 portas (do 4.º ao 21.º) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300, a reparar o aro da casa-de-banho do quarto 515 e a substituir os aros e portas que ainda apresentam anomalias, estes a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2, do CPC;

c) Condenar a Autora a pagar à Ré, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os defeitos ou vícios dos materiais que lhe vendeu, a quantia de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos);

d) Operar a compensação de créditos da Autora sobre a Ré, de € 22.270,30 (vinte e dois mil, duzentos e setenta euros, e trinta cêntimos), a título de remanescente do preço de venda devido pelo mesmo, com os créditos da Ré sobre a Autora, de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os vícios ou defeitos da coisa vendida, declarando extinto aquele primeiro (preço) e limitando este segundo (indemnização), bem como a condenação da Autora referida na alínea anterior, a um remanescente de € 521.396,53 (quinhentos e vinte e um mil, trezentos e noventa e seis euros, e cinquenta e três cêntimos).

e) Condenar a Ré a pagar à Autora juros de mora, calculados à taxa supletiva legal para os juros comerciais, contados sobre a quantia referida na alínea anterior, desde a citação até integral pagamento;

f) Condenar a Autora a pagar à Ré as quantias que despendeu com a reparação dos danos no gesso, madeira, lambrins e papel colocado nas paredes junto às portas, a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2, do CPC, até ao montante máximo de € 50.328,15.

Inconformada com tal decisão dela recorreu a A, tendo a Relação julgado parcialmente procedente o agravo, no sentido de que o pedido reconvencional se contem no originariamente deduzido e pela procedência parcial da apelação, com alteração da matéria de facto e condenação da A. a pagar à reconvinte uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, quanto aos lucros cessantes, contabilizando-se os juros moratórios à data da sentença de liquidação, não havendo lugar a qualquer compensação e mantendo, no mais a decisão impugnada.

Deste acórdão vieram a R. e a A. interpor recursos de revista, recursos que foram admitidos.

A R. apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

1. Em primeira instância, entendeu o douto Tribunal de 1.ª instância estarem reunidos os requisitos legais para que a Recorrida procedesse à reparação ou substituição do material com anomalias (uma vez que não se provou que a reparação/substituição é inviável) que forneceu à Recorrente;

2. E em conformidade, decidiu condenar a, ora Recorrida a “... substituir 36 portas (do 42 ao 212) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300, a reparar o aro da casa-de-banho do quarto 515 e a substituir os aros e portas que ainda apresentam anomalias, estes a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2 do C.P.C.;” – al. b) da condenação”;

3. Esta decisão não foi alterada pelo douto Tribunal da Relação, no seu douto Acórdão a quo.

4. Em Agosto de 2011 o Tribunal do Comércio de Lisboa, 4.º Juízo, proferiu sentença de insolvência da ora Recorrida, cuja certidão foi remetida, via electrónica, para junção aos presentes autos;

5. Se, efectivamente, antes tais substituições e fornecimentos não se revelavam impossíveis ou demasiado onerosos, para a Recorrida, já que se enquadravam no seu objecto social, mercê da sua insolvência não é possível manter a condenação numa prestação de facere;

6. A qual deverá ser substituída por uma outra que quantifique essa obrigação;

7. Porque os preços das 36 portas (do 4.º ao 21.º) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300 – ponto 70 da fundamentação de facto – no montante unitário cada de 209.396$00, já com o desconto acordado entre as partes e acrescido de IVA, são os preços de 1997;

8. E porque o desconto já não poderá ser aplicado (seria a prestar pela própria Recorrida) e o IVA aumentou;

9. O mesmo sucedendo com os preços das portas e respectivos aros, constantes dos autos;

10. Ao decidir como decidiu, ainda que por desconhecimento da situação de Insolvente da ora Recorrida (e que a esta competia ter informado) o douto Tribunal da Relação de Lisboa aplicou, erradamente, o art.º 661.º, n.º 2, do CPC.

11. Porquanto, perante a insolvência da ora Recorrida, não haverá lugar a execução de sentença;

12. Pelo que, esta parte da decisão deverá ser revogada e substituída por uma outra que, em conformidade, condene a Recorrida no montante que, em Liquidação (art.º 378.º do CPC), vier a ser apurado para fornecimento e montagem dos referidos materiais;

13. Com interesse para a decisão das questões enunciadas, resultaram provados os factos 2, 3, 5, 6, 7, 9, 16 a 19, 22, 23, 25 a 28, 30 a 34, 36 a 46, 48 a 56, 58 a 74, 76 a 79, 86 a 123, 130, 131, 152, 182 a 186, 206 a 208;

14. Perante a factualidade acima transcrita, em 1.ª instância, decidiu o douto Tribunal “…a presente acção totalmente improcedente, e o pedido reconvencional, deduzido pela Ré, parcialmente procedente, e, em consequência, decido:

(...)

c) Condenar a Autora a pagar à Ré, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os defeitos ou vícios dos materiais que lhe vendeu, a quantia de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos);”

15. Em 2.ª instância, e reportando-se ao quantum e cálculo da indemnização, decidiu o douto Tribunal da Relação de Lisboa que o que se apurou foi “... apenas que por o hotel não ter aberto na data prevista, 31 de Dezembro de 1997 e ter sido inaugurado em 16 de Abril de 1998, situação para a qual contribuíram os factos descritos no art.º 20.º, a R. deixou de auferir lucros em montante não apurado e que o hotel tem 262 quartos, o preço médio por dia, em Setembro de 1998 era de 25 946$00 e que a taxa de ocupação desde a data de abertura do Hotel até Setembro de 1998 foi de 54,85%.”

16. Mais, entendeu que “... O raciocínio do Exmo. Juiz ao debruçar-se sobre os atrasos na abertura do hotel (...) é recorrer a critérios de equidade, nos termos do n.º 3 do art.º 566.º do CC, ainda que o não expresse (...) Ora, a equidade tem de ser factualmente justificada, sob pena de insusceptibilidade de controlo da decisão que a invoca. E o que aqui sucedeu é que a Exma. Juiz recorreu a dados não reportados ao período temporal em causa, ou seja, desde 31-12-97 até 16-04-1998, nomeadamente, taxa de ocupação e o preço médio do quarto.”

17. Ainda, entendeu o douto Tribunal a quo que estes dados são “… bastante falíveis, por comparação com o período em causa, atenta a inauguração da Expo-98 em Maio, evento que atingiu uma dimensão para além fronteiras (...)“;

18. E concluiu decidindo que a quantificação do prejuízo se deverá fazer via liquidação em execução de sentença, nos termos do disposto no art.º 661.º, n.º 2 do CPC;

19. Salvo melhor opinião, a douta sentença da 1.ª Instância não merecia esse reparo, pois, os valores peticionados pela ora Recorrente foram calculados com base nos seus próprios números;

20. Nomeadamente, o preço médio do quarto nos meses decorridos entre a sua inauguração e o mês de Setembro de 1998 e respectiva taxa média de ocupação até esse mês de Setembro;

21. Os quais foram devidamente provados e dados como assentes sob os números 119 a 123 da fundamentação de facto;

22. Mais, estes valores, reais, foram os obtidos pela Recorrente após a sua abertura com apenas cinco pisos, em Abril (pontos 119 e 120 da fundamentação de facto) até Setembro de desse ano;

23. Ainda, foram os valores obtidos sem que tivesse beneficiado de uma abertura na data prevista com a possibilidade de colocação do Hotel Dom Pedro Lisboa no mercado;

24. Com efeito, é do conhecimento notório e resulta das regras da experiência comum, que a abertura de um Hotel deve ser planeada por forma a que o mesmo seja colocado no mercado atempadamente;

25. O que, como resulta dos factos provados, maxime 27 a 33, 36 a 40, 42 a 50, 52, 60 a 63 e mercê da actuação da Recorrida, não foi o caso – a Recorrente não conseguiu agendar a inauguração do Hotel, nem na data inicialmente prevista – 31 de Dezembro de 1997 (ponto 16 da fundamentação de facto), nem em qualquer outra data até à abertura efectiva em meados de Abril, apenas com cinco pisos completos e prontos a utilizar pelos clientes (pontos 119 e 120 da fundamentação de facto);

26. O recurso aos números de Abril a Setembro de 1998 (da Recorrente) não deverão ser expurgados, pois, a realização da Expo 98 trouxe um acréscimo de dormidas a Lisboa, muito antes do início daquela Feira, quer por os “visitantes” estarem envolvidos nas obras de grande envergadura, em toda a zona oriente da cidade, quer por integrarem as delegações de cada País, para instalação dos respectivos pavilhões;

27. Daí que tenha sido dado por provado que em 1998 a procura foi muito superior à oferta e não apenas durante a realização da Expo 98 (de Maio a Setembro de 1998);

28. Salvo melhor opinião, ninguém poderá dizer com certeza matemática qual teria sido a taxa de ocupação do Hotel Dom Pedro Lisboa e respectivo preço/quarto/dia, caso o mesmo tivesse sido inaugurado em 31 de Dezembro de 1997;

29. Pelo que, o melhor critério será o recurso a esses factores no período subsequente à sua inauguração, por serem verdadeiros;

30. Pretender proceder à liquidação de outro valor, por referência a outros hotéis é que seria, salvo o devido respeito, desvirtuar a contabilização do prejuízo;

31. Pois, as médias de ocupação hoteleira são apuradas sem ter em conta a idade dos hotéis, se estão consagrados no mercado, se pertencem a cadeias internacionais, características e serviços próprios, etc., entre outros factores que influenciam e muito os respectivos resultados de exploração;

32. Essa, sim, seria (salvo o devido respeito) uma forma incorrecta de apurar o prejuízo da ora Recorrente;

33. Tendo sido dados por provados os factos alegados pela ora Recorrente, como fundamento do seu pedido reconvencional, não pode a consequente condenação da ora Recorrida, no respectivo pagamento, ficar dependente de outros possíveis factos não alegados, por nenhuma das partes, e nem demonstrados;

34. A ora Recorrida limitou-se a negar a verificação de qualquer defeito nos materiais que vendeu à ora Recorrente, fazendo recair sobre esta a exclusiva responsabilidade pelo atraso na conclusão da obra;

35. A ora Recorrida não alegou e nem provou que os valores indicados pela Recorrente estariam errados/viciados por qualquer forma, pelo que, remeter o apuramento do prejuízo causado à ora Recorrente, para execução de sentença, seria dar uma segunda oportunidade à Recorrida para aí deduzir a defesa que, oportunamente, não apresentou;

36. Isto é, enquanto que a Recorrente desde logo avançou os números e valores de que dispunha (e dos mesmos fez prova) a Recorrida nada fez e, por esta via da execução de sentença, teria, agora, a oportunidade de impugnar e avançar com novos factos que pusessem em causa aqueles outros;

37. Perante a factualidade acima descrita, constata-se que o único juízo de equidade, formulado pelo douto tribunal da 1.ª instância, foi a imputação, à ora Recorrida, de 1/3 da responsabilidade pelo atraso na conclusão da obra e inauguração do Hotel Dom Pedro Lisboa;

38. Não se alcança, porém, em que medida, a liquidação em execução de sentença permitirá alcançar um resultado diferente com base em fundamentação diversa da equidade;

39. Com efeito, atenta a dimensão da obra e a forma como os materiais fornecidos pela Recorrida iam sendo aplicados em obra e retirados e substituídos, como definir a medida da responsabilidade da Recorrida?

40. Veja-se, em especial, os factos assentes sob os números 19, 26 a 28, 30 a 33, 63 a 69 e 120;

41. Salvo melhor opinião, é inequívoca a impossibilidade de definir, por outra via que não a do recurso a juízo de equidade, a medida da responsabilidade da Recorrida, por contraponto com a da própria Recorrente e demais empreitadas;

42. Provado ficou que o fornecimento, pela Recorrida, de material defeituoso, foi detectado ainda em 1997, no início da respectiva montagem em obra, pelo que, mercê dos factos provados sob os números 9, 22, 23, 49 e 58 a 69 é, salvo o devido respeito, indiscutível que a Recorrida contribuiu para o atraso na conclusão da obra e abertura ao público do Hotel Dom Pedro Lisboa, ainda em 1997;

43. O que o douto Tribunal de 1.ª instância também determinou é que outros atrasos houve decorrentes de novos pedidos de material por parte da Recorrente, mas, atento ao facto de aquelas outras situações terem ocorrido desde o início do fornecimento, não poderia deixar de se definir a responsabilidade da Recorrida;

44. Como refere Prof. Castanheira Neves, a “equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial na jurisdicidade” (apud. “Questão de facto – questão de direito”, 1967, 351); OU

45. Para o Prof. José Tavares, “a expressão da justiça num dado caso concreto” (in “Princípios Fundamentais do Direito Civil” 1, 50). “é uma justiça de proporção ou de equilíbrio fora das regras rígidas da norma.”

46. Entendeu o douto Tribunal de 1.ª instância não ser possível determinar a medida da participação da A. e da própria R. no prejuízo desta, e – acrescenta-se – tal determinação igualmente, se revela impossível de obter em sede de execução de sentença, pois, não há elementos concretos que permitam fazê-lo;

47. No entanto, apurados que estão factos concretos que permitem concluir pela verificação de dano, a imprecisão da medida da responsabilidade do culpado não deverá ser impeditiva do direito do lesado ao seu ressarcimento; antes, determinará o dever de decidir mediante recurso a um juízo de equidade;

48. A liquidação, em execução de sentença, não poderá aplicar-se a casos em que são alegados, peticionados e devidamente provados, valores e prejuízos concretos;

49. Não se está perante um caso de iliquidez, nem da falta de prova dos elementos que permitam fixar o quantitativo da dívida, sua origem, etc.,

50. Mas, um caso em que não é possível determinar em que medida a Recorrida contribuiu para o prejuízo da Recorrente, sendo que esta entendeu que aquela seria responsável por 100% do atraso verificado;

51. Assim, ao decidir como decidiu, o douto Tribunal a quo violou o disposto no art. 566.º, n.º 3 do C.C. – que impunha o recurso a juízo de equidade; e

52. Aplicou, salvo a devida vénia, erradamente o art. 661.º, n.º 2 do CPC.

Peticiona, a final, que se revogue o acórdão recorrido, substituindo a condenação da Recorrida em prestação de facere, no montante que, mediante incidente de liquidação, previsto no art. 378.º do CPC, se vier a apurar, e repondo, no mais, em vigor a sentença proferida pela 1.ª Instância.

A A. apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

I- As respostas aos quesitos – rectius: o julgamento da matéria de facto – enunciadas na “Fundamentação de Facto” na Sentença e no Acórdão dos autos sob os pontos 8, 26, 27,28, 29, 30, 34, 36, 37, 39, 41, 44, 47, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 71, 73, 74, 77, 78, 86, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106, 107, 111, 114, 115, 116, 127, 208 e 215 terão de ser dadas por não escritas nos termos do disposto no nº 4 do artigo 646º do Cód. Proc. Civil.

II- Com efeito, “defeituosos”, “imperfeições e anomalias”, “problemas”, “deficiências e anomalias”, “materiais deficientes”, “problemas com os materiais”, “deficiências ou anomalias”, “problemas detectados”, “dimensões erradas” e “defeitos” não constituem factos naturais e concretos mas “previsões” legais (cfr. Baptista Machado, Ob. cit, pág. 79) ou, “pelo menos” expressões absolutamente conclusivas, pelo que do respectivo julgamento não resulta uma concreta determinação daquilo em que aqueles consistirão relativamente a concretos e determinados materiais, isto é, faltam os factos, os elementos de facto, que integrariam tais conceitos, os quais não se encontram identificados, determinados, precisados, concretamente especificados e precisamente para os materiais a que respeitassem.

III- Dadas tais respostas por não escritas terá a reconvenção de naufragar por falta do pressuposto legal para a sua procedência, isto é, a prova dos factos materiais em que consistiriam os “defeitos” nos concretos materiais fornecidos, que determinaria a aplicação do regime jurídico previsto no art.º 913º e ss. do Código Civil. Na procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto supra identificada deverá a acção ser julgada procedente e a reconvenção improcedente, revogando-se a sentença recorrida em conformidade.

Sem prescindir,

IV- Sem conceder o alegado em sede de reconvenção, entende a A. ser patente que, a existirem defeitos, ocorreu quer a (i) caducidade do direito de denúncia, quer a (ii) caducidade do direito de acção, conforme alegado em sede de Réplica(s).

V- (i) Relevam para o efeito os factos julgados provados, enunciados na sentença e no acórdão recorridos sob os nºs 1, 2, 3, 215, 19, 20 e 21 e, bem assim, o que consta do contrato referido no facto provado enunciado sob “1” sob as respectivas cláusulas 5 do ponto II – Condições Gerais e cláusula 7 do ponto II – Condições Gerais do documento junto com o nº 1 com a p.i

VI- O contrato em causa é comercial sendo-lhe aplicável o disposto no citado art.º 471º do Cód. Comercial e o exame das mercadorias teria de ser efectuado nos termos da primeira parte do artigo citado, em conformidade, também, com o expressamente estabelecido na cláusula 5 do ponto II – Condições Gerais do documento junto com o nº 1 com a p.i., portanto, como a a Ré confessou – cfr. art.º 352º do Código Civil – nos art.ºs art.º 30º da contestação e artigo 16º da reconvenção em “1ª Entrega – em 01/11/97 (semana 44/97), (...) 2ª Entrega – em 17/01/98 (semana 03/98), (...), 3ª Entrega – em 26/05/98 (semana 21/98), (...)“.

VII- Diversamente do que flui do Acórdão recorrido, a Recorrida optou, porque quis – no exercício da sua autonomia e livremente determinada, organizando-se como entendeu –, por não verificar a qualidade do material no momento da entrega quando tal era possível e a tanto estava contratualmente obrigada (cfr. art.º 406º do Cód. Civil) – e por tanto tem de ser responsabilizada, tanto mais que era à mesma que competia alegar e provar concretamente e por referência a que concretos materiais e a que concretos defeitos quando, eventualmente, só era possível a sua detecção e consequente denúncia ulteriormente ao momento contratualmente estipulado para tal, o que não ocorreu.

VIII- Não ocorre, também, o brevemente aludido reconhecimento dos defeitos em causa, pois que relativamente aos que estarão em causa nos autos tal não se verificou – nem isso foi julgado provado –, muito menos em termos juridicamente relevantes (cfr. Ac. RP de 25.06.87, in CJ, 1987, 3º, pág. 212, da RL de 9.4.2002, de 07/05/96 e de 27/4/99, todos in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/, proc.s nºs, respectivamente, 0220172, 9520763 e 9621330 e deste S.T.J de 28.04.1988, in BMJ, 376, pág. 606, de 28/03/1995, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, proc. nº 085690 e de 20/09/88, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, proc. nº 076154).

IX- Divergindo do Acórdão recorrido, quando nele se apela a que “Nem se diga que o prazo de denúncia é distinto do de garantia” a Recorrente diz exatamente isso mesmo, pois que são distintos os prazos de garantia e de denúncia do defeito, considerando que aquele respeita ao período durante o qual está uma das partes obrigada a proceder nos termos legais (e/ou contratuais) perante a eventual existência de um defeito e este tem apenas que ver com o prazo, com o tempo, em que a denúncia tem de ser feita para que o titular dos direitos possa exigir a efectivação dos mesmos.

X- Assim sendo, considerando a citada factualidade julgada provada e o referido preceito legal pertinente, forçoso é concluir que a Ré teria de ter reclamado os defeitos que alegou que existiam nos materiais vendidos respectivamente nos dias 01.11.97, 17.01.98 e 26.05.98, ou na pior das hipóteses nos oito dias seguintes àquelas referidas datas, portanto respectivamente nos dias 09.11.97, 25.01.98 e 03.06.98 (cfr. Ac.s Rel. Lisboa de 15.06.55, in JR, 1955, 553 e de 29.03.74, in BMJ, 235, 342; Ac.s Rel. Porto de 23.02.1968, JR, 14, 140 e de 03.05.79, in CJ, 1979, 30, 942 e Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, 1º, 26);

XI- Pelo que não o tendo feito ocorre a caducidade do direito de denúncia dos alegados “defeitos, anomalias, faltas, problemas e imperfeições” invocados pela Ré e consequentemente deveria ter sido julgada procedente a invocada excepção peremptória da caducidade, o que ora reiteradamente se peticiona, e em consequência ser julgado improcedente o pedido reconvencional, o que determina a revogação do Acórdão recorrido na parte em que julgou “vai a A condenada a pagar à reconvinte uma indemnização a liquidar em execução de sentença, quanto aos lucros cessantes” e na parte em que julgou “em tudo o mais vai a decisão impugnada confirmada”, na medida em que em tal se inclua a parte decisória desta sob as respectivas alíneas a), b), c), d) – no que respeita à “compensação” – e f), o que se peticiona na procedência da presente.

XII- Acresce que (ii) importa, por um lado, considerar o disposto no art.º 917º do Cód. Civil e, por outro lado, que dos autos resulta que mesmo a última das alegadas “reclamações” teria sido efectuada nunca depois de 02.04.1998 – cfr. doc. junto pela Ré sob o nº 21º com a sua contestação, o qual, aliás, não constitui, sequer, uma “reclamação” nos termos legalmente exigidos pela lei – pelo que, assim sendo, a Ré teria, nos termos do citado artigo 917º de ter proposto a respectiva acção contra a A. até 02.10.1998 e aliás, teria de ter interposto tal acção em momentos sempre anteriores relativas aos, alegados, defeitos que, alegadamente, anteriormente havia reclamado.

XIII- Como é referido no Acórdão recorrido, “Tendo a denúncia dos defeitos sido oportuna [o que não se concede, mas se considera para o efeito da, não obstante, caducidade do direito de acção], certo é que a Ré não acionou judicialmente a Autora, apenas tendo exercido os seus direitos mercê da contestação-reconvenção que aqui apresentou em 12-11-1999 (isto é, depois de terem decorrido seis meses sobre tais denúncias). Dir-se-ia assim, nos termos do art.º 917º CC, ter a Ré deixado caducar o exercício de tais direitos (de redução do preço, de reparação da coisa e de indemnização pelos prejuízos verificados)” (sic. o Acórdão recorrido com destaques da Recorrente)”.

XIV- Isto é, tendo a Ré deduzido o pedido reconvencional em Novembro de 2009 é, pois, e em conclusão, perfeitamente evidente que há muito tempo já havia caducado o direito alegado pela Ré, pelo que o mesmo se extinguiu (LA. Carvalho Fernandes, Teoria Geral, 1983, 2ª Edição, pág. 568), pelo que sempre teria, pois, conforme oportunamente peticionado, de ser julgada procedente a invocada excepção peremptória da caducidade, o que ora reiteradamente se peticiona, e em consequência ser julgado improcedente o pedido reconvencional, o que determina a revogação da sentença recorrida quanto ao constante, na sua parte decisória, nas respectivas alíneas a), b), c), d) – no que respeita à “compensação” – e f), o que se peticiona na procedência da presente Apelação.

XV- Mais se discorda do entendimento vertido no Acórdão recorrido que pretende a tempestividade do exercício do direito de acção estribado no dito não cumprimento do contrato...pela Recorrida, por a mesma...não ter pago o preço devido à Recorrente (o que consubstanciaria acolhimento de um comportamento configurador de venire contra factum proprium) – cfr. o douto Acórdão deste Sup. Trib. Justiça de 07/05/1999 (in http://www.dgsi.pt, processo 09B0057).

XVI- Sempre teria, pois, conforme oportunamente peticionado, de ser julgada procedente a invocada excepção peremptória da caducidade do direito de acção, o que ora reiteradamente se peticiona, e em consequência ser julgado improcedente o pedido reconvencional, o que determina a revogação do Acórdão recorrido na parte em que julgou “vai a A condenada a pagar à reconvinte uma indemnização a liquidar em execução de sentença, quanto aos lucros cessantes” e na parte em que julgou “em tudo o mais vai a decisão impugnada confirmada”, na medida em que em tal se inclua a parte decisória desta sob as respectivas alíneas a), b), c), d) – no que respeita à “compensação” – e o que se peticiona na procedência da presente.

Sem prescindir,

XVII- Como consta do Acórdão recorrido é certo que “Daí que, atenta a alegação do A., o montante do crédito do A. é de Esc. 45.966.415$00 em singelo, tal como alega na conclusão 29ª”, mas já não o é o entendimento de que “Contudo, não tendo impugnado a excepção do não cumprimento do contrato, transitou em julgado a parte decisória que absolveu a Ré do pagamento do crédito da A. (...)“, o que determinou a retificação do pretenso erro material da Sentença, que efectivamentre não existe, e que, por isso, se peticiona, nos termos do disposto no art.º 667º, nº 2 do Cód. Proc. Civil seja por este Supremo Tribunal revogado, pois que faz deficiente interpretação do instituto da “excepção de não cumprimento” e deficiente consideração da alegação da Recorrente em sede de Apelação.

XVIII- Efectivamente, a sentença proferida em primeira instância, analisa sucessivamente o “5.1. Contrato de compra e venda”, depois a questão do “Incumprimento da obrigação de pagamento do preço”, quantifica o crédito da A. em “Esc. 4.464.796$00/Eur. 22.270,30” e considera, depois, a “5.3. Excepção de não cumprimento – Venda de coisa defeituosa”, concluindo ser “…lícita a suspensão do pagamento do remanescente do preço em, falta, de Esc. 4.464.796$00... (sic. a Sentença a fls. 1490), após o que julga os “5.4 Direitos resultantes do incumprimento (enquanto venda de coisa defeituosa)” e assim estribada – no quantificado crédito da A. sobre a Ré de Esc. 4.464.796$00, ao qual entendeu poder opor a Ré a “suspensão do pagamento” por via da excepção do não cumprimento – julga “Operar a compensação de créditos da Autora sobre a Ré, de 622.270,30 (vinte e dois mil duzentos e setenta euros e trinta cêntimos) a título de remanescente do preço de venda devido pelo mesmo com os créditos da Ré sobre a Autora de € 543.666,83 (...)”.

XIX- Assim, em primeiro lugar, mesmo que a A. não tivesse recorrido da julgada excepção de não cumprimento do contrato, tal não era de molde a extinguir ou tornar inexigível o seu crédito sobre a Ré – que para mais é na mesma Sentença compensado com o pretenso crédito da Ré – considerando o alcance do instituto da “excepção de não cumprimento” que em mais não consiste que na recusa temporária do devedor conforme julgado em primeira instância (cfr. art.º 428º Cód. Civil, Antunes Varela in Código Civil Anotado, V. 1, 4.ª ed., pág.s 405 e 406, Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4.ª Edição p. 329 e Ac. RC de 14-07-2010, in dgsi.pt, processo n.º 14211 5/09.2YIPRT.C1),

XX- Isto é, ao contrário do que resulta do entendimento vertido no Acórdão recorrido, a excepção de não cumprimento do contrato não é um modo de extinção das obrigações, pelo que o reconhecimento do direito ao seu exercício jamais poderia determinar a extinção da obrigação respectiva.

XXI- Em segundo lugar, tendo presente que a excepção de não cumprimento do contrato pressupõe dois direitos de crédito importa notar que a A. impugnou o direito de crédito que na Sentença lhe foi reconhecido – e relativamente ao qual foi reconhecido o direito à invocação da excepção de não cumprimento do contrato – como expressamente consta, para que não haja necessidade de ir mais longe, do Acórdão recorrido, quando no mesmo se afirma que “Daí que, atenta a alegação do A., o montante do crédito do A. é de Esc. 45.966.415$00 em singelo, tal como alega na conclusão 29ª” (cfr., também, a conclusão XXXIV da Apelação da Recorrente);

XXII- E mais impugnou o direito que na Sentença foi reconhecido à Recorrente pois que impugnou (i) que pudessem ter sido julgados verificados os pretensos “defeitos e anomalias” (cfr. conclusões IV a VI da Apelação); (ü) o julgamento da matéria de facto relativa aos pretensos defeitos, aos pretensos danos e prejuízos da Recorrida e ao pretenso exercício de direitos (cfr. conclusões VIII a XXII da Apelação); (iii) que a Recorrida pudesse exercer os seus pretensos direitos invocando a respectiva caducidade (cfr. conclusões XXIII a XXIX da Apelação); (iv) o montante dos pretensos direitos indemnizatórios da Recorrida (cfr. conclusões XXX a XXXIII da Apelação); (v) que a compensação de créditos devesse efectuar-se considerando os créditos referidos na Sentença (cfr. conclusão XXXIV da Apelação); (vi) que a Recorrida fosse titular dos pretensos direitos indemnizatórios e a Recorrente devedora dos mesmos, por não se verificarem os pressupostos da responsabilidade (cfr. conclusões XXXV a XXXXV da Apelação); (vii) que a Recorrida fosse delas credora ao cumprimento do contrato (cfr. conclusões XXXVI a XXXXIL da Apelação) e (viii) pugnou pela improcedência do pedido reconvencional (cfr. conclusão L da Apelação).

XXIII- Tendo, pois, a Recorrente impugnado, por um lado, a determinação da prestação de que era credora, e dela a Recorrida devedora, nos termos julgados na Sentença recorrida e, por outro lado, a determinação da prestação de que era devedora, e dela a Recorrida credora, nos termos julgados na Sentença recorrida, impugnado foi, necessária e imperiosamente, o direito que numa e noutra coisa – as prestações recíprocas devidas nos termos julgados na Sentença recorrida – se estribava e que de uma e outra coisa dependia: o direito à excepção de não cumprimento do contrato, condenado ao naufrágio na peticionada procedência da Apelação.

XXIV- Assim, conclui-se, nos termos do disposto no art.º 667º, nº 2 do Cód. Proc. Civil, pela revogação do Acórdão recorrido na parte em que efectivou pretensa retificação do pretenso erro material da Sentença; e

XXV- Mais se conclui pela quantificação do crédito da Recorrente sobre a Recorrida em “Esc. 45.966.415$00”, equivalentes a € 229.279,51 (duzentos e vinte e nove mil duzentos e setenta e nove euros e cinquenta e um cêntimos) nos exactos termos e com os exactos fundamentos referidos no Acórdão recorrido que, por sua vez, acolhe o alegado pela Recorrente em sede de Apelação, peticionando-se, pois, na procedência do presente a condenação da Recorrida no seu pagamento.

Sem prescindir,

XXVI- Está a Recorrente de acordo com o entendimento vertido no Acórdão recorrido, quando no mesmo se refere “Voltando aos factos, não há dúvidas que este quadro factual é claramente insuficiente para determinar uma indemnização que componha o presente litígio de forma justa, do ponto de vista da situação concreta do caso. E pensamos que aprova não teria sido difícil com recurso a indicadores económicos e elementos estatísticos emanados das entidades oficiais competentes ou ainda com recurso a elementos estatísticos de unidades hoteleiras congeres.22”, acrescentando logo depois, naquela nota de rodapé “E acima de tudo com a alegação de factos de forma precisa, concisa e objetiva; exatamente os que estes autos não contem”.

XXVII- Sem prescindir do referido em sede de Apelação relativamente à quantificação da pretensa obrigação de indemnizar efectivada na Sentença proferida em primeira instância, importa desde logo referir que não foi alegada e muito menos provada, seja de que modo for, qualquer medida da participação da A. no prejuízo da Ré, sendo certo que, como é realçado no Acórdão recorrido, apenas se provou que a A. terá “contribuído” para a não abertura do hotel na data inicialmente prevista.

Acresce,

XXVIII- Entende a A. que não se verifica, de entre os pressupostos da responsabilidade civil, o nexo de causalidade, tanto mais que, não foi sequer alegada – por isso incumprido o ónus da Ré – e muito menos provada, seja de que modo for, qualquer medida da participação da A. no prejuízo da Ré (“não sendo conhecida a proporção da contribuição da Autora no atraso, sabe-se que ocorreram sucessivas alterações aos materiais e indefinições quanto aos matérias encomendado, imputáveis à Ré (!!!) – sic. a sentença a fls. 1502), isto é, não foram alegados e muito menos provados factos susceptíveis de permitirem a conclusão pela relevância causal entre os factos imputados à A. face aos danos sofridos, considerando o concurso de terceiros e da própria Ré para esses danos:

XXIX- Pelo que, não pode a Recorrente ser condenada, por faltarem factos provados em que se estribe, o necessário nexo de causalidade.

Acresce,

XXX- No que respeita ao dano a Ré não logrou provar o que alegou sendo que à mesma cabia o cumprimento do ónus de tal alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito, logo a alegação e prova de factos que comporiam o montante indemnizatório peticionado o que não sucedeu.

XXXI- Do confronto entre o quesito 154 e a respectiva resposta (facto vertido na sentença sob 123 respectivo) resulta que (1) a Ré computou em Esc. 156.9221.408$00 os lucros que deixou de auferir mas o tribunal não julgou provado o valor dos lucros que a Ré deixou de auferir; (2) a Ré alegou que o preço médio por quarto/dia ascendeu a 25.946$00, mas o tribunal não julgou tal facto provado, pois que, em vez disso, e julgou provado que o preço médio por dia unicamente no mês de Setembro de 1998 – e não no ano de 1998 –era de 25.946$00/dia; (3) a Ré alegou que o Hotel beneficiou, durante 1998, de uma média de ocupação calculada em 54,85% mas o Tribunal não julgou provado tal facto, pois que em vez disso julgou provado que a taxa média de ocupação desde a data de abertura do hotel até Setembro foi de 54,85% e não durante todo o ano de 1998 e (4) a Ré alegou que o lucro dia pela ocupação a 54,85% ascendia Esc. 3.736.224$00, mas o Tribunal não julgou provado a quanto ascendia o lucro dia pela ocupação;

XXXII- Assim, não tendo a Ré logrado provar os factos em que estribava o quantum indemnizatório, isto é, o montante do dano, falece um dos pressupostos da obrigação da A. de indemnizar, tanto mais que sem conhecer o lucro dia o Tribunal não pode computar os lucros de 84 dias; sem conhecer os lucros que a Ré deixou auferir o Tribunal não pode quantificar tais lucros; não conhecendo a média anual do preço por quarto/dia, o Tribunal recorrido pode bastar-se com a média de um mês para quantificar um prejuízo noutros meses; não conhecendo a média anual de ocupação, o Tribunal não pode bastar-se com a média de um mês para quantificar um prejuízo noutros meses e não pode o Tribunal confundir ou fazer equivaler o proveito pago pelo eventual ocupante de um quarto de hotel com o “respectivo” lucro deste, desprezando os custos inevitáveis.

Por último,

XXXIII- No que respeita à culpa entende a A. que (A) – Atento o teor de 173 e 85 conclui-se que de entre mais de 1.000 – MIL – portas objecto do contrato celebrado apenas 3 – TRÊS – não foram objecto de alterações pela Ré, designadamente nas dimensões ou outras características, pelo que apenas três portas se mantiveram inalteradas em mais de mil contratadas; (B) – Atento o teor de 132 conclui-se que no próprio dia da assinatura do contrato junto aos autos (!) a Ré alterou as portas que, afinal pretendia que lhe fossem fornecidas; mas mais, depois disso a Ré voltou a alterar as portas que, afinal pretendia que lhe fossem fornecidas nos termos constantes dos seguintes pontos da matéria de facto julgada provada (tal como consta elencada nas decisões recorridas): 136; 137; 138; 139; 140; 146; 147, 148; 150; 151; 153; 154; 167; 174; 179; 180 e 193 (este respeitante a 27.02.1998); (C) – Atento o teor de 152 conclui-se que se o fabricante não podia programar o fabrico dos materiais face às alterações desde o primeiro dia introduzidas pela Ré, não pode a A. ter responsabilidade alguma no pretenso atraso da abertura do Hotel, incluindo no que respeita à “1ª entrega” (pois que quanto às demais parece que as Instâncias excluem responsabilidades da A. quanto às mesmas),

XXXIV- E (D) – Atento o teor de 160 conclui-se que menos de quinze dias antes da data prevista no contrato para a primeira entrega a Ré altera as próprias características das portas, e mais, depois disso, a Ré alterou diversos outros elementos dos materiais a fornecer, designadamente nas portas e aros nos termos constantes dos seguintes pontos da matéria de facto julgada provada: 141; 162; 164; 167; 192 (esta quanto às barras anti-pânico das portas corta-fogo, já em 26.02.1998!) e 199 (esta quanto ás especificações técnicas das guarnições em 3.4.1998!), o que quer dizer, que quase dois meses depois da pretensa data que o tribunal julgou provado que a ré queria ter aberto o hotel não fosse a culpa da A., ainda aquela ré não sabia como queria que fossem aplicadas as barras anti-pânico nas portas corta-fogo e só mais de três meses depois da mesma data indicou à A. as especificações técnicas das guarnições.

XXXV- E (E) – Atento o teor de 156 conclui-se que ainda antes da data prevista no contrato para a entrega de materiais já a Ré estava a solicitar à A. informações sobre outros materiais que depois viria a encomendar e mais, depois disso, a Ré efectuou sucessivas encomendas à A. de novos materiais: 156; 163; 168; 169; 170; 172; 177; 198 (este já em 2.4.1998); 200 (este em 30.4.1998); 201 (respeitante a 5 de Maio de 1998 e relativo a portas!); 202; 204 (ocorrido em 27.7.1998 e relativo, também, a portas!) e 205; o que quer dizer que quase mais de três meses, e quatro meses, e mais de quatro meses, e quase oito – oito – meses depois da pretensa data que o tribunal julgou provado que a Ré queria ter aberto o hotel não fosse a culpa da A., ainda aquela ré encomendava materiais à A., incluindo portas!!!

XXXVI- E (F) – Atento o teor de 134 conclui-se que logo no dia seguinte à assinatura do contrato e às primeiras alterações solicitadas pela Ré e face às indefinições desta a A. alertou para a impossibilidade de serem cumpridos os prazos de entrega se tal se mantivesse e mais, depois disso, a A. efectuou sucessivas advertências e solicitações à Ré naquele mesmo sentido e, bem assim, praticou os actos que facilitassem tal necessário procedimento: 144, 149, 155, 162, 165, 166, 175, 195 e 196, donde em 24.03.1998 a A. continuava a insistir que a Ré lhe prestasse informações necessárias; o que dizer que quase três meses depois da pretensa data que o tribunal julgou provado que a ré queria ter aberto o hotel não fosse a culpa da A., ainda aquela ré não prestava os esclarecimentos que tinha de prestar para que mercadorias lhe pudessem ser entregues, não obstante as advertências da A.

XXXVII- E (G) – Atento o teor de 164, 165 e 167 conclui-se que só na véspera da data que do contrato constava como sendo a da 1ª entrega em Lisboa dos materiais fabricados em Espanha por terceiro, a ré transmitiu à A. informações relevantes para “essa” entrega, o que, surpreendentemente, não obsta a que conste da sentença recorrida que “Destes factos decorre que os atrasos verificados nas 2ª e 3ª entregas não são imputáveis à A.” (sic., Sentença recorrida a fls. 1486), o que, a contrario, significará serem imputáveis à A. atrasos na entrega.

XXXVIII- E (H) – Atento, por um lado, o teor de 5, por outro lado, o teor de 181 e, bem assim, considerando o constante de 182, 184, 185 e, por último, tendo em devida conta a factualidade enunciada sob 209, 210 e 211, conclui-se que em Dezembro de 1997 – antes da pretensa data que o tribunal julgou provado que a ré queria ter aberto o hotel não fosse a culpa da A. – já a ré havia instalado parte dos materiais fornecidos pela A; E fê-lo não obstante o aplicador contratado pela ré desaconselhasse isso dados os níveis de humidade; E fê-lo com os trabalhos por terminar, incluindo-se nos trabalhos em falta acessórios, a colocação de equipamentos e móveis; E mais, em vinte e um de Abril de 1998 – quase quatro meses depois da pretensa data que o tribunal julgou provado que a ré queria ter aberto o hotel não fosse a culpa da A. – ainda faltavam realizar aqueles trabalhos todos no hotel e incluindo-se nos trabalhos em falta, obras de construção e pinturas que devem a colocação dos aros, portas e guarnições pressupõe.

XXXIX- Acresce, ainda, em primeiro lugar, que resulta da citada factualidade que sempre a Ré e terceiros teriam dado – ou também dado, no entendimento vertido nas decisões recorridas – causa aos pretensos atrasos na abertura do Hotel e consequentes prejuízos, actos esses autónomos uns em face dos outros, inexistindo concausalidade ou causalidade comum, nem actuação concertada, comum ou, sequer, qualquer cooperação.

XL- Assim sendo, não é, no caso sub judice, legalmente admissível a condenação da A. numa parte do pedido reconvencional sendo que era ónus da Ré ter alegado e provado especificamente a medida pretensa “contribuição” da A. para o pretenso dano, de acordo com as supra referidas regras do ónus da prova, o que não logrou, donde é manifesto que também o pressuposto da culpa falece, pelo que deveria – a A. ter sido absolvida do pedido reconvencional.

XLI- Em segundo lugar, resulta, também, da supra citada factualidade a culpa da Ré (cfr. art.º 570º, nº 1, do Cód. Civil) entendendo a A. que face à apontada factualidade, a sua conduta em concreto, que não exactamente em “cumprimento do contrato” pois que este foi irremediavelmente devastado pela Ré, com as apontadas alterações de mais de 99,7% do respectivo objecto, não é merecedora de censura, sendo-a, isso sim, esta conduta da Ré que perdurou desde o dia da assinatura do contrato e até muito depois da inauguração do Hotel e, bem assim, no que respeita às condições em se foi desenvolvendo a relação contratual (sem prejuízo da relevância dos factos respeitantes à A. e a terceiros nos termos da factualidade julgada provada supra citada).

XLII- Assim, e em conclusão, à A. não pode ser assacada qualquer responsabilidade na produção dos pretensos danos, que lhe são estranhos e não decorrem da respectiva conduta, razão porque, salvo o devido respeito por diverso entendimento, a absolvição da A. do pedido reconvencional, tendo em devida conta os factos respeitantes a terceiros e, bem assim, à própria Ré, cuja conduta não apenas leviana e imprudente, mas verdadeiramente culposa é causal em exclusivo de quaisquer prejuízos pela mesma eventualmente sofridos, com a consequente exclusão de qualquer indemnização (ainda que, no limite, nos termos previstos no citado art. 570º do Cód. Civil).

XLIII- E, bem assim, mais considerando a supra descrita factualidade não se conforma a A. com o julgamento supra citado de dever ser relegado para liquidação em execução de sentença do montante indemnizatório por se entender que “estabelecido que está o nexo de causalidade entre a acção da A. e a acção do R nos atrasos da abertura do hotel, causadores de danos, na fase executiva far-se-á a quantificação, atendendo a todas as condicionantes. A fase executiva destina-se, por isso, a uma mera quantificação” (sic. o Acórdão recorrido);

XLIV- Tanto mais que no próprio Acórdão se refere “Voltando aos factos, não há dúvidas que este quadro factual é claramente insuficiente para determinar uma indemnização que componha o presente litígio de forma justa, do ponto de vista da situação concreta do caso. E pensamos que a prova não teria sido difícil com recurso a indicadores económicos e elementos estatísticos emanados das entidades oficiais competentes ou ainda com recurso a elementos estatísticos de unidades hoteleiras congeres.22”, acrescentando logo depois, naquela nota de rodapé “E acima de tudo com a alegação de factos de forma precisa, concisa e objetiva; exatamente os que estes autos não contem”.

XLV- Assim, não tendo a Recorrida dado cumprimento ao ónus que sob a mesma impedia da alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito, sendo que o acervo factual provado não é de molde a preencher os requisitos do dano, da culpa – ou melhor, da medida da culpa – e, bem assim, o juízo de causalidade, o que, desde logo, determina a necessária improcedência da reconvenção, impedindo o recurso à liquidação em execução de sentença.

Sem prescindir,

XLVI- Não se conforma a A. com a sua condenação “numa indemnização a liquidar em execução de sentença”, em qualquer uma das três situações em causa, entendendo que a mesma sanciona uma deficiente interpretação do artigo 661º nº 2 do Cód. Proc. Civil e viola abertamente o disposto nos artigos 342º, nº 1, do Código Civil, 471º nº 1 e 672º, estes do Cód. Proc. Civil.

XLVII- Relativamente a tais condenações referidas não se verifica que não tivesse sido possível liquidar à data da propositura da acção ou do julgamento, por falta de elementos concretos para a sua determinação ou liquidação, os seus objecto e/ou montantes, antes bem pelo contrário, sendo que, em vez disso, tratam-se de concretos valores e prejuízos que a Ré podia ter peticionado, quantificado especificadamente e para cuja prova em juízo dispunha dos meios que entendesse usar, sendo que, “simplesmente” a Ré não alegou nem provou os factos integrantes de tais pretensos prejuízos quantificando-os.

XLVIII- Consequentemente, e em conformidade designadamente com o douto entendimento vertido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1995 (in Sub Judice/Novos Estilos 1 de Janeiro 1995, pág. 19 e segs.; tb. in BMJ, 443, 395 e, ainda, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, proc. nº 085801) conclui-se que o caso dos autos não é admissível a liquidação em execução de sentença à luz do referido dispositivos legal (art.º 661º nº 2 do Cód. Proc. Civil), devendo, por isso, ser revogada a Sentença e o Acórdão recorridos e, em consequência, ser a A. absolvida, também nessa parte, improcedendo, pois, totalmente o pedido reconvencional.

XLIX- Atento o exposto, e sempre com o devido respeito por diverso entendimento, a A. entende que a Sentença e o Acórdão recorridos violaram o disposto nos referidos preceitos legais, devendo por isso ser revogados, julgando-se, em consequência a acção procedente nos referidos termos e a reconvenção totalmente improcedente.

A e R. contralegaram, sustentando a improcedência dos recursos apresentados pela parte contrária.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

II. A. De Facto

Da discussão da causa na 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos que a Relação alterou, nos pontos assinalados a itálico:

1- A A. é uma sociedade comercial que exerce, de forma habitual e lucrativa, as actividades de transformação e comercialização de produtos de madeira e seus derivados – al a)

2- No exercício dessas suas actividades, e em cumprimento do “Contrato de Fornecimento” que adiante se junta sob o nº 1 e aqui se dá por integralmente reproduzido, a A. vendeu à R. diversos produtos daqueles que habitualmente efectua.

3- Os materiais a fornecer e a entregar pela autora, destinavam-se à construção do Hotel Dom Pedro – Lisboa.

4- Era precisamente no Hotel Dom Pedro – Lisboa que a A. deveria proceder à entrega dos materiais.

5- A colocação dos aros, portas e guarnições em todos os pisos do hotel (materiais esses a fornecer pela A.) correspondem já à fase de acabamento da obra e pressupõe que as obras de construção, alvenaria e pintura estejam terminadas, a limpeza grossa efectuada, o papel de parede colocado, etc

6- Acordaram A. e Ré, no Contrato de Fornecimento celebrado, a venda e a entrega dos materiais constantes do respectivo Anexo, nas semanas 42, 45, 47 e 48 de 1997 – vide cláusula 4 das Condições Especiais.

7- Estando a A. obrigada, nos termos do Contrato de Fornecimento celebrado com a Ré em 25.08.97 a “proceder às correcções ou substituições dos materiais vendidos no prazo de sessenta (60) dias contados da data de elaboração do Auto de Recepção” – vide cláusula 6 do referido contrato.

8- Em resposta, a A. enviou à Ré, via fax, a informação de que os aros, para substituição dos defeituosos anteriormente fornecidos, só seriam entregues no dia 06 de Fevereiro desse ano – vide cópia do fax enviado à A. em 28.01.98 e que aqui se reproduz na íntegra e para todos os efeitos legais como doc.8.

9- O trabalho de montagem de aros, de portas e das respectivas guarnições é uma operação complicada, devendo ser efectuada num momento preciso dos trabalhos a levar a cabo em cada um dos pisos do edifício, pois pressupõe que já haja sido colocado o papel de parede, montados os lambris, etc.

10- A Sociedade CC– Sociedade de Estudos e Projectos Hoteleiros, Lda. – empresa responsável pela fiscalização da obra e, nessa qualidade, actuando em nome e por conta da Ré.

11- Os produtos fornecidos pela A. no âmbito do acordo referido em B) constam das facturas juntas a fls. 49 a 54 e 56, bem como das facturas n.ºs 466637 e 4666715, já pagas. As facturas de fls. 44 a 48 e 55 respeitam a outros produtos fornecidos pela A. à R.

12- Nos termos contratualmente acordados, deveriam as quantias inscritas nas identificadas facturas ser pagas pela Ré “no prazo de sessenta (60) dias contados da data de emissão das facturas, por meio de letras aceites por aquela, para igual prazo” – cfr. cláusula 10 das Condições Especiais do Contrato de Fornecimento celebrado entre A. e Ré.

13- As facturas foram emitidas com a data da guia de remessa ou dois/três dias após essa data, não havendo autos de recepção.

14- A A. emitiu a favor da R. as notas de crédito, cujos números, datas de emissão e valores infra se discriminam:

Número data de emissão valor

404256 02.03.98 3.653.168$00

404257 02.03.98 1.725.710$00

404258 02.03.98 4.611.808$00

404259 02.03.98 1.983.603$00

404260 02.03.98 10.651.740$00

404261 02.03.98 5.023.443$00

404262 02.03.98 10.332.161$00

404267 05.03.98 36.924$00

404284 24.03.98 4.00.647$00

15- Atingidas que foram as datas de vencimento das mencionadas facturas, a R. não procedeu ao pagamento das quantias em dívida à A., nem veio a fazê-lo posteriormente, não obstante as inúmeras diligências que a A., para o efeito, junto dela empreendeu.

16- O Hotel Dom Pedro tinha a categoria de cinco estrelas e a sua abertura estava prevista para 31 de Dezembro de 1997.

17- Foi fixado, no acordo referido em B)[2] dos factos assentes, um plano de entregas específico para permitir a abertura do Hotel no dia 31 de Dezembro de 1997 (ques. 7.º)

18- O referido hotel é constituído por um edifício com 22 pisos acima do solo e com 5 pisos abaixo dele, sendo os materiais, designadamente os fornecidos pela A., devidamente aprovisionados nas caves -1 e -2 até chegar o momento da sua utilização.

19- No momento da entrega dos materiais fornecidos pela A. era efectuada uma imediata conferência das quantidades entregues, mantendo-se, todavia, esses mesmos materiais nas “palettes” (embalagens plastificadas e completamente estanques) até à sua utilização.

20- Esses mesmos materiais teriam obrigatoriamente que já estar entregues e devidamente armazenados nas instalações do hotel, por forma a que logo que a frente de trabalho na obra abrisse a colocação dos materiais, os mesmos fossem imediatamente elevados nos montacargas até ao respectivo piso.

21- Só nessa altura eram abertas as “palettes” e verificada a qualidade dos materiais por forma a garantir o seu correcto manuseamento e evitarem-se danos de choque.

22- O cumprimento dos prazos de entrega, por parte da A., fosse fundamental para o bom andamento da obra.

23- A sua montagem é imprescindível para ser possível fechar, com segurança, os compartimentos de cada um dos pisos e assim se começar a instalar os equipamentos hoteleiros, mobiliário, artigos de decoração, fechaduras, etc

24- Os materiais objecto do acordo referido em B) [2] dos factos assentes, deveriam ser entregues pela autora, nos seguintes prazos:

1ª Entrega: até 18/10/97 (semana 42/97);

2ª Entrega: até 08111/97 (semana 45/97);

3ª Entrega: até 29/11/97 (semana 48/97) (quesito 14.º).

25- Algumas entregas feitas pela autora foram apenas parciais.

26- As imperfeições e anomalias dos materiais fornecidos foram detectadas em diferentes momentos e só após a abertura das palettes na frente de trabalho, contendo os aros, portas e guarnições:

uns eram detectados quando da abertura da embalagem;

outros eram detectados na altura da sua montagem;

outros eram detectados dias após a respectiva montagem;

outros surgiam depois da sua montagem e já depois de terem sido objecto de uma vistoria que os havia considerado como estando em perfeitas condições.

27- A R. deu conhecimento à A. dos problemas detectados nos fornecimentos e reclamou a sua substituição ou reparação.

28- A A. à medida que era informada, ia reconhecendo a existência de deficiências e anomalias dos materiais fornecidos à R., procedendo, faseadamente, à substituição dos materiais deficientes, o que, juntamente com os factos descritos nos pontos da matéria de facto apurada, 152, 161, 162, 163, 166, 175, 178, 195, 196, 198, 199, pôs em causa os prazos de execução da obra (quesito 20.º).

29- Houve troca de correspondência entre a autora e a sociedade CC– Sociedade de Estudos e Projectos Hoteleiros, Lda., referindo-se os problemas com os materiais e com os fornecimentos.

30- Houve materiais que foram entregues pela A. para substituição dos anteriormente fornecidos que voltaram a apresentar as mesmas deficiências ou anomalias.

31- Esta situação causou desorganização dos trabalhos da obra, contribuindo para pôr em causa os prazos de execução da obra, sem prejuízo da resposta ao artigo 20.º (quês.23.º).

32- Em 24.11.97 a A. foi informada de que as portas das antecâmaras dos elevadores não tinham as medidas acordadas, impossibilitando que os vãos coubessem nos negativos existentes.

33- Em 26.11.97 a A. foi informada de que as portas corta-fogo por si entregues não vinham acompanhadas das respectivas barras anti-pânico.

34- Em 09.01.98 foi feito um levantamento geral da situação dos materiais fornecidos pela A. e problemas detectados nos mesmos.

35- Em 19.01.98 a R. solicitou à A. que a informasse sobre o planeamento da 3ª entrega que no contrato referido em B)[2] estava prevista ter ocorrido na semana 47/48 de 1997.

36- Em 19.01.98 a R. igualmente informou a A. de que, não obstante a reclamação já efectuada, as portas das antecâmaras dos elevadores voltaram a ser entregues com as dimensões erradas.

37- A A. ainda não havia enviado os aros para substituição dos que, anteriormente, haviam sido detectados com defeitos.

38- Substituição essa que, uma semana depois, em 26.01.98, continuava por resolver, levando a solicitar, com carácter urgente, previsão para a entrega dos mesmos.

39- Também nessa data e, uma vez mais com carácter urgente, a A. foi informada de que não só as portas da 2ª entrega (prevista para a semana 45/97) apresentavam as aduelas com o verniz estalado, sendo necessário o envio de aduelas suplementares para substituição, como o problema com as portas das antecâmaras continuava por resolver.

40- Em resposta a A. enviou via fax à R., informação de que os aros para substituir os inicialmente fornecidos chegariam a 6.02.98, estando prevista a sua entrega na 6ª ou 2ª feira subsequente.

41- Em 9.02.98 foi feito novo levantamento dos materiais fornecidos pelo A. para apurar as anomalias e problemas.

42- Em 20.02.98 a A. enviou à Ré quadros sistematizados com o material em falta.

43- . Em 25.02.98, a R. solicitou à A. que informasse sobre a data de entrega dos aros das portas, sobre a entrega dos aros mais largos para as zonas públicas, e da entrega de 2 portas para os ofícios e reclamou que os aros das portas das salas de reunião tinham vindo com 140, em vez de 330 e que os aros para os quadros eléctricos tinham vindo com 150, em vez de 100.

44- Em 27.02.98 o problema dos aros das portas mantinha-se.

45- Em 04.03.98 os trabalhos de colocação dos aros tiveram de ser interrompidos por, devido ao não fornecimento dos aros em falta, ter havido uma ruptura no respectivo “stock”.

46- Chegado o dia 06.03.98 os aros ainda não haviam sido entregues na obra.

47- Nessa mesma data – 6.03.1998 – a A. remeteu à R. o fax junto a fls. 144, solicitando esclarecimentos relativamente ao pedido de substituição do material danificado, tendo a R. no mesmo dia respondido aos esclarecimentos solicitados e informado a A. de que as dobradiças enviadas estavam erradas e que estavam à sua disposição no armazém.

48- Em 10.03.98 os aros continuavam por entregar, não obstante as constantes solicitações por parte da Ré e do carácter urgente que sempre lhes atribuiu.

49- Sendo a colocação dos aros o primeiro passo na montagem das portas, sem eles inviabiliza totalmente a continuação os trabalhos de montagem, mais precisamente a colocação das portas e respectivas guarnições.

50- Em 13.03.98, a A. informou a Ré de que no dia 25 desse mês estariam em condições de entregar todo o material ainda em falta e que, ainda antes – no dia 18 – um seu colaborador e outro da empresa Tesa se deslocariam à obra do Hotel Dom Pedro Lisboa para resolução da situação pendente.

51- A R. remeteu à A. o fax junto a fls. 47 e 48, reclamando do que considerava incumprimento das entregas contratualmente previstas, da reposição do material com defeito de fabrico não ter sido feita em condições, da não entrega dos materiais em falta, o que estava a pôr em causa a abertura do Hotel que havia sido adiada para o dia 6 de Abril de 1998.

52- Em 26.03.1998 a A. enviou um fax à R., informando que o material em falta seria enviado na semana seguinte, desconhecendo a data prevista para a entrega.

53- Em 28.03.1998 ainda faltavam entregar, pelo menos, as portas para a cozinha, situação que se mantinha em 31.03.98.

54- Em 02.04.98 as portas da cozinha não foram entregues.

55- Em Maio, a Ré continua a solicitar a entrega de material em falta e a A. a indicar possíveis datas de entregas.

56- As portas das antecâmaras dos elevadores apresentavam medidas erradas, o que provocou que as portas apresentassem folgas e não fechassem na totalidade.

57- A situação referida na resposta ao artigo 49º [56], não impediria a propagação de um incêndio que pudesse ocorrer nos elevadores, arriscando a que na vistoria dos Bombeiros o hotel sofresse um parecer desfavorável.

58- Houve materiais de substituição que apresentaram as mesmas anomalias que as anteriormente detectadas.

59- As deficiências com os materiais ocorriam imediatamente após a montagem das portas e outras apenas algum tempo depois, fazendo com que alguns materiais, depois de devidamente vistoriados e considerados em boas condições, viessem dias depois a apresentar os mesmos problemas, por razões ligadas aos próprios materiais.

60- Mesmo no caso da 2ª ou 3ª substituição as anomalias continuavam.

61- Quando eram detectados os problemas e anomalias dos materiais fornecidos pela A. era necessário proceder à desmontagem dos materiais, tarefa essa demorada e que ao retirarem-se esses materiais danificavam-se outros materiais já colocados, designadamente o gesso, a madeira, o papel de parede, os lambrins, exigindo na maioria dos casos que estes tivessem que ser reparados.

62- Era, depois, necessário, preparar as superfícies para nova colocação, ficando os trabalhos a aguardar a chegada dos materiais de substituição.

63- Os materiais posteriormente enviados foram recepcionados com um grande atraso e apresentavam, em muitos casos, os mesmos defeitos e anomalias que os anteriormente detectados.

64- E porque esses mesmos defeitos e anomalias só eram, em muitos casos, detectáveis após a sua montagem, foi necessário proceder a uma segunda desmontagem, a uma segunda preparação das superfícies, uma nova colocação.

65- Foi necessário, em determinadas alturas, recorrer a mais equipas de trabalho do que as inicialmente previstas, por forma a desenvolver mais rapidamente os trabalhos de desmontagem/montagem.

66- Problemas esses que não se limitaram às entregas iniciais e que se mantiveram, em muitos casos, nos materiais posteriormente entregues para substituição daqueles, obrigando à sua devolução e substituição permanentes.

67- A necessidade de reparação de outros materiais, que não os fornecidos pela A.

68- Tudo isto causou atrasos na execução de outros trabalhos e empreitadas subsequentes e dela dependentes, atrasos esses que se reflectiram na execução global da obra, sem prejuízo da resposta ao artigo 20.º (ques. 62.º).

69- E impediram a abertura do hotel na data prevista.

70- Actualmente ainda se encontram por substituir 36 portas (do 4º ao 21º) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000x2300 –, no montante unitário cada de 209.396$00, já com o desconto acordado entre as partes, valor ao qual acresce IVA. (ques. 65.º e 119.º).

71- A Ré, através da CC Lda., alertou persistentemente a A. para os danos que lhe estavam a causar os atrasos no fornecimento dos materiais e os permanentes atrasos na correcção e substituição dos materiais defeituosos.

72- A Ré, através da sociedade E..., Lda., deixou sempre bem claro que, uma vez contabilizados, os prejuízos que lhe adviessem do incumprimento contratual seriam devidamente imputados à A

73- A A. aceitou pagar os custos a incorrer e incorridos provenientes da substituição de materiais por si fornecidos e que apresentassem problemas de fabrico.

74- Em outros dois levantamentos feitos ao material fornecido pela A. em 8.10.98 e em 19.01.99, a R. constatou ainda a existência de materiais com problema e que até ao momento não foram substituídos.

75- As entregas efectuadas pela A. não se limitaram aos 3 fornecimentos inicialmente acordados.

76- Foram juntas ao contrato celebrado entre as partes documentos com as certificações técnicas do material a fornecer pela A. a R.

77- Parte do material fornecido pela A. à R. apresentou problemas que não apresentou o material fornecido e utilizado no quarto modelo e que levou à contratação da A. como fornecedor das portas do Hotel Dom Pedro em Lisboa.

78- A R. recebeu os materiais nas suas instalações, pressupondo que os mesmos corresponderiam aos encomendados e acordados com a A., procedendo à imediata conferência das quantidades, só tendo tomado conhecimento dos problemas nos momentos referidos na resposta ao artº 18º.

79- A qualidade dos materiais era um elemento fundamental para a R. por se tratar de um hotel com a categoria de cinco estrelas.

80- A R. encomendou à A. rodapé no montante de 3.835.000$00, 9 portas para as lojas do “lobby” no valor de 297.797$00 e uma porta de cozinha no valor de 187.530$00 que não constam no contrato referido em B) [2], valores aos quais acresce IVA.

81- O fornecimento a que se refere o contrato mencionado na alínea B)[2] foi adjudicado pelo valor de 62.205.874$00, mais IVA, ao qual também acresce o valor das encomendas referidas na resposta ao artº 81º [80], no total de 4.320.327$00 mais IVA.

82- A R. já pagou à A. por conta dos fornecimentos efectuados a quantia de 13.576.863$00 e 27.924.755$00, mediante duas letras, para pagamento das facturas 466715 e 466637.

83- A A. emitiu as notas de crédito referidas na resposta ao artigo 4º da base instrutória [14] e emitiu notas de crédito, nomeadamente, por não ter inicialmente procedido ao desconto acordado com a R. – 30% + 10% – na ocasião do contrato referido em B) [2].

84- No que diz respeito à factura nº 466715 emitida em 31.10.97 e paga, foram emitidas pelo menos 2 notas de crédito referidas na resposta ao artº 40 (notas de crédito 404261 e 404267), no total de 5.060.367$00 por a quantia paga não ter beneficiado do desconto acordado entre a A. e R

85- A A. forneceu à R. 1135 block portas e no contrato referido em B)[2] estavam previstas a entrega de 1083 block portas (609 MF 26 Standard e 474 MF 26 Resistentes ao Fogo).

86- A A. entregou à R. material para reposição/substituição do material inicialmente fornecido, em consequência dos problemas e anomalias que o material apresentou.

87- No momento da entrega dos materiais fornecidos pela A. era efectuada uma imediata conferência da quantidade entregue, mantendo-se, todavia, esses mesmos materiais nas “palettes” (embalagens plastificadas e completamente estanques) até à sua utilização.

88- Era imprescindível, para a boa execução da obra, que os materiais já estivessem devidamente armazenados nas instalações do hotel, por forma a que logo que a frente de trabalho na obra abrisse a colocação dos materiais fornecidos pela A., os mesmos fossem imediatamente elevados nos monta-cargas até ao respectivo piso.

89- Só nessa altura eram abertas as “palettes” e verificada a qualidade dos materiais por forma a garantir o seu correcto manuseamento e a evitar danos de choque.

90- A sua montagem é imprescindível para ser possível fechar, com segurança, os compartimentos de cada um dos pisos e assim se começar a instalar os equipamentos hoteleiros, mobiliário, artigos de decoração, fechaduras, etc

91- Em 9/01/98 a reconvinte detectou anomalias nos aros das portas das antecâmaras dos quartos 401, 402, 407, 409, 410, 415, 501, 502, 507, 509, 510, 515, 601, 602, 607, 609, 610, 615, 701, 702, 707, 709, 710, 715, 801, 802, 807,809, 810, 815, 901, 902, 907, 909, 915, 1001, 1007, 1010 e 1015.

92- Os aros das portas das antecâmaras dos quartos 412, 512, 612, 712, 812, 912, 1002, 1009 e 1012 tinham anomalias.

93- Nos aros das portas da casa-de-banho aquando da sua colocação, a R. detectou anomalias nos quartos 401 a 614, 616, 702 a 1006, 1008 a 1013, 1015,1016, 1202, 1204, 1206, 1208 a 1211, 1213 a 1216, 1302, 1304, 1306, 1308, 1309, 1311, 1313 a 1315, 1402, 1404, 1406, 1408, 1502, 1504, 1506 a 1509, 1511 a 1513, 1515, 1601 a 1604, 1606 a 1609, 1611 a 1616, 1702, 1704, 1708, 1709, 1712 e 1715.

94- Na mesma data 9.01.98, a R. não chegou a aplicar os aros nas portas das casas-de-‑banho nos quartos 1101 a 1105, 1107, 1109, 1110, 1112 a 1114, 1116, 1411 a 1415 por terem anomalias.

95- Na mesma data 9/01/98 o R. detectou anomalias nos aros dentro das respectivas embalagens que se destinavam aos quartos 1106, 1108, 1111 e 1115.

96- A. procedeu à substituição por aros igualmente com anomalias nas portas de casas-de-banhos dos quartos 406, 412, 612 e 701.

97- Em 9/01/98 a R. detectou anomalias nos aros das portas de entrada dos quartos 401 a 407, 409 a 412, 414 a 603, 605 a 702, 704, 705, 707, 708, 710 a 812, 814 a 907, 909 a 916, 1003, 1006 a 1010, 1012, 1014 e ainda nas portas comuns dos pisos 4 a 11.

98- No levantamento efectuado em 9/1/98 a R. não tinha aplicado os aros destinados às portas de entrada dos quartos 1001, 1002, 1004, 1011, 1013 e 1015 por terem anomalias.

99- No mesmo levantamento, a R. detectou ainda na respectiva embalagem que o aro da porta de entrada do quarto 1005 também tinha anomalias.

100- Em 9/2/98 a A. ainda não tinha procedido à substituição dos aros com problemas nas portas comuns dos pisos 7, 8 e 9.

101- Na vistoria efectuada em 9/2/98 a A. já tinha fornecido material para proceder à substituição dos aros nas portas dos quartos 402, 404 a 406, 412, 416, 501, 503, 504, 512 a 514, 606, 608 a 610, 704, 709, 711, 902, 907 e 908.

102- O aro da casa de banho do quarto 515 apresentava e apresenta folga.

103- Quando da sua colocação a R. detectou anomalias nos aros das portas de acesso interior dos quartos 401, 603, 605, 1101, 1103, 1105, 1107, 1110, 1112, 1114, 1115, 1201 a 1204, 1206 a 1316, 1402 a 1410, 1412 a 1511, 1513 a 1704, 1706 a 1712, 1714 a 1716.

104- Na vistoria efectuada em 9/2/98 constatou-se que a R. não chegou aplicar os aros destinados aos quartos 1705 por terem anomalias.

105- A R. detectou na vistoria realizada em 9.01.98 na respectiva embalagem que os aros destinados as portas de acesso interior aos quartos 1108, 1109, 1113 e 116 também tinham anomalias, o que também detectou, não chegando a colocar no aro destinado à porta de acesso interior ao quarto 910.

106- Após a R. ter procedido à substituição dos aros dos quartos 408, 410 e 702 estes mantiveram os mesmos problemas.

107- Muitas das imperfeições/anomalias dos materiais fornecidos pela A. eram detectáveis em momentos diferentes:

a) Uns eram detectados imediatamente, aquando da abertura da embalagem: aduelas com verniz estalado; portas com verniz estalado e aparência irregular do verniz com diferentes tonalidades.

b) outros eram detectados na altura da sua montagem: dimensões erradas das portas das antecâmaras dos elevadores; portas com verniz estalado e aparência irregular do verniz com tonalidades; aros com verniz estalado e aparência irregular do verniz com tonalidades.

c) outros eram ainda detectados dias após a respectiva montagem: portas com verniz estalado e aparência irregular do verniz com tonalidades; aros com verniz estalado e aparência irregular do verniz com tonalidades; e, aduelas com verniz estalado.

d) outros ainda ocorriam tempos depois da sua montagem e já após terem sido objecto de uma vistoria que os havia considerado como estando em perfeita condições: portas com verniz estalado e aparência irregular do verniz com diferentes tonalidades; aros com verniz estalado e aparência irregular do verniz com diferentes tonalidades; e, aduelas com verniz estalado.

108- A situação descrita causou uma desorganização dos trabalhos da obra, nas frentes do trabalho, contribuindo para pôr em causa os prazos de execução da obra.

109- A A. indicou à R. a empresa DD – Carpintaria Mecânica, Lda. que forneceu a mão-de-obra para efectuar a substituição e aplicação, nomeadamente, dos seguintes materiais: retirada de 201 aros e aplicação de portais completos, num total de 1.407.000$00/Euros 7.018,08 – factura nº 980024, de 27/2/1 998; aplicação de 123 portais completos, no total de 738.000$00/Euros 3.681,12 – factura nº 980024; diferente aplicação de 137 portais completos, no total de Esc.822.000$00/Euros 4.100,11 – factura nº 980038, de 25/03/98; retirada de 77 aros e aplicação de portais completos, no total de Esc.539.000$00/euros 2.688,52 – factura nº 980038; retirada de 24 aros e aplicação de portais completos, num total de euros 168.000$00/Euros 837,98 – factura 980054, de 30.04.98; aplicação de 50 portais guarnecidos – no total de 200.000$00/997,59 – factura nº 980054;

110- A R. pagou à DD por os trabalhos descritos no artº 125º [109] o total de Euros 19.323,40, mais IVA.

111- . A DD disponibilizou-se para prestar serviços à R., ajuda esta que se revelou insuficiente perante a urgência e a quantidade de trabalho de substituição remontagem dos materiais com anomalias/problemas.

112- A EE – Madeiras e Metais, Lda. que foi a empresa contratada pela R. para proceder, nomeadamente, à montagem das portas fornecidas pela A., prestou-lhe, nomeadamente, os seguintes serviços:

desmontagem de portas nos pisos 4, 5 e 6, incluindo remoção do material, no total de esc. 374.850$00, acrescido de IVA – factura nº 5118003; desmontagem de portas interiores e portas corta-fogo instaladas, incluindo remoção e acondicionamento na cave do edifício – 132.300$00, acrescido de IVA – factura nº 51280022.

113- A R. pagou à EE pelos serviços referidos na resposta ao artº 128º [112] escudos 507.150,00, mais IVA.

114- Em consequência do fornecimento de material com anomalias, a R. pagou à EE a quantia de 507.150$00 mais IVA

115- A EE procedeu à aplicação dos aros das casas-de-banho dos quartos 1207, 1312 e 1416 e da porta de acesso interior do quarto 1401 que apresentavam anomalias.

116- Das substituições e remontagens (já acima referidas), resultou a inevitável danificação do papel colocado nas paredes junto às portas.

117- No Hotel Dom Pedro Lisboa cada um dos seus clientes utiliza três portas – entrada do quarto, entrada da casa-de-banho e antecâmara do quarto, isto já para não falar das portas existentes nas zonas públicas e de serviço da referida unidade – esta com 22 pisos acima do solo e 5 abaixo dele.

118- Ainda hoje se encontram por substituir aros e portas, não se tendo conseguido apurar quais e quantas e que as portas das antecâmaras dos elevadores ainda se encontram por substituir, sem prejuízo da resposta aos artigos 65.º e 119.º (ques. 148).

119- O Hotel não abriu na 1ª data prevista, vindo só a abrir em meados de Abril de 1998, para o que contribuiu os atrasos provocados pela substituição de material e os demais factos aludidos na resposta ao artigo 20.º (ques.150.º).

120- O Hotel Dom Pedro Lisboa acabou por apenas ser inaugurado com 5 dos seus pisos completos e prontos a utilizar pelos seus clientes.

121- Em 1998 a cidade de Lisboa ficou cheia de pessoas e os hotéis ficaram repletos, verificando-se uma procura muito superior à oferta, com o esclarecimento de que esta aumenta de oferta foi consequência da realização da Expo 98.

122- A impossibilidade prática de dispor do maior número de quartos, maxime da totalidade dos quartos existentes equivalia a um prejuízo patrimonial diário.

123- Por o hotel não ter aberto na data prevista inicialmente, 31 de Dezembro de 1997, e ter apenas sido inaugurado em 16 de Abril de 1998, situação para a qual contribuíram os factos descritos no artigo 20.º, a R. deixou de auferir lucros em montante não apurado e o hotel tem 262 quartos, o preço médio por dia em Setembro de 1998 era de 25.946$00/dia e que a taxa média de ocupação desde a data da abertura do hotel até Setembro de 1998 foi de 54,85 (quesito 154.º).

124- O que sucedeu foi que, em Abril de 1997, durante a realização de uma feira internacional de materiais de construção em Barcelona representantes da Ré contactaram a empresa espanhola “N... Construcciones y Aplicaciones de la Madera, S.A.” – ao diante designada por “N...” – pretendendo adquirir-lhes os materiais que vieram a ser objecto do contrato em causa nos presentes autos.

125- Não obstante se tenham desenvolvido os contactos entre a Ré e a N..., tinha o citado contrato de ser celebrado com a A, uma vez que esta detinha o exclusivo da comercialização em Portugal de materiais fabricados pela N

126- Em virtude de todos os materiais que a A. acordou fornecer à R. serem fabricados pela interveniente N..., a R. manteve contactos directos com esta.

127- Igualmente pela citada razão, a A. sempre deu total, integral e imediato conhecimento à N... do teor do contrato em causa, de todas as trocas de correspondência com a Ré ou a CCe, bem assim, dos demais contactos que com esta estabeleceu.

128- Na sequência dos contactos entre a R., a A. e a N..., A. e R. subscreveram o acordo referido em B)[2] para o fornecimento de portas MF-26 Standard – também designado por portas standard – e portas MF-26 resistentes ao fogo, também designadas por portas resistentes ao fogo.

129- Tais portas são produzidas em série e habitualmente designadas por “Block-Port” uma vez que são vendidas juntamente com os respectivos aros e guarnições podendo, o conjunto, ser montado no local a que se destinam sem necessidade de recurso a outros materiais – como por exemplo pregos ou parafusos – sendo fixadas através de “poliuretano expansivo” – embora, possam também ser utilizados pregos ou parafusos para a sua fixação, conforme seja vontade do respectivo adquirente.

130- Tais portas são entregues em “kit” apenas tendo que ser montadas no local a que se destinam, quando toda a obra já estiver quase terminada, possuindo o acabamento final, nomeadamente o verniz.

131- Em 27.06.1997 foram entregues pela A. e montadas pela R. no quarto modelo já existente no hotel um conjunto de portas – incluindo aro e guarnições – cujas características e dimensões correspondem às que vieram a ser mencionadas no contrato referido em B)[2] e seus anexos.

132- Nesse mesmo dia 25.08.1997 a Ré informou a A. que pretendia alterações no contrato, com o esclarecimento que a R. já tinha informado a A. dessa possibilidade de alteração em momento anterior à data do contrato, o que a A. aceitou.

133- Face à solicitação da Ré, logo nesse mesmo dia a A. enviou à CCo fax que foi junto sob o nº 1 com a réplica questionando a Ré sobre quais as portas e quantidades correspondentes que pretendiam com a altura de 1980 uma vez que como se constata dos anexos I e lI daquele contrato, nos termos acordados todas as portas tinham a altura de 2000.

134- Atento o facto, supra referido, de o contrato não definir que concretos materiais e em que certas quantidades deveriam ser entregues em cada uma das três ocasiões previstas, a A. logo no dia seguinte – 26.08.1997 – enviou à CCo fax junto sob o nº 2 com a réplica e que aqui se dá por reproduzido, no qual sob a epígrafe “MUITO URGENTE” referia “se não recebermos impreterivelmente até às 12 horas de hoje a relação de quantidades, modelos e dimensões de portas que pretendem correspondentes à primeira entrega de portas para podermos iniciar todo o processo de fabricação, não nos responsabilizamos pelos prazos de entrega indicados no contrato de fornecimento. Tendo a v/empresa de se sujeitar aos prazos que o n/ fornecedor possa apresentar em virtude da falta de indicação dos elementos necessários à produção deste material por parte da v/empresa.”

135- A R. respondeu logo nos dias imediatos, através do envio dos mapas juntos a fls. 260 e 261 – 1ª entrega – e fls. 262 e 263 – 2ª entrega.

136- Nos mapas relativos à 1ª entrega a R. incluiu nove portas standard que não constavam no contrato referido em B)[2].

137- Na sequência do que tinha sido falado entre as partes, a R. alterou a altura das portas standard, de 2000 para 1980 – 112 portas e de 2000 para 1985 – 112 portas, relativamente à 1ª entrega.

138- No que se refere 2ª entrega e através dos documentos de fls. 262 e 263, a R. alterou de novo o contrato e em vez de uma 2ª entrega de 7 pisos como constava no contrato referido em B)[2], aumentou essa entrega para 10 pisos.

139- Na sequência do que tinha sido falado entre as partes, a R. alterou também a altura de muitas portas standard relativamente à 2 entrega, de 2000 para 1980 – 150 portas e para 1985 – 158 portas.

140- Inclui o fornecimento de oito portas standard e uma porta resistente ao fogo que não haviam sido contratadas.

141- Em 27.08.97, a R. informou a A. que pretendia que as barras antipânico integrante das portas resistentes ao fogo deveriam ter a cor dourada, não constando do contrato a cor das barras.

142- As barras antipânico eram fornecidas à N... por uma terceira empresa denominada “Tesa”

143- A CCveio mais tarde a contactar, directamente, um representante daquela empresa “Tesa” a quem encarregou de contactar directamente a N... para que esta colocasse as referidas barras nos termos pretendidos pela Ré.

144- A A. remeteu à R. o fax junto a fls. 264, datado de 5 de Setembro de 1997, onde referia que aguardava “...comentários quanto aos quantitativos e dimensões das portas ainda em falta”.

145- Por essa altura a N... visitou as futuras instalações do Hotel.

146- Nesse dia 9.09.1997, a R. enviou à A. os mapas juntos a fls. 265 a 267 contendo uma relação da totalidade das portas, incluindo nesta relação quinze novas portas que não estavam incluídas nos mapas de fls. 7 e 8.

147- Também alterou as quantidades das portas contratadas, isto é:

- de 139 para 132 portas 2000x800x40 – 150/30 (esq. – s/barra anti-pânico);

- de 140 para 134 portas 2000x800x40 – 150/30 (dir – s/barra anti-pânico);

- de 30 para 39 portas 2000x800x40 – 150/30 (esq.);

- de 30 para 42 portas 2000x800x40 – 150/30 (dir.);

- de 19 para 21 portas 2000x600x45 – 150/30 (dir.);

- de 19 para 20 portas 2000x800x45 – 100/30 (esq.);

- de 19 para 18 portas 2000x900x45 – 100/30 (esq.);

- de 18 para 19 portas 2000x900x45 – 100/30 (dir.);

- de 3 para 0 portas 2000x900x45 – 150/30 (esq.);

- de 3 para 1 portas 2000x900x45 – 150/30 (dir.);

- de 1 para 0 portas 2000x900x45 – 300/30 (esq.);

- de 3 para 1 portas 2000xl600x45 – 300130 (Z);

- de 4 para 3 portas 2000x1800x45 – 150130 (esq.);

- de 2 para 1 portas 2000x1800x45 – 150130 (dir.);

- de 19 para 20 portas 2000x2300x45 – 150130 (esq.);

- de 19 para 20 portas 2000x2300x45 – 150130 (dir.);

- de 3 para 2 portas 2000x2300x45 – 300130 (esq.);

- de 2 para 1 portas 2000x2300x45 – 300130 (dir.), com o esclarecimento de que estas alterações são apuradas por comparação com os mapas juntos ao contrato referido em B)[2] e que constituem fls. 7 e 8 dos autos.

148- As 15 novas portas que não estavam incluídas na relação de fls. 8 são as seguintes:

- duas portas 2000x900x40;

- 150x30 (esq.);uma porta 2000x800x45 – 300x30 (direita);

- uma porta 2000x900x45 – 150x30 (direita);

- uma porta 2000x900x45 – 150x30 (dir.);

- uma porta 2000x900x45 – 170x30 (esq.);

- uma porta 2000x1600x45 – 150x30 (dir);

- uma porta 2000x2300x45 – 320x30 (dir);

- uma porta 2000x2300x45 – 320x30 (esq);

- uma porta 2000x1600x45 – 150x30;

- duas portas 2000x1600x45 –160x30;

- duas portas 2000x1 600x45 – 300x30;

- uma porta 2000x1 600x45 – 320x30.

149- No fax de 15.09.1997 que a A. remeteu à CCinsistiu com esta para que lhe fosse enviado “o quadro final das portas MF 26”.

150- No dia 15.09.1997 a CCremeteu à A. a relação final para as portas interiores do Hotel Dom Pedro junta a fls. 270, as quais relativamente ao mapa inicial junto ao contrato referido em B)[2] apresentavam as seguintes alterações:

5 novas portas 1885x700 – 110x30 (esq.); 3 novas portas 1985x700 – 110x30 (dir.); 8 novas portas 1985x700 – 130x3 (esq.); 4 novas portas 1985x700-30x30 (dir); 2 novas portas 1980x800 – 100x30 (esq.); menos 7 portas 1980x800 – 00x30 (dir.); 1 nova porta 1985 x 800 – 130 x 30 (esq.); menos 1 porta 2000x800 – 100x30(dir.); menos 10 portas 2000x800 – 150x30 (esq.); menos 10 portas 2000x800 – 150x30 (dir.); 1 nova porta 1980x800 – 150x30 (esq.); 1 nova porta 985x900 – 10x30 (dir.); menos 1 porta 2000x900 – 150x30 (esq.); 1 nova porta 000x900 – 100x30 (dir.); 1 nova porta 1985x900 – 130x30 (dir.); 1 nova porta 1985x900 – 130x30 (esq.); 7 novas portas 2000x900 – 150x30 (dir.); 2 novas portas 1985x900 – 150x30 (esq.); menos 2 portas 2000x1600 – 150x30 (esq.); 2 novas portas 2000x1600 – 300x30 (dir.); 2 portas 2000x1600 – 300x30 (esq.); 1 porta 1985x800 – 150x30 (esq.); 2 portas 1985x800 – 150x30 (dir.); 1 porta nova 3550x800 – 150x30 (esq.); 71 novos aros.

151- Comparando o fax remetido pela CCcom as lista inicial de fls. 7 foram excluídas as seguintes portas constantes da lista de fls. 7: 2 portas 2000x600 – 100x30 (esq) 1 porta 2000x600 – 100x30 (dir.); 7 portas 2000x700 – 100x30 (esq.); 3 portas 2000x700 – 100x30 (dir.); 1 porta 2000x650+650+650 – 150x30 (dir.) 2 portas 2000x650+650 – 300x30 (esq.); 2 portas 2000x650+650+650 – 300x30 (dir.).

152- Com as alterações introduzidas pela R. a N... via-se impossibilitada de programar o fabrico dos materiais.

153- A CCremeteu à A. por fax de 18.09.97 novo mapa para as portas interiores do piso 21 contendo as seguintes alterações no que respeita a portas standard: uma nova porta 1985x700 – 150 x 30 (dir.); seis novas portas 2000x800 – 150x30 (esq.); quatro novas portas 2000x800 – 150 x 30 (direita).

154- A CCjá não pretendia uma porta 2000x700 – 150x30 (dir.) constante do mapa inicial.

155- A A. enviou-lhe, no dia 25.09.1997 o mesmo mapa ampliado – que se dá por integrado e se juntou com a réplica sob o nº 10 – por forma a que aquela confirmasse, finalmente, se o seu teor correspondia ao que pretendia.

156- Em Setembro de 1997 solicitou à A. um orçamento relativo a rodapés, ao qual a A. respondeu através do fax junto sob o n. 11 com a réplica.

157- No início de Outubro a CCcontactou a A. indagando sobre as fechaduras que iriam ser aplicadas nas portas.

158- Os planos das fechaduras haviam sido facultados pela CCdirectamente à N..., em Maio, por ocasião de uma reunião no hotel entre representantes daquelas duas empresas.

159- Ao mencionado fax respondeu a A. através do fax junto com a réplica sob o n.º 12 – e que aqui se dá por reproduzido – informando que” todas as furações das Portas estão a ser efectuadas de harmonia c/ os planos que facultaram ao Sr. Bengoechea – funcionário da N... – aquando da reunião em Maio nas v/ instalações. Situação que podem constatar nas portas que já lhes enviamos para andar modelo.”

160- É então que a CCsolicita à A. que sejam alteradas as aberturas em portas e aros para aplicação das ferragens.

161- Correspondendo ao solicitado a A. informou a CC– através do fax de 07.10.1997 que junto sob o n.º 14 com a réplica e que aqui se dá por integralmente reproduzido – que “efectuamos junto da N... a suspensão imediata das aberturas supra mencionadas como nos referiram”.

162- Mais acrescentava a A. no mesmo fax que “correspondente aos artigos (portas, aros) para as 2ª e 3ª entregas fica suspensa a sua realização, aguardando as vossas informações sobre o tipo de furações a realizar”.

163- Entretanto, no dia 09.10.97 a Ré fez uma encomenda de rodapés cujas quantidades e dimensões veio a alterar no mesmo dia?!! – cfr. docs. nºs 16 a 19 juntos com a réplica e aqui dados por integrados.

164- Por fax de 10.10.97 a CCinformou a A. que podia dar instruções para carga na próxima 2ª feira – 13.10.1997 – relativamente à 1ª entrega de portas e informou que a Vingcard – fornecedora das fechaduras para as portas corta-fogo das entradas dos quartos – ia contactar com a interveniente N... com vista a reconfirmar a solução para as fechaduras das portas do quarto e outras portas interiores até à 2a feira subsequente.

165- No entanto, no dia 16.10.1997 a A. enviou à CCo fax, que se juntou com a réplica sob o nº 21 e que aqui se dá por reproduzido, em que afirma: “Na sequência dos oportunos diálogos telefónicos e o exposto no v/ fax 505-97/RS/MM – junto sob o nº 20 – de 97/10/10 mas que todavia ainda não concretizaram, vimos apelar para que definam e nos indiquem o mais tardar até 97/10/17 quais as:

- Furações – Aberturas dos Rasgos nas portas BlocK-Port – de portas decorativas de interior e casas de banho – de portas de entrada corta-fogo do empreendimento Hotel D. Pedro – Lisboa”.

166- E, no mesmo fax, mais acrescentava a A.: “As portas correspondentes à 2ª fase de entrega têm que entrar agora em produção pelo que se nada for definido verificar-se-á: – Paragem da produção das Portas c/ o consequente incumprimento do programa de entrega ou – As Portas serão fornecidas sem quaisquer furações.”.

167- A tal pedido respondeu a CCatravés do fax datado de 17.10.97 junto aos autos a fls. 291, onde informa a A. de que “Para as portas interiores e casas-de-banho, mantém-se a mesma furação nas caixas de fechaduras que estão previstas. Para as portas corta fogo das entradas dos quartos, já foi enviado para a Block-Port pela Vingcard o desenho respectivo.

Entretanto estamos a providenciar junto da Vingcard que vos seja enviado um desenho igual ao que foi enviado para a Block-Port.”

168- No dia 21.10.1997 a A. emite e envia a Ré a factura junta com a p.i. sob o nº 2 correspondente ao rodapé que lhe havia vendido e que, como se disse, não se encontrava incluído no contrato celebrado.

169- A A. forneceu à R. o material constante na factura junta a fls. 45 que emitiu e que não está incluído no fornecimento referido em B)[2] que a R. não pagou.

170- Em 24.10.1997 a A. enviou à R. a factura junta a fls. 46 cujos materiais identificados na mesma foram aplicados no quarto modelo da R. e que não estão incluídos no contrato referido em B)[2].

171- Tendo, até, o respectivo fornecimento, a pedido da Ré, sido efectuado em momento anterior à celebração do mesmo, mais precisamente dia 97.06.27.

172- No dia 28.10.97 foi enviada à R. a factura junta a fls. 47 que respeita ao fornecimento da A. à R., a pedido desta de contraplacado decorativo e que a R. não pagou.

173- Após as alterações efectuadas pela E..., mantinham-se apenas as seguintes portas dos mapas iniciais de fls. 7 e 8:

- uma porta standard 2000x700 – 150x30 (esq.);

- uma porta standard 2000x1600 – 150x30 (dir.); e,

- uma porta resistente ao fogo 2000x800 – 300x30 (esq.).

174- Por fax de 14.11.1997, junto aos autos a fls. 292, a CCjuntou novos mapas de fls. 293 a 298, com as seguintes alterações:

a porta identificada na resposta ao artº 210º standard 2000x700 – 150x30 (esq.) passou para 2000x700 – 153x30 (esq.); uma nova porta standard 1985x800 – 130x30 (esq.); alteração da largura do aro de uma porta standard (esq.) 1985x800 de 130x30 para 133x30; alteração da largura do aro de uma porta standard (direita) 1985x800 de 130x30 para 133x30; alteração da largura do aro de uma porta standard (esq.) 1985x900 de 130x30 para 135x30; alteração da largura do aro de uma porta standard (dir.) 1985x900 de 130x30 para 135x30; alteração da largura do aro de duas portas standard (esq.) 1985x900 de 150x30 para 155x30; já não pretendia oito portas standard 1985x700 – 130x30 (esq.); já não pretendia 4 portas standard 1985x700 – 130x30 (dir.); já não pretendia uma porta standard 2000x800 – 150 x 30 (dir.); já não pretendia uma porta standard 2000x900 –150x30 (dir.); pretendia menos uma porta standard 1980x800 – 150x30 (esq.); duas novas portas standard 1985x700 – 133x30 (esq.); uma nova porta standard 1985x700 – 133x30 (dir.); seis novas portas standard 1985x700 – 135x30 (esq.); três novas portas standard 1985x700 – 135x30 (dir.); uma nova porta standard 1980x800 – 152x30 (esq.); uma nova porta standard 2000x800 – 153x30 (esq.); uma nova porta standard 2000x800 – 153x30 (dir.); uma nova porta standard 2000x900 – 155x30 (dir.); alteração da largura do aro de uma porta resistente ao fogo (esq.) 2000x2300 de 300x30 para 330x30; alteração da largura do aro de uma porta resistente ao fogo (dir.) 2000x2300 de 300x30 para 330x30; alteração da largura do aro de uma porta resistente ao fogo 2000x1 600 de 320x30 para 330x30.

175- A A continuava a aguardar uma resposta da Ré ao fax junto com a réplica sob o n.º 21, que lhe havia sido enviado dia 16.10.1997 e no qual a A. comunicava que face à indefinição da Ré “As portas correspondentes à 2ª fase de entrega têm que entrar agora em produção pelo que se nada for definido verificar-se-á: – Paragem da produção das Portas c/o consequente incumprimento do programa de entrega ou – As Portas serão fornecidas sem quaisquer furações”.

176- Houve reuniões no Hotel com a E..., a N... e a A.

177- No dia 13.11.97 a A. entregou à R. os rodapés a que alude a factura junta a fls. 48 para guarnições para portas, modelo T117D.

178- Durante o mês de Novembro de 1997 a A. ia entregando à R. os materiais que a N... tinha conseguido fabricar atentas as alterações introduzidas.

179- Em 20.11.1997 a CCencomenda à autora, por conta da ré, mais nove novas portas “MF 26 vitrine” standard 2000x800x30.

180- Em 5/12/97 a E..., agindo em nome e por conta da Ré, faz encomenda de uma porta de cozinha que não era objecto do acordo celebrado entre a autora e a ré.

181- Por esta altura, em 12.12.1997, a empresa EE, Madeiras e Metais, Lda., a qual havia sido contratada pela Ré para proceder ao assentamento de lambrim em madeira no Hotel e, bem assim, das portas vendidas pela A. à Ré, envia à CCa carta junta sob o nº 26 com a réplica e que se dá por reproduzida. Em tal carta a citada EE diz, nomeadamente o seguinte: “verifica-se uma incorporação de humidade muito elevada, incluindo fluxos de água ao nível das juntas de lambrim e deste com o rodapé, proveniente da base de suporte, isto é, das paredes estucadas”, e mais acrescenta: “Sendo desaconselhável a execução deste trabalho com os índices de humidade verificados, solicitamos a adopção de medidas tendentes à medição dos níveis de humidade a fim de com segurança e qualidade se proceder ao assentamento do referido lambrim conforme objectivos e expectativas de execução dos trabalhos assumidos.”.

182- Em Dezembro de 1997 a R. já havia instalado parte dos materiais vendidos pela A.

183- Tais materiais são compostos por diversos materiais, incluindo derivados de madeira.

184- A R. mandou colocar os materiais que a A. lhe vendeu.

185- Ainda não se encontravam colocados interruptores eléctricos, torneiras, nem móveis.

186- Sem que diversos equipamentos, nomeadamente de cozinha estivessem colocados no local a que se destinavam.

187- Houve necessidade de fazer alterações nomeadamente para que as portas e aros pudessem ajustar-se às aberturas e aos pré-aros a que se destinavam.

188- Ou seja, veio a A. a constatar, numa visita que efectuou ao Hotel no dia 29.01.98, que os locais em que as portas deviam ser colocadas tinham medidas de altura que variavam (!) entre 2030 mm e 2060 mm e medidas de largura que variavam entre 2300 mm e 2350 mm.

189- A A. não aplicou aros na obra da R. nem tinha acordado com a R. essa aplicação.

190- A Autora entregou à Ré os materiais com as exactas dimensões que lhe haviam sido pedidas pela Ré, com excepção das portas para as antecâmaras dos elevadores.

191- Com efeito, as portas eram fornecidas com as dobradiças instaladas no respectivo e adequado local, conforme a solicitação da Ré havia sido de portas de abertura para a direita ou de abertura para a esquerda.

192- No dia 26.02.1998 a CCenviou à A. o fax junto sob o n.º 30 com a réplica no qual referia, seis meses depois, que “relativamente ao assunto das barras anti-pânico da TOUCH, não estamos a conseguir resolver a situação junto da Tesa Portugal. As barras não dão para as portas de 80. Solicitamos a vossa ajuda no sentido de intervir junto desta empresa e da N... no sentido de se encontrar uma solução”.

193- Em 27.02.1998 a CCremeteu à A. o fax junto a fls. 139 onde menciona que “junto enviamos os elementos pormenorizados de aros e portas em falta”, anexando os quadros juntos a fls. 140 e 141.

194- A. realizou uma reunião que ocorreu no Hotel em 17.03.98 com a R. e que no decurso de tal visita os funcionários da R. constataram que as “capas decorativas dos serraportas” que a R. em diversas ocasiões havia pedido à A. se encontravam no armazém da própria R.

195- No dia 24.03.1998 a A. enviou à R. o fax junto a fls. 313 e no qual pedia à CCpara esta “por cortesia notar que não obstante as insistentes solicitações que temos efectuado junta da v/ empresa no sentido de obtermos alguma resposta a este n/ fax – junto a fls 309, enviado à CCem 19.03.1998, o resultado é que até ao momento esta informação não foi conseguida”.

196- A A. concluía aquele fax afirmando: “Assim qualquer atraso nas entregas correspondente ao exposto neste n/ documento fax não nos venham posteriormente ser imputadas”.

197- Em Abril e Maio a A. entregou à R. diverso material.

198- No dia 02.04.1998, a CCatravés do fax junto a fls. 316, datado de 2 de Abril de 1998, transmitiu à A. que pretendia mais 1000 guarnições, sem indicar o concreto tipo das mesmas e acrescentava necessitar também de mais 50 dobradiças.

199- Aliás, só em 03.04.98 através do fax que foi junto sob o n.º 41 com a réplica e que se dá aqui por reproduzido, a E..., finalmente indicou à A. as especificações técnicas das guarnições que pretendia que lhe fossem fornecidas.

200- No dia 30.04.98 a CCsolicitou o envio de 50 dobradiças.

201- No dia 5 de Maio de 1998 e através do fax junto a fls. 152, a CCsolicitou à A. que lhe fosse “indicado prazo de entrega para 8 portas MF 26 de 600, das quais 5 são direitas e 3 esquerdas”.

202- Tal constituía uma encomenda que, tal como outras anteriores, respeitava a materiais que não eram objecto do contrato nem de nenhuma encomenda anterior.

203- No dia 8 de Maio de 1998 e através do fax junto a fls. 153 a A. informou a CCque lhe entregaria as 50 dobradiças encomendadas no início da semana seguinte.

204- No dia 27.07.1998, através do fax junto a fls. 324 a R. solicitou à A. preços e prazos de entrega para os seguintes materiais:

- mais 44 novas portas corta-fogo; mais quarenta sete novos aros para diversos tipos de portas; mais 530 novas guarnições;

- mais duas novas portas MF 26; mais 33 novos aros; e,

- mais 330 novas guarnições

205- No mesmo dia e através do fax junto a fls. 325 a R. solicitou à A. o preço e o prazo de entrega de 290 mt de rodapé.

206- A Ré disse à Autora que pretendia abrir o hotel no dia 06/4/98.

207- A título de remoção e substituição de aros e portas foi facturada à R. a quantia de 1.917.676$50, mais IVA.

208- Os materiais fornecidos à Ré pela Autora foram montadas pela empresa “EE” e também pela empresa F.V.P. – Carpintaria Mecânica, Lda., as quais executaram outros trabalhos no referido hotel.

209- No dia 21.04.1998 reuniram-se nas instalações as seguintes pessoas representantes das seguintes entidades: Eng.º R...S... – E..., Sr.ª D. H...J... – D. P. Lisboa, Eng.º L...G... – E..., Sr. V...M... – E..., Eng.º L...C... – P..., Sr. J...M... – P..., Sr. M...T... – C.M.E., Sr. J...J... – C.M.E., Sr. A...D... – E..., Eng.º A...O... – Metalomadeira do Lena, Eng.º N...M... – Landis & Staefa, A...B... – D..., Eng.º R...D... – T..., Sr. L...M... – C.M.

210- Tratou-se de uma “reunião de coordenação” – no 013/98 – e teve como ordem de trabalhos:

1- Áreas Públicas: Entrega do piso 2º;

2- Alojamento: pisos para inauguração; 2.1 – Entrega do piso 19; 2.2 – Piso 8; 2.3 – Entrega dos restantes pisos.

211- No que se refere às áreas públicas faltavam, entre outros, realizar os seguintes trabalhos:

- acabamentos das sancas corridas, acabamentos periféricos e abertura dos registos corta-fogo no corredor;

- entrega de desenhos à P... para, marcação de negativos; colocação de tectos falsos e abertura de negativos;

- verificação de todos os circuitos;

- colocação dos remates das janelas;

- verificação do sistema de ar condicionado;

- pintura de sancas paredes e tectos (ao limite em branco);

- sistema de control;

- colocação de nivelina e colocação de alcatifa.

No que se refere ao alojamento, faltava:

- tirar medidas para espelhos;

- montar grelhas nas casas de banho dos quartos e colocação de acessórios;

- a Fradecor iniciaria trabalhos no 19º piso dia 22.04.1998;

- colocação de nivelina e colocação de alcatifa;

- verificação de pinturas e remates;

- aplicação de aparelhagem depois da aplicação do papel e marcação de negativos em tectos falsos;

- acordar com Pladur a execução de tecto falso e de barrotes de travamento para reforçar o tecto da sala vip;

- colocação de fechaduras nos pisos 19 e 20;

- colocação de botoneiras nos dois lados do hall dos elevadores A1, A2, A3, A4, nos pisos CS, C4, O, 1, 2, 4 a 12, 19 e activação das chamadas de piso dos elevadores MC1 e MC2;

- colocação de tectos nos espaços 1904, 1908, 1922 e 1924;

- verificação por todos os instaladores dos ensaios e testes finais;

- limpeza das mono massa e vidros nas fachadas norte e sul;

- verificações por todos os instaladores dos ensaios e testes finais;

- afinação de janelas com ruídos;

- continuação de limpeza de vidros – fachada cortina + vidros fachada nascente; limpeza de monomassa e vidros fachada sul;

- seccionamento das válvulas;

- verificação dos economizadores em todos os pisos;

- verificação dos circuitos.

212- A interveniente procedeu ao fornecimento dos materiais que lhe foram encomendados pela Autora em consequência do contrato que esta celebrou com a Ré, e junto aos autos como Doc. 1 com a PI.

213- A produção das mercadorias pela interveniente foi executada pela interveniente, segundo as instruções da A. e as indicações da R.

214- A produção das suas mercadorias foi executada pela interveniente – quer quanto à qualidade, às medidas, às perfurações, e demais.

215- No acto de entrega dos materiais fornecidos pela autora, a ré não assinalou quaisquer anomalias ou imperfeições nos mesmos.

II. B. De Direito

II. B.1. Como se sabe, o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.º 684.º, n.º 3, e 690.º, n.os 1 e 3, do CPC), importando ainda decidir as questões nela colocadas e bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – art.º 660.º, n.º 2, também do CPC.

Estão em apreciação nos recursos as seguintes questões:

a) Matéria de facto fixada a atender, atenta a natureza conclusiva de algumas das respostas;

b) Caducidade do direito da Ré de denúncia dos defeitos e do direito de acção;

c) Excepção de não cumprimento do contrato.

d) Condenação da A. numa obrigação de facere, atenta a sua declaração de insolvência;

e) Pressupostos da responsabilidade civil;

e) Indemnização em execução de sentença.

II. B.2. Matéria de facto fixada a atender, atenta a natureza conclusiva de algumas das respostas

O n.º 4 do art. 646.º do CPC, que estabelece os limites da atendibilidade e validade das respostas do tribunal sobre a matéria de facto, determina que se tenham por não escritas as respostas sobre questões de direito. Igual solução merecem as respostas sobre pontos que encerrem matéria de natureza conclusiva, por serem idênticas as razões justificativas do regime estabelecido.

E a questão de averiguar, se determinada matéria é de direito ou de facto ou reveste natureza conclusiva, é claramente uma actividade de aplicação de direito, podendo, por isso, ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art. 722.º CPC.

Poder-se-á dizer que não há fronteiras rígidas a demarcar matéria de facto e de direito, interpenetrando-se, por vezes, as duas situações.

Mas a questão de facto corresponde a situações materiais e concretas, a ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior bem como a averiguação do estado, da qualidade ou da situação real das pessoas ou das coisas. Além destes, a doutrina inclui no âmbito da matéria de facto os factos internos (relativos à vida psíquica e sensorial dos indivíduos) e os factos hipotéticos (relativos a ocorrências virtuais).

Em contrapartida, as questões de direito serão constituídas pelos juízos jurídico-normativo dessas ocorrências reais.

E ao lado dos factos e da matéria de direito, existem os juízos de apreciação sobre as tais ocorrências da vida real, autênticos juízos de valor sobre a matéria de facto.

A distinção entre "matéria de facto" e "matéria de direito", aliás, tem vindo a esbater-se cada vez mais, com a crescente passagem para o elenco da primeira de conceitos jurídicos que ingressaram na linguagem comum.

Têm sido, também, considerados factos "os juízos que contenham a subsunção a um conceito geralmente conhecido que seja de uso corrente na linguagem comum" e "as relações jurídicas que sejam elementos da própria hipótese de facto da norma" (cfr. Acórdãos deste Supremo de 8 de Novembro de 1995, CJSTJ, III, 3, p. 293 e de 3.05.2000, proc. 00A315, in www.dgsi.pt).

Os juízos de valor continuam, pois, a ser matéria de facto, quando baseados em critérios do homem comum ou mesmo técnico especializado (não ligado ao mundo do direito), ou seja, quando não apelam "essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada.

Os pontos referidos na matéria de facto pela recorrente incorporam, de facto referências a “defeitos, imperfeições, anomalias, deficiências etc.“

Não é, porém, possível concluir daí pela natureza conclusiva das respectivas respostas.

Como se disse no acórdão recorrido, apesar da deficiente subsunção dos factos pela R. esta conseguiu descrever a “factualidade” em causa, por forma a que essa factualidade foi compreendida pela A.

Temos, assim que, quer os factos vertidos naqueles pontos controvertidos, quer as respostas que lhe foram dadas, reflectem realidades concretas, perfeitamente apreensíveis por qualquer pessoa, estando longe de encerrarem um juízo valorativo de uma certa factualidade. Traduzem a apreensão de uma atitude material e concreta assumida por certa pessoa.

Não há, pois, fundamento para considerar as referidas respostas como não escritas.

II. B.3. Caducidade do direito de denúncia dos defeitos e do direito de acção

A recorrente continua a defender neste recurso a caducidade do direito de denúncia dos defeitos e do direito de acção, atenta a pronúncia desfavorável do acórdão recorrido, neste segmento.

O pedido reconvencional assenta em pretensões fundadas em violação contratual que tem origem nos defeitos das coisas adquiridas.

Pretende a reconvinte fazer valer direitos com base no vício a que se refere o art. 913.º do CC.

Dispõe o artigo 916.º:

“1. O comprador deve denunciar ao vendedor o vício ou a falta de qualidade da coisa, excepto se este houver usado de dolo.

2. A denúncia deve ser feita até trinta dias depois de conhecido o defeito e dentro de seis meses após a entrega da coisa.

3. Os prazos referidos no número anterior são respectivamente, de um e de cinco anos, caso a coisa vendida seja um imóvel.”

O que aqui está em causa é o bom funcionamento do comércio jurídico, de modo a que as situações anómalas que “interrompam“ o circuito comercial e jurídico sejam rapidamente sanadas, sem azo a qualquer outro prejuízo.

Também no art. 917.º do mesmo diploma se dispõe que «a acção de anulação por simples erro caduca, findo qualquer dos prazos fixados no artigo anterior sem o comprador ter feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses, sem prejuízo, neste último caso, do disposto no nº 2 do artigo 287º».

Já agora importa trazer à colação que esta excepção se refere à possibilidade de a anulabilidade ser arguida, a todo o tempo, tanto por via de acção como de excepção, enquanto o negócio não estiver cumprido.

O contrato de compra e venda considera-se não cumprido se a coisa ainda não foi entregue e/ou o preço ainda não foi pago (art.º 879.º CC).

No caso, os direitos de indemnização, redução de preço e substituição de material foram exercidos, em defesa por excepção e via reconvencional, sem que o contrato estivesse cumprido, pois que o preço não estava pago.

Ora, se o prazo curto de caducidade para o exercício dos direitos decorrentes da garantia se justifica pela necessidade de evitar, no interesse do vendedor e do comércio jurídico em geral, incertezas sobre o destino do contrato e dificuldades de prova dos vícios da prestação (coisa entregue) efectuada, bem se compreenderá que, não estando o negócio cumprido, não concorram expectativas da outra parte (vendedor) a proteger pelo decurso do tempo e prazo curto, designadamente, as relativas à certeza do destino do contrato cujas prestações não foram executadas.

Ora, exactamente pelo que acabamos de concluir, e como se refere na sentença impugnada, «a lei, ao exigir que a acção seja proposta dentro do prazo de seis meses sobre a data da denúncia do defeito, fá-lo no pressuposto que o defeito objecto da denúncia é conhecido pois, enquanto tal não suceder, não se compreende como pode o comprador propor a acção, exigir a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato, como permite o nº 1 do art. 12º da Lei nº 24/96» (Ac. da RC, de 07.11.2000, JTRCO1179/dgsi/Net).

Ao contrato de compra e venda objecto dos autos, em função da sua natureza comercial (art. 13.º n.ºs 1 e 2.º do C.Com.), aplicam-se as normas do Código Comercial, nomeadamente, o art. 463.º e ss. e, marcadamente, o art.º 471.º do mesmo.

Lê-se no art. 471.º do C. Comercial que «as condições referidas nos dois artigos antecedentes haver-se-ão por verificadas e os contratos como perfeitos, se o comprador examinar as coisas compradas no acto da entrega e não reclamou contra a sua qualidade, ou, não as examinando, não reclamou dentro de 8 dias.

§ único, O vendedor pode exigir que o comprador proceda ao exame das fazendas no acto da entrega, salvo caso de impossibilidade, sob pena de se haver para todos os efeitos como verificado».

O normativo em análise (art.º 471.º C.Com) estabelece, na sua parte final, como se verifica, um prazo de 8 dias para o comprador reclamar dos defeitos, caso não examine as coisas compradas no acto da compra.

Sobre o prazo aludido no artigo 471.º do Código Comercial, tem vindo a formar-se o entendimento doutrinal e jurisprudencial de que o mesmo corre a partir do momento do conhecimento do defeito, ou daquele em que o mesmo podia ter sido conhecido, agindo com a diligência devida.

Consagra-se neste preceito, como se refere no ac. deste S.T.J. de 29.1.92 (www.dgsi.pt), solução substancialmente diferente da lei civil (cf. art. 916º e 925º, nº 2, CC) que o Prof. Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial – 1994) explica deste modo: «ao impor ao comprador o ónus de analisar a mercadoria e de denunciar ao vendedor, no acto da entrega, qualquer diferença em relação à amostra ou à qualidade tidas em vista ao contratar sob pena de o contrato ser havido como perfeito, pretende a lei fundamentalmente tornar certa, num prazo muito curto, a compra e venda mercantil. Este regime, nitidamente diverso do estabelecido na lei civil para as vendas do mesmo tipo (CC, art. 916) tem na base a ideia de que a rescisão de um contrato “pode causar ao comércio entorpecimento ou danos, no sentido de que envolva insegurança para os direitos, perturba a rapidez das actividades e, ao originar a ineficácia de mera operação já realizada, transforma ou impede o encadeamento económico das operações sucessivas “ – E. Lanzole, “Manual de derecho mercatil espanhol, III, pág 169).»

Também Vaz Serra (RLJ, 104º, p. 254) sustenta que a razão do artº. 471 C.Com. está na vantagem de não deixar por muito tempo exposto o vendedor a reclamação por defeitos da coisa vendida e nas necessidades do tráfico comercial; deverá, pois, o comprador examinar tão depressa quanto possível a coisa comprada, a fim de verificar se ela tem vícios e denunciá-los tão depressa quanto possível ao vendedor.

Porém, é patente que o preceito não diz qual é o início do referido prazo.

A este propósito, Pedro Romano Martinez (Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, Coimbra, 1994, p. 422) diz que o prazo se inicia a partir do conhecimento dos defeitos, em ordem à sua denúncia.

Perante a omissão de C.Comercial (art. 471.º) são de aplicar as correspondentes disposições do C.Civil (art.º 3.º do Cód. Com.)

No acórdão deste Tribunal de 28.3.2001 (igualmente inserto em www.dgsi.pt), defende-se que o prazo de 8 dias para a reclamação conta-se a partir do momento em que o comprador teve ou podia ter tido conhecimento do vício se agisse com a diligência exigível ao tráfego comercial (no mesmo sentido os Acs. do STJ de 18.02.97, proc. 788/96-3ª e de 26.1.99, Proc. 1076/98-3ª in Sumários dos Acórdãos, Ac. RC de 11.12.84, CJ, T. 5, p. 92; RP de 28.1.86, CJ, T. 1, p. 177; RE de 7.5.81, CJ, T. III, p. 270; RL de 27.5.93, CJ, T. III, p. 115; RE de 12.12.96, CJ, T. V, p. 273; RP de 17.7.88, CJ, T. IV, p. 206).

Quanto ao ónus da prova sobre a tempestividade da denúncia dos defeitos, ele cabe, naturalmente, ao comprador (citados acórdãos do STJ de 28.3.2001, de 26.1.99 e de 18.2.97 bem como o ac. do mesmo Tribunal de 12.6.91 – BMJ 408, p. 603), ou seja, o comprador tem o ónus da prova, não só da factualidade demonstrativa de eventual impossibilidade da verificação dos defeitos, como da data em que cessou a impossibilidade e em que o defeito passou a ser detectável; não cumprindo esse ónus, o prazo ter-se-á de contar da data da entrega do material.

Quer dizer, o comprador tem de provar:

- a eventual impossibilidade de exame do material no momento da entrega;

- o momento em que terá cessado essa impossibilidade;

- a data em que detectou os defeitos;

- a data da reclamação.

Como resulta das referências jurisprudenciais e doutrinais acima referidas, o prazo de 8 dias apenas corre a partir da entrega, quando a natureza da coisa permitir uma possibilidade efectiva de exame com a segurança adequada. Porém, se o defeito não for imediatamente detectável, revelando-‑se já no decurso do processo de fabrico, apenas a partir do momento da revelação de tal defeito é que se pode contar tal prazo.

Pode, efectivamente, acontecer que, apesar da diligência do comprador na fiscalização inicial, o defeito da coisa apenas se revele no decurso do processo de fabrico.

Não seria então justo sancionar o comprador com o encargo de suportar tais defeitos, por falta da respectiva denúncia, no prazo de 8 dias, após a entrega.

Disse-se no acórdão recorrido:

“Compreende-se a dificuldade da prova em determinadas situações, pois se é possível, em certos casos, ao comprador examinar no acto da entrega ou no prazo de oito dias a coisa objecto do contrato – sempre supondo a diligente actuação conforme o paradigma do bonus pater famílias e os usos do comércio – casos haverá em que o comprador não pode, no prazo curto de oito dias, saber se existe conformidade entre o produto encomendado e o que lhe foi fornecido, nomeadamente, quando se tratar de coisas dificilmente examináveis, ou cujos possíveis defeitos apenas podem emergir quando a coisa for pericialmente vistoriada ou utilizada.

Daí que ditem as regras do bom senso que o prazo de 8 dias é o referencial nos casos em que é possível ao comprador descobrir o defeito dentro dele, não sendo, portanto, aplicável tal prazo quando, dadas as circunstâncias do caso concreto, não for praticável o exame da mercadoria em tão curto espaço de tempo.

Ninguém pode ser compelido a formular uma reclamação, nem privado do direito de a fazer, sem que, usando de diligência normal e recorrendo aos meios eficientes, possa certificar-se de que a mercadoria entregue reúne ou não as qualidades que condicionaram o contrato ajustado. Como é lógico, seria exigir o impossível do comprador ou incitá-lo a, por cautela, reclamar mesmo antes de ter uma razão séria para o fazer.

Voltando aos factos, vejamos se a R. logrou provar:

a) a eventual impossibilidade de exame do material no momento da entrega; b)o momento em que terá cessado essa impossibilidade;

c) a data em que detectou os defeitos;

d) a data da reclamação.

(…)

No momento da entrega dos materiais fornecidos pela A. era efectuada uma imediata conferência da quantidade entregue, mantendo-se, todavia, esses mesmos materiais nas “palettes” (embalagens plastificadas e completamente estanques) até à sua utilização, por forma a garantir o seu correcto manuseamento e a evitar danos de choque, ou seja, só quando os materiais estavam nas frentes de trabalho, eram abertas as palettes e verificada a qualidade dos materiais, por forma a garantir o seu correcto manuseamento e evitarem-se os danos de choque (factos enunciados sob os números 19, 20, 21, 87, 93 e 89);

Perante estes factos é inquestionável que não seria possível a verificação da qualidade do material no momento da entrega.

(…)

Muitas das imperfeições/anomalias dos materiais fornecidos pela Autora eram detectáveis em momentos diferentes e foram detectadas em diferentes momentos e só após a abertura das palettes na frente de trabalho: uns eram detectados quando da abertura da embalagem, outros eram detectados na altura da sua montagem, outros eram detectados dias após a respectiva montagem e outros surgiam depois da sua montagem e já depois de terem sido objecto de uma vistoria que os havia considerado como estando em perfeitas condições (factos enunciados sob os números 107 e 26);

Significa este “ cenário” que o conhecimento do estado defeituoso de parte do material foi faseado, acompanhando o ritmo da obra, em concreto.

(…)

em 24.11.97 informou a Autora de que as portas das antecâmaras dos elevadores não tinham as medidas acordadas, impossibilitando que os vãos coubessem nos negativos existentes ; em 26.11.97 informou a Autora de que as portas corta-fogo por si entregues não vinham acompanhadas das respectivas barras antipânico; em 19.01.98 informou a Autora de que, não obstante a reclamação já efectuada, as portas das antecâmaras dos elevadores voltaram a ser entregues com as dimensões erradas; em 26-1-98 informou a Autora de que não só as portas da 2ª entrega apresentavam as aduelas com o verniz estalado, sendo necessário o envio de aduelas suplementares para substituição, como o problema com as portas das antecâmaras continuava por resolver; em 6-3-1998 informou a Autora que as dobradiças estavam erradas (factos enunciados sob os números 32, 33, 36, 39 e 47).

E logrou ainda provar que: em 9/01/98 detectou anomalias nos aros das portas das antecâmaras dos quartos 401, 402, 407, 409, 410, 415, 501, 502, 507, 509, 510, 515, 601, 602, 607, 609, 610, 615, 701, 702, 707,709, 710, 715, 801, 802, 807, 809, 810, 815, 901, 902, 907, 909, 915, 1001, 1007, 1010 e 1015; na mesma data não chegou a aplicar os aros nas portas das casas-de-banho nos quartos 1101 a 1105, 1107, 1109, 1110, 1112 a 1114, 1116, 1411 a 1415 por terem anomalias; na mesma data – 9/01/98 – detectou anomalias nos aros dentro das respectivas embalagens que se destinavam aos quartos 1106, 1108, 1111 e 1115; em 9/01/98 detectou anomalias nos aros das portas de entrada dos quartos 401 a 407, 409 a 412, 414 a 603, 605 a 702, 704, 705, 707, 708, 710 a 812, 814 a 907, 909 a 916, 1003, 1006 a 1010, 1012, 1014 e ainda nas portas comuns dos pisos 4 a 11 (factos enunciados sob os números 91, 95 e 97).

Daqui se conclui que os defeitos eram apenas detectáveis após abertura das palettes na frente de trabalho: uns aquando da abertura da embalagem, outros na altura da sua montagem, outros eram detectados dias após a respectiva montagem e outros surgiam depois da sua montagem, pelo que a Ré não estava em condições de, no prazo de oito dias após a respectiva entrega, examinar os materiais entregues por forma a verificar se estavam isentos de defeitos e denunciar os defeitos existentes.

E decorre dos factos acima aludidos que a Ré à medida que foi conhecendo as anomalias e defeitos do material entregue as foi sucessivamente denunciando, à medida que se iam verificando, desse modo se compreendendo que a Autora, no período subsequente, fosse reconhecendo a existência de deficiências e anomalias dos materiais e procedesse às respectivas substituições, verificando-se a primeira denúncia logo em 24-11-1997.”

Bem se concluiu que a Ré conseguiu cumprir com o citado ónus de prova.

Mas acrescentou-se, ainda, “que a Autora e Ré estabeleceram no contrato uma garantia pelo período de 1 ano, contado da data do Auto de Recepção, pelo que deve entender-se que «durante um ano, a contar da entrega, a Autora fabricante, por ter dado aquela garantia, concedeu, em derrogação do art. 471.º do Código Comercial, à Ré o prazo de um ano para denunciar os defeitos de que a coisa vendida padecesse. Com efeito, seria incongruente considerar que este prazo de garantia não fosse de atender, se se mostra estabelecido no contrato, documento que as partes aceitaram.

Nem se diga que o prazo de denúncia é distinto do prazo de garantia.

São realidades diversas, mas completam-se na medida em que se conjugam como um prazo em que o comprador testa o material, ou seja, um prazo em que o material vendido estará sujeito a uma maior observação, quanto às suas qualidades.

Por isso, sendo o art. 471.º do C. Comercial um preceito supletivo, podem as partes estabelecer prazos diferentes para o exame e reclamação sobre a qualidade da mercadoria, não se podendo deixar de considerar que assume tal efeito o prazo de garantia previsto no contrato.

As entregas não efectuadas pela A. não se limitaram aos 3 fornecimentos inicialmente acordados (facto enunciados sob os números 24 e 75). E em Abril e Maio de 1998 ainda estava a ser entregue material (facto enunciado sob o número 197).

Logo, a Ré exerceu em tempo (isto é, antes de decorrido de um ano sobre a entrega dos materiais) o direito de denúncia dos respectivos vícios, junto de quem lhe vendera os materiais.

Contudo, tendo a denúncia dos defeitos sido oportuna, certo é que a Ré não accionou judicialmente a Autora, apenas tendo exercido os seus direitos mercê da contestação-reconvenção que aqui apresentou, em 12-11-1999 (isto é, depois de terem decorrido seis meses sobre tais denúncias).

Parece à primeira vista que, nos termos do art. 917.º do CC, uma vez que o Código Comercial não fixa prazo para o exercício dos referidos direitos, teria a Ré deixado extinguir por caducidade os mesmos (de redução do preço, de reparação da coisa e de indemnização pelos prejuízos verificados).

Defendeu-se no acórdão recorrido que o prazo de caducidade do artigo 917.º do C. Civil se aplica, por interpretação extensiva, a todas as acções propostas com fundamento em cumprimento defeituoso das prestações do contrato de compra e venda, incluindo as de simples indemnização.

Disse-se que esta interpretação se justificava relativamente a qualquer das acções, conferidas ao comprador, com base em simples erro, não sendo razoável a divergência de regime que resultaria da aplicação às demais acções não concretamente referidas no artigo 917.º do prazo geral de prescrição (MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, vol. III, 5.ª ed. Almedina, Coimbra, p. 126, que remete para PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, 4.ª ed, Coimbra Editora, Coimbra, p. 213).

Seria, de facto, “incongruente não sujeitar todas as acções referidas à especificidade do prazo breve para agir que caracteriza a chamada garantia edilícia desde a sua origem, pois, de contrário, permitir-se-ia ao comprador obter resultados (referidos aos vícios da coisa) equivalentes, iludindo os rígidos e abreviados termos de denúncia e caducidade” (CALVÃO DA SILVA, (CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, p. 77).

Seria dispensável afirmar que a aplicação extensiva em causa não pode deixar de comportar a integralidade da normação, isto é, que vale aqui a ressalva para o disposto no n.º 2 do artigo 287.º do CC.

O contrato de compra e venda dos autos ainda não se encontra cumprido, por faltar pagar, a título de preço, um remanescente de € 4.464.796$00.

Consequentemente, sendo a obrigação de pagamento do preço a obrigação nuclear do comprador num contrato de compra e venda, e não se mostrando a mesma satisfeita por parte da Ré em 12 de Novembro de 1999, estava a A. em tempo para peticionar nestes autos a reparação ou substituição do material com defeitos e, também, a indemnização pelos prejuízos sofridos com o mesmo.

Não ocorreu, pois, caducidade do direito de denúncia, nem do direito de acção, bem se tendo decidido, também neste segmento do acórdão recorrido.

II. B.4. Excepção de não cumprimento do contrato e trânsito em julgado

A excepção de não cumprimento do contrato encontra-se regulada no art. 428.º, n.º 1, do Cód. Civil, onde se estatui que “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.

O normativo em causa consagra uma faculdade atribuída a qualquer das partes, denominada excepção de não cumprimento do contrato, que se traduz num dos traços fundamentais do regime dos contratos bilaterais e constitui um simples corolário do sinalagma funcional.

Nos contratos sinalagmáticos, a lei permite a qualquer dos contraentes recusar a realização da sua prestação, enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte, ou a oferta do seu cumprimento simultâneo. É assim, lícita, neste caso, a recusa de cumprimento, o que impede a aplicação do regime da mora (artigo 804.º e ss.) e, naturalmente, o do incumprimento definitivo (artigo 808.º), mesmo que tenha havido interpelação da outra parte. Se as duas obrigações forem puras, a excepção do não cumprimento é, assim, sempre invocável, nem sequer podendo ser afastada mediante a prestação de garantias (artigo 428.º, n.º 2).

A exceptio non adimpleti contractus constitui uma excepção dilatória de direito material, cujo objectivo e funcionamento se ligam ao equilíbrio das prestações contratuais, valendo, como se disse, no contexto de contratos bilaterais, quer haja incumprimento, ou cumprimento defeituoso.

“São pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato: existência de um contrato bilateral, não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação; não contrariedade à boa-fé” – cf. JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, Coimbra, 1986, pp. 39 e ss.

Aparentemente, a exceptio só funcionaria quando ambas as partes fossem obrigadas a cumprir, simultaneamente, as obrigações emergentes do sinalagma contratual.

Contudo não é esse o entendimento mais correcto do regime do art.º 428.º, n.º 1, do Código Civil, na perspectiva de VAZ SERRA, in RLJ, Ano 105.º, p. 238 (...):

“A fórmula legal não é inteiramente rigorosa, pois o que a excepção supõe é que um dos contraentes não esteja obrigado, pela lei ou pelo contrato, a cumprir a sua obrigação antes do outro; se não o estiver pode ele, sendo-lhe exigida a prestação, recusá-la, enquanto não for efectuada a contraprestação... Por conseguinte, a excepção pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes...apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro... (nota 2)”.

Na estipulação de prazos diferentes de cumprimento é, pois, o contraente obrigado a cumprir em segundo lugar quem pode opor a excepção.

O art. 429.º do Código Civil faz, no entanto, excepção a esta regra, estatuindo:

“Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o contraente a faculdade de recusar a respectiva prestação enquanto o outro não cumprir ou não der garantias de cumprimento, se, posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstâncias que importam a perda do beneficio do prazo.”

Como ensinam PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, p. 406:

“A exceptio não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Por isso ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece porque não pode (cf., quanto ao caso de falência de um dos contraentes, o disposto no art. 1196.º do Cód. Proc. Civil).

E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artigos 227.º e 762.º, n.º 2, (vide, a este respeito, na Rev. de Leg. e de Jur., Ano 119.º, pp. 137 e segs., o Acórdão do STJ, de 11 de Dezembro de 1984, com anotação de ALMEIDA COSTA).”

Este instituto opera, mesmo no caso de incumprimento parcial ou de cumprimento defeituoso, sem se perder de vista, no entanto, o princípio da boa fé (artigo 762.º, n.º 2, do C.Civil). Daí resulta a exigência de uma apreciação da gravidade da falta, que não pode mostrar-se insignificante, bem como se impõe a regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção.

A justificação dada para o direito de não cumprimento do contrato é a manutenção do equilíbrio do contrato, deste modo se pondo em evidência a boa fé que, sempre e desde o início, deve acompanhar as várias fases da sua concretização.

Por conseguinte, a exceptio non adimpleti contractus traduz a concretização de um elementar princípio de justiça que se exprime em que ninguém deve ser compelido a cumprir deveres contratuais, enquanto o outro não cumprir os seus já vencidos.

Consequência da interdependência e reciprocidade das obrigações emergentes de contratos sinalagmáticos, a exceptio non adimpleti contractus desempenha, assim a dupla função de meio de garantia e de meio de pressão – função cumulativa, embora consoante as circunstâncias, possa haver preponderância de uma, a coercitiva, se o devedor inadimplente é claramente solvente, ou da outra, a de garantia, se o devedor é insolvente (CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Universidade de Coimbra, Coimbra, 2.ª edição, pp. 337-338).

“Aplicando estes princípios ao exercício e actuação da excepção de inadimplência, considera GIOVANNI PERSICO (“L’eccezione di inadempimento”, págs. 141), em formulação que JOSÉ JOÃO ABRANTES considera correcta e adequada ao sistema jurídico português, que, para que tal “exceptio” não seja julgada contrária à boa fé, deverá haver uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra.

Por força da aludida relação de sucessão, não pode recusar a sua prestação, invocando a “exceptio”, o contraente que foi o primeiro a cair numa situação de incumprimento: a recusa de cumprir do excipiente deve ser posterior à inexecução da obrigação da contraparte, deve seguir-se-lhe e não precedê-la.

E, segundo a referida relação de causalidade, deverá haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente: esta deve ter unicamente por causa tal incumprimento, deve surgir como sua consequência imediata.

Ou seja, a “exceptio” deve ser alegada, tendo em vista compelir à execução da obrigação do outro contraente: se o comportamento objectivamente manifestado pelo excipiente indicia não ser esse efectivamente o motivo da sua recusa em prestar, então a excepção é ilegítima.

Finalmente (nesta perspectiva), pelo princípio da equivalência ou proporcionalidade das inexecuções, a recusa do excipiente deve ser equivalente ou proporcionada à inexecução da contraparte que reclama o cumprimento, de modo que, se a falta desta for de leve importância, o recurso à excepção pode até ser ilegítimo.

Mas, apesar da excepção em apreço ser aplicável a todos os contratos bilaterais, independentemente da estrutura particular assumida pelo nexo sinalagmático em alguns tipos desses contratos, desde que a prestação que se pretende recusar e aquela cujo incumprimento se invoca sejam as obrigações fundamentais do contrato, a respectiva invocação e procedência não tem o condão de extinguir o direito de crédito de que é titular o outro contraente, antes e apenas o paralisando temporariamente. Dito de outro modo: constituindo aquela excepção um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato e não para a sua destruição (o que ocorre com a resolução contratual – arts. 433.º, 434.º e 289.º, n.º 1, todos do CC), o efeito principal que da mesma deriva consiste em conferir ao excipiente o direito à suspensão da exigibilidade da sua obrigação, direito que se manterá actuante, enquanto se verificar o estado de recusa de cumprimento da parte contrária. Assim funcionando, pois, como meio de pressão contra o credor que reclama o seu crédito sem cumprir ele próprio e como garantia contra as consequências de uma inexecução que pode vir a tornar-se definitiva”.

Tal excepção que vigora para os contratos bilaterais, isto é, para aqueles do qual emergem obrigações para ambos os contraentes, intercedendo entre as obrigações contratuais decorrentes para cada uma das partes um nexo sinalagmático, de correspectividade, de interdependência ou de reciprocidade, implica que o cumprimento das obrigações por uma das partes tenha como contrapartida o cumprimento das obrigações assumidas pela outra.

Sendo o cumprimento da obrigação de entrega das coisas encomendadas pela Autora prévio ao pagamento do preço acordado, a realizar pela Ré, estava esta legitimada a suspender o pagamento das facturas em causa, enquanto essa entrega não ocorresse, sem defeitos, por forma a considerar-‑se cumprida aquela prestação, desse modo actuando validamente a exceptio non adimpleti contractus.

De facto, a inaptidão das coisas fornecidas, conhecida da Autora, justifica – face ao Direito – a recusa da Ré de pagar o preço acordado.

Invocada justificadamente a excepção de não cumprimento do contrato, a Autora não só deixa de poder obter aqui a condenação da Ré a pagar-lhe o remanescente do preço em falta, como ainda deixa de poder obter a sua condenação a pagar-lhe juros de mora (já que em mora, por enquanto, se não constituiu).

A A. veio alegar o incumprimento do contrato pela Ré, nomeadamente por, nas datas de vencimento das facturas que emitiu, a Ré não ter procedido ao pagamento das quantias em dívida, nem ter vindo a fazê-lo posteriormente, não obstante as inúmeras diligências que junto da mesma empreendeu, sendo credora da quantia global de Esc. 45.966.415$00, a título de capital, mercê do incumprimento do contrato de compra e venda celebrado, a que acrescem juros de mora.

Reconheceu-se no acórdão recorrido que a primeira instância errara no cálculo da quantia em dívida por parte da Ré.

Disse-se especificamente:

“Por isso, o crédito da A é a soma do valor das facturas de fls. 49 a 54 e 56, deduzido o valor das notas de crédito, no total de 46.695.116$00, a que acresce a quantia de 4.320.327$00 respeitantes a encomendas adicionais (ponto 80) e 1.856.251$00, cujo montante é superior ao alegado

Daí que, atenta a alegação do A, o montante do crédito do A é de Esc. 45.966.415$00 em singelo, tal como alega na conclusão 29ª.”

Conclui-se, de seguida, que não tendo a A. impugnado no seu recurso de apelação a decisão que, com base na excepção de não cumprimento, absolveu o R. do pagamento do crédito da A, esta parte da decisão transitou em julgado, não podendo ser objecto de apreciação pela Relação.

Por tudo quanto antes se disse sobre a excepção de não cumprimento, é claro que a Relação decidiu correctamente ao abster-se de reapreciar a referida excepção e a parte decisória dela decorrente.

II. B.5. Condenação da A. numa obrigação de facere, atenta a sua declaração de insolvência

A questão só veio a ser suscitada já na pendência do recurso, mediante a junção pela R. da sentença de declaração de insolvência daquela.

A questão teria pertinência, se, efectivamente, a A. tivesse, por via da declaração de insolvência entrado em processo de liquidação.

Não foi isso que se passou, como se comprova pela decisão junta, pelo que, continuando a A. a laborar, não há nenhum obstáculo a que se mantenha a condenação numa obrigação de facere, mantendo-se também o preço e o desconto acordados.

A agravação do IVA, entretanto ocorrida, é um elemento que escapa ao acordo e que, de todo o modo, não sofre reflexo da declaração de insolvência.

Se por qualquer motivo, tivesse ocorrido um desequilíbrio das contraprestações, inclusive por se ter tornado mais onerosa a sua, deveria a Ré ter alterado o pedido formulado de condenação da A. na entrega das portas, não podendo ora vir argumentar com o aumento do IVA.

Termos em que esta pretensão da Ré improcede.

II. B.6. Pressupostos da indemnização

Para o surgimento da responsabilidade civil devem verificar-se determinados pressupostos.

Segundo o artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, são elementos constitutivos da responsabilidade civil: o facto; a imputação do facto ao lesante; o dano; a ilicitude; o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

É necessário, desde logo, que haja um facto voluntário do agente (…), que o facto do agente seja ilícito (…), que haja um nexo de imputação do facto ao lesante (…), e que, à violação do direito subjectivo ou da lei, sobrevenha um dano (...) Por último, exige a lei que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima" (ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 9.ª edição, Almedina, Coimbra, pp. 543-544; idem, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4.ª edição, revista e actualizada, com a colaboração de M. HENRIQUE MESQUITA, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, volume I, p. 471).

Facto voluntário significa, aqui, “um facto dominável ou controlável pela vontade" (ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 545).

A ilicitude pode revestir duas modalidades. Pode traduzir-se na violação do direito subjectivo de outrem quando reprovada pela ordem jurídica, e pode consistir também na violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

Assim acontece, por exemplo, com as normas que tutelando certos interesses públicos, visam ao mesmo tempo proteger determinados interesses particulares: (…) se um automobilista viola as regras de trânsito e, com isso, provoca um acidente, além de sofrer a cominação de uma multa ou uma sanção de outro tipo, terá de indemnizar os danos a que der causa" (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit. p. 472).

O dano pode ser patrimonial ou não patrimonial, conforme seja ou não susceptível de avaliação pecuniária.

No que respeita ao nexo de causalidade que deve existir entre o facto e o dano, refere a lei que "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” (artigo 563.º do Código Civil).

O Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado o entendimento de que, segundo a doutrina da causalidade adequada, consignada no art.º 563.º do Código Civil, para que um facto seja causa adequada de um dano, é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo, sendo que se o nexo de causalidade, no plano naturalístico, constitui matéria de facto, não sindicável pelo Supremo, já o mesmo vem a constituir, no plano geral ou abstracto, matéria de direito, por respeitar à interpretação e aplicação do art.º 563.º do Código Civil, e por isso, sindicável em recurso de revista (cf., v. g., o ac. de 2.3.95, no BMJ n.º 445, pp. 445 e ss.).

Quanto ao nexo de imputação do facto ao lesante consiste o mesmo em o agente ter actuado com culpa.

"Não basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. É preciso, nos termos do artigo 483.º, que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa.

Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo." (ANTUNES VARELA, Das Obrigações…, vol. I, citado, p. 582).

Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei (n.º 2 do artigo 483.º).

Em princípio é, assim, necessário que o facto seja ilícito, ou seja, violador de direitos subjectivos ou interesses alheios tutelados por uma disposição legal, e culposo, isto é, passível de uma censura ético-jurídica ao sujeito lesante.

A regra base no nosso ordenamento é a concepção da responsabilidade subjectiva, ou seja, baseada na culpa.

Isto, quer se trate de responsabilidade contratual, originada pela violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico, quer se trate de responsabilidade extracontratual, resultante da violação de um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (direito real, direito de personalidade).

A diferença essencial no que respeita à culpa consiste na presunção de culpa existente na responsabilidade contratual (artigo 799.º do C. Civil) enquanto que na responsabilidade aquiliana é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa (artigo 487.º, n.º 1, do C. Civil).

Ora, "sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito à indemnização, incumbe ao lesado, como credor, fazer prova dela, nos termos gerais da repartição legal do ónus probatório (art. 342.º,n.º 1)" (ANTUNES VARELA, Das Obrigações…, op. e vol. cit., p. 611).

Feitas estas considerações prévias, não temos dúvidas em sufragar o entendimento das instâncias de que, relativamente aos lucros cessantes invocados pela Ré, estão verificados todos os pressupostos da responsabilidade.

O facto traduz-se nos sucessivos atrasos nos fornecimentos de materiais, no fornecimento de materiais defeituosos e sua substituição tardia, ou por outros materiais que, continuando a apresentar defeitos, tiveram, por sua vez, de serem substituídos.

A culpa também é incontroversa.

Não há dúvidas que foram esses factos imputados à A. que conjuntamente com outros da responsabilidade da Ré, determinaram que o Hotel desta só tivesse aberto cerca de 3 meses e meio após a data prevista.

Não parece excessivo atribuir à A. a responsabilidade por 1/3 desses danos.

II. B.7. Indemnização pelos lucros cessantes

Entendeu-se no acórdão recorrido dever a indemnização pelos lucros cessantes ser determinada em liquidação de sentença, em vez de, como se fez na 1.ª instância, apelar a critérios de equidade.

Suscitam os recorrentes a questão do desrespeito do comando do artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, ou seja, a questão da liquidação dos danos patrimoniais em execução de sentença e a desnecessidade ou inconveniência de protelar a fixação da indemnização.

Dispõe o art. 566.º, n.º 2, do CC.:

“Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.”

E, no seu n.º 3, estatui-se:

“Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”

Por sua vez, o art. 661.º do Código de Processo Civil Civil, com a epígrafe “Limites da condenação”, estabelece no seu n.º 2 que:

“Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação na parte que seja líquida.”

A conjugação destes dois preceitos criou ao longo do tempo algumas dificuldades na sua aplicação, nem sempre resolvido de forma uniforme.

O aplicador do direito terá, pois que procurar, face a cada uma das situações concretas que se lhe apresentem, interpretar e aplicar a lei.

Foi o que fizeram as instâncias.

Disse-se no acórdão recorrido:

«Tem-se discutido se, sendo esta uma norma” (artigo 661.º) “dirigida ao julgador, impõe o comando de condenar no que se liquidar em execução de sentença se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, no caso de ter especificado o dano e não provar a especificação.

Determinada corrente jurisprudencial aponta no sentido de que o mencionado artigo não pode ser interpretado restritivamente, devendo, antes, ser interpretado com o escopo de possibilitar a indemnização ao lesado em sede executiva, se não logrou provar o objecto ou a quantidade, atribuindo-lhe a indemnização correspondente aos danos exactos, se se apurarem, ou, pelo menos, uma indemnização por equidade…”.

Uma outra defende posição contrária, isto é, uma interpretação restritiva do art.º 661º, n.º2, do CPC, põem como principal objecção o facto de se estar a dar ao lesado uma espécie de “segunda oportunidade” ao relegar para execução de sentença a fixação do montante do prejuízo, quando o A. não o conseguiu demonstrar na fase declarativa. Assim, dizem, o Tribunal apenas poderia condenar no que se viesse a apurar em incidente de liquidação de sentença quando não houvesse elementos para fixar o objecto ou a quantidade, por os respectivos factos não serem ainda conhecidos ou estarem em evolução no momento da propositura da acção. Ao invés, já não o poderia fazer, quando o A. tivesse feito a especificação dos danos, mas “fracassado” na prova, porque a admitir-se tal, estar-se-ia a violar o disposto nos arts.º 342.º, n.º2, do CC e 672.º do CPC.

O Professor Alberto dos Reis defendia que a disposição legal em causa “… tanto se aplica ao caso de se ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico[...] como ao caso de se ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança o objecto ou a quantidade da condenação…”. E isto porque, como salientava o insigne Mestre, “…a regra legal tem como destinatário o juiz; dirige-se ao julgador e não às partes. Dá-se ao magistrado este comando: se não puder condenar em objecto ou quantidade líquido, condene-se em objecto ou quantidade ilíquido…”

Perfilhamos este entendimento, porquanto existe uma maior adequação à justiça material dos casos concretos, permitindo corrigir até, em muitos casos, alguma falta de senso comum e a violação de regras de experiência na apreciação da prova.

Com efeito, nada na letra da lei permite fazer a restrição que acima se mencionou por forma a considerar-se que aí se visa a falta de factos a provar e não o fracasso da prova sobre eles. O que a lei diz é que «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença». A lei não restringe, pelo que o intérprete também não deve restringir.

E acrescenta-se no Ac STJ de 4-11-2004: “…Por outro lado, o escopo da lei não é impedir que se dê à parte duas oportunidades para fazer a prova do valor dos danos – uma na acção declarativa e outra na executiva – mas encontrar a solução justa ao caso concreto, indemnizando o lesado sempre que se verificar um dano derivado de facto ilícito ou gerador de risco de outrem, mas não haja elementos para fixar o seu valor…”

Aliás, e em reforço deste entendimento, temos o próprio art.º 569.º do CC, o qual dispõe que “…quem exigir uma indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos…”.

Por outro lado, (…) tal entendimento em nada contraria o disposto no art.º 342.º, n.º 1, do CC, uma vez que, como já se referiu, o art.º 661.º, n.º2, do CPC dirige-se ao juiz e não às partes], pelo que não deve ligar-se ao ónus da prova, o qual sim, impende sobre a parte e não sobre o juiz.

O cálculo da indemnização tem pois de remeter-se para liquidação, nos termos do nº 2 do artigo 661º CPC, assente que está o dano/prejuízo (– privação actividade hoteleira no período temporal de 31-12-97 a 16-04-1998). Por isso, cumpre determinar qual a quebra de lucro em que essa privação se traduziu, naturalmente respeitando os limites do pedido da autora (nº 1 do mesmo artigo 661º) e em consonância com a prova que então vier a ser produzida.

Uma vez assente a existência de danos mas, não se tendo apurado com precisão o seu montante, e antes de lançar mão da equidade, há que condenar no que se liquidar em execução de sentença.

Por outro lado, estabelecido que está o nexo de causalidade entre a acção da A e a acção do R nos atrasos da abertura do hotel, causadores de danos, na fase executiva far-se-á a quantificação, atendendo a todas as condicionantes.

A fase executiva destina-se, por isso, a uma mera quantificação.»

Diremos nós, secundando o que se deixou dito e na esteira do acórdão do STJ de 3.02.2009, processo n.º 08A3942 in www.dgsi.pt que, quando, em acção de indemnização, os danos ficam “provados mas ainda não determinado o seu exacto montante, e fornecendo-lhe o sistema jurídico duas alternativas para se obter o desiderato desejado (art. 661.º-2 do CPC e/ou o art. 566.º-3 do CC), terá o intérprete a tarefa de procurar a solução mais plausível, adequada, equilibrada e justa, em cada caso que se lhe apresente, pois terá sempre de ter em conta que se o legislador consagrou as duas modalidades foi porque entendeu que nem sempre o direito ficava assegurado com apenas um desses instrumentos.”

O pleno aproveitamento dos instrumentos disponibilizados pelo sistema jurídico impõe-se, pois, como referiu, em defesa desta interpretação, o acórdão deste Supremo Tribunal de 29.01.98, relatado pelo Conselheiro Sousa Inês, (BMJ n.º 473º, p. 445), “a mais elementar razão de sã justiça, de equidade, veda a solução de se absolver o réu, apesar de demonstrada a realidade da sua obrigação; mas também se revela inadmissível, intolerável, que o juiz profira condenação à toa.”

E, como se sustentou no Ac. deste Supremo Tribunal de 17.06.2008, proc. n.º 08A1700, a opção pela aplicação da equidade (na acção declarativa – art. 566.º-3 do CC) ou pela liquidação do “quantum debeatur” (arts. 661.º-2, 378.º-2 e 47.º-5 do CPC) depende do juízo que, em face das circunstâncias concretas de cada caso, se possa formular sobre a maior ou menor probabilidade de futura determinação de tal valor.

“Então, das duas uma: ou se verifica ser possível o apuramento em ulterior fase executiva, por, na acção, os factos pertinentes não terem sido objecto de controvérsia, mas não como consequência do fracasso da prova; ou, após toda a possível alegação e prova, não se tenha alcançado uma conclusão segura, por se mostrar esgotada a possibilidade de recurso a outros elementos que precisariam o montante devido.

Ali, proferir-se-á uma condenação a liquidar ulteriormente; na última hipótese, recorrer-se-á à equidade, já que numa fase posterior nada mais se poderia esclarecer, antes só contribuindo para maior morosidade da justiça” (citado ac. de 17.06.2008).

Ou:

“Em princípio na acção declarativa, quando se provar o dano mas não o seu valor, a fixação da indemnização deve ser relegada para execução de sentença (art.º 661.º, n.º 2 do CPC, o que tem lugar mesmo se tiver sido formulado pedido líquido, sendo assim admissível que se faça a prova, na execução, de facto não provado na acção, apesar de isso se traduzir na concessão de nova oportunidade de prova do mesmo facto.”

A opção pelas soluções dos artigos 566.º, n.º 3 e 661, n.º 2 “ depende do juízo que se formar, em face das circunstâncias concretas de cada caso, sobre a possibilidade de determinação do «valor exacto dos danos»; se esse juízo for afirmativo, será de aplicar o art.º 661.º, n.º 2 e, de contrário, deve aplicar-se o artigo 566.º, n.º 3” (Ac. do STJ de 25.03.2003, CJSTJ, ano XI, 1.º, pp. 140 a 143).

Do exposto resulta que, apurados os danos mas não o respectivo montante, a fixação de indemnização segundo os critérios da equidade, nos termos do n.º 3 do artigo 566.º da lei civil, só tem lugar “quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos.” (cf. ALMEIDA COSTA,”Reflexões sobre a Obrigação de Indemnização”, RLJ 134.º,p. 299; VAZ SERRA, RLJ 114.º, p. 310 e v.g., Acórdãos STJ de 6 de Março de 1980, BMJ 295, p. 369 e de 25 de Março de 2003, já citado).

Diz o CONS. DÁRIO MARTINS DE ALMEIDA (Manual de Acidentes de Viação, 2.ª ed., pp. 73/74):

“Quando se faz apelo a critérios de equidade, pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. (…) A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto.”

Mas como, em primeira linha, como se diz no acórdão deste Supremo Tribunal de 17.06.2008, já várias vezes citado, se deve “buscar uma justiça de rigor antes de apelar para a equidade” importa verificar, antes, da impossibilidade de, na acção, se apurar, com exactidão, o montante do dano, recorrendo à condenação ilíquida, nos termos do n.º 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil.

É abundante a doutrina e a jurisprudência em apoio do que supra se disse, pelo se revela desnecessário dizer mais sobre a correcta interpretação da lei.

Remetidos para a aplicação da lei ao caso concreto, é evidente, face à matéria de facto provada, que não foi possível apurar o valor dos danos, e que o recurso ao disposto no artigo 566.º pela 1ª instância se revela passível de crítica.

Estamos perante uma situação em que estão provados os danos, mas não foi possível apurar o seu montante.

Logo, a 2.ª instância entendeu relegar para execução de sentença a quantificação decorrentes da tardia abertura do hotel.

Nos termos dos artigos 565.º e 566.º, n.º 3, do C. Civil só é possível deixar para liquidação em execução de sentença, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, sendo certo que não é caso de se enveredar, logo na acção declarativa, pela equidade.

O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respectivo valor.

Só quando o Tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, sem esta ser ainda possível com prova complementar, é que pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante.

Foi exactamente isto que sucedeu neste caso, tendo a 2.ª instância relegado para liquidação de sentença a quantificação de tais danos, o que merece a nossa total concordância.

III. Termos em que se acorda em negar as revistas.

Custas a suportar por cada recorrente, relativamente ao respectivo recurso.

Lisboa, 22 DE MAIO DE 2012

[1] Paulo Sá (Relator)

Garcia Calejo

Hélder Roque