12650/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1) - O nº 5 , do artº 268º , da CRP , introduzido pela Lei Constitucional nº 1/89 ( vide , hoje , após a Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional nº 1/97 , de 20-09 , o nº 4 , desse preceito ) não inconstitucionalizou o nº 2 , do artº 69º , da LPTA .

2) - O uso da acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo não é irrestrito , devendo o interessado demonstrar a insuficiência ou ineficácia dos meios contenciosos normais , para garantia efectiva do seu direito.

3) - Tendo-se formado caso decidido , por falta de oportuna impugnação , sobre acto expresso de indeferimento de pretensão a ser aberto concurso para ingresso , na função pública, ao abrigo dos DLs nº 81-A/96 , de 21-06 , e DL nº 195/97 , de 31-07 , , não pode , através da acção para reconhecimento de direito , obter-se efeito jurídico incompatível com o decorrente desse acto administrativo tornado firme.

A recorrente veio propôr a presente acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo contra os recorridos .

Alega que a presente acção deve ser julgada procedente , e por efeito , serem os RR condenados a reconhecer o direito da A. , de acordo com os DLs 81-A/96 e 195/97 :

a) - a candidatar-se ao concurso para integração aos serviços distritais da DGV ;

b) - a ver concretizada a abertura do concurso de integração .

A fls. 307 e ss , foi proferida douta sentença , no TAC de Coimbra , datada de 11-05-2000 , pela qual foi rejeitado este meio processual , nos termos do artº 69º , nº 2 , da LPTA .

Inconformada com a sentença , a recorrente Cláudia Catarina veio dela interpôr recurso jurisdicional , apresentando as suas alegações de fls.325e ss , com as respectivas conclusões de fls. 332 verso a 334 , que de seguída se juntam por fotocópia extraída dos autos .

O Secretário de Estado da Administração Interna veio apresentar as suas contr-alegações , de fls. 367 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 375a 376 , que de seguída se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A Fls. 377 e ss , o Ministro das Finanças veio apresentar as suas contra-alegações , que de seguída se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 387 a 388 , a Srª Procuradora-Geral Adjunta entendeu que a sentença recorrida deve ser mantida .

A fls. 391 , a recorrente veio requerer o apoio judiciário .

Notificada a autoridade requerida ( SEAI ) , a mesma entendeu que o pedido de apoio judiciário não pode merecer deferimento.

No seu douto parecer , de fls. 466 , aquele Magistrado entendeu que aquele pedido deve ser indeferido .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão considero provados e relevantes os seguíntes factos :

A) - Em 06-09-94 , foi celebrado contrato de avença entre a DGV e a recorrente , para a realizaçãop de tarefas de natureza jurídica , pelo período de três meses , renovável por idênticos períodos ( cfr. doc. nº 4 , de fls. 27 e 28 dos autos ) .

B) - Este contrato foi visado pelo Tribunal de Contas , em 18-11-94 . ( cfr. doc. nº 5 , fr fls. 29 ) .

C) - A recorrente dirigiu , em 29-09-97 , um requerimento ao Director-Geral de Viação , para que este abrisse concurso de modo a ser integrada na função pública, dando cumprimento aos DLs nºs 81-A/96 e 195/97 .

D) - Informação nº 137/97 , de 06-10 , sobre exposição de juristas avençados , em que requerem que lhes seja aplicado o regime previsto no DL nº 81-A/96 , de 21-06 . ( cfr. doc. de fls.11 , do PI )

E) - Sobre esta questão , já foi produzida a Informação nº 119/97 , de 01-10, relativamente a outra exposição idêntica às que se anexam . ( cfr. mesmo documento ) .

F) - Sobre esta Informação , está aposto o despacho «Concordo. Proceda-se como proposto , da Subdirectora Geral de Viação , indeferindo o requerimento aludido , em C) .

7. OUT.97

ass. Ilegível » . ( cfr. fls. 11 a 23 do PI ) .

G) - Informações nºs 119/97 , de 01-10 , e Informação nº 96/97 de 02-09 , de fls. 12 a 14 e de 16 a 18 , respectivamente , do PI, aqui reproduzidas para os legais efeitos .

H) - A recorrente não impugnou o despacho de 07-10-97 , referido em F) .

O DIREITO :

A fls. 391 , a recorrente veio requere o benefício do apoio judiciário , nos termos dos artºs 17º , 18º e 22º , DL nº 387-

-B/87 , de 29-12 .

A entidade requerida , a fls. 438 e ss , entende que o pedido de apoio judiiário não poderá merecer deferimento .

No seu douto parecer de fls. 466 e verso , a Digna Magistrada do MºPº entendeu que o oedido deve ser indeferido .

E com razão .

Na verdade , como refere , e atendendo ao rendimento da recorrente , descrito na sua declaração de IRS , de 452 e ss , e ao do seu cônjuge , de fls. 465 , dos autos , verifica-se que os mesmos cobrem as despesas comuns do casal , e nomeadamente , a dos filhos .

Daí , ter que ser indeferido o requerido pedido de apoio .

Quanto ao mérito , a douta sentença recorrida refere que a presente acção é um meio inidóneo, nos termos do artº 69º , 2, da LPTA , uma vez que este meio só pode ser utilizado quando os restantes meios assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa .

Efectivamente , este tipo de acção surge como meio de tutela residual, que poderá ser accionado perante eventual falta ou deficiência de outro meioprocessual , como , claramente , resulta da literalidade do nº 2 , do artº 69º , da LPTA .

A Autora teve à sua disposição o recurso contencioso de anulação de um despacho , onde expressamente lhe é indeferida a sua pretensão .

O acto administrativo que negou o direito à Autora consolidou-se na ordem jurídica , como caso resolvido .

Daí , ter rejeitado este meio processual , nos termos do artº 69º, 2 , da LPTA .

O presente recurso jurisdicional foi interposto da sentença recorrida , que rejeitou a acção para reconhecimento do direito a ser aberto concurso para ingresso na Função Pública , ao abrigo do DL nº 81-A/96 , de 21-06 , e do DL nº 195/97 , de 31-07 , por entender que o meio jurisdicional adequado seria o recurso contencioso a interpôr do despacho de 07-10-97 , da Subdirectora-Geral de Viação , que indeferiu o requerimento de 29-09-97, constantes , respectivamente , das alíneas F) , e C), da matéria fáctica provada .

Mais alega que não houve qualquer despacho fundamentado do Director Geral a reconhecer formalmente a inexistência do requisito de satisfação de necessidades permanentes de serviço pelos interessados e que pudesse ser visto como definição unilateral e imperativa da situação dos interessados .

A norma contida no artº 69º , da LPTA , deve ser interpretada de acordo com a argumentação retratada anteriormente , sob pena de violação do princípio constitucional da plenitude de garantia jurisdidicional efectiva .

O preceito em causa ( artº 268º , 5 , da CRP , ) é claro ao consagrar que é igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa .

Assim , para o recorrente , o recurso não assegurava a sua protecção efectiva , uma vez que a administração não se pronunciou sobre se a Autora era ou não precisa , para satisfazer as necessidades permanentes do serviço, requisito necessário para que fosse aberto concurso ao abrigo do DL nº 195/97 , de 31-07 .

Entendemos que a recorrente não tem razão .

Começaremos por dizer que a partir da declaração de voto exarada no Ac. de 13-07-93 , P. 31 754 , passou a reconhecer-se que a inovação constante do nº 5 , do artº 268º , da CRP , não teve o propósito de subverter a «normalidade » legal e tradicional da necessidade de interposição de recurso contencioso imediato contra actos lesivos expressos ou simplesmente presumidos ( fictos ) feridos de ilegalidade , sendo inconcebível que o legislador constitucional tivesse pretendido a utilização irrestrita e ao livre alvedrio dos administrados do direito de acção , v.g. , para o ataque a actos administrativos já consolidados ou firmados na ordem jurídica – casos decididos ou casos resolvidos – por aceitação expressa ou por inércia dos interessados – cfr.artº 47º , do RSTA e 52, 2, do CPA .

A posição hoje dominante , na jurisprudência , é a de que há sempre que fazer uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade dos meios adjectivos a usar , sendo certo que num critério de normalidade, perante a existência real ou presumida de um acto administrativo meramente anulável , a interposição de recurso contencioso , com a consequente execução de sentença, assegurará uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional ( cfr. , entre outros , o Ac. do STA , de 30-04-97 , Rec. 37 775 e os Acs. do TCA , de 25-01-01 , Rec. nº 4725/00 , de 22-03-01 , Rec. nº 05239/01 , e o Ac. de 09-06-04 , Rec. nº 4266/00 ) .

Ou seja :

Continua a funcionar o pressuposto processual , contido no nº 2, do artº 69º, da LPTA , sempre que o recurso contencioso e respectiva execução da sentença anulatória se apresente como via adequada e eficaz a uma efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos .

Apenas fora desses casos será lícito ao administrado o recurso àquela acção, « mas tem de alegar e provar os factos essenciais que tornam legítimo e necessário , para a efectiva tutela dos direitos ou interesses legítimos , o uso dessa via judiciária » . ( cfr. entre outros , o Ac. do STA de 26-08-97 , e Acs. deste TCA , de 17-12-98 , in Rec. 837/98 , e de 18-03-99, Rec. 1873/98 ) .

Não pode , pois , concluir-se que o artº 69º , nº 2 , da LPTA , seja hoje inconstitucional , por violação do artº 268º , nº 5 , da CRP , como está , detalhadamente , explicado no Ac. do Pleno da Secção do CA , do STA , de 31-03-98 , Rec. nº 38 367 , publicado nos AD nº 442 , pág. 1276 e ss ) .

Perante a matéria fáctica provada , a recorrente alega que a presente acção era o meio próprio para o reconhecimento do direito pretensamente violado, mas sem explicar , concretamente , porquê , limitando-se de certo modo a uma teorização abstracta

Ora , tendo sido a recorrente notificada do acto expresso , de 07-10-97 , da Subdirectora-Geral de Viação , e não tendo reagido contra esse acto , o mesmo consolidou-se na ordem jurídica .

É de concluir , pois , que no presente caso está indemonstrada , a necessidade do uso do presente meio processual .

Como muito pertinentemente refere o Digno Magistrado do MºPº , no presente caso houve um despacho expresso a pronunciar-se sobre o requerimento da Autora .

É certo que tal despacho nada diz sobre a necessidade ou não de satisfazer as exigências permanentes do serviço , a que alude o DL nº 195-97 , de 31-07 .

Porém , nem por isso deixou de definir a situação jurídica da Autora , ao considerar que o contrato de avença que celebrara , com esta , era legal , porque visado pelo TC , pelo que não foi admitida irregularmente . E ainda ao considerar que aquela não estava sujeita a horário de trabalho completo , pelo que não reunia as condições contidas no referido DL nº 81-

-A/96 ( cfr. fls. 11 e ss , do PI ) .

Ou seja , não dispondo a Autora destes requisitos , a apreciação do requisito da « necessidade permanente para o serviço » , ficou prejudicada .

Assim , consolidando-se na ordem jurídica o despacho de 07-10-97 , por falta de impugnação contenciosa atempada , era impossível por meio desta acção , reconhecer um direito , cuja existência dependia , entre outros , da verificação daqueles requisitos .

Acresce que a referida impugnação assegurava a tutela jurisdicional efectiva do direito que a recorrente pretende fazer valer , dado que o eventual reconhecimento da situação como irregular , implicava , precisamente , que a Autora , contratada a prazo , estivesse nela para satisfazer necessidades permanentes de serviço ( Cfr. DL nº 103-A/97 , de 28-04 , e DL nº 195/97 , de 31-07 ) .

Por isso , tendo-se formado caso decidido , por falta de oportuna impugnação , sobre acto expresso de indeferimento de pretensão , não pode, através de acção para o reconhecimento de direito , obter-se efeito jurídico incompatível com o decorrente desse acto administrativo tornado firme . ( Cfr, entre outros , o Ac. do STA , de 07-10-98, in Rec. nº 40 206).

Daí , que a impugnação de tal despacho , por via de recurso , assegurava , efectivamente , a eficaz tutela dos interesses ofendidos , pelo que esta acção não é possível , face ao nº 2 , do artº 69º , da LPTA .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , confirmando a sentença recorrida .

Custas pela recorrente , fixando-se a taxa de justiça em € 100 e a procuradoria em € 50 .

Lisboa , 17-06-04 .