07843/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No tipo de acções como a proposta pode ser pedida a decisão expressa sobre um recurso hierárquico (quer este seja necessário ou facultativo), uma vez que o dever de pronúncia se verifica sempre, atento o que dispõe o art. 9º, nº 1 do CPA;

II- Destinando-se a presente acção apenas a fazer valer o direito à pronúncia por parte da Administração, nos termos do disposto no art. 9º do CPA, a sua procedência não esta dependente das consequências que a mesma virá a ter em termos de impugnação contenciosa do acto lesivo com eficácia externa, sendo esta impugnação completamente autónoma da presente acção.

III- Ou seja, não cabe aferir na presente acção se o recurso hierárquico interposto é necessário ou facultativo, para efeitos de saber qual o acto com eficácia externa a impugnar (cfr. art. 51, nº 1 do CPTA)., sendo certo que todos os meios de impugnação administrativa suspendem o prazo de impugnação contenciosa, nos termos do nº 4 do art. 59º do CPTA.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Leiria que julgou improcedente a acção administrativa especial para a condenação na prática de acto devido.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. Entendeu o Tribunal recorrido absolver o Réu "da acção" (quereria, certamente, dizer, "do pedido"...), porquanto o mesmo peticionou a condenação do mesmo a decidir o recurso hierárquico interposto pela aqui Recorrente em 16 de Julho de 2008;

2. Por entender que a lei não consentia a condenação na prática do que designou por um mero "acto nominal de procedimento";

3. Independentemente de dos autos constar o recurso hierárquico interposto e de no mesmo ser referido os termos em que a aqui Recorrente pretendia que o fosse.

4. O facto é que a lei não distingue entre actos devidos, que actos podem ser objecto da acção à condenação na prática de acto devido;

5. E não proíbe que no âmbito desta acção se possa peticionar a condenação na decisão de um recurso hierárquico relativamente ao qual existia um dever legal de decisão, como é o presente, cuja prática tenha sido omitida, como também foi o caso; Aliás,

6. Tanto assim é que o artigo 70.º do CPTA permite, expressamente que, quando o acto expresso seja proferido na pendência da instância, esta seja alargada de forma que o mesmo possa ser impugnado;

7. Preceito que não faria qualquer sentido se, conforme a tese do Tribunal recorrido, para além de exigir a prática do acto ilegalmente omitido, a decisão do recurso ainda se exigisse ao Autor que identificasse a forma como tal acto devia ter sido praticado;

8. O que, diga-se de passagem, a Autora até fez, já que, sendo o pedido circunscrito á prática do (único) acto ilegalmente omitido - a decisão do recurso - do teor do mesmo até resultava os termos em que a Recorrente pretendia fosse decidido;

9. Ao assim dispor, violou o Tribunal recorrido os artigos 13.º, alínea h) da Lei n.° 10/2004, de 22/03 e 29,° do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14/05, 9.° do CPA e 66.°, 67.° e 70.° do CPTA;

Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. Do processo foram dados como provados os seguintes factos:

a) A Autora, assessora principal da carreira de técnico superior a desempenhar funções no Mosteiro de Alcobaça, foi notificada da classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2007;

b) Impugnou esse acto através de reclamação dirigida ao Ministro da Cultura, com invocação do disposto na Lei 10/2004, de 22 de Março, e Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio.

c) Aquela classificação foi indeferida.

d) A autora apresentou, em 16 de Junho de 2008, recurso hierárquico do indeferimento da reclamação - doc. 1. Junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:

"(...) A recorrente considera que também este item está subavaliado (...)

O avaliador bem sabe que a Recorrente manteve altos níveis de motivação e realização (...)

Pelo que entende que lhe deve atribuir o nível 4.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso hierárquico ser aceite, sendo, a final, provido, decidindo-se conforme se peticiona";

e) No procedimento daquele recurso hierárquico não foi proferida decisão final até 15 de Julho de 2009, data de entrada em juízo da presente acção.

2. Perante os factos a sentença de primeira instância considerou improcedente a acção por três ordens de razão, porquanto e segundo a mesma sentença:

a) Não está peticionária a condenação da Ré à prática do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado, mas apenas a prática de um acto nominal sem qualquer conteúdo, pelo que o pedido está em desconformidade com a norma imperativa do artigo 66.º do CPTA, conduzindo à improcedência da acção.

b) Não existe no CPA norma que obrigue e imponha ao Tribunal o dever de condenação da entidade administrativa, simplesmente a decidir o recurso hierárquico interposto.

c) Nos casos em que se formulasse um pedido de natureza formal, como ocorreu no presente processo, estaria encontrado um mecanismo de eternização procedimental e contenciosa o que levaria à incerteza jurídica da ordem jurídica.

3. A autora em nada contraria os fundamentos da sentença sintetizados na alínea a) do ponto anterior.

4. Apenas pretende que se leve em linha de conta como se do pedido se tratasse, os factos consubstanciados na causa de pedir da presente acção, parecendo olvidar que toda a acção está conformada pelo pedido concreto da p.i. e que o Tribunal está obrigado a ater-se ao pedido formulado pela parte.

5. Cita também uma passagem de autores cujo teor apenas confirma o exposto na sentença, já que referem os mesmos autores que o pedido peticionário neste tipo de acções é a condenação à prática de um acto devido, embora este, como nos parece evidente possa ter conteúdo discricionário.

6. Não se referem os Autores a actos nominais sem qualquer conteúdo.

7. Finalmente nas suas alegações a Autora cita o artigo 70 do CPTA para referir que a instância pode ser largada não fazendo sentido exigir ao A. que identificasse a forma como tal acto deve ser praticado.

8. A argumentação da Autora não colhe porquanto e como é evidente todos os factos que compõem obrigatoriamente a causa de pedir derivam do pedido, estando este totalmente conformado pela espécie de acção prevista na lei e cabendo ao Autor, nos termos do principio que tange com o ónus da prova, fazer prova dos factos constitutivos do direito invocado, escusando-se a lei em todo o momento e lugar a estar constantemente a repetir princípios basilares do ordenamento jurídico, (princípios relativos ao pedido, causa de pedir, ónus da prova, etc.)

9. Não contradiz a A., nas suas alegações de recurso, os argumentos da sentença resumidos nos pontos b) e c) das presentes alegações.

10. Entendemos ainda que os argumentos da sentença podem ser corroborados da seguinte forma:

11. Prescreve o artigo 66 n.º 1 do CPTA: “A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.”

12. É o teor deste artigo que marca indelevelmente todo o âmbito do processo de condenação à prática de acto devido. Para que se possa utilizar esta forma processual é necessário que o acto administrativo em causa tenha sido ilegalmente omitido ou ilegalmente recusado.

13. Não é isto que se passa relativamente ao acto tácito de indeferimento. Previsto nomeadamente no artigo n.º 109 do CPA, esta figura jurídica é absolutamente legal e em nada se confunde com um acto ilegalmente omitido ou recusado.

14. Ou seja, no escopo deste tipo de processo não está presente o acto de indeferimento tácito, sendo um absurdo afirmar que o legislador quis, com a norma ínsita no artigo 66.º n.º 1 da LPTA, tomar o acto tácito um acto ilegalmente omitido ou recusado. Nada na lei nos permite subscrever esta afirmação.

15. A norma prevista no artigo 67.º n.º 1 al a) do CPTA ao prescrever que “a condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido", tem de ser interpretada com recurso à conjugação desta com o artigo 66 n.º 1 do CPTA.

16. Os actos previstos no artigo 67º n.º 1 al a) do CPTA, para além dos requisitos aqui previstos, têm que ter sido ilegalmente omitidos ou ilegalmente recusados, nos termos do artigo 66.º n.º 1 do mesmo Código.

17. Em conclusão, somos levados a dizer que o acto de indeferimento tácito continua vivo e de boa saúde e a acção prevista nos artigos 66.º e sgts. do CPTA deixou intocada na ordem jurídica â conformação normativa deste instituto.

18. Assim, deve o Acórdão conformar a sentença recorrida que considerou improcedente a acção, absolvendo a Ré do pedido, mantendo-se o acto de indeferimento tácito, em causa nos presentes autos, na ordem jurídica, com todos os seus efeitos legais, reconhecendo-se que a existência de acto tácito não abre a porta ao administrado para o processo previsto nos artigo 66.º e sgts da LPTA.

A EMMP emitiu parecer a fls. 166 a 169, no sentido de ser de conceder provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) A Autora, assessora principal da carreira de técnico superior a desempenhar funções no Mosteiro de Alcobaça, foi notificada da classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2007;

B) Impugnou esse acto através de reclamação dirigida ao Ministro da Cultura, com invocação do disposto na Lei 10/2004, de 22 de Março, e Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio;

C) Aquela reclamação foi indeferida;

D) A autora apresentou, em 16 de Junho de 2008, recurso hierárquico do indeferimento da reclamação - doc. 1. Junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:

“(...) A recorrente considera que também este item está subavaliado (...)

O avaliador bem sabe que a Recorrente manteve altos níveis de motivação e realização (...)

Pelo que entende que lhe deve atribuir o nível 4.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso hierárquico ser aceite, sendo, a final, provido, decidindo-se conforme se peticiona";

E) No procedimento daquele recurso hierárquico não foi proferida decisão final até 15 de Julho de 2009, data de entrada em juízo da presente acção.

O Direito

A sentença recorrida julgou improcedente a acção administrativa especial com vista à condenação da Entidade Demandada a decidir o recurso hierárquico interposto pela A., aqui Recorrente, em 16 de Julho de 2008, do acto de indeferimento da reclamação que apresentara da decisão que apreciou a sua avaliação relativa ao ano de 2007 e a classificou.

Efectivamente, a ora Recorrente, alegando que, ao abrigo do nº 1 do artigo 29º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/5, interpôs em 16.07.2008 recurso hierárquico do indeferimento da reclamação que oportunamente havia deduzido da classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2007, e que a entidade recorrida - Ministério da Cultura - não proferiu qualquer decisão sobre o mesmo, intentou contra esta a competente acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido, a saber, a decisão expressa do recurso hierárquico.

A decisão recorrida, considerando que a pretensão formulada nesta acção tinha natureza formal e abstracta, permitindo o seu deferimento que um interessado pedisse ao tribunal em qualquer altura (decorrido muito tempo) a condenação de entidade administrativa a proferir uma decisão num procedimento administrativo no qual não houve eventualmente decisão final, julgou improcedente a acção.

A Recorrente alega que o Tribunal recorrido violou os artigos 13º, alínea h) da Lei nº 10/2004, de 22/03 e 29º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/05, 9º do CPA e 66º, 67º e 70º, todos do CPTA.

Por sua vez a Entidade Recorrida defende que se formou um “indeferimento tácito”, que, em seu entender, permitiria à A considerar indeferida a sua pretensão para efeitos de impugnação jurisdicional.

Vejamos.

Conforme resulta da matéria de facto acima dada como provada, a recorrente, inconformada com a classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2007, impugnou esse acto de classificação através de reclamação, nos termos previstos pelos artigos 13º, alínea g) da Lei nº 10/2004, de 22 de Março, e 28º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14 de Maio, e, face ao indeferimento desta, apresentou em 16.07,2008, recurso hierárquico do indeferimento da mesma, o qual não foi objecto de qualquer decisão por parte do Ministério da Cultura.

Ora, contrariamente ao que defende o Recorrido, não é hoje possível entender que o silêncio da Administração vale como um acto de indeferimento tácito, não podendo, portanto, ser ficcionada uma vontade presumida da administração, no sentido do indeferimento tácito, tal como acontecia no âmbito da LPTA (e do art. 109º do CPA), face ao que estabelece o CPTA, que revogou a LPTA e derrogou o art. 109º do CPA.

Efectivamente, o art. 46º, nº 2, alínea b) do CPTA veio expressamente admitir que na acção administrativa especial pudessem ser formulados a título principal pedidos de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido, dando deste modo consagração, no plano do direito ordinário, ao tipo de pretensões dirigidas à determinação da prática de acto legalmente devido que havia sido especialmente previsto, como integrando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados, na revisão constitucional de 1997 (cfr. artigo 268º, nº 4 da CRP).

Deste modo, os artigos 66º a 71º do CPTA vieram regular o objecto e os pressupostos dessa concreta acção administrativa especial.

Assim, de acordo com o disposto no artigo 66º, nº 1 do CPTA, "a acção administrativo especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado", constituindo pressupostos do uso dessa forma processual que, tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido, tenha sido recusada a prática do acto devido ou tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto (cfr. artigo 67º, nº 1, alíneas a), b) e c) do CPTA).

Nos casos de omissão ou inércia da Administração, a alínea a) do nº 1 do artigo 67º do CPTA passou a reportar o pressuposto processual da acção à simples ausência de uma decisão expressa dentro do prazo legal, eliminando igualmente qualquer possibilidade de impugnação contenciosa do acto tácito de indeferimento, ou seja, "o CPTA «aboliu» o acto de indeferimento tácito, enquanto ficção jurídica destinada a possibilitarão interessado o exercício do direito de impugnação contenciosa, derrogando a norma do artigo 109º, nº 1 do CPA, na parte em que esta reconhecia ao interessado a faculdade de presumir indeferida a pretensão para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação, deixando a tutela jurisdicional da omissão circunscrita ao pedido de condenação à prática do acto devido" [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, no "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 2005, a págs. 341, e do primeiro autor, "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2004, a págs. 202].

No caso presente, tendo a recorrente interposto recurso hierárquico do indeferimento da reclamação que oportunamente havia deduzido da classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2007, em 16.07.2008, e dispondo a Entidade Demandada de 10 dias para o decidir (cfr art. 14º, nº 3 da Lei nº 10/2004), o prazo para a decisão a proferir terminou em 30.07.2008, pelo que a A dispunha do prazo de um ano a contar desta data para propor a presente acção, o que ocorreu em 15.07.2009

Assim, e verificando-se a total omissão do despacho a decidir o aludido recurso, afigura-se-nos que, no tipo de acções como a proposta pode ser pedida a decisão expressa sobre um recurso hierárquico (quer este seja necessário ou facultativo), uma vez que o dever de pronúncia se verifica sempre, atento o que dispõe o art. 9º, nº 1 do CPA.

Aliás, destinando-se a presente acção apenas a fazer valer o direito à pronúncia por parte da Administração, nos termos do disposto no art. 9º do CPA, a sua procedência não esta dependente das consequências que a mesma virá a ter em termos de impugnação contenciosa do acto lesivo com eficácia externa, sendo esta impugnação completamente autónoma da presente acção. Ou seja, como bem refere a EMMP, não cabe aferir na presente acção se o recurso hierárquico interposto é necessário ou facultativo, para efeitos de saber qual o acto com eficácia externa a impugnar (cfr. art. 51, nº 1 do CPTA)., sendo certo que todos os meios de impugnação administrativa suspendem o prazo de impugnação contenciosa, nos termos do nº 4 do art. 59º do CPTA.

Neste sentido se pronunciou já este TCAS no Ac de 17.09.2009, Proc. 5122/09, em caso semelhante, no qual se sumariou o seguinte:

«I- O artigo 46º, nº 2, alínea b) do CPTA veio expressamente admitir que na acção administrativa especial possam ser formulados a título principal pedidos de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido, dando deste modo consagração, no plano do direito ordinário, ao tipo de pretensões dirigidas à determinação da prática de acto legalmente devido que havia sido especialmente previsto, como integrando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados, na revisão constitucional de 1997 [cfr. artigo 268º, nº 4 da CRP].

II- De acordo com o disposto no artigo 66º, nº 1 do CPTA, "a acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado", constituindo pressupostos do uso dessa forma processual que, tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido, tenha sido recusada a prática do acto devido ou tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto [cfr. artigo 67º, nº 1, alíneas a), b) e c) do CPTA].

III- Tendo a recorrente interposto recurso hierárquico do indeferimento da reclamação que oportunamente havia deduzido da classificação de serviço que lhe foi atribuída no ano de 2006, verificando-se a total omissão do despacho a decidir o aludido recurso, a melhor interpretação para a norma constante do artigo 175º, nº 3 do CPA [de resto, de modo paralelo ao que ocorre com a norma do artigo 109º, nº 1 do mesmo Código] é a que considera que essa eventual falta de decisão por parte do superior, dentro do prazo legal, não corresponde a um indeferimento tácito, para efeito da sua impugnação contenciosa, antes constituindo um facto que permite ao interessado lançar mão da competente acção de condenação à prática do acto devido.

IV- Assim, uma vez que nos termos do artigo 29º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/5, a entidade recorrida tinha o dever de decidir o recurso hierárquico interposto pela recorrente, tendo omitido tal dever, mostra-se verificado o pressuposto processual previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 67º do CPTA.»

Procedem, consequentemente, as conclusões do presente recurso, sendo de revogar a sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam em:

a) – conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando procedente a acção intentada, condenando o Réu no pedido;

b) – condenar o Recorrido nas custas em ambas as instâncias, sendo o valor da causa o indicado na sentença recorrida.

Lisboa, 17 de Novembro de 2011

TERESA DE SOUSA

PAULO CARVALHO

CARLOS ARAÚJO