Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
A……….., LDA., notificada do acórdão de 9 de Novembro de 2018 do TCA Norte, e não se conformando com o mesmo, dele interpôs Recurso de Revista para a Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA.
Para o efeito a, agora, recorrente apresentou as respectivas alegações com conclusões do seguinte teor:
“A. O objeto do presente recurso prende-se com quatro questões fundamentais:
1. Causas de exclusão das propostas, por apresentação de atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos - 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;
2. Causas de exclusão das propostas, por o contrato a celebrar implicar a violação de disposições legais e regulamentares aplicáveis — 70.º, n.º 2, al. f), do CCP;
3. A aplicação dos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação - 75.º, do CCP;
4. A possibilidade de sindicância pelos Tribunais da interpretação ostensivamente errada realizada pelo júri do procedimento aos critérios de adjudicação.
B. Atenta a construção sistemática do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos resulta, de forma inequívoca, que, um concorrente que propusesse 100 (cem) dias de parqueamento sem custos adicionais para o Município pressupunha que, cada viatura que fosse recolhida ficasse parqueada nas instalações do adjudicatário durante 100 (cem) dias, sem custos para o Município;
C. Na tese defendida (agora) pelo Município, um concorrente que propusesse 100 (cem) dias de parqueamento, no caso de recolher 100 (cem) viaturas num só dia, esgotaria o prazo de parqueamento proposto e o Município teria de custear os dias excedentes;
D. Ou seja, segundo refere o Município, se o adjudicatário apenas recolhesse 1 (uma) viatura teria de a parquear durante 100 (cem) dias sem custos, se recolhesse 100 (cem) viaturas, apenas teria de as parquear 1 (um) dia sem custos;
E. Esta interpretação do Município não só não tem qualquer cobro nas peças do procedimento como é mesmo contrária à lei e aos mais elementares princípios de direito, desde logo, porque, nesta hipótese, era impossível ajustar os atributos da sua proposta;
F. Ou seja, a ausência do estabelecimento de um número mínimo expectável de veículos acarreta que os concorrentes não tinham como ponderar qualquer referencial quantitativo mínimo para o período em causa;
G. Daí que as suas propostas fossem formuladas por veículo, ou seja, propondo 100 (cem) dias de parqueamento, cada viatura teria/poderia estar parqueada durante 100 (cem) dias, independentemente do número de viaturas a recolher;
H. Todos os subfatores que densificam o critério de adjudicação são claros e objetivos no sentido de serem singulares ou unitários dos veículos em causa, tendo por referência uma viatura, conclusão emergente, de forma clara, se concatenarmos o disposto no programa do procedimento e no caderno de encargos, relativamente à disciplina desses critérios;
I. Todos os subfatores que densificam o critério de adjudicação, encontram-se definidos, tendo vista o seu preenchimento por reporte a cada viatura considerada isoladamente;
J. É desprovida de suporte de facto e de direito qualquer análise interpretativa que passe pela consideração de que, como regra, está previsto no presente procedimento um modelo assente num suposto plafonamento ou de crédito que permita associar (somar) o período de parqueamento de todos os veículos e, em face do esgotamento do prazo proposto pelo adjudicatário, o Município de Braga passa a custear o parqueamento desses veículos;
H. O prazo de duração do contrato é de 36 (trinta e seis) meses (vide cláusula 3 n.º 1, al. b), do Caderno de Encargos e artigo 48.º, do CCP);
L. A Contrainteressada propõe um prazo de parqueamento (PPV) de 10.001 (dez mil e um) dias! 324 (trezentos e vinte e quatro) meses! 27 (vinte e sete anos
M. Note-se basta atentar na fórmula constante do critério de adjudicação para se demonstrar, à sagacidade, que o prazo proposto pela Contrainteressada viola o prazo máximo estabelecido no caderno de Encargos, isto porque, tendo em conta o critério de adjudicação, em todos os restantes subfatores, a contrainteressada obteve 1,31, 0,49 e 0,49 pontos, ao passo que, no subfator PPV, obteve 27,40 pontos, precisamente por propor um período de parqueamento de 27 (vinte e sete anos);
N. Ao propor um prazo de parqueamento de viaturas superior ao legal e regulamentarmente definidos a Contrainteressada apresenta uma proposta com atributos que violam parâmetros base fixados no Caderno de Encargos, devendo ser excluída nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;
O. Em virtude de a celebração do contrato implicar a violação de disposições legais (48.º, CCP) e regulamentares (3.ª, n.º 1, al. b), do Caderno de Encargos) aplicáveis, a proposta da Contrainteressada deve ser excluída nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP;
P. Os poderes da administração embora discricionários não podem ser arbitrários;
Q. Ou seja, ainda que lhe assista uma margem significativa de poder discricionário, nomeadamente na interpretação dos critérios de adjudicação, certo também será que terá de o fazer dentro dos pressupostos constantes no «Programa do Concurso», no «Caderno de Encargos» e na própria Lei;
R. No caso estamos perante um erro ostensivo, crasso, palmar que, não só é, como deve ser suscetível de sindicância pelo poder judicial;
S. No caso vertente, a interpretação do Exmo. Júri e do Recorrido, para além de ser ostensivamente errada, viola de forma manifesta as disposições imperativas e vinculativas do Caderno de Encargos e do Programa do Procedimento, subvertendo totalmente a lógica do concurso e a legislação aplicável à atividade a contratar;
T. O controlo jurisdicional ao poder discricionário da Administração poderá abranger a correção da interpretação da norma, a verificação dos pressupostos de aplicação da mesma e, bem assim, a observância dos princípios pelos quais se deve pautar a atividade administrativa, mormente, o raciocínio desenvolvido na valoração dos elementos da situação concreta;
U. Pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao considerar vedado o controlo jurisdicional à interpretação e decisão proferida pelo júri no concurso em crise no presente processo;
V. De facto, a proposta apresentada pela Recorrida B…………, analisada ao abrigo das peças do procedimento, vislumbra-se como violadora dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos, consubstanciando inequívoca causa de exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70.º e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP;
W. Não podendo colher a interpretação realizada pela Entidade Adjudicante, tal como bem decidiu o Tribunal de primeira instância;
X. Por fim, sempre se dirá que nesta matéria questões idênticas vão, muito provavelmente, continuar a ser apresentadas à decisão dos tribunais, pelo que a admissão e conhecimento delas em recurso de revista contribuirá para melhorar a interpretação e aplicação do direito;
Y. Tendo o recurso de revista excecional como escopo a uniformização de jurisprudência de forma antecipatória, de modo a facilitar uma melhor aplicação do direito do que aquela que resultaria de ter de aguardar-se o trânsito em julgado de decisões contraditórias, uma das vertentes em que pode ser entendido o alcance da referência do art. 150.º «à clara necessidade do recurso para uma melhor aplicação do direito não terá, apenas, que ser vista como reportando-se exclusivamente ao erro palmar que, in casu, e com o devido respeito, entende a Recorrente que se verifica.
Z. Assim, para obtenção de uma melhor aplicação do direito e de uma uniformização interpretativa antecipatória, com maior economia de meios e com mais eficiência e igualdade na aplicação aos casos individuais do que resultaria do hipotético e futuro recurso para uniformização de jurisprudência, deve ser admitida a presente Revista e, fazendo-se justiça, ser revogado o Acórdão Recorrido.
B………………, LDA, contra-interessada, Recorrida nos autos, apresenta as suas contra-alegações de recurso de revista com as seguintes conclusões:
DA NÃO ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA
1. A Recorrente suscita como fundamentos do seu recurso duas questões distintas, concretamente atinentes à melhor aplicação do direito e, à relevância jurídica e social da questão decidenda;
2. Integrando estas duas questões conceitos indeterminados, caberá ao STA proceder à sua densificação por confronto com o caso concreto submetido à sua apreciação;
3. Estatui o artigo 150º, n.º 1 do CPTA que, das decisões proferidas pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quanto esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;
4. Da análise deste preceito Legal resulta em primeira linha que, o regime regra em matéria de recursos, vai no sentido da inadmissibilidade do recurso de revista, daí a referência no citado preceito ao seu carácter excepcional;
5. A primeira excepção à regra da irrecorribilidade verifica-se quando no recurso esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;
6. Constituindo um instrumento processual em que fundamentalmente se pretendem tutelar interesses ligados à melhor aplicação do direito, a intervenção do Supremo apenas se justifica em face de uma questão cujo relevo jurídico seja indiscutível, o que pode decorrer, por exemplo, da existência de legislação nova cuja interpretação seja passível de sérias divergências, tendo em vista atalhar decisões contraditórias (efeito preventivo), ou do facto das instâncias terem decidido a questão ao arrepio do entendimento uniforme da doutrina ou da jurisprudência (efeito reparador). Estas duas situações não se reconduzem ao caso dos autos;
7. Na tese da Recorrente, a questão concreta sob apreciação prende-se em saber se o prazo de parqueamento, enquanto elemento da proposta apresentada por cada um dos concorrentes no âmbito do procedimento concursal constitui ou não atributo submetido à concorrência;
8. A mera existência de duas decisões em sentido contrário nas instâncias, por si só, não determina, nem impõe a intervenção desse Supremo Tribunal, nem constitui fundamento suficiente para a admissibilidade do recurso de revista, sob pretexto, no caso não verificado, de melhor aplicação do direito;
9. As matérias jurídicas enunciadas pela Recorrente para sustentar a admissibilidade da revista prendem-se com a interpretação e aplicação dos critérios de adjudicação, e, sua sindicância contenciosa;
10. Estas questões já se mostram profusamente tratadas na doutrina e jurisprudência, não encerram matéria inovadora ou de abordagem recente, ou ainda especialmente controvertida, ou mesmo de relevante complexidade, não se justificando, de todo, a intervenção do STA, sob o pretexto, não verificado, de melhor aplicação do direito;
11. Nem a mera divergência interpretativa da Recorrente quanto à fundamentação exarada no douto acórdão sob sindicância o justifica;
12. A questão subjudice, também não se afigura extravasar os interesses próprios das partes envolvida, nem assumir uma relevância autónoma especial em relação a estas, além de não revelar, nem a Recorrente em concreto o demonstrar, questão de especial relevância jurídica e social;
DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO
13. Constituiu vontade do Município de Braga quando lançou o procedimento concursal em causa, assegurar que os veículos poderiam ficar parqueados o tempo necessário até à sua integral destruição, mesmo que esse prazo ultrapassasse os 3 anos de vigência do contrato;
14. Essa expressão de vontade resulta de todas as peças concursadas, desde o caderno de encargos, relatório preliminar e da própria decisão do júri do concurso;
15. Resulta da Leitura conjugada de todas as peças concursadas que, o prazo de execução do contrato constitui norma imperativa não submetida a concorrência e que, ao invés os atributos de preço e período de parqueamento constituem indubitavelmente factores submetidos à concorrência;
16. Isto está plasmado no próprio caderno de encargos na parte em que consigna que o factor PPV é aferido por referência a viatura e por dia, inexistindo qualquer norma nas peças concursais que impeça qualquer concorrente de apresentar prazo de parqueamento superior aos três anos de vigência de contrato;
17. Não é por isso ilegal, e menos incomum, a existência de obrigações contratuais (como no caso o período de parqueamento), que perdurem além do período de vigência do contrato, circunstância que o próprio Município de Braga previu expressamente na cláusula 3 n.º 1 do caderno de encargos;
18. Considerar, como pretende a Recorrente, que este atributo (prazo de parqueamento) constitui item não submetido à concorrência, configura objectiva violação do disposto nos artigos 42º, n.º 2 e 3 e 75º, n.º 1 do CCP pois o que não está submetido à concorrência não pode ser objecto de apreciação para efeitos de adjudicação e, no caso concreto este atributo foi objecto de apreciação para efeitos de adjudicação, precisamente porque estava submetido à concorrência;
19. E estava, porque na esteira do concurso lançado pelo Município de Braga, em matéria de racionalidade económica e defesa do interesse público municipal, quanto menor fosse o custo do parqueamento ou quanto maior fosse o número de dias que o mesmo seria oferecido pelo concorrente a título gratuito, menores seriam os custos e encargos a suportar pelo Município;
20. Em ordem à determinação que o período de parqueamento constitui atributo submetido à concorrência, resulta do artigo 10º, n.º 4 do programa de concurso a obrigação dos concorrentes juntarem documento onde conste o período de parqueamento dos veículos recolhidos;
21. No artigo 16º do programa de concurso, onde consta o critério de adjudicação, demonstra-se que os concorrentes tinham perfeito conhecimento de que o período de parqueamento em dias dos veículos recolhidos, não apenas era um factor de ponderação por parte da entidade adjudicante, como configurava mesmo critério de desempate, conforme resulta expresso do artigo 17º, a) do programa de concurso;
22. O que resulta do conjunto das peças concursais é a total liberdade e autonomia dos concorrentes para indicarem um período de parqueamento gratuito e um preço a cobrar a partir do termo de tal período e que, esse preço constituía factor de ponderação como critério de adjudicação - cfr. artigo 16 n.º 4 do programa de concurso;
23. Em parte alguma das peças concursais vem estabelecido qualquer limite ao número de dias de parqueamento que os concorrentes proponham;
24. Não se verifica in casu, qualquer ilegalidade ou invalidade do acto administrativo impugnado, inexistindo qualquer causa de exclusão da proposta da Recorrida e, designadamente a elencada na previsão normativa do art. 70º nº 2 b) do CCP, constituindo os critérios de adjudicação tipicamente e por excelência, atributos da proposta submetidos à concorrência - cfr art. 56º nº2 do CCP;
25. De acordo com o princípio da especialização dos documentos da proposta que resulta do art. 57º do CCP, os documentos que contenham os atributos da proposta de acordo com os quais os concorrentes se disponham a contratar, devem ser distintos dos que contenham os termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
26. O controlo feito pelos Tribunais, às decisões técnicas do Júri, tomadas ao abrigo do seu poder discricionário próprio, é um controlo de estrita legalidade, que deve respeitar as prerrogativas de ordem técnica emanadas pela administração quanto à escolha da melhor proposta em termos económicos;
27. No caso vertente, eventual afastamento da interpretação do Júri no que se refere ao factor PPV, só poderia assentar na ilegalidade e, não no mérito da opção técnica;
28. E, manifestamente a decisão do Júri do procedimento não enferma de qualquer ilegalidade, tendo cabimento gramatical na expressão “período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos”.
O Recorrido MUNICÍPIO DE BRAGA apresenta também as suas contra-alegações com conclusões do seguinte teor:
1.º O recurso interposto versa sobre uma questão concreto, que não tem possibilidade de se estender a outras situações, pelo que não se integra no conceito legal de “melhor aplicação do direito”
2.º A mesma questão concreta não assume complexidade do ponto de vista jurídico, e não respeita a situação com relevância social, pois reconduz-se a assunto com repercussão apenas no concelho de Braga e sem influência significativa na vida dos cidadãos, a ponto de assumir destaque na sociedade, pelo que também não se integra no conceito legal “relevância jurídica e social’;
3.º Por não preencher os pressupostos legais previstos no artigo 150.º do CPTA, que apontam para a sua excepcionalidade, não deve o recurso ser admitido.
4º Resulta claro e inequívoco das peças concursais que o prazo de execução do contrato não estava submetido à concorrência, ao invés do “período de parqueamento do veículos recolhidos, que constituía critério de adjudicação.
5.º A interpretação que o Recorrente defende de que a critério de adjudicação não podia ultrapassar o prazo de execução do contrato não tem suporte nas peças concursais, não tem adesão à realidade e não corresponde à vontade da entidade adjudicante.
6.º A atuação dos tribunais quanto ao controlo das decisões administrativas afere-se por critérios de legalidade, e não por critérios técnicos ou de outra índole.
7.º o acórdão recorrido fez a correcta análise da situação e interpretação das normas legais, não merecendo censura.
Por acórdão, datado de 11.02.2019, acordou a Formação deste Supremo Tribunal Administrativo, a que se refere o art. 150º, nº 6 do CPTA, em admitir a referenciada revista.
O Exmo Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e, assim, se manter a decisão recorrida.
Sem vistos, cumpre apreciar e decidir.
2. Os Factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1) No dia 28 de Dezembro de 2017, por anúncio de procedimento n.º 10902/2017, foi publicitado, na II Série do Diário da República, o concurso público para a aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de Veículos em Fim de Vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados — Cfr. fls. 35 e 36 do PA.
2) Consta do programa de procedimento de concurso público referente ao concurso mencionado no ponto anterior, entre o mais, o seguinte, com relevância:
2. Objecto do Procedimento
Aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de Veículos em Fim de Vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados.
8. Preço base
50,00€ a pagar pelo município de Braga quanto ao reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto para as viaturas destinadas a abate, acrescido de, no máximo, de 1,5€ pelo parqueamento diário de cada veículo, quando este parqueamento tenha ultrapassado o período de parqueamento proposto, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, sendo o valor máximo a que a entidade adjudicante aceita pagar e limita o preço contratual
10. Documentos que constituem a proposta
1. Declaração emitida conforme o modelo constante do Anexo 1 ao presente Programa de Concurso.
2. Documento com o preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, o qual não deve incluir o IVA. A apresentação de um preço unitário igual ou inferior a 25,00€ por reboque e igual ou inferior a 0,75€ por cada dia de parqueamento que exceda o período de parqueamento proposto, deverá ser devidamente justificada nos termos do artigo 71.º do CCP;
3. Documento onde conste o preço unitário diário pelo parqueamento dos veículos removidos que não vierem a ser desmantelados dentro do prazo de parqueamento da proposta, preço esse que não pode ser superior a 1,5€;
4. Documento onde conste:
a. Período de parqueamento dos veículos recolhidos;
b. Valorização a entregar ao município de Braga por veículo e pelo seu desmantelamento, que não poderá ser inferior ao definido no n.º 3 da cláusula 4. ª do Caderno de Encargos;
c. Prazo de recolha dos veículos, sem prejuízo do estabelecido na alínea a) do n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos;
d. Prazo de emissão de certificado de destruição dos veículos, sem prejuízo do estabelecido na alínea e) da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos.
5. Documentação que justifique o preço anormalmente baixo apresentado, quando o preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto seja igual ou inferior a 25,00€ por reboque e igual ou inferior a 0,75€ por cada dia de parqueamento que exceda o período de parqueamento proposto.
(...)
12. Propostas variantes
Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de propostas variantes.
(..)
16. Critério de adjudicação
1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta a seguinte fórmula:
Pp = 50%X PPR + 20%XPPDV+ 10%XPPD + 20%XPPV
sendo:
Pp — Pontuação da proposta;
PPR- Preço a receber por cada veículo desmantelado;
PPDV — Preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto;
PPD- Preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento exceda o período proposto;
PPV- Período de parqueamento dos veículos removidos.
2. Descritor do PPR (preço a receber por cada veículo desmantelado)
A análise das propostas em face deste factor será operacionalizada através da aplicação da seguinte fórmula, sendo considerada mais vantajosa a proposta que apresentar a pontuação elevada:
PPR = (PPRP/80)
Onde:
PPRP = Preço a pagar por cada veículo desmantelado, indicado na proposta em análise.
O PPR mínimo encontra-se definido no n.º 3 da cláusula 4ª do Caderno de Encargos (80,00€).
3. Descritor do PPDV (preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto.
A análise das propostas em face da factor preço a pagar pelo reboque dos veículos removidas e não desmantelados no período de parqueamento proposto será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPDV = 1- (PPDVP/50)
onde:
PPDVP — Preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, indicado na proposta em análise (por cada viatura). O período máximo (por viatura) a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, encontra-se definido no nº 1 da alínea d) da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (50%). Será acrescido por um valor máximo de 1,5€/dia/viatura rebocada quando seja ultrapassado a período de parqueamento proposto.
4. Descritor do PPD (preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento excede o período proposto)
A análise das propostas em face do factor preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento excede o período proposto será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPD =1- (PPDP/1,5)
PPDP — Proposta de preço a pagar pelo parqueamento diário de viatura quando o parqueamento excede o período da proposta;
5. Descritor do PPV (período de parqueamento dos veículos recolhidos)
A análise das propostas em face do factor período de parqueamento dos veículos recolhidos será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPV = PPVP/365
onde:
PPVP — período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos, indicado na proposta em análise.
17. Critérios de desempate
Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão as mesmas classificadas em função das seguintes regras aplicadas de forma sucessiva e enquanto houver necessidade de desempate:
a. Maior valor absoluto de prazo de parqueamento proposto
b. Menor prazo de emissão de certificado de destruição do veículo, sem prejuízo do estabelecido na alínea f) do n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, sendo o mínimo de 24 horas e máximo de 72 horas.
c. Se, efectuadas as operações indicadas na alínea anterior, o empate persistir, a ordenação final das propostas resultará de sorteio a promover pelo júri com a presença dos representantes de todos os concorrentes, que serão antecipadamente notificados para o acto público. A sessão para a realização do sorteio, nos termos do número anterior, será agendada e notificada cada aos interessados com, pelo menos, e (dois) dias de antecedência.
- Cfr.fls. 23 a 30 do PA.
3. Consta do Caderno de Encargos referente ao concurso mencionado no ponto 1), entre o mais, o seguinte, com relevância:
“2.ª Valor do contrato
O valor do contrato a celebrar é de 92.000,00€, o qual inclui o preço a pagar pelo Município de Braga.
3.ª Prazo do contrato
1. O contrato mantém-se em vigor pelo prazo de 3 anos e de forma a seguir discriminada, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
a) 30 meses, para os serviços de recolha;
b) 36 meses, para os de serviços de transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento, emissão de certificados de destruição e devolução dos veículos reclamados pelos seus proprietários.
2. O contrato termina atingido o prazo referido na cláusula anterior ou atingido o valor previsto no n.º 2 da Cláusula 5.ª do presente caderno de encargos.
3. Findo o prazo referido no n.º 1, o presente contrato extingue-se, independentemente de atingido ou não o montante previsto no n.º 2 da Cláusula 5ª do presente caderno de encargos, sem que o prestador de serviços tenha direito a qualquer indemnização.
4.ª Obrigações principais do adjudicatário
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Recolher, nos locais a indicar pelo Município de Braga, os veículos, independentemente da sua categoria;
b) Emitir e entregar ao Município de Braga, documento, a ser aprovado pelo Município, de recolha do veículo onde conste: matrícula, n.º de chassis/quadro (se possível), marca, modelo, cor, estado de conservação e local onde foi recolhido;
c) Parquear nas suas instalações, devidamente protegidas, que deverão ter capacidade para uma rotatividade de viaturas em parque no mínimo de 150, no estreito respeito pelas condições ambientais consagradas na legislação aplicável, os veículos recolhidos no Município, durante o período indicado na proposta. O espaço de parqueamento, deverá ser reservado e por conseguinte vedado, para as viaturas mandadas recolher pelo Município de Braga, dependendo a área da quantidade de viaturas que a cada momento esteja em parque;
d. Caso o prazo indicado na alínea anterior ultrapasse o período proposto em virtude de demora no processo administrativo, o município de Braga passará a custear o parqueamento desses veículos, num valor diário por veículo nunca superior a 1,5 euro, acrescido do custo de reboque o qual, por cada viatura rebocada, não poderá ser superior a 50€.
e. emitir o certificado de destruição do veículo no prazo indicado na proposta, que não poderá ser inferior a 24 horas, nem superior a 72 horas, após indicação expressa do desmantelamento por parte do Município de Braga;
f. Enviar para a(s) entidade(s) competente o pedido de cancelamento da respectiva matrícula, após emissão do certificado de destruição, e dar conhecimento ao Município de Braga;
g. Devolver ao Município de Braga, em local a definir e a pedido expresso deste, num prazo máximo de cinco dias a contar da data de recepção da comunicação, os veículos cujo desmantelamento não seja para realizar;
h. Devolver os veículos, no estado de conservação descrito no documento de recolha, salvo o seu desgaste e deterioração natural;
i. O prestador de serviços é responsável por qualquer dano provocado sobre os veículos a seu cargo, desde o início da recolha até à devolução.
2. As obrigações referidas no número anterior não terão qualquer custo para o Município de Braga relativamente aos veículos que vierem a ser desmantelados pelo prestador de serviços.
3. (…)
4. A título acessório, o prestador de serviços fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à prestação de serviço, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à perfeita e completa execução das tarefas a seu cargo”.
- Cfr. fls. 8 a 16 do PA.
4. Em 12.01.2018, apresentaram proposta, no âmbito do concurso público referido em 1, as sociedades B…………., Lda., C……….., Lda., e A………….. Lda. - Cfr. fl. 46 do PA.
5. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “período de parqueamento dos veículos recolhidos, valorização a entregar ao Município de Braga por veículo e pelo seu desmantelamento, prazo de recolha dos veículos e prazo de emissão do Certificado de Destruição dos veículos”, no qual consta que a sua representante legal, D……….. declara que a contra-interessada se obriga a adquirir os bens a que se refere o concurso público identificado em 1), de acordo com as seguintes condições:
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 37 do PA.
6. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto”, no qual consta que a sua representante legal, D………. declara que a contra-interessada se obriga a respeitar os seguintes preços unitários:
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 43 do processo físico.
7. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto”, no qual consta que a sua representante legal, D…………… declara que a contra-interessada se obriga a respeitar os seguintes preços unitários:
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 42 do PA.
8. Em 01/08/2017, o Júri do procedimento concursal identificado em 1) elaborou o relatório preliminar, no qual analisou as propostas apresentadas pelos concorrentes B…………, Lda., C……….., Lda. e A……….., Lda., e atribuiu as seguintes pontuações:
9. Por aplicação do critério de adjudicação previsto no artigo 16.º do Programa do Procedimento, no relatório preliminar ordenavam-se as propostas admitidas nos seguintes termos:
10. Notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia, a Autora apresentou o seguinte requerimento, no qual pugnou pela anulação do relatório preliminar e pela exclusão da proposta da B……………, Lda., com o fundamento no disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea i) do CCP, e, por conseguinte, formulava o pedido que a sua proposta fosse graduada em primeiro lugar, sendo adjudica a sua proposta — Cfr. fls. 77 a 82 do processo físico.
11. Em 05/02/2018, o Júri elaborou o Relatório Final e, apreciando a pronúncia escrita vertida pela Autora em sede de audiência prévia, entendeu não alterar o teor do relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, com base, entre o mais, nos seguintes fundamentos que ora se transcrevem:
“2.1. ) Em referência ao objecto do concurso, existe um conjunto de factores envolvidos no mesmo e que foram submetidos de facto à concorrência. Foram eles os seguintes: o preço a pagar por cada veículo a desmantelar (PPR). Relativamente a este factor, naturalmente que quanto maior a valoração oferecida maior a pontuação atribuída; Depois, após a remoção dos veículos e até que existam condições nomeadamente legais para o seu desmantelamento, ocorrerá obviamente um lapso de tempo (PPVP). Sendo certo que neste aspecto os interesses da entidade pública que seja oferecido o maior tempo possível de parqueamento gratuito, pois o contrário afectará a relação financeira do negócio. Ora, é este o aspecto fundamental da pronúncia da concorrente A………..: ela entende que o PPVP (período de parqueamento de veículo proposto) não poderá ser superior aos 1.095 dias de validade do contrato (365 dias x 3 anos). Todavia, esqueceu-se a concorrente A………. que, como o preço de parqueamento foi fixado por viatura e por dia, então o número de dias é um referencial de tempo de parqueamento e não de prazo de contrato. De facto, imaginemos, hipoteticamente, que uma empresa recolhe 10 viaturas. E que cada viatura ocupa 50 dias de parqueamento até ser desmantelada. Então, tal número de viaturas gasta na totalidade 500 dias de parqueamento. Mas se em vez de 10 forem 120 viaturas, esse tempo de parqueamento já será de 1.200 dias. Num cenário hipotético como este, e caso valesse o argumento da pronunciante A…………, o Município de Braga teria um custo de parqueamento na ordem dos 600,00 € [600,00 = (1.200-400) x 0,75]. Ao invés, no caso da proposta apresentada pela concorrente B……….., Lda., o custo para o mesmo cenário hipotético para o Município seria de 0,0€.
2.2) Para além disso, diga-se, também em abono da verdade, que a preocupação do júri no que à construção da fórmula diz respeito foi apenas e tão-só e dentro dos limites do possível minimizar os custos da Autarquia e maximizar os respectivos proveitos, numa relação de equilíbrio financeiro do modelo e logo de mercado.
2.3) Também não se afigura ao júri do procedimento que a proposta da B………….., Lda., configure qualquer proposta variante.
2.4) Relativamente ao prazo do contrato não considera o júri do procedimento que haja sido ultrapassado na proposta da empresa B…………. O que na verdade faz pender a balança decisivamente para este concorrente foi o facto de “oferecer” 10.001 dias de parqueamento ao Município de Braga, contra os 400 dias do concorrente A………. e os 66 dias do concorrente C……….., Lda.
3) Assim, entende o júri negar provimento dos argumentos utilizados pela concorrente A……….., Lda., nos termos explanados e fundamentados anteriormente. Mais decide manter as decisões constantes do Relatório Preliminar”.
- Cfr. fls. 92 a 95 do PA.
12. No relatório final referido no ponto anterior, foi mantida na íntegra a ordenação das propostas efectuada no relatório preliminar e propôs-se ao órgão competente para a decisão de contratar a adjudicação da proposta apresentada pelo Concorrente aqui Contra Interessada, com o preço contratual de 17.568,00€, acrescido de IVA. — Cfr. Relatório final constante a fls. 92 a 95 do PA.
13. Por despacho datado de 18.02.2016, proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Braga, foi adjudicada a proposta da aqui Contra-Interessada e aprovada a minuta do contrato — Cfr. fls. 96 a 98 do processo físico.
3. O Direito
Na presente revista a Recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento, alegando que a contra-interessada (CI) ao propor um prazo de parqueamento de viaturas superior ao legal e regulamentarmente definidos apresenta uma proposta com atributos que violam parâmetros base fixados no Caderno de Encargos (doravante CE), deveria ser excluída nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2, al. b), do CCP; E, por a celebração do contrato implicar a violação de disposições legais (48º CCP) e regulamentares (3.ª, n.º 1, al. b), do CE) aplicáveis, a proposta da CI deveria ser excluída nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2, al. f) do CCP.
Alega ainda que a interpretação do Júri e do Recorrido, para além de ser ostensivamente errada, viola de forma manifesta as disposições imperativas e vinculativas do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso (PC),
Vejamos.
A sentença do TAF de Braga julgou a acção intentada pela A., aqui Recorrente, procedente condenando o R. Município de Braga a “emitir acto administrativo nos termos do qual se determine a adjudicação da proposta da aqui Autora, seguindo-se os demais termos procedimentais tendentes á celebração do contrato de aquisição de serviço de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de veículos em fim de vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados”.
Havia, para tanto, considerado procedente o pedido de exclusão da proposta apresentada pela CI, por força do disposto no art. 70º, nº 2, al. b) do CCP e na al. o) do nº 2 do art. 146º do mesmo diploma.
O acórdão recorrido, concedendo provimento aos recursos interpostos pelo Município de Braga e pela CI, revogou aquela decisão e julgou a acção improcedente.
A Recorrente imputa a este acórdão os erros de julgamentos supra enunciados, sendo as questões a decidir nesta revista, precisamente, as de saber se o referido aresto incorreu em tais erros de julgamento.
Começaremos por enunciar os preceitos do CCP que a Recorrente considera violados pelo acórdão recorrido (sendo a este diploma que a seguir nos referiremos sempre que não haja menção de outro diploma).
Alega a Recorrente que foi violado o art. 48º, o qual prevê o seguinte:
“No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços, a fixação no caderno de encargos de um prazo de vigência do contrato a celebrar superior a três anos deve ser fundamentada.”
O art. 70º dispõe o seguinte:
“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2- São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…);
b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;”.
E o art. 146º, sob a epígrafe Relatório preliminar, dispõe o seguinte:
“1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.
A recorrente defende que a proposta da CI deveria ser excluída por violar os parâmetros base fixados no CE, por propor um prazo de parqueamento de viaturas superior ao legal e regulamentarmente fixado (arts. 48º e 70º, nº 2, als. b) e f) do CCP e art. 3º, nº 1, al. b) do CE).
Não lhe assiste razão.
Como refere o acórdão recorrido resulta da sentença de primeira instância que a exclusão da proposta da CI decorre do facto de esta concorrente, na sua proposta, ter indicado o prazo de 10.000 dias no “atributo objecto de avaliação” PPV – período de parqueamento dos veículos recolhidos. Sendo, efectivamente, aquele, um dos critérios de adjudicação, de acordo com o programa do concurso, constitui um atributo da proposta submetido à concorrência (cfr. art. 56º, nº 2), devendo ser tratado exclusivamente como tal, “ou seja, como elemento submetido à concorrência e a pontuar pelo júri de acordo com o programa do concurso, sem outras consequências, designadamente a nível de exclusão da proposta”. Tanto bastando para ser de concluir que “(…) a referida declaração da CI, mesmo na hipótese de exceder o apontado critério de adjudicação (PPV), não contaminaria a proposta da CI no seu todo e não configuraria causa da sua exclusão nos termos do atigo 70º/2/b) e 146//2/o) do CCP.”
E, mais considera, e bem, o acórdão recorrido que: “(…), a declaração da CI obrigando-se a facultar um período de “10.000” dias para parqueamento de veículos recolhidos é, portanto, bem ou mal formulado, um atributo da proposta submetido à concorrência, “(…)a pontuar pelo Júri de acordo com o programa do concurso, sem outras consequências, designadamente, a nível da exclusão da proposta.”. E, ainda quanto a este aspecto, que o “(…) o sentido do factor PPV tal como entendido pelo Júri (dias x veículos), a validade dessa conclusão tirada pelo TAF [de que parquear os veículos removidos num prazo de 10.000 dias, corresponderia a 27 anos] dependeria de se verificar a hipótese de ter sido recolhido e estar parqueado um único veículo. Hipótese altamente improvável e praticamente académica, considerando que o Caderno de encargos impõe entre as obrigações principais do adjudicatário “c) Parquear nas suas instalações, (…) que deverão ter capacidade para uma rotatividade de viaturas em parque no mínimo de 150 (…) os veículos recolhidos no Município, durante o período indicado na proposta”. Bastaria a diminuta cifra de 10 veículos parqueados em execução do contrato para que o prazo do contrato (3 anos = 1095 dias) não fosse excedido (10.000/10 =1.000 dias / veículo)”.
Com efeito, nem o caderno de encargos nem o programa do concurso estabeleciam quaisquer prazos ou parâmetros, relativamente ao prazo de parqueamento de veículos recolhidos, a que as propostas estivessem vinculadas (cfr. ponto 10. Documentos que constituem a proposta, nº 4, a. e c. do PC).
Como, igualmente, não definiam o modo do preenchimento do factor “PPV — Período de parqueamento dos veículos removidos”, sendo o prazo constante da proposta da CI admissível, conforme decorre do ponto 16.5. do PC, ao dispor que: “A análise das propostas em face do factor período de parqueamento dos veículos recolhidos será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPV = PPVP/365
onde:
PPVP — período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos, indicado na proposta em análise.”.
Estipulando o ponto 16, nº 1, Critério de Adjudicação, que, “A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa”, tendo em conta a fórmula que enuncia, sendo um dos factores o PPV (cfr. 2) dos FP).
Estabelecendo mesmo o ponto 17. Critérios de desempate, que “Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão as mesmas classificadas em função das seguintes regras aplicadas de forma sucessiva e enquanto houver necessidade de desempate:
a. Maior valor absoluto de prazo de parqueamento proposto” (…)”.
O que quer dizer que o CE deixou aos concorrentes total liberdade para estabelecerem o período de parqueamento, o qual, constituindo um atributo da proposta, é particularmente relevante na avaliação da mesma, como se vê até por ser o primeiro critério de desempate. Sendo certo que o período de parqueamento em causa, oferecido pelos concorrentes neste factor, nada tem a ver com o prazo de vigência do contrato estabelecido na cláusula 3º, nº 1, al. b) do CE, sendo independente do mesmo, embora com ele compatível. Ou seja, tal como considerou o acórdão recorrido e o júri afirmara, este período é fixado por viatura e por dia (dias x veículos), constituindo o número de dias um referencial de tempo de parqueamento e não de prazo de contrato.
Significa isto que, contrariamente ao que a Recorrente alega, a CI ao propor um prazo de parqueamento (PPV) de 10.000 dias, não está a violar os parâmetros fixados nas peças do procedimento do concurso [por tal prazo corresponder a 27 anos] como demonstra o acórdão recorrido nos termos supra mencionados.
Termos em que, a proposta da CI não podia ser excluída por não violar os parâmetros base fixados no CE, já que propôs um prazo de parqueamento de viaturas legal e compatível com o regulamentarmente fixado (arts. 48º, 70º, nº 2, als. b) e f) e 146º, nº 2, al. o), todos do CCP e art. 3º, nº 1, al. b) do CE).
A Recorrente alega ainda que a interpretação do Júri e do Recorrido dos critérios de adjudicação é ostensivamente errada.
Também quanto a este erro manifesto considerou o acórdão recorrido que ele inexistia e que a interpretação do júri quanto a este factor (o único em causa nos autos) só seria atacável se assentasse em patente ilegalidade da opção tomada e não no mérito da opção técnica. E, considerou que a opção do júri tinha cabimento gramatical na expressão “período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos”, gozando igualmente de racionalidade técnica e económica, dando resposta adequada às necessidades da entidade adjudicante.
E, assiste-lhe inteira razão.
Com efeito, apesar de a actuação do júri não estar subtraída ao controlo jurisdicional, este é de estrita legalidade, devendo “respeitar as prerrogativas de ordem técnica emanadas da Administração quanto à escolha da melhor proposta em termos económicos”, como salienta o acórdão recorrido.
O que quer dizer que, no que se refere à interpretação dos critérios de adjudicação, o júri dispõe de uma significativa margem de discricionariedade técnica, que no seu âmbito específico, afasta a sindicância do poder jurisdicional, excepto se houver erro manifesto na aplicação de um critério ou patente ilegalidade.
Ora, a interpretação efectuada pelo júri quanto ao factor aqui em causa (expressa no ponto 11 dos FP) é perfeitamente compatível com a expressão “período de parqueamento dos veículos recolhidos”, inexistindo igualmente qualquer risco sério de que pudesse vir a ser ultrapassado o prazo de duração do contrato, sendo que este sempre findará com o decurso do prazo estipulado no art. 3º, nº 1, al. b) do CE, atento o nº 2 do mesmo dispositivo.
Termos em que improcede o erro de julgamento quanto ao erro ostensivo do júri e sua sindicabilidade pelos Tribunais.
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente, nas instâncias e neste STA.
Lisboa, 16 de Maio de 2019. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.
