Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
A, demandou pelo Tribunal Marítimo de Lisboa B, pedindo a condenação desta a pagar-lhe 2158595 escudos - valor pago pela autora a uma sua segurada por virtude dos danos sofridos por mercadoria transportada pela ré à luz de contrato de transporte marítimo celebrado entre aquela segurada e a ré.
Ao contestar a ré arguiu, além do mais que não interessa neste momento, a incompetência absoluta do tribunal - por ser competente, face ao art. 2º da Convenção de Bruxelas de 27/10/68, o do seu domicílio - ou, pelo menos, a sua incompetência relativa, face ao pacto de jurisdição constante dos conhecimentos de carga que titulam o contrato de transporte em causa, sendo, em qualquer dos casos, competente o tribunal de Trieste.
Após réplica em que a autora defendeu a improcedência desta excepção - para o que alegou a nulidade da cláusula de onde consta aquele pacto privativo, por força do art. 7º da Lei nº 35/86, de 4/9, do art. 30º do DL nº 352/86, de 21/10, e do art. 65º do CPC -, foi proferido despacho saneador onde, dando-se razão à ré, se declarou internacionalmente incompetente o Tribunal Marítimo de Lisboa e se proferiu a seu favor decisão de absolvição da instância.
A autora agravou e a Relação de Lisboa confirmou o decidido.
Em novo recurso de agravo a autora pede a este STJ a revogação do decidido, formulando as seguintes conclusões:
1) A questão fulcral deste recurso de agravo é a de saber se a cláusula 27ª inserta no conhecimento de embarque reveste, ou não, a natureza de pacto privativo de jurisdição, tal como se encontra previsto no art. 17º da Convenção de Bruxelas de 1968.
2) No âmbito de aplicação da referida Convenção, e só nesse domínio, deve considerar-se tacitamente revogada a norma consagrada no art. 7º da Lei nº 35/86, de 4/9.
3) Desde que sejam observados os requisitos de validade impostos pelo art. 17º da Convenção, em pacto privativo de jurisdição acordado entre o carregador e o transportador, o mesmo pacto permanece válido entre o transportador e o terceiro a quem foi endossado licitamente o conhecimento (interpretação autêntica do Tribunal de Justiça).
4) Tal como os autos se apresentam, a A. deveria ter demandado a ré no tribunal de Trieste, caso seja válido o pacto privativo de jurisdição constante da cláusula 27ª do conhecimento de carga (art. 17º da Convenção) ou no Tribunal Marítimo de Lisboa, na hipótese contrária (art. 5º, nº 1, da Convenção, conjugado com os arts. 1º e 4º da Lei nº 35/86).
5) Em matéria contratual é razoável admitir que a ré agravada, ao aceitar a execução de um contrato de transporte de mercadorias por mar, tendo Lisboa como porto de destino, tivesse previsto a possibilidade de aí vir a ser demandada (arts. 5º e 57º da Convenção).
6) Nada permite afirmar que é prática corrente, no comércio marítimo internacional de mercadorias, submeter os litígios resultantes do transporte marítimo ao foro da sede do transportador.
7) No comércio internacional de mercadorias tem-se entendido que um conhecimento de carga não assinado pelo carregador nada prova contra ele, apenas se considerando a vinculação do carregador às práticas do transportador, desde que conhecidas e aceites por aquela.
8) A prática adoptada no comércio internacional de mercadorias é no sentido de considerar competentes para julgar litígios, emergentes de contratos de transporte de mercadorias por mar, todos os tribunais sediados em locais conexos com a celebração ou execução do contrato, o que pretende ser contrariado pelos transportadores, adoptando técnicas de concentração dos seus litígios num único tribunal.
9) Não ficou provado nos presentes autos a existência de qualquer uso do comércio marítimo internacional de mercadorias que considere válido um pacto privativo de jurisdição constante de um conhecimento de carga não assinado, conhecido ou aceite pelo carregador, nada se sabendo se tal uso, a existir, era do conhecimento efectivo ou presumido do carregador chinês no porto de Xiamen e desconhecendo-se em absoluto se tal uso, a existir, é amplamente conhecido e regularmente observado pelos carregadores e transportadores que são partes em contratos de transporte de mercadorias por mar.
10) Os usos carecem sempre de prova, incumbindo ao tribunal a investigação do conteúdo do direito aplicável, nos termos do disposto no art. 348º do Cód. Civil.
11) O Supremo Tribunal de Justiça tem de submeter a questão sobre a interpretação da alínea c) do art. 17º da Convenção de Bruxelas de 1968 ao Tribunal de Justiça das Comunidades, conforme determina o Protocolo de 1971.
A ré contra-alegou a defender o decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os autos versam um contrato de transporte marítimo entre Xiamen e Lisboa que foi efectuado defeituosamente; nele era carregadora Xiamen Xiangying Arts & Crafts Co., Ltd., transportadora a ora ré e consignatária da carga Escolarte - Importação & Exportação, Lda., que contratou com a autora o seguro por esta invocado na petição inicial.
A cláusula 27ª do conhecimento de carga diz, de acordo com tradução dela feita nos autos e não posta em causa, o seguinte:
"Lei e foro
1- Qualquer reclamação ou litígio emergente deste conhecimento de carga reger-se-á pela lei e será dirimida pelos tribunais do país onde o transportador tem a sua sede principal, ou seja, Trieste."
Assentou ainda o acórdão recorrido em que:
- é prática corrente no comércio marítimo internacional de mercadorias submeter os litígios resultantes desse transporte ao foro da sede do transportador;
- o conhecimento de carga emitido não foi assinado pelo carregador nem pelo consignatário da mercadoria.
O primeiro destes dois últimos factos é questionado nas conclusões 9ª e 10ª das alegações da agravante, para quem o mesmo só poderia ser aceite na sequência de prova que ainda não foi produzida.
Não tem, porém, razão.
Um uso ou uma prática habitual constituem matéria de facto sujeita, em princípio, a prova que convença o tribunal da sua existência.
Porém, precisamente devido a essa sua natureza, a confissão ou outro comportamento que pela lei lhe seja equiparado são casos em que aquela produção de prova se poderá dispensar.
A aludida prática foi alegada pela ré nos arts. 16º e 17º da contestação, ao arguir, aliás de forma sucessiva mas subsidiária, as excepções da incompetência, absoluta, do tribunal em razão da nacionalidade e da incompetência, relativa, do tribunal por preterição de pacto privativo de jurisdição.
Como a autora nada disse em contrário na réplica, e também nada tendo dito antecipadamente na petição que contrariasse tal facto, o mesmo tem que se reputar admitido por acordo - art. 490º, nº 2, do CPC.
Nenhum erro foi, pois, a este propósito cometido pela Relação.
A República Italiana foi um dos países que participaram na celebração da Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, concluída em Bruxelas em 27/9/68.
A República Portuguesa aderiu a esta Convenção através da Convenção de Adesão celebrada em 26/5/89, publicada no DR, 1ª série, de 30/10/91, tendo a sua vigência tido início em 1/7/92, de acordo com o Aviso publicado no DR, 1ª série, de 10/7/92.
De acordo com o entendimento que tem vindo a ser seguido maioritariamente, esta Convenção, tal como o restante direito internacional pactício vinculativo de Portugal, sobrepõe-se à lei ordinária portuguesa, visto o disposto no art. 8º, nº 2, da CRP.
A ser aplicável o direito ordinário português, caberia aos tribunais portugueses conhecer da presente acção, face ao que é preceituado pelo art. 30º, nº 1, al. a), do DL nº 352/86, de 27/10, de acordo com o qual os tribunais portugueses têm competência internacional para o julgamento de causas emergentes de contrato de transporte marítimo de mercadorias se se situar em território português o porto de carga ou o de descarga; e não poderia valer o que em contrário fosse estipulado pelas partes, visto que a sua invalidade resultaria da norma imperativa constante do art. 7º da Lei nº 35/86, de 4/9, ao proibir a privação de competência que resulte do art. 65º do CPC, cuja al. c) - ocorrência em território português do facto que sirva de causa de pedir, ou de algum dos factos que a integrem - tem manifesta verificação.
Seria, pois, de afastar, nessa hipótese, a atribuição de jurisdição aos tribunais de Trieste, Itália, que se contém na cláusula 27ª acima transcrita.
Esta conclusão fica, porém, prejudicada se aquela Convenção impuser outra solução, ou por definir de outro modo a competência dos tribunais dos Estados Contratantes, ou por tolerar a estipulação de foro que figura nessa cláusula.
Importa, pois, reter os traços essenciais da Convenção na medida em que tenham que ver com a questão que está posta neste recurso.
O art. 2º da Convenção - ficando desde já dito que a esta pertencerão as normas que a seguir indicarmos sem menção de a outro diploma pertencerem -, consagra o princípio geral segundo o qual as pessoas domiciliadas no território de um Estado Contratante devem ser demandadas perante os tribunais desse Estado.
O art. 3º admite, porém, excepções a este princípio geral desde que introduzidas por normas incluídas na própria Convenção e que permitam que a demanda ocorra em tribunais de outro Estado Contratante.
Tal sucede, desde logo, com o teor do art. 5º, nº 1, que permite que o requerido seja demandado, em matéria contratual, no tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação que serve de fundamento ao pedido; este lugar seria, no caso em apreço, Lisboa, porto de destino da mercadoria transportada, pelo que assim se encontraria coincidência entre a solução da Convenção e a do direito português.
Mas outras excepções são previstas, designadamente as que tiverem origem convencional, tal como as concebe o art. 17º, agora com interesse directo e relevante.
No corpo desta disposição prevê-se a hipótese de as partes numa dada relação jurídica convencionarem que os tribunais de um Estado Contratante terão competência para decidir litígios dela emergentes. E, aceitando essa estipulação desde que pelo menos uma das partes esteja domiciliada no território de um dos Estados Contratantes, o art. 17º vai, até, mais além quando extrai daí a exclusividade dessa competência.
Estes elementos têm plena verificação.
Foi convencionada a competência do tribunal de Trieste, Itália; e nesta estipulação intervieram a carregadora e a transportadora, sendo que esta última está sediada na Itália.
Por isso, há que passar para a análise da verificação dos demais requisitos enunciados no art. 17º.
Nas suas al. a) a c) distinguem-se três formas diversas para que haja válida celebração do pacto atributivo de jurisdição:
"a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita; ou
b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou
c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado".
Ao arguir a excepção, quando contestou, a ré fundou-a na al. c), que vai merecer o essencial da nossa atenção
A hipótese da al. b) está manifestamente fora de causa, por não ter sido sequer invocada pela ré e também por nada com natureza factual ter sido alegado com vista ao preenchimento da respectiva previsão.
Quanto à hipótese da al. a), algumas observações se justificam.
Só nas contra-alegações do presente agravo a ré aludiu à possibilidade de se dar como verificada a aceitação por escrito da cláusula 27ª, para tal se socorrendo do teor do nº 2 do art. 217ª do CC, embora se tenha abstido de dizer qual foi o documento escrito onde a declaração tácita de vontade foi feita .
Levanta, deste modo, questão que não levantou na contestação, pelo que a eficácia desta sua argumentação cede perante o princípio da preclusão dos meios de defesa não usados naquele articulado - cfr. art. 489º do CPC.
Não pode dizer-se, em contrário, que, por ser uma questão jurídica nova, e por isso de conhecimento oficioso do tribunal, é possível ser levantada nesta fase.
Trata-se de uma questão que não é apenas jurídica, pois se trata de tese que só pode ser subscrita através da aplicação daquele art. 217º a actos formalizados em escrito e com toda a probabilidade reveladores da vontade, por parte dos outros interessados no contrato de transporte - o carregador ou o consignatário -, de aceitar aquela designação de foro. Estes factos não foram alegados e seriam, seguramente, indispensáveis, pois que uma cláusula contratual só existe se houver duas declarações negociais através das quais se estabeleça a seu respeito o necessário mútuo consenso.
Sempre faltaria, pois, a demonstração de qualquer declaração negocial escrita, expressa ou tácita, da empresa carregadora ou da autora nesse sentido.
E esta declaração não pode ser dispensada.
Precisamente por não ser de exigir a assinatura do carregador no conhecimento de carga, este não pode ter, em princípio, alcance que vá além da função que lhe é atribuída na Convenção de Bruxelas de 25/8/24.
Tem que ver com as obrigações do transportador - aliás, só nesta medida a autora o invoca nos arts. 9º, 13º e 37º da petição, onde se refere ao mesmo enquanto meio probatório do recebimento da mercadoria em bom estado no navio transportador.
É, aliás, como recibo emitido de forma unilateral que o encaram, paralelamente, os arts. 5º e 8º do DL nº 352/86, de 21/10.
Alargar o seu conteúdo para além disto, designadamente de forma a ser o documento escrito de onde constam as cláusulas que são conteúdo do contrato de transporte, não poderia deixar de pressupor a observância dos princípios básicos inerentes à liberdade negocial e à formação do consenso, com a consequente prova de que a outra parte disse querer ou aceitou o que dele consta.
Para que pudesse aplicar-se a al. a) do art. 17º, a cláusula estipuladora do pacto atributivo de jurisdição teria que ser escrita, o que significa a necessidade de ambas as declarações negociais revestirem tal forma; mas não é este o caso.
O que se disse não contraria a decisão deste STJ constante do seu acórdão de 23/7/81, BMJ nº 309, pg. 303 e segs
Nela versou-se uma hipótese em que o conhecimento continha uma cláusula com um pacto atributivo de jurisdição e uma outra onde se afirmava a concordância da outra parte com todas as suas estipulações, ao que se seguiu um comportamento do carregador que foi interpretado como significando a sua aceitação do teor daquele; era, no caso, a emissão de documento escrito a titular o recebimento de uma indemnização devida pela execução defeituosa do contrato e a subrogar a seguradora em todos os seus direitos e acções.
E entendeu-se haver aí uma declaração tácita escrita que aperfeiçoava o contrato minutado nesse conhecimento.
Declaração essa que é precisamente o que neste caso falta.
Logo, esta al. a) não pode dar razão à ré.
Vejamos, então, o que se passa quanto à al. c).
Esta alínea provém de ter sido considerado "... inaceitável neste domínio a exigência de que o subscritor de condições contratuais gerais confirme por escrito a sua inclusão no contrato singular para que o pacto de jurisdição delas constante seja eficaz." - cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Comentário à Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1978, pg. 123.
Para ela valer é necessário: 1- que se esteja no âmbito do comércio internacional; 2- que o pacto esteja em conformidade com usos que as partes conheçam ou devam conhecer; 3- que se trate de usos amplamente conhecidos no comércio internacional; 4-que esses usos sejam regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo celebrados no ramo de comércio considerado.
A primeira destas exigências está satisfeita.
E quanto às restantes?
Ficou assente, como se disse já, que é prática corrente no comércio marítimo internacional de mercadorias submeter os litígios resultantes desse transporte ao foro da sede do transportador.
Mas nada se sabe quanto a ser essa prática corrente conhecida por ambas as partes - designadamente pelo carregador que contratou com a ré -, nem quanto a dever ser por eles conhecida; nem se sabe, também, se dessa prática corrente pode dizer-se constituir um uso amplamente conhecido no comércio internacional - conhecimento este que é um facto diverso da simples ocorrência daquela, tendo antes a ver com a sua notoriedade.
Porém, na medida em que se trata de uma prática corrente, pode aceitar-se que é regularmente observada neste ramo de comércio marítimo internacional de mercadorias.
Assim, verifica-se também a quarta exigência, mas não estão verificadas a segunda e a terceira, pois não foram alegados os pertinentes factos.
A verificarem-se todos os seus requisitos, a al. c) que vimos examinando poderia fazer concluir pela existência de uma cláusula tácita contendo um pacto atributivo.
Não sendo esse, como não é, o caso, o texto inserto no conhecimento como sendo a cláusula 27ª não é uma cláusula atendível.
Não se trata de nulidade do pacto, mas de falta de prova de que o mesmo deva ser tido como concluído.
A Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, concluída em Bruxelas em 27/9/68, foi outorgada pelos Estados que compunham então a Comunidade Económica Europeia.
Como já se disse acima, é direito internacional pactício; não tendo emanado de órgãos próprios da Comunidade, não é direito comunitário.
Daí que não tivesse, em princípio, cabimento o controlo da sua aplicação pelo Tribunal de Justiça, designadamente através do mecanismo instituído pelo art. 177º do Tratado que criou a Comunidade.
Mas, sentindo-se necessidade de assegurar esse controlo, os Estados Contratantes da Convenção emitiram, aquando da sua subscrição, uma Declaração Comum onde se previa o exame da possibilidade de atribuir competência em determinadas matérias no âmbito da aplicação da Convenção.
Veio a ser concluído em 3/6/71 o Protocolo Relativo à Interpretação pelo Tribunal de Justiça da Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, em cujo art. 2º, já na redacção posterior à adesão de Portugal, se dá ao Supremo Tribunal de Justiça o poder de pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie a título prejudicial sobre uma questão de interpretação da Convenção.
Este recurso ao Tribunal de Justiça é obrigatório quando se esteja perante uma questão de interpretação da Convenção posta num recurso a decidir pelo STJ - cfr. o art. 3º, nº 1, do Protocolo.
Na conclusão 11ª da agravante defende-se que assim teria de ser feito neste caso.
Mas não é assim.
O que ficou dito acima a respeito do art. 17º não envolve um trabalho de interpretação deste preceito, mas apenas de verificação da existência dos requisitos nele exigidos para ter lugar a sua aplicação.
As considerações que fizemos sobre o alcance do conhecimento de carga num contrato de transporte marítimo não traduzem, também, qualquer interpretação da Convenção.
Estamos, portanto, em condições de concluir que os factos que vêm dados como assentes não são bastantes para que estejam verificados todos os requisitos necessários para que o teor da cláusula 27ª traduza um cláusula privativa de jurisdição válida à luz do art. 17º, pois o nosso desconhecimento a respeito dos elementos em falta torna impossível a aceitação de que houve uma declaração tácita da autora nesse sentido.
Sendo matéria de excepção, cabia à ré o respectivo ónus de alegação e prova; não estando este ónus satisfeito - e é de salientar que o problema não reside apenas na actual falta de prova, mas, mais profundamente, na falta das necessárias alegações, pois a ré não alegou a propósito mais do que o que consta dos art. 16º e 17º, que foi dado como provado -, só pode concluir-se que é improcedente a excepção de incompetência, na medida em que se não provou o circunstancialismo que poderia retirar aos tribunais portugueses a competência internacional que à partida lhes cabe.
Concedendo-se, por isso, provimento ao agravo, declara-se que o Tribunal Marítimo de Lisboa tem competência em razão da nacionalidade para esta acção, que aí deverá prosseguir os trâmites apropriados.
Custas, aqui e na 2ª instância, a cargo da agravada.
Lisboa, 17 de Novembro de 1998.
Ribeiro Coelho,
Garcia Marques,
Ferreira Ramos.
