1927/21.1BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A não realização de audiência prévia, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 2 do CPTA, na versão conferida pelo D.L. n.º 214-G/2015, constituía nulidade processual, impugnável por meio de recurso, implicando a revogação da decisão que dispensou a convocação de audiência prévia e a consequente anulação do saneador-sentença;

II- Porém, com a nova redação conferida ao n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, passou a prever-se a possibilidade de o juiz do processo dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas a facultar às partes a discussão de facto, nas situações em que tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

III- A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar – cf. art.º 59.º, n.º 4, do CPTA.

IV- O prazo para a decisão do recurso hierárquico é de 30 dias, contado da data da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer, conforme dispõe o artigo 188.º/2; 190.º/3; 192.º/1 e 2 e 198.º/1 do CPA. Portanto, não tendo havido resposta da entidade recorrida até à data da propositura da presente ação, valerão os prazos máximos para aquela ter decidido, devendo os prazos impugnatórios serem contados a partir do seu termo;

V- A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar, conforme dispõe o artigo 59.°, n.° 4, do CPTA;

VI- O órgão que receba o requerimento de recurso fica constituído no dever de notificar os contrainteressados, se ou houver, para que possam, em 15 dias, alegar, bem como fica constituído noutra obrigação, a de emitir, no mesmo prazo de 15 dias, se não houver contrainteressados, ou, em 30 dias, se houver, proposta de pronúncia sobre o recurso, nos termos do artigo 197.º/2 do CPA, que deverá remeter à entidade competente para a decisão;

VII- O prazo para a decisão final começa a correr, a partir daqui [vide preâmbulo do DL 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou o CPA aplicável aos autos]. E só a partir do decurso integral do prazo para a decisão final do recurso é que retoma a contagem do prazo da impugnação contencioso

VIII- Importa proceder à interpretação do conceito indeterminado “funções docentes em pelo menos 365 dias”, nos últimos 6 anos escolares, constante artigo 10.º/3, alínea b) do DL n.º 132/2012, de 27 de junho. Basta que tenha exercido funções docentes, independentemente da carga horária, em 365 dias? Ou a interpretação adequada a fazer é relacionar este “serviço docente prestado” com o “tempo de serviço”, fazendo-o corresponder a uma equiparação a um tempo completo de funções docentes? É aqui que resulta a divergência.

IX- O Tribunal a quo não relacionou os dois conceitos de “tempo de serviço docente” a “tempo de serviço”, por contabilização dos tempos completos. Já o recorrente fez essa conjugação e aplicou ao recorrido uma regra de proporcionalidade, que implica que os assumidos 309 dias em que o recorrido prestou funções docentes corresponderiam, na verdade, a 85 dias.

X- Ora, o legislador, ao contrário de inúmeros preceitos legais do ECD e deste regime, quando se quis reportar-se a “tempo de serviço” disse-o [vide casos do artigo 7.º/6 e alínea c) deste número; artigo 7.º/7; artigo 11.º/1, alínea ii); artigo 11.º/2 e 3, todos do DL n.º 132/2012, de 27 de junho].

XI- No caso, o legislador neste artigo 10.º/3, alínea b) não usou o conceito de “tempo de serviço”, mas sim de “prestado funções docentes”, em pelo menos 365 dias, nos últimos 6 anos. Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto. A interpretação jurídica realiza-se através de elementos, meios, fatores ou critérios que devem utilizar-se harmónica e não isoladamente;

XII- Com efeito, nos termos do artigo 9.º, 3, do CC, o intérprete presumirá que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Só quando razões ponderosas, baseadas noutros subsídios interpretativos, conduzem à conclusão de que não é o sentido mais natural e direto da letra que deve ser acolhido, deve o intérprete preteri-lo;

XIII- A interpretação da norma considerando a “prestação de funções docentes” como “tempo de serviço”, constantes no artigo 10.º/3, alínea b) do DL n.º 132/2012, de 27 de junho, não tem qualquer adesão à literalidade da norma, de onde parte qualquer interpretação jurídica, pelo que ela terá de ser excluída.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 05-07-2023, que, no âmbito da ação administrativa urgente de procedimentos em massa, instaurada por V....... que peticionou a anulação da lista definitiva de ordenação de candidatos ao concurso externo 2021/2022, referente ao grupo 530, publicada em 08-07-2021 e atos administrativos consequentes, julgou a ação totalmente procedente, condenando a Entidade Demandada a colocar o autor na segunda prioridade concursal, praticando todos os atos necessários à reconstituição da sua carreira.

Formula, o, aqui, recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:

“...

A) O Recorrente impugna a Sentença Judicial em virtude de, salvo melhor opinião, (i) ter sido dado como provado um facto essencial que não o poderia ter sido, bem como (ii) ser a mesma nula por omissão de audiência prévia antes da prolação da decisão que pôs termo à causa subjudice, e, ainda, (iii) existir errónea aplicação do Direito ao caso em apreço – cfr. a Sentença Judicial (Ref.ª 009219023, de 05.07.2023);

B) Não podia ter sido proferida, de imediato, decisão final, sem ter sido proferida pelo Tribunal a quo previa decisão de dispensa de realização da audiência prévia, devidamente fundamentada, que permitisse o exercício do contraditório por parte das partes - cfr. o art. 87.º-A, n.º 1, 87.º-B, n.ºs 1 e 2, do CPTA;

C) (96) Ao omitir a realização da audiência prévia sem proferir qualquer Despacho de dispensa de realização da audiência prévia, o Tribunal a quo omitiu a prática de um ato que a Lei prescreve, suscetível de influir no exame e na decisão da causa, designadamente, por violação do princípio do contraditório a que se reporta o art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, cometendo nulidade processual insanável que determina a anulação da Sentença Judicial – cfr. o art. 195.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.;

D) A parte final da alínea C) dos factos dados por provados deve ser alterada, porquanto: (i) tal não resulta, nem do Requerimento apresentado pelo Recorrente em 17.03.2023, nem do registo biográfico do Recorrido; (ii) no Requerimento que serviu de base à motivação do Tribunal a quo é expressamente indicado que no ano letivo de 2014/2015, o A. prestou 85 (oitenta e cinco) dias de serviço docente, e não qualquer outro quantitativo; e, (iii) não foi produzida qualquer prova testemunhal, documental, ou outra, em sentido convergente com o mesmo;

E) O Recorrido intentou a ação em juízo quando o seu direito já havia caducado atento (i) o ato impugnado ter sido praticado e publicitado em 08.07.2021, sendo a partir dessa data que se iniciou a contagem do prazo de um mês para o exercício do direito de ação – cfr. a Sentença Judicial (Ref.ª 009219023, de 05.07.2023), os arts. 36.º, n.º 1, alínea b), 97.º, n.º 1, alínea b) e 99.º do CPTA, e, na doutrina, AMADO GOMES e ESPERANÇA MEALHA; e (ii) a ação judicial apenas ter sido intentada em 02.11.2021;

F) A previsão legal da alínea b), do n.º 3 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, sucessivamente alterado, apenas permite que, quanto ao Recorrido, sejam contabilizados, para efeitos de concurso, os dias de serviço prestado enquanto Técnico Especializado no que respeita a formações cujas categorias se encontrem enquadradas no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, além do demais serviço docente prestado no que toca a necessidades temporárias por substituição;

G) É entendimento e prática uniformemente seguida pelo Recorrente que “para o apuramento de tempo de serviço prestado nos horários referidos incompletos, aplica-se a fórmula da proporcionalidade, quer a períodos de um ano, que não pode ultrapassar 365/366 dias, quer a períodos de um mês, que não pode ultrapassar 30/31 ou 28/29 dias, quer ainda ao período semanal que não pode exceder 7 dias, após aplicação da referida regra, com base no horário semanal completo correspondente a 22 horas ou 25 horas letivas”, sendo a fórmula a aplicar para o cálculo do apuramento de tempo de serviço prestado nos horários incompletos pelo Recorrido de “(n.º dias X n.º horas) : 22 horas” – cfr. os arts. 77.º e 132.º, n.ºs 1 e 4, do ECD, o art. 26.º, n.º 2, do Estatuto da Aposentação, o Manual da DGAE;

H) No ano letivo 2014/2015, o Recorrido prestou 85 (oitenta e cinco) dias de serviço docente, reportados a um horário semanal de 6 (seis) horas letivas, no grupo de recrutamento 530 - Educação Tecnológica, no Agrupamento de Escolas Aurélia de Sousa, Porto, e não qualquer outro quantitativo de dias de serviço docente;

I) O Recorrido consta da lista definitiva de ordenação ordenado na 3.ª prioridade porquanto não preenche os requisitos a que alude a alínea b), do n.º 3 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, uma vez que não possui, para efeitos de concurso, 365 dias de serviço prestado nos últimos 6 (seis) anos mas, apenas e só, 145 dias – cfr. a Sentença Judicial (Ref.ª 009219023, de 05.07.2023);

J) Inexiste qualquer violação do putativo direito de audiência prévia do Recorrido, porquanto (i) o direito de audiência prévia não constitui um direito fundamental, nem, sequer, uma exigência constitucional, sendo certo que o que se encontra constitucionalmente consagrado é o princípio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito (cfr. o art. 268.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa; e, na doutrina, AROSO DE ALMEIDA; e SARMENTO E CASTRO); (ii) o direito de audiência prévia não tem aplicação no âmbito dos presentes autos, em virtude da existência de legislação de caráter especial – o Decreto-Lei n.º 132/2012 – no âmbito da qual o princípio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, constitucionalmente consagrado, é concretizado pela possibilidade de reclamação dos interessados após a publicitação das listas provisórias de colocação, a qual não foi realizada pelo Recorrente por decisão a si exclusivamente imputável (cfr. o art. 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 132/2012); (iii) em momento prévio à publicação das listas definitivas, o Recorrido comunicou ao Recorrente que a sua candidatura havia sido objeto de reanálise e de alteração da sua prioridade concursal (cfr. a Sentença (Ref.ª da peça processual 008834979, de 29.06.2022); e (iv) por razões óbvias relativas à praticabilidade do concurso, o responsável pela direção do procedimento sempre poderia não proceder à audiência dos interessados;

K) É ficcional qualquer inconstitucionalidade que se pretenda perspetivar neste âmbito porquanto inexiste qualquer norma constitucional violada.

L) A decisão de condenação em multa e indemnização à parte contrária por litigância de má-fé constitui absoluta decisão surpresa atento não ter existido qualquer prévia notificação por parte do Tribunal a quo ao Recorrente para pronúncia sobre a alegada litigância de má-fé a aplicar pelo mesmo Tribunal – cfr. o art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil;

M) A decisão surpresa é uma decisão nula por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil – cfr. ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 13.10.2020 (RELATOR: ANTÓNIO MAGALHÃES);

N) É manifesto que o Recorrente não litigou de má-fé – cfr. o art. 542.º, n.º 2, do Código de Processo Civil; e, na jurisprudência, os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 09.03.2021 (RELATOR: MARIA CLARA SOTTOMAYOR), de 11.09.2012 (RELATOR: FONSECA RAMOS) e de 26.11.2020 (RELATOR: ILIDIO SACARRÃO MARTINS);

O) O Tribunal a quo sancionou, apenas e só, uma conduta processual lícita da parte do Recorrente;

P) A Sentença Judicial proferida violou o disposto no art. 3.º, n.º 3, 6.º, n.º 1, 195.º, n.ºs 1 e 2, 542.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, bem como os arts. 7.º-A, 36.º, n.º 1, alínea b), 87.º-A, n.º 1, 87.º-B, n.ºs 1 e 2, 97.o, n.º 1, alínea b), e 99.º do CPTA, e, ainda, os arts. 77.º e 132.º, n.ºs 1 e 4, do ECD e o art. 26.º, n.º 2, do Estatuto da Aposentação, devendo assim ser revogada.

...”.

Pede que seja anulada a Sentença Judicial proferida pelo Tribunal a quo, em 05.07.2023, por omissão de realização da audiência prévia sem prolação de prévia decisão de dispensa da sua realização (nulidade processual insanável), e, subsidiariamente pede que seja revogada a Sentença Judicial referida, por infundada, e substituída por outra que julgue a presente ação judicial totalmente improcedente, absolvendo o Recorrente (aí, enquanto R.) de todos os pedidos contra si formulados pelo Recorrido (aí, enquanto A.) na Petição Inicial.

V. ......, recorrido, notificado, apresentou contra-alegações, pronunciando-se sobre os fundamentos do recurso, formulando as seguintes conclusões:

“...

A) A dita Sentença decidiu igualmente a condenação do Réu em litigância de má- fé, tendo-o condenado “... em multa que se fixa no mínimo legal e na indemnização consistente nos honorários do mandatário da parte contrária ...”, além do pagamento das custas pelo incidente;

B) A douta Sentença não merece qualquer censura ou reparo no que aos seus termos decisórios diz respeito, sem prejuízo de a mesma poder/dever ser aperfeiçoada na sua fundamentação de facto e de direito, conquanto sem influência no alcance e âmbito da decisão proferida;

C) Mais concretamente, deixamos ao prudente arbítrio de V. Exas. a conveniência em aperfeiçoar os factos M e T da matéria de facto dada por provada pelo tribunal a quo, atento o facto de o R. não ter logrado trazer ao processo a prova material que, no caso, se afigura imprescindível e indispensável para fazer a prova dos ditos factos – mais concretamente, a demonstração documental de que, efectivamente efectuou notificação válida das decisões em causa e da data em que tal foi feito;

D) Assim, entende o A. (Recorrido) que a redacção do Facto M) deverá passar a ser a seguinte:

Em 6/6/2021, a DSCI formalizou decisão nos seguintes termos: “a candidatura foi objeto de reanálise. Verificou-se que tem um contrato ativo com o Ministério da Educação como Técnico Especializado e não no grupo de recrutamento 530; por outro lado, de acordo com os documentos comprovativos remetidos a estes serviços pela entidade de validação, o candidato não reúne os requisitos previstos na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27/06, na redação em vigor. Assim, nos termos do artigo 114.º do Código de Procedimento Administrativo, é V. Exa. notificado que se procederam às alterações seguintes na candidatura: campo 2.2.2 Lugar de colocação de “Agrupamento de Escolas / Escola Não Agrupada ME” para “Outros” e nos campos 4.3.3 e 6 passa a constar a 3.a prioridade, mantendo-se a candidatura admitida a concurso”, cfr. fls. 26 e 27, do p.a., no entanto, a dita decisão não foi validamente notificada ao A.;

E) Mais entende o A. que, pelas mesmas razões, a redacção do Facto T) deverá passar a ser a seguinte;

Em 4/1/2022, a Secretária de Estado da Educação indeferiu o recurso do Autor, cfr. fls. 64 a 66 do p.a., tendo-lhe este sido notificado em 19/1/2022.

Nota: E não na data de 05/1/2022 referida no documento constante a fls.do p.a.

F) O A. entende ainda que o tribunal a quo não fez uma correcta aplicação do direito quando considerou que os períodos contratuais referentes aos anos lectivos de 2015/2016 e 2017/2018 não eram válidos para efeito da determinação da sua prioridade concursal, pelo facto de corresponderem a contratações como Técnico Especializado, sob o entendimento de que os Técnicos Especializados não são Docentes, nem prestam funções docentes, já que, semelhante entendimento se mostra objectivamente contrário àquilo que o próprio legislador afirmou, explicitamente, em sentido contrário, a saber, que os Técnicos Especializados são Docentes e prestam funções docentes, conforme se retira do preâmbulo do Dec.-Lei n.º 338/2007, de 11 de Outubro, bem como do preâmbulo e art. 1.º do Dec.-Lei 132/2012;

G) Assim sendo, o que se há-de entender é que o termo “docente” é uma designação absolutamente genérica, que se refere a um qualquer indivíduo que exerce a actividade de professor no âmbito do sistema de ensino público ou equiparado, e que essa actividade é designada, de forma não menos genérica, por “actividade docente”, à qual corresponde a prestação de “funções docentes”;

H) Forçoso é concluir que a distinção que o tribunal a quo estabeleceu entre os Docentes e os Técnicos Especializados, pretendendo que os segundos não só não são Docentes, como, ainda menos, prestam funções docentes, é completamente “artificial” e está manifestamente dessintonizada do entendimento que o próprio legislador, expressamente e de forma muito clara, manifestou nessa matéria;

I) Mais se diga que, aquilo que verdadeiramente releva nem sequer é o facto de os Técnicos Especializados serem, ou não serem, Docentes ou o tipo de concurso/contrato que esteve na base da sua contratação – aquilo que, nos termos do art. 10.º do Dec.-Lei 132/2012, releva é o facto de estes prestarem, ou não prestarem, funções docentes – e o entendimento do legislador é, inequivocamente, que os Técnicos Especializados prestam funções docentes;

J) Mais se diga que, nada na lei permite considerar que no espírito do legislador estivesse outra coisa que não atribuir a 2.a prioridade concursal aos candidatos que tivessem leccionado no sistema de ensino público, ou equiparado, durante 365 dias, nos últimos seis anos – portanto, sem limitar a dita actividade docente ao concreto grupo de recrutamento a que o candidato concorre;

K) Esse entendimento é, aliás, o único que se mostra compaginável/compatível com o disposto no n.º 4/c do art. 10.º do dito Decreto-Lei n.º 132/2012;

L) E, assim sendo, forçoso é considerar que os anos lectivos de 2015/2016 e de 2017/2018 também devem ser considerados válidos para efeito do cômputo dos ‘dias de prestação de funções docentes’ e da determinação da prioridade concursal do A., resultando na atribuição ao A. de um total de 1008 ‘dias de prestação de funções docentes’ nos seis anos lectivos de 2014/2015 a 2019/2020, ao invés dos 369 dias computados pelo tribunal a quo, sem prejuízo de esta alteração não determinar qualquer alteração nos termos da decisão proferida pelo tribunal a quo, na Sentença aqui em crise -termos que aqui louvamos.

...”.

Conclui pelo acerto da sentença recorrida e que a mesma deve ser confirmada.

Pede que seja negado provimento ao recurso.

Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, apresenta parecer com as seguintes conclusões:

“...

a) O requerente/A pede que deverá ser declarada nula/anulada a Lista Definitiva de Ordenação de candidatos ao Concurso Externo 2021/2022, relativa ao Grupo 530 (Educação Tecnológica), publicada em 08/07/2021, bem assim como todos os atos administrativos conexos/subsequentes.

b) A sentença recorrida, comprovou que nos anos de 2014/2015, o requerente/A exerceu 369 dias de funções docentes nos últimos seis anos, pelo que assiste razão ao A., devendo o R. ser condenado a colocar o A. na 2ª prioridade concursal, praticando todos os atos necessários à reconstituição da carreira do A.;

c) Nesta perspetiva, tudo indica que a sentença recorrida não incorre em irregularidades ou ilegalidades que mereçam reparo.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

- QUESTÕES A APRECIAR -

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1) Nulidade processual por omissão de formalidade que a lei impõe na realização de Audiência Prévia, sem ter ocorrido despacho fundamentado da sua dispensa;

2) Erro na apreciação e aplicação do direito por caducidade do direito de ação;

3) Erro na fixação dos “Factos Provados”;

4) Erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da do artigo 10.º, n.º 3, alínea d) do DL 132/2012, de 27 e junho, aos factos provados;

5) Erro nos pressupostos de direito por errada interpretação dos pressupostos da condenação por litigância de má-fé e por se ter tratado de uma decisão-surpresa, não tendo sido assegurado o direito ao contraditório antes da decisão.

III- FUNDAMENTOS

i) DE FACTO

Na decisão judicial recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade que não vem impugnada, pelo que se mantém:

“...

A) O Autor é licenciado em Engenharia Mecânica pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, tendo obtido ainda o grau de mestre em “Advanced Manufacturing Sciences”, pelo Cranfield Institute of Technology, do Reino Unido, Acordo;

B) O Autor exerce desde 1982 a atividade de docência, inicialmente na Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, e posteriormente, desde 1997, em estabelecimentos de ensino público básico e secundário, Acordo;

C) No ano letivo de 2014/2015 o Autor foi colocado em sede de Contratação de Escola, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário de 6 horas, por motivos de substituição de colega, tendo prestado 309 dias de serviço docente, de 27/10/2014 a 31/8/2015, cfr. informação prestada pelo R. a 17/3/2023 (artigo 11o do requerimento em conjugação com o registo biográfico);

D) No ano letivo de 2015/2016 o Autor foi colocado em sede de Contratação de Escola, enquanto Técnico Especializado para formação na categoria de Mecanotecnia (categoria disciplinar específica do grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica), tendo prestado 286 dias de serviço, cfr. registo biográfico junto aos autos;

E) No ano letivo de 2016/2017 o Autor prestou serviço docente durante 30dias, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário por motivos de substituição de colega, cfr. registo biográfico junto aos autos;

F) No ano letivo de 2017/2018 o Autor foi colocado em sede de Contratação de Escola, enquanto Técnico Especializado para formação não enquadrada numa categoria disciplinar especifica do grupo de recrutamento acima mencionado, tendo prestado 353 dias de serviço, cfr. registo biográfico junto aos autos;

G) No ano letivo de 2018/2019 o Autor prestou serviço docente durante 30 dias, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário por motivos de substituição de colega, cfr. registo biográfico junto aos autos;

H) No ano letivo de 2019/2020 o Autor não prestou serviço docente, Acordo;

I) No ano letivo 2021/2022 o Autor foi opositor ao Concurso Nacional promovido pelo Ministério da Educação (doravante, ME), para o Grupo 530 (Educação Tecnológica), fls. 9, do p.a.;

J) O Réu publicou, com data de 21/04/2021, uma Lista Provisória de Ordenação, relativa ao Grupo 530, na qual o Autor aparece referenciado com o número de ordem 154, cfr. doc. 1, junto com a p.i.;

K) Na Lista Provisória de Ordenação é atribuída ao Autor a 2.ª prioridade concursal - correspondendo à validação, pelos serviços administrativos do Agrupamento de Escolas Tomaz Pelayo (no qual, à data, o Autor se encontrava colocado), da prioridade indicada pelo Autor, aquando da formalização da sua candidatura;

L) A publicação da referida Lista Provisória de Ordenação foi acompanhada da publicação, em 22/04/2021, do correspondente Verbete Provisório, no qual se pode constatar que a informação constante do mesmo é válida para efeito do “Concurso Externo” e dos concursos “Contratação Inicial” e “Reserva de Recrutamento”, sendo explicitamente referido que o Autor concorre aos referidos concursos na 2.a prioridade, cfr. doc. 2, junto com a p.i.;

M) Em 6/6/2021, a DSCI notificou o A. nos seguintes termos: “...a candidatura foi objeto de reanálise. Verificou-se que tem um contrato ativo com o Ministério da Educação como Técnico Especializado e não no grupo de recrutamento 530; por outro lado, de acordo com os documentos comprovativos remetidos a estes serviços pela entidade de validação, o candidato não reúne os requisitos previstos na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27/06, na redação em vigor. Assim, nos termos do artigo 114.º do Código de Procedimento Administrativo, é V. Exa. notificado que se procederam às alterações seguintes na candidatura: campo 2.2.2 Lugar de colocação de “Agrupamento de Escolas / Escola Não Agrupada ME” para “Outros” e nos campos 4.3.3 e 6 passa a constar a 3.ª prioridade, mantendo-se a candidatura admitida a concurso...”, cfr. fls. 26 e 27, do p.a.

N) Em 08/07/2021, o Réu viria a publicar uma Lista Definitiva de Ordenação, relativa ao Grupo 530, na qual o Autor aparece referenciado com o número de ordem 275, cfr. doc. 3, junto com a p.i.;

O) A publicação da referida Lista Definitiva de Ordenação foi acompanhada da publicação, em 09/07/2021, do correspondente Verbete Definitivo, no qual se pode constatar que a informação constante do mesmo é válida para efeito do “Concurso Externo” e dos concursos “Contratação Inicial” e “Reserva de Recrutamento”, sendo agora referido que o Autor concorre aos referidos concursos na 3.ª prioridade, cfr. doc. 4, junto com a p.i.;

P) Atenta a discordância do Autor com a sua ordenação na 3.ª prioridade concursal, este, em 12/07/2021, interpôs recurso hierárquico, cfr. doc. 5, junto com a p.i., e fls. 40, do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

Q) Em 21/10/2021, foi dado o parecer da Diretora-Geral da Administração Escolar, sobre o recurso do Autor, e remetido o mesmo para Despacho da Secretária de Estado da Educação, cfr. fls. 65, do p.a.;

R) Até data da entrada da ação o Réu ainda não se tinha pronunciado sobre o mencionado recurso hierárquico, apesar de o Autor ter, por duas vezes (em 13/08/2021 e em 12/10/2021), insistido em que lhe fosse dada resposta, sendo-lhe dito que o recurso se encontrava em análise e que quando houvesse decisão superior seria notificado, cfr. docs. 6 e 7, juntos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

S) O Autor intentou a presente ação no dia 2/11/2021, cfr. informação SITAF;

T) Em 4/1/2022, a Secretária de Estado da Educação indeferiu o recurso do Autor, tendo-lhe sido notificado em 5/1/2022, cfr. fls. 64 a 66, do p.a;

...”.

ii) DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.

Vejamos, pois, cada um dos fundamentos do presente Recurso jurisdicional.

(Da Nulidade processual por omissão de formalidade que a lei impõe na realização

de Audiência Prévia, prevista no artigo 87.º-A e 87.º-B do CPTA,

sem ter ocorrido despacho fundamentado da sua dispensa)

Sobre o assunto, o recorrente explicita que a audiência prévia não foi dispensada como impõe o artigo 87.º-B do CPTA, tendo, por isso, sido violado o artigo 87.º-A do mesmo CPTA, tratando-se de uma formalidade que a lei impõe, e, por isso, conduz a uma nulidade processual.

O recorrido, sobre esta alegação, defende que a sentença recorrida não merece censura.

Vejamos.

Com a nova redação conferida ao n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, passou a prever-se a possibilidade de o juiz do processo dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas a facultar às partes a discussão de facto, nas situações em que tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa.

No caso da sentença recorrida, o Tribunal a quo, em 12 de maio de 2022 (fls 242 e segs dos autos – paginação eletrónica) proferiu despacho interlocutório a dispensar a realização da Audiência prévia, referindo fazê-lo nos termos do artigo 87.º-B, n.º 3, do CPTA, ou seja, dispensou a realização desta diligência porquanto entendeu que a ação deveria prosseguir por se destinar a proferir despacho saneador, nos termos do artigo 88.º/1 do CPTA.

Ora, determina o artigo 88.º/1 do CPTA que o Despacho Saneador servirá, entre outras possibilidades, para “... b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção perentória...”.

A 2 de junho de 2022 o Tribunal a quo, em novo despacho interlocutório, entende que o processo já reunia todos os elementos necessários à boa decisão do mérito da causa, referindo expressamente entender não ser necessária a produção de prova testemunhal, nem o depoimento de parte requeridos (cfr fls 246 dos autos eletrónicos)

E a 29 de junho de 2022 o Tribunal a quo decide o mérito da causa, conforme fls 250 e segs dos autos – paginação eletrónica.

Ou seja, não corresponde à realidade que o Tribunal a quo não tenha dispensado a realização da Audiência Prévia e não é verdade que não tenha fundamentado, minimamente, essa dispensa, referindo que iria fazê-lo por pretender que a ação prosseguisse com os elementos já constantes no processo, pretendendo decidir de imediato o mérito da causa.

Na verdade, sempre que o juiz concluir estar em condições de conhecer imediatamente do mérito da ação, por os autos conterem já todos os elementos necessários à prolação de uma decisão conscienciosa, a não realização de audiência prévia, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 2 do CPTA, na versão conferida pelo D.L. n.º 214-G/2015, constituía nulidade processual, impugnável por meio de recurso, implicando a revogação da decisão que dispensou a convocação de audiência prévia e a consequente anulação do saneador-sentença.

Acontece que, no caso em apreço, o despacho proferido pela senhora juiz a quo, por via do qual dispensou a realização da audiência prévia, foi proferido na vigência da nova redação conferida ao n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro. Por força dessa alteração ao n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, passou a prever-se a possibilidade de o juiz do processo dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas a facultar às partes a discussão de facto, nas situações em que tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa.

A não realização da audiência previa nestas concretas circunstâncias não constitui nulidade processual, não implicando como consequência a revogação do saneador-sentença.

Assim, não foi incumprida nenhuma formalidade obrigatória na tramitação da ação, ao invés do que sucedia se igual despacho tivesse sido proferido no domínio da anterior redação desse preceito.

Assim a não realização de audiência prévia não constitui, hoje, uma nulidade processual.

Em face do exposto, sem necessidade de outros considerandos, resulta manifesta a improcedência do invocado fundamento de recurso.

(Do Erro na apreciação e aplicação do direito

na apreciação da caducidade do direito de ação)

O apelante alega que o ato impugnado foi praticado e publicitado a 8 de julho de 2021, tendo 1 mês para a presente ação ser proposta, dado tratar-se de processo de natureza urgente.

Expõe que, todavia, a ação foi proposta a 2 de novembro de 2021, defendendo, assim, que à data em que ela foi proposta o direito de ação havia caducado.

Vejamos.

Tribunal a quo, fundamenta a sua decisão explicitando que, “... Resulta do probatório que as listas definitivas foram publicadas em 8/7/2021, iniciando-se a contagem do prazo de um mês no dia seguinte em 9/7/2021. Tendo o recurso hierárquico facultativo sido interposto em 12/7/2021, suspendeu-se nessa ocasião a respetiva contagem, por efeito do disposto no artigo 59.º, n.º 4, do CPTA, ex vi do artigo 97.º, n.º 1, alínea b) do mesmo Código. Prazo que só haveria de retomar com a notificação da decisão que haveria de recair sobre o mesmo ou com o decurso do respetivo prazo legal de decisão, consoante o que ocorresse em primeiro lugar...”. Prossegue no seu discurso referindo que “... Contando o prazo legal (prazo procedimental) para a decisão do recurso hierárquico, de 30 dias úteis (cfr. artigos 198.º e 87.º, alínea c) do CPA) a contar da data da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer (21/10/2021), temos que o respetivo termo ocorreria em 7/12/2021. Cessando, portando, nessa ocasião, a suspensão do prazo para a instauração da ação. Ora, o A. intentou a presente ação em 2/11/2021, antes de cessada a suspensão, pelo que a ação se mostra tempestiva, improcedendo a alegada exceção...”.

Efetivamente, tratando-se de um recurso hierárquico facultativo, de acordo com o disposto no artigo 59.º, n.º 4, do CPTA, o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo fica suspenso e só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do prazo legalmente previsto para a decisão. Portanto, a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar – cfr. art.º 59.º, n.º 4, do CPTA.

Recorda-se que resulta do probatório que, até à data da propositura da ação, nenhuma resposta ao recurso hierárquico havia sido notificada ao recorrido (autor) (facto provado R).

Ora, o prazo para a decisão do recurso hierárquico é de 30 dias, contado da data da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer, conforme dispõe o artigo 188.º/2; 190.º/3; 192.º/1 e 2 e 198.º/1 do CPA. Portanto, não tendo havido resposta da entidade recorrida até à data da propositura da presente ação, valerão os prazos máximos para aquela ter decidido, sendo os prazos impugnatórios contados a partir do seu termo.

E é por isso que, neste segmento, a sentença recorrida fez uma errada interpretação do direito aplicável, sem prejuízo de tal facto não alterar a decisão final quanto à exceção suscitada, porquanto contou o prazo, literalmente, a partir da data em que o órgão que praticou o ato remeteu o recurso hierárquico ao órgão competente para dele decidir, sem cuidar de aferir se o prazo máximo que tinha para tal remessa fora respeitado. E não foi.

Recorda-se que o artigo 59.°, n.° 4, do CPTA que determina que “...a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar...”.

Assim, importa repetir que o órgão que receba o requerimento de recurso fica constituído no dever de notificar os contrainteressados, se ou houver, para que possam, em 15 dias, alegar, bem como fica constituído noutra obrigação, a de emitir, no mesmo prazo de 15 dias, se não houver contrainteressados, ou, em 30 dias, se houver, proposta de pronúncia sobre o recurso, nos termos do artigo 197.º/2 do CPA, que deverá remeter à entidade competente para a decisão.

O prazo para a decisão final começa a correr, a partir daqui [vide preâmbulo do DL 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou o CPA aplicável aos autos]. E só a partir do decurso integral do prazo para a decisão final do recurso é que retoma a contagem do prazo da impugnação contencioso.

Por conseguinte, a suspensão do prazo apenas inutiliza o período que decorra ente o momento da utilização do meio de impugnação administrativa e o da notificação da decisão que sobre ela tenha sido proferida ou o termo do prazo para que essa decisão fosse proferida, sem que tenha sido emitida qualquer decisão.

Retomemos a análise, recorda-se o disposto no artigo 195.º do CPA:

Artigo 195.º

Tramitação

1- Recebido o requerimento, o autor do ato ou da omissão deve notificar aqueles que possam ser prejudicados pela sua procedência para alegarem, no prazo de 15 dias, o que tiverem por conveniente sobre o pedido e os seus fundamentos.

2- No mesmo prazo referido no número anterior, ou no prazo de 30 dias, quando houver contrainteressados, deve o autor do ato ou da omissão pronunciar-se sobre o recurso e remetê-lo ao órgão competente para dele conhecer, notificando o recorrente da remessa do processo administrativo.

3- Quando os contrainteressados não hajam deduzido oposição e os elementos constantes do processo demonstrem suficientemente a procedência do recurso, pode o autor do ato recorrido revogar, anular, modificar ou substituir o ato, informando da sua decisão o órgão competente para conhecer do recurso.

[...]

Artigo 198.º

Prazo para a decisão

1- Quando a lei não fixe prazo diferente, o recurso hierárquico deve ser decidido no prazo de 30 dias, a contar da data da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer.

2- O prazo referido no número anterior é elevado até ao máximo de 60 dias, quando haja lugar à realização de nova instrução ou de diligências complementares.

[...]

Pois bem, consta do probatório que a lista definitiva de ordenação foi publicada a 8 de julho de 2021 (facto provado N), apesar do seu verbete definitivo ter sido publicado no dia seguinte (facto provado O). Está provado também que o autor, aqui recorrido, recorreu hierarquicamente a 12 de julho de 2021 (facto provado P) e sabe-se que até à data da propositura da ação (em 2 de novembro de 2021) este não havia sido notificado da resposta ao seu recurso (factos provados R e S).

Portanto:

i) A publicação do ato impugnado ocorreu a 8-07-2021;

ii) O autor, aqui recorrido, recorre hierarquicamente a 12 de julho de 2021;

iii) O autor do ato – Diretora-Geral da Administração Escolar - emite parecer sobre o recurso hierárquico a 21-10-2021, remetendo-o para a Secretária de Estado da Educação decidir (facto provado Q).

Daqui decorre que até à data da propositura do recurso hierárquico havia transcorrido 1 dia útil do prazo impugnatório. Mas a 12 de julho de 2021 foi apresentado recurso hierárquico, pelo que o autor do ato tinha, no máximo, 30 dias úteis para remeter o recurso hierárquico à entidade competente para a decisão, com o seu parecer [15 dias para notificar os contrainteressados que pudessem ser prejudicados pela sua procedência para alegarem ou, havendo contrainteressados, 30 dias para emitir parecer sobre os fundamentos do recurso e das alegações dos contrainteressados, incluindo os 15 dias antecedentes].

Portanto, por força do artigo 87.º, alínea b) e c) do CPA, até 23 de agosto de 2021 o recurso deveria ter sido remetido a quem tivesse competência para a decisão, ou seja, à Secretária de Estado da Educação que, por sua vez, teria 30 dias para a decisão. Portanto, teria até 6 de outubro de 2021.

Não foi isso que ocorreu, já que a remessa para o órgão competente para a decisão foi feita apenas a 21 de outubro de 2021, e isso induziu o Tribunal a quo em erro.

Tal significa que o prazo de 30 dias para propor a presente ação continuaria a correr a partir daqui, descontado o dia já transcorrido, o que significa que o autor, aqui recorrido, ainda teria 29 dias para propor a presente ação, desta feita, contados de modo corrido.

Em conclusão, o prazo para propor a presente ação terminaria a 4 de novembro de 2021, e não a 7 de dezembro de 2021 como erradamente decidiu a 1.ª instância, mas tendo a ação sido proposta em 2 de novembro de 2021 não ocorreu a alegada caducidade do direito de ação, pelo que a decisão do Tribunal a quo se deve manter, por acertada, mas com diferente fundamentação.

(Do Erro na fixação dos “Factos Provados”)

Alega o recorrente que a parte final da alínea C dos factos provados deve ser alterada pois:

a) Essa prova não foi feita, não resultando nem do requerimento apresentado pelo recorrente em 17.03.2023, nem do registo biográfico do recorrido;

b) No requerimento que serviu de base à motivação do Tribunal a quo é indicado que no ano letivo de 2014/2015 o autor prestou 85 dias de serviço docente e não qualquer outro quantitativo;

c) Não foi produzida qualquer prova testemunhal, documental ou outra em sentido convergente com o que foi dado como provado.

O Tribunal a quo deu como provado “FACTO C” o seguinte:

“... No ano letivo de 2014/2015 o Autor foi colocado em sede de Contratação de Escola, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário de 6 horas, por motivos de substituição de colega, tendo prestado 309 dias de serviço docente, de 27/10/2014 a 31/8/2015, cfr. informação prestada pelo R. a 17/3/2023 (artigo 11º do requerimento em conjugação com o registo biográfico)...”.

Recorda o Tribunal que por Decisão Sumária antecedente deste tribunal superior, proferida em 30 de novembro de 2022, foi decidido que “... O R., em sede de fundamentação do ato impugnado, contabilizou o exercício de funções nos anos de 2014/2015, mas por referência a horas diárias e não aos dias, 2016/2017, em 30 dias e 2018/2019, também em 30 dias, em coerência, aliás, do que aduziu em sede de contraalegações recurso, no sentido de que a previsão legal da alínea b), do n.° 3 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho, sucessivamente alterado, apenas permite que, quanto ao Recorrente, sejam contabilizados, para efeitos de concurso, os dias de serviço prestado enquanto Técnico Especializado no que respeita a formações cujas categorias se encontrem enquadradas no grupo de recrutamento 530 - Educação Tecnológica, além do demais serviço docente prestado no que toca a necessidades temporárias por substituição - cfr. alíne K) das conclusões de recurso que apresentou (sublinhados nossos). Ora, o que o A. alega é que, nos referidos anos de 2014/2015 exerceu funções docentes, no grupo de recrutamento 530, em 309 dias – remetendo, porém, genericamente, como vimos, para o PA...”.

E prossegue referindo “...Certo é que, não obstante, tal informação, tem, efetivamente, de constar dos documentos que apoiaram a decisão impugnada, pois que é evidente que nos anos 2014/2015, ao contrário dos dados que constam em relação aos restantes anos, não foi feita a respetiva contagem do tempo de serviço. Da fundamentação da decisão recorrida, e por referência ao período em apreço, apenas consta a indicação do horário atribuído ao A. nos anos de 2014/2015 (6 horas). Mas, controvertido não está que neste período o A. exerceu funções docentes – cfr. artigos 36 e ss. da contestação apresentada pelo R. Acresce que, do PA junto aos autos – a fls. 117 e ss., ref. SITAF – deparamo-nos com um registo manuscrito no qual o A. consta como “Prof. Grupo 530”, nos referidos anos de 2014/2015, com um número de horas semanais atribuídas, 6 horas, com início a 27.10.2014 e fim a 31.08.2015 – cfr. fls. 5 do suporte digital do PA. Em face do que, apurados que sejam os dias de exercício de funções docentes nos anos de 2014/2015 e caso se venha a confirmar que o A. as exerceu, efetivamente, em 309 dias, este perfaz 369 dias de funções docentes nos referidos últimos seis anos – cfr. alínea b) do n.º 3 art. 10.º do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27.06 -, e é o que basta para a ação proceder...”.

Depois de o Tribunal a quo ter tentado, junto do recorrente, Ministério, tal prova, na sequência da baixa à primeira instância dos autos para a concretizar, aquele apuramento foi feito, a 17 de março de 2023, pelo recorrente que informou, em requerimento, de fls 473 da paginação eletrónica, o seguinte:

“... 2. No ano letivo de 2014/2015 o A. ficou colocado em Contratação de Escola, no Agrupamento de Escolas Aurélia de Sousa, Porto, código: 152225, num horário semanal de 6 (seis) horas, no grupo de recrutamento 530 - Educação Tecnológica, por motivo de substituição por doença de um outro docente - cfr. alínea a) do art. 57.º da LTFP. 3. A referida colocação teve início a 27.10.2014 e termo a 31.08.2015 - cfr. a fls. 5 do suporte digital do Processo Administrativo junto aos autos. [...] 5. Mais acrescenta o seu n.º 4 que “a contagem do tempo de serviço do pessoal docente é feita por ano escolar”. [...] 7. Para o apuramento de tempo de serviço prestado nos horários referidos incompletos, aplica-se a fórmula da proporcionalidade, quer a períodos de um ano, que não pode ultrapassar 365/366 dias, quer a períodos de um mês, que não pode ultrapassar 30/31 ou 28/29 dias, quer ainda ao período semanal que não pode exceder 7 dias, após aplicação da referida regra, com base no horário semanal completo correspondente a 22 horas ou 25 horas letivas.” – cfr. Tempo de Serviço Docente – Manual DGAE: 1. Situações que relevam para contagem de tempo de serviço docente; 1.1 Tempo de serviço prestado com horários incompletos, com complementos e com aditamentos ao contrato. [...] 9. Havendo o A. sido colocado no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, haverá, então, que considerar-se como termo de comparação um horário completo de vinte e duas horas semanais. 10. Assim, a fórmula a aplicar para o cálculo da proporção será: “(n.º dias X n.º horas): 22 horas”; 11. No caso em análise, quanto ao ano letivo 2014/2015, temos: (309 dias (de 27/10/2014 a 31/08/2015) X 6 horas): 22 horas = 84,27 = 85 dias (com arredondamento). 12. Destarte, e salvo melhor opinião, no ano letivo de 2014/2015, o A. prestou 85 (oitenta e cinco) dias de serviço docente...”.

Sobre o assunto, o Tribunal a quo fundamentou que “... no ano letivo de 2015/2016 e 2017/2018, o Autor não prestou serviço como docente, mas como técnico especializado, pelo que não lhe pode ser contabilizado esse tempo de serviço, para os efeitos do supracitado artigo 10º, no 3, alínea b). Todavia, considerando que o A. exerceu 309 dias de funções docentes (não relevando para a norma o tempo de serviço, mas os dias de prestação de serviço docente) nos anos de 2014/2015, resulta que exerceu 369 dias de funções docentes nos últimos seis anos, pelo que assiste razão ao A., devendo o R. ser condenado a colocar o A. na 2ª prioridade concursal, praticando todos os atos necessários à reconstituição da carreira do A....”.

Na verdade, este segmento fundamentador resulta do “FACTO C”, dado como provado pelo Tribunal a quo, ao contrário do alegado pelo recorrente. O que sucede é que o recorrente faz uma interpretação diferente do facto dado por provado.

Confrontado o requerimento de resposta junto aos autos pelo recorrente, de 17 de março de 2023, e que acima transcrevemos, resulta que o recorrente assume que o recorrido prestou 309 dias de funções docentes, mas que, como esses dias de serviço docente apenas foram prestados parcialmente, correspondendo a uma prestação de serviço de 6 horas semanais, em horário incompleto temporário, foi-lhe aplicada uma regra de proporcionalidade, tratando-o como estivesse em causa a contagem de “tempo de serviço”.

Portanto, a razão da discordância quanto ao “FACTO C” resulta da interpretação de conceitos jurídicos entre “serviço prestado como docente” e “tempo de serviço”.

Na verdade, importa proceder à interpretação do conceito indeterminado “funções docentes em pelo menos 365 dias, nos últimos 6 anos escolares”. Como interpretá-lo? Basta que tenha exercido funções docentes, independentemente da carga horária, em 365 dias? Ou a interpretação adequada a fazer é relacionar este “serviço docente prestado” com o “tempo de serviço”, fazendo-o corresponder a uma equiparação a um tempo completo de funções docentes?

É aqui que resulta a divergência.

O Tribunal a quo não relacionou os dois conceitos de “tempo de serviço docente” a “tempo de serviço”, por contabilização dos tempos completos. Já o recorrente fez essa conjugação e aplicou ao recorrido uma regra de proporcionalidade, que implica que os assumidos 309 dias em que o recorrido prestou funções docentes corresponderiam, na verdade, a 85 dias.

Mas, neste caso, erradamente.

Na verdade, o concurso externo destina-se ao recrutamento de candidatos que, preenchendo os requisitos previstos no artigo 22.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de abril (ECD), pretendam ingressar na carreira, conforme n.º 4 do artigo 5.º do DL n.º 132/2012, de 27 de junho, referente Regime de Recrutamento e Mobilidade do Pessoal Docente dos Ensinos Básico e Secundário e de Formadores e Técnicos Especializados.

Os candidatos a esses concursos externos podem ser ordenados em 1.ª, 2.ª ou 3.ª prioridade, nos termos do n.º 3, alíneas a), b) ou d) do artigo 10.º do DL n.º 132/2012, de 27 de junho. São colocados em 2.ª prioridade os “...indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam, que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares...”.

Ora, o legislador, ao contrário de inúmeros preceitos legais do ECD e deste regime, quando se quis reportar-se a “tempo de serviço” disse-o [vide casos do artigo 7.º/6 e alínea c) deste número; artigo 7.º/7; artigo 11.º/1, alínea ii); artigo 11.º/2 e 3; artigo 12.º/2, todos do DL n.º 132/2012, de 27 de junho].

No caso, o legislador neste artigo 10.º/3, alínea b) não usou o conceito de “tempo de serviço”, mas sim de “prestado funções docentes”, em pelo menos 365 dias nos últimos 6 anos.

Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto.

A interpretação jurídica realiza-se através de elementos, meios, fatores ou critérios que devem utilizar-se harmónica e não isoladamente.

O primeiro são as palavras em que a lei se expressa (elemento literal); os outros a que seguidamente se recorre, constituem os elementos, geralmente, denominados lógicos (histórico, racional e teleológico).

O elemento literal ou gramatical corresponderá às palavras em que a lei se exprime e constitui o ponto de partida do intérprete e o limite da interpretação. A letra da lei tem duas funções: a negativa (ou de exclusão) e positiva (ou de seleção). A primeira afasta qualquer interpretação que não tenha uma base de apoio na lei (teoria da alusão); a segunda privilegia, sucessivamente, de entre os vários significados possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem.

Pois bem, a interpretação da norma considerando a “prestação de funções docentes” como “tempo de serviço” não tem qualquer adesão à literalidade da norma, de onde parte qualquer interpretação jurídica, pelo que ela terá de ser excluída.

Na verdade, ainda pelo que se refere à letra (texto), esta exerce uma terceira função: a de dar um mais forte apoio àquela das interpretações possíveis que melhor condiga com o significado natural e correto das expressões utilizadas. Com efeito, nos termos do artigo 9.º, 3, do CC, o intérprete presumirá que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Só quando razões ponderosas, baseadas noutros subsídios interpretativos, conduzem à conclusão de que não é o sentido mais natural e direto da letra que deve ser acolhido, deve o intérprete preteri-lo.

Mas além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.

Porque assim é, mantém-se a decisão sob recurso, que decidiu fixar o “FACTO C” nos termos fixados.

(Erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da do artigo 10.º, n.º 3, alínea d) do DL 132/2012, de 27 e junho, aos factos provados)

Alegou o recorrente que no ano letivo de 2014/2015 o recorrido foi colocado em sede de contratação de escola, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário de 6 horas, por motivos de substituição de colega; assumindo que no ano letivo de 2016/2017 o recorrido prestou serviço docente durante 30 dias, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário por motivos de substituição de colega e que no ano letivo de 2018/2019 o Recorrido prestou serviço docente durante 30 dias, no grupo de recrutamento 530 – Educação Tecnológica, em horário temporário por motivos de substituição de colega (factos provados E. e G).

Concluiu que “... É entendimento e prática uniformemente seguida pelo Recorrente que “para o apuramento de tempo de serviço prestado nos horários referidos incompletos, aplica-se a fórmula da proporcionalidade, quer a períodos de um ano, que não pode ultrapassar 365/366 dias, quer a períodos de um mês, que não pode ultrapassar 30/31 ou 28/29 dias, quer ainda ao período semanal que não pode exceder 7 dias, após aplicação da referida regra, com base no horário semanal completo correspondente a 22 horas ou 25 horas letivas”, sendo a fórmula a aplicar para o cálculo do apuramento de tempo de serviço prestado nos horários incompletos pelo Recorrido de “(n.º dias X n.º horas) : 22 horas” – cfr. os arts. 77.º e 132.º, n.ºs 1 e 4, do ECD, o art. 26.º, n.º 2, do Estatuto da Aposentação, o Manual da DGAE...”. E que “... No ano letivo 2014/2015, o Recorrido prestou 85 (oitenta e cinco) dias de serviço docente, reportados a um horário semanal de 6 (seis) horas letivas, no grupo de recrutamento 530 - Educação Tecnológica, no Agrupamento de Escolas Aurélia de Sousa, Porto, e não qualquer outro quantitativo de dias de serviço docente...”.

Conforme decisão antecedente relativamente ao “facto provado C”, o recorrido, no ano letivo 2014/2015, prestou 309 dias de serviço docente.

Portanto, isto basta para proceder a ação, tendo o recorrido prestado nos últimos 6 anos 369 dias de funções docentes.

A decisão do Tribunal a quo sobre o assunto explicita que “... no ano letivo de 2015/2016 e 2017/2018, o Autor não prestou serviço como docente, mas como técnico especializado, pelo que não lhe pode ser contabilizado esse tempo de serviço, para os efeitos do supra citado artigo 10o, no 3, al. b). Todavia, considerando que o A. exerceu 309 dias de funções docentes (não relevando para a norma o tempo de serviço, mas os dias de prestação de serviço docente) nos anos de 2014/2015, resulta que exerceu 369 dias de funções docentes nos últimos seis anos, pelo que assiste razão ao A., devendo o R. ser condenado a colocar o A. na 2ª prioridade concursal, praticando todos os atos necessários à reconstituição da carreira do A...”.

E esta decisão deve manter-se, porque conforme ao direito aplicável, considerando a decisão deste Tribunal relativamente ao “FACTO C”, por provado.

(Erro nos pressupostos de direito por errada interpretação dos pressupostos da condenação por litigância de má-fé e por se ter tratado de uma decisão-surpresa, sem assegurar o direito ao contraditório antes da decisão)

O recorrente alega sobre a condenação como litigante de má-fé que “... A decisão de condenação em multa e indemnização à parte contrária por litigância de má-fé constitui absoluta decisão surpresa atento não ter existido qualquer prévia notificação por parte do Tribunal a quo ao Recorrente para pronúncia sobre a alegada litigância de má-fé a aplicar pelo mesmo Tribunal – cfr. o art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil; e, na jurisprudência, os acs. do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.02.2019...”. E que “... A decisão surpresa é uma decisão nula por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil...”. Termina alegando que não litigou de má-fé e que “... O Tribunal a quo sancionou, apenas e só, uma conduta processual lícita da parte do Recorrente...”.

No que aqui releva, discorreu-se sobre o assunto, no discurso fundamentador da decisão recorrida, que: “...Através da Decisão Sumária proferida pelo TCA Sul, em 2022.11.30, na sequência do recurso interposto pelo A., a fls. 269 e segs., decidiu-se “ao abrigo da alínea c) do n.o 2, do art. 662, do CPC, ex vi art. 140.º do CPTA”, anular a sentença proferida a fls 250 a 262 dos autos, por “insuficiente decisão sobre a matéria de facto que consta do Facto C) da matéria de facto supra”.

Subsequentemente, após a respetiva baixa dos autos, foi o R. MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, através do despacho de fls. 644 (cfr. numeração do SITAF), notificado para “para vir juntar aos autos a contagem dos dias de exercício de funções docentes do A. Nos anos de 2014/2015, em cumprimento da decisão sumariado TCAS”. A fls. 432 e 433 dos autos, o R. apresentou requerimento com o seguinte teor: 1. Em 31.08.2014 o A. detinha, para efeitos de concurso, 7702 dias (5080+129+56+364+365+365+352+92+266+316+317= 7702). 2. Em 31.08.2015 o A. detinha, para efeitos de concurso, 7787 dias (5080+129+56+364+365+365+352+92+266+316+317+85= 7787). 3. Junta-se em Anexo registo biográfico atualizado do mesmo.

Com o referido requerimento, foi junto o documento denominado “REGISTO BIOGRÁFICO”, relativo ao A., de onde resulta, além do mais, a indicação dos “ESTABELECIMENTOS DE ENSINO ONDE TEM PRESTADO SERVIÇO”.

Notificado do referido requerimento, o A. veio, alegar, resumidamente, que:

O R. “não deu cumprimento ao que lhe foi pedido, já que (...) veio indicar o tempo de serviço à data de 31-08-2014 e de 31-08-2015”, e o Tribunal notificou o R. para “juntar aos autos a contagem dos dias de exercício de funções docentes do A. nos anos de 2014/2015 em cumprimento da decisão sumária do TCAS”...”

Sobre o pedido o Tribunal a quo decidiu “... Ouvido o R. sobre a alegada litigância de má-fé, veio o mesmo dizer que cumpriu a injunção do Tribunal “havendo indicado os dias de exercício de funções do A. nos anos de 2014/2015, bem como juntou aos autos o registo biográfico atualizado do A.”, inexistindo qualquer fundamento para tal condenação (v. fls. 459 a 460). Pelo referido despacho de 6/3/2023, o tribunal decidiu não condenar o R. por litigância de má-fé e determinou, como já referido, que fosse junta aos autos a contagem dos dias de exercício de funções docentes, pelo A., no ano letivo de 2014/2015, justificando as razões de facto e de direito subjacentes a tal contagem. Por requerimento de 17/3/2023, o R. vem dizer que “É junto aos autos o registo biográfico do A., a partir do qual é realizada a contagem dos dias de exercício de funções docentes”, para depois fazer o cálculo do “tempo de serviço” docente, utilizando para o cálculo a fórmula “(n.º dias X n.º horas):22horas”, convertendo-a para o ano letivo de 2014/2015 no seguinte: “(309 dias (de 27/10/2014 a 31/08/2015) X 6 horas):2 horas = 84,27 = 85 dias (com arredondamento).

O art. 542.º do CPC (v. art. 1.º do CPTA) estatui o seguinte:

“1- Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte

contrária, se esta a pedir.

2- Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

3- Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má-fé”.

A lei apenas considera como integrador da litigância de má fé algum dos comportamentos mencionados nas várias alíneas do n.º 2, desde que praticado com intenção (dolo) ou negligência grave (revelando uma falta de cuidado, que a generalidade das pessoas não revelaria).

Do supra referido, verifica-se que o R. não deu cumprimento ao despacho de 6/3/2023, pois persistiu em vir indicar o cálculo do tempo de serviço, em vez dos dias de serviço docente prestado pelo A. em 2014/2015, como lhe havia sido determinado pelo tribunal.

Em face da posição assumida, tal conduta configura a “omi(ssão de) factos relevantes para a decisão da causa” ou, ainda, a “omissão grave do dever de cooperação”, nos termos do disposto no art. 524.º/2/b) e c) do CPC, fazendo entorpecer a ação da justiça.

Entende o tribunal que o A. agiu, neste caso com negligência grave, devendo ser condenado em multa que se fixa no mínimo legal e na indemnização consistente nos honorários do mandatário da parte contrária, pelo que deverá este apresentar a nota de honorários, nos termos do artigo 543.º, n.º 3, do CPC...”.

Antes de mais, está suscitada uma nulidade processual, pela violação do direito ao contraditório, convertendo-se a decisão recorrida numa alegada decisão surpresa.

Apreciando e decidindo.

Encontrando-se a questão da litigância de má fé suscitada, por requerimento da contraparte, aqui pelo recorrido (autor), é no momento da sentença que a mesma deve ser conhecida, conforme dispõe o artigo 543.º/3 do CPC, podendo o juiz, mesmo nesses casos, relegar a fixação da importância da indemnização para momento posterior, sempre que não houver nesse momento elementos para se fixar logo o quantitativo.

Todavia, o Tribunal a quo decidiu, por despacho de 6 de março de 2023, constante a fls 645 dos autos, que improcederia o pedido de condenação em litigante de má-fé o recorrente, depois de o ouvir, a fls 450 e segs dos autos – paginação eletrónica.

Nesse mesmo despacho, explicitou a colaboração com o Tribunal que pretendia, designadamente que pretendia informação sobre a contagem em dias de exercício de funções no ano letivo 2014/2015. Foi notificado para, no prazo de 10 dias, prestar a informação pretendida, em dias de exercício de funções docentes naquele ano letivo.

A 17 de março de 2023 o recorrente (réu) cumpriu o esclarecimento solicitado, ainda que fazendo uma interpretação dos factos pretendidos e que informou ao direito que considerava aplicável para esse efeito.

O recorrido (autor), recorreu da não condenação de litigante de má-fé do Ministério, recurso considerado inadmissível, por não se tratar de recurso de apelação autónoma. Deste despacho de não admissão de recurso foi proposta reclamação dirigida ao presidente do TCA Sul que decidiu não admitir.

É neste enquadramento que a senhora juíza a quo decidiu o novo pedido de condenação em litigante de má-fé, desta feita pelo não cumprimento integral do ordenado por despacho de 6 de março de 2023, aquando da resposta formulada por requerimento de 17 de março desse ano.

Ora, na verdade, esta decisão de litigante de má-fé, na sentença judicial, foi feita, mas sem que se possa defender tratar-se de uma decisão-surpresa, pois que, requerendo uma parte a condenação da outra como litigante de má fé, o que sucedeu, de novo, por requerimento do recorrido (ali autor) em 12 de junho de 2023, a fls 589 da paginação do SITAF, tal requerimento foi notificado entre mandatários a 15 de junho de 2023, e o recorrente (ali réu), respondeu peticionando não dever ser condenado em litigante de má-fé, por ter cumprido as injunções que lhe haviam sido dirigidas – vide requerimento de fls 603 e segs dos autos – paginação SITAF.

Ora, apesar de acompanharmos a fundamentação do Aresto do Tribunal Constitucional, proferido no Processo nº 595/93, 2ª Secção do Tribunal Constitucional, onde consta “... É certo que o artigo 458º (e o mesmo sucede com o artigo 456º) não prevê a prévia audição da parte que, no processo, se condene como litigante de má fé (ou do seu representante)...” e “... O facto de o artigo 458º do Código de Processo Civil não prever a audição do gerente da sociedade, previamente à sua condenação como litigante de má fé, não deve, porém, conduzir à recusa da sua aplicação, por inconstitucionalidade...”, bem como “... Concluindo, pois: o artigo 458º do Código de Processo Civil - interpretado (como deve ser) no sentido de que a responsabilidade processual, aí cominada para os representantes das partes, só tem lugar, certificando-se o tribunal, previamente, com observância das regras do contraditório, de que eles atuaram no processo, de má fé, em termos de a sua conduta preencher o conceito de litigância de má fé, previsto no artigo 456º do mesmo Código - não viola qualquer norma ou princípio constitucional...”, a verdade é que o recorrente se pronunciou, em requerimento autónomo, sobre o pedido da sua condenação em litigante de má-fé, pelo que o contraditório estava salvaguardado.

Não ocorreu, por isso, qualquer decisão-surpresa e qualquer nulidade processual.

Quanto ao mérito da condenação em litigante de má-fé, dir-se-á que o comportamento processual contrário à lei, desde que se conclua que foi adotado pelo agente com dolo ou negligência grave na prossecução de uma finalidade inadmissível e suscetível de afetar seriamente, de forma injustificada, os interesses da parte contrária, consubstancia uma conduta reprovável e sancionada no âmbito do instituto da litigância de má fé.

Porém, quando esteja em causa uma mera questão de interpretação e aplicação da lei aos factos, não há, em regra, litigância de mé fé processual, porque a discordância na interpretação da lei, e na sua aplicação aos factos, é faculdade que não deve ser coartada em nome de uma certeza jurídica.

Na verdade, deve ser-se cauteloso, prudente e razoável na condenação por litigância de má fé, pois que, esta só deve ocorrer quando se demonstre, de forma manifesta e inequívoca, que a parte agiu dolosamente ou com grave negligência, com o fito de impedir ou a entorpecer a ação da justiça.

Teremos litigância de má-fé apenas quando ao elemento objetivo traduzido nas diversas alíneas do artigo 542º, nº 2, do CPC, que concretizam um dever de honeste procedere, acresça um elemento de ordem subjetiva [Assim, ANTÓNIO CUNHA, A Propósito da Responsabilidade Processual, in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. Doutor António Motta Veiga», Almedina, 2007, p. 696].

Olhando para o disposto no referido artigo 542º, n.º 2, do CPC, que define o que se deve entender por elemento objetivo da litigância de má-fé, verificamos que estão em causa verdadeiras concretizações do princípio da boa-fé, refletindo um sentido negativo da boa-fé processual e elencando os comportamentos que as partes se devem abster de praticar de molde a não prejudicarem o decurso da relação jurídica processual.

Assim, a alínea a) daquele dispositivo legal traduz os ditames da boa-fé processual, impondo às partes um dever de cuidado aquando da propositura da ação ou dedução da oposição, para que se não coloque em funcionamento a máquina judiciária em casos em que a manifesta falta de fundamento poderia ser conhecida a priori. Por outro lado, a alínea b) concretiza o dever de verdade a que as partes devem obedecer nas suas alegações fácticas, impondo-lhes que se abstenham de emitir falsas declarações ou omitir factos relevantes, dever esse que, como vimos, decorre ainda do princípio da boa-fé processual. Por último, as alíneas c) e d) aludem à obrigação de cooperação intersubjetiva que, tendo também como fundamento o princípio da boa-fé, recai sobre as partes durante todo o curso do processo, e que infringida ativa ou passivamente o desvia do interesse e da função a que se encontra destinado, ou seja, da justa resolução do litígio em tempo útil.

Pois bem, o preenchimento de qualquer uma delas, implica uma situação de abuso processual já que o processo se trata de uma relação jurídica que impõe às partes um dever de atuação de boa-fé, e esta constitui um elemento co-determinante do abuso de direito.

No entanto, para que o comportamento abusivo, descrito em qualquer uma das alíneas, seja considerado de má-fé, necessário será que tenha sido praticado na presença de um determinado elemento de ordem subjetiva, exigência que se justifica pela margem de liberdade que o processo necessariamente supõe, uma vez que, se assim não fosse, poder-se-iam estar a sancionar condutas processuais que se demonstrassem manifestamente infundadas ou dilatórias ainda que praticadas de modo desculpavelmente inconsciente.

Acompanhamos, por isso, Paula Costa e Silva, “A Litigância de Má Fé”, Coimbra Editora, 2008, “O abuso do Direito de Ação e o artigo 22.º do CIRE, in “Direito e Justiça”, Vol. III, 2011, p. 620 e segs., que defende que “... a ilicitude pressuposta pela litigância de má-fé distancia-se da ilicitude civil (art. 483º CC), não apenas porque se apresenta como um ilícito típico (descrevendo analiticamente as condutas que o integram), mas também porque, ao contrário do que sucede com o ilícito civil, se encontra dependente da verificação de um elemento subjetivo, sem o qual o comportamento da parte não pode ser tido como típico e, consequentemente, como ilícito, aproximando-se nesta medida muito mais do ilícito penal...”.

De resto, no proémio do n.º 2, do artigo 542º, o legislador refere “...quem, com dolo ou negligência grave...” praticar o comportamento prescrito em qualquer das alíneas, parece pressupor que, para que se verifique o comportamento típico descrito em cada uma delas, o sujeito atue já imbuído de dolo ou culpa grave. É que, como já referido, quando esteja em causa uma mera questão de interpretação e aplicação da lei aos factos, não há litigância de mé fé processual, porque a discordância na interpretação da lei, e na sua aplicação aos factos, é faculdade que não deve ser coartada em nome de uma certeza jurídica. Esta só deve ocorrer quando se demonstre, de forma manifesta e inequívoca, que a parte agiu dolosamente ou com grave negligência, com o fito de impedir ou a entorpecer a ação da justiça.

Por esta razão, não pode manter-se a condenação como litigante de má-fé do recorrente, Ministério, sobretudo por falta de demonstração do referido dolo e/ou culpa grave, revogando-se a sentença do Tribunal a quo, naquele segmento condenatório.

Condenação em Custas o incidente

de condenação em litigante de má-fé

Incidentes anómalos são incidentes que se opõem aos normais, constituindo, por isso, em última análise, ocorrências estranhas ao desenvolvimento da lide, como o refere o n.º 8 do artigo 7.º do RCP. É o caso do pedido de litigante de má-fé.

Por decair no incidente dirigido de condenação do recorrente como litigante de má-fé, é o recorrido responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 7.º/4 do RCP (Tabela II anexa), que se fixa no mínimo legal.

IV- DISPOSITIVO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os seus fundamentos e em manter a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente, mas conceder provimento ao recurso do incidente da litigância de má-fé, na parte que condenou o recorrente, Ministério da Educação, como litigante de má-fé.

Custas pelo recorrente e pelo recorrido, na parte referente ao seu decaimento no incidente de litigância de má-fé.

Registe e Notifique.

Lisboa, dia 19 de março de 2024

O COLETIVO

Eliana de Almeida pinto (Relatora)

Maria Helena Filipe (1.ª Adjunta)

Frederico Branco (2.º Adjunto)