Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
I- Relatório.
A…
Interpôs o presente recurso contencioso de anulação do embargo das obras que efectuava no ... em Castro Marim, da autoria do
MINISTRO DAS CIDADES DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO AMBIENTE (MCOTA).
Fundamentou, assim, em resumo, a sua pretensão:
- A Administração Geral da Administração do Território (IGAT) considerou que as condições previstas nas alíneas a) e b) do artigo 45.º n.º 10 do Regulamento do Plano Director Municipal (PDM) de Castro Marim não se encontravam reunidas porque as infra-estruturas existentes no local careciam de substituição quase integral.
- Com base neste entendimento foi proferido o embargo fundado em que o terreno em causa não está inserido em estrutura urbana consolidada nem servido pelas necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas.
- O prédio em causa encontra-se em área considerada no PDM como de ocupação turística, logo é zona urbana.
- Tendo em consideração que a zona tem mais de 200 fogos construídos e as infra-estruturas existentes, não pode deixar de qualificar-se como consolidada e servida pelas necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas de água esgotos electricidade e telefones e dotada de correios, parque infantil, recolha de lixo, telefones públicos e bocas de incêndio.
- É certo que datando da década de 70 se encontram danificadas, havendo necessidade da sua substituição e renovação, sendo as obras agora embargadas fundamentalmente destinadas a tal renovação.
- A afirmada necessidade de quase integral substituição das infra-estruturas existentes tem como pressuposto lógico o facto de estas existirem, pelo que o acto que ordenou o embargo assentou em pressupostos de facto errados.
- Existe erro de direito na interpretação do n.º 10 do artigo 45.º do Regulamento do PDM ao entender por estrutura urbana consolidada aquela cujas infra-estruturas não estejam carecidas de substituição ou renovação.
- O embargo era desnecessário à correcção nas infra-estruturas entendida como necessária, bastando a notificação do interessado, pelo que é ofendido o princípio da proporcionalidade.
- Também na vertente do equilíbrio é violado o princípio da proporcionalidade, porque os benefícios do acto são muito inferiores aos custos e sacrifícios que o acto de embargo impõe dado que vai afectar o interesse turístico e urbanístico devido à paralisação de trabalhos quando estão destruídos arruamentos e é urgente efectuar trabalhos tendentes ao saneamento básico, com graves danos para o interesse público e para a recorrente.
A entidade recorrida respondeu, em resumo:
- O embargo foi determinado para ser decretado pelo Presidente da CCR do Algarve ao abrigo da competência que resulta do art.º 61.º do DL 448/91, de 29 de Nov., sendo que para o efeito a lei não confere competência ao MCOTA.
- O facto de a competência ser do Presidente da CCR acarreta que o STA não seja o tribunal competente para apreciar o embargo.
- A acção inspectiva recolheu elementos no sentido da nulidade da licença de loteamento concedida à A... por ofensa dos índices e parâmetros dos n.ºs 6 e 9 do artigo 43.º do PDM: densidade populacional prevista ≤ 60/habitantes/ha e verificada = 83 / COS previsto ≤ 0.20 e verificado 0.27; e todas as alíneas do n.º 9 foram violadas conforme pag. 16 do relatório da inspecção.
- Não está justificada a utilização do regime de excepcionalidade do n.º 10 do artigo 43.º, nem estão verificados os condicionalismos das alíneas a) e b) do n.º 10 razão pela qual a estrutura urbana não pode considerar-se consolidada nem garantidas as infra-estruturas, conforme doc. n.º 2 junto ao apenso de pedido de suspensão.
A recorrente respondeu, em resumo:
- Existe um acto da entidade recorrida a determinar o embargo que tem autonomia em relação ao acto do Presidente da CCDR Algarve e para o respectivo controlo é competente o STA.
- É inaceitável que se defenda no processo contra o acto do Presidente da CCDR que o acto lesivo foi praticado pelo MCOTA e neste que o acto lesivo foi praticado pelo Presidente da CCDR.
- O acto ministerial é lesivo dos interesses da recorrente pelo que não pode ficar isento de controlo judicial nos termos dos artigos 20.º e 268.º n.º 4 da Const. normas que seriam violadas caso não fosse admitido o escrutínio do acto aqui pedido.
Em alegações a recorrente formula as conclusões seguintes:
• No âmbito do processo de embargo sub iudice foram praticados dois actos administrativos distintos:
a) acto material e imediatamente lesivo que ordenou o embargo;
b) acto de execução de embargo, praticado pelo Presidente da CCDR-Algarve;
• O presente recurso contencioso de anulação incide sobre o acto que ordenou o embargo, praticado pelo MCOTA, pelo que tem este, qua tale, legitimidade passiva em juízo;
• A desconsideração do acto praticado pelo MCOTA em favor do acto de embargo pelo Presidente da CCDR-Algarve, não terá outro efeito que não seja impossibilidade de controlo judicial do acto praticado pelo primeiro;
• Um dos corolários do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no n.º4 do artigo 268º da CRP consiste na possibilidade de impugnação de todos os actos administrativos que assumam carácter lesivo para os direitos e interesses dos particulares;
• Sendo, portanto, inconstitucional a desconsideração do acto administrativo praticado pelo MCOTA, por violação clara do nº 4 do artigo 268º e do artigo 20º (acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva), ambos do texto constitucional;
• O Supremo Tribunal Administrativo é o tribunal competente para julgar os presentes autos, nos termos da alínea e) do nº1 do artigo 26º do ETAF;
• O acto que ordena o embargo padece do vício de violação de lei, na sua vertente de erro sobre os pressupostos de facto, pois, contrariamente à realidade, considera que o terreno em causa nos autos não está inserido numa “estrutura urbana consolidada”, não se encontrando ainda servido das “necessárias articulações viárias e demais infra - estruturas”;
• O prédio insere-se numa “estrutura urbana consolidada”, tendo em conta:
a) a inserção em Zona de Ocupação Turística, de acordo com o PDM de Castro Marim;
b) a elevada densidade de construção na zona (com um número de fogos construídos superior a 200);
c) as inúmeras infra-estruturas existentes;
• O prédio encontra-se ainda servido das “necessárias articu1ações viárias e demais infra-estruturas”, tendo em conta que:
a) todos os conjuntos edificatórios que compõem o projecto que foi objecto do acto que ora se impugna confrontam com arruamentos já existentes;
b) esses arruamentos, que são públicos, encontram-se servidos de equipamentos que denotam utilização intensiva, como sejam lombas para redução de velocidade, valetas pluviais e/ou postes de iluminação pública;
c) as edificações encontram-se servidas de redes de água, de esgotos, de electricidade e telefónica;
d) o empreendimento insere-se em zona dotada de correio, de parque infantil, de rede de recolha de lixo, de telefones públicos e de bocas-de-incêndio;
• O conceito de estrutura urbana consolidada encontra-se estritamente relacionado com a existência de infra-estruturas em funcionamento, nada tendo que ver com o grau de conservação das mesmas;
• A necessidade de “quase integral substituição”, na medida em que pressupõe a existência das mesmas, não colide antes determina a possibilidade de aplicação do nº l0 do artigo 43º do Regulamento do PDM de Castro Marim;
• Mesmo que assim não se entendesse, o licenciamento que titulou a operação de loteamento sempre seria meramente anulável;
• Ora, tendo em conta que o licenciamento data de 17 de Abril de 2002 e que o embargo foi ordenado em 29 de Outubro de 2003, e que o acto administrativo não foi sindicado por qualquer entidade administrativa ou judicial, o acto consolidou-se na ordem jurídica;
• Por tudo o exposto, o acto administrativo que ordena o embargo enferma, assim, do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, sendo anulável, nos termos e para os efeitos dos arts. 135º e ss. do CPA;
• Não é admissível a interpretação nº 10 do artigo 43º do Regulamento do PDM (sufragada pelo acto em crise) de forma a entender por “estrutura urbana consolidada” apenas aquela cujas infra-estruturas urbanas não sejam susceptíveis de substituição ou renovação;
• Pelo contrário, a interpretação da norma em causa não pode deixar de considerar o conceito de “estrutura urbana consolidada” no seu sentido mais amplo;
• Tal interpretação restritiva consubstancia um vício de violação de lei, sendo o acto anulável nos termos do artigo 135º e ss. do CPA, por erro nos pressupostos de direito;
• O acto em crise viola ainda o princípio da proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e do equilíbrio, tendo em conta que:
a) não procede a uma justa composição e articulação entre os interesses públicos e privados presentes in casu, pois poderia a Entidade Recorrida ter utilizado outros comportamentos conducentes à solução pretendida, sem ter que recorrer à medida de tutela urbanística mais gravosa para os particulares;
b) os benefícios gerados pelo acto em crise não são, manifestamente, comparáveis aos prejuízos que o mesmo acarreta para os direitos e interesses dos particulares e para o próprio interesse público;
c) da prática do acto que ordenou o embargo resultaram graves prejuízos para a Recorrente, não só ao nível patrimonial (derivados do investimento efectuado e do iminente incumprimento de contratos-promessa celebrados e da respectiva devolução em dobro do sinal entregue pelos promitentes-compradores), mas também ao nível do capital de clientela e de good will, pois vê a excelente reputação de que goza no mercado abalada por um processo pouco claro;
d) tais prejuízos afectaram igualmente terceiros, com os quais a Recorrente entretanto havia contratado para a execução das obras de urbanização embargadas, terão de suportar prejuízos de incalculável magnitude;
e) Prejuízos que são também gravosos para o interesse público.
• Desta forma, o acto que ordena o embargo é anulável, nos termos do artigo 135º e ss. do CPA, com fundamento em violação de lei, na sua concretização de violação do princípio da proporcionalidade;
A entidade recorrida contra alegou sustentando que:
- As alegações da recorrente são entregues para além do prazo e por isso o recurso deve ser julgado deserto.
- Não ordenou o embargo, antes encaminhou para a CCDR assunto da competência desta e fora das atribuídas ao Governo através do MCOTA, conforme o artigo 105.º do DL 380/99.
- A anulação do acto aqui recorrido seria uma inutilidade porque permaneceria o acto do Presidente da CCDR dada a autonomia de que se reveste designadamente em termos de competência para a respectiva emissão.
- A recorrente impugnou não a ordem que diz ter emanado do Ministro, mas o embargo de 29.10.2003.
- Se ordem houve foi para o Presidente da CCDR exercer uma competência própria, não directamente para embargar.
No mais mantém a posição da resposta e remete para o Parecer 102 da IGAT, de 13.5.2004 (a fls. 236-245).
O EMMP junto deste STA emitiu douto parecer em que entende que as alegações foram apresentadas no terceiro dia útil posterior ao termo do prazo nos termos do art.º 145.º n.ºs 5 e 6 do CPC e quanto ao recurso considera:
- O acto não se mostra impugnado na parte da decisão relativa à falta de justificação do pressuposto da excepcionalidade a que alude o corpo do n.º 10 do art.º 43.º do Regulamento do PDM da Castro Marim.
Em consequência o acto consolidou-se na ordem jurídica prejudicando o conhecimento dos requisitos das alíneas a) e b) para a aprovação do loteamento.
- O acto recorrido decorre da não verificação de pressupostos vinculados que determinam a sua nulidade e não do exercício de poderes discricionários pelo que a proporcionalidade não pode ser usada como parâmetro ou limite da sua validade, como este STA tem decidido, p.e. nos Ac. de 26.11.02, P. 37811 (Pleno); 27.5.03, P. 45662 e 19.2.03, P. 0207/02.
Conclui que o recurso deverá ser julgado improcedente.
II- A Matéria de Facto Provada.
Consideram-se provados os seguintes factos:
A) A Câmara Municipal de Castro Marim emitiu a favor da A... o alvará de loteamento n.º 1/70, ao abrigo do qual foram efectuadas infra-estruturas no prédio do ... e construídos cerca de 120 fogos na década de 70.
B) Deficiências e faltas de infra-estruturas, designadamente falta de construção de uma estação de tratamento de águas residuais, conduziram à deliberação da mesma Câmara de 18/7/84, em que foi declarada a caducidade do alvará n.º 1/70 (Doc. de fls. 304 e 308 e 313).
C) A caducidade foi comunicada à A... pelo ofício de 3 de Agosto de 1984 de fls. 301.
D) Em 14 de Fevereiro de 2001 foi requerida pela A... informação prévia de viabilidade do loteamento do mesmo prédio no ... conforme os doc. de fls. 326 a 354.
E) Pela informação de fls. 323 a Divisão de Administração Urbanística da CMCM emitiu a opinião de que a pretensão poderia enquadrar-se no n.º 10 do artigo 43.º do Regulamento do PDM.
F) Em reunião de 5/9/2001 foi aprovada por maioria informação prévia favorável nos termos de fls. 320-321.
G) A A... apresentou e pediu a aprovação de projecto de loteamento para o prédio em questão a qual, votada em reunião de 17/4/2002, foi aprovada por maioria em conformidade com a informação da DAU e com as condições referidas no doc. de fls. 286-288.
H) Para titular a autorização foi emitido o alvará de loteamento n.º 1/2003 no Proc. Camarário 3/2001, nos termos documentados a fls. 31-32 e acompanhado da ficha e condições de fls. 33 a 37.
I) Em inspecção realizada pela IGAT à CMCM foi considerado que a deliberação de 17.4.2002 que aprovou o loteamento da A... violou os parâmetros urbanísticos dos n.ºs 6 e 9 do art.º 43.º do Regulamento do PDM, sendo por isso nula, não se preenchiam os requisitos do n.º 10 do mesmo artigo, a área não se inseria em estrutura urbana consolidada, nem estavam garantidas as infra-estruturas exigíveis e sugeriu o embargo das obras que se estavam a realizar ao abrigo daquela deliberação e respectivo alvará, nos termos que se dão por reproduzidos que constam de fls 2 e seguintes do apenso, Relatório Parcelar n.º 3 respeitante à A
J) Em 26 de Setembro de 2003 o Ministro das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente proferiu o despacho de fls. 55, datado de 26.09.2003, pelo qual concordou com o relatório da IGAT e determinou o envio de cópias do relatório e de parecer jurídico respeitante ao mesmo assunto ao Presidente da ex-CCR Algarve e que este uma vez na posse de tais elementos “deverá … com urgência, dar execução às propostas 1.ª e 2.ª contidas no Parecer jurídico n.º 145, de 12.9.2003, da IGAT” e também “deverá o senhor Director da ex.-DRAOT do Algarve, com urgência dar execução à proposta 3.ª contida no Parecer Jurídico … da IGAT”
K) Mais adiante no n.º 6 do mesmo despacho determina-se que “Caso os factos supervenientes de que venha a ter conhecimento o justifiquem, deverá o senhor inspector geral do Território propor-me as acções tutelares que considerar adequadas.”
L) O Parecer jurídico de 12/9 a que se refere o despacho supra propunha nos n.ºs 1 e 2 o seguinte:
“1.º Que se solicite ao Sr. Ministro das Cidades … que ordene ao Presidente da CCR Algarve o embargo das obras de urbanização que ao abrigo do alvará 1/2003 se encontram em curso na zona do ..., em Castro Marim; 2.º Para efeitos de fundamentação do despacho de embargo deverá o referido despacho sustentar-se no relatório desta IGAT e no parecer jurídico posteriormente emitido sobre o mesmo”.
Esta proposta baseava-se em que era aplicável o art.º 61.º do DL 448/91 e respondia a queixas de cidadãos, mas reportava-se ao seu Relatório de Inspecção e às propostas nele formuladas.
M) Pelo auto de fls. 29, lavrado em 29 de Outubro de 2003 por agente da CCDR do Algarve foram embargadas as obras de urbanização que a A... efectuava no ... /doc. de fls. 29-30).
N) A A... dirigiu ao Ministro das Cidades Ordenamento do Território e do Ambiente impugnação administrativa do acto que ordenou o embargo das obras, mas aquela entidade, pelo despacho de 14 de Janeiro de 2004, junto como doc. de fls.588, que se dá por reproduzido, negou provimento à impugnação.
O) O despacho que negou provimento à impugnação administrativa fundamenta-se, por remissão expressa, no parecer da CCDR-A n.º 1/DGST-04, de 1.1.2004 e informação da Auditoria Jurídica 1/AJ/2004….
P) A A... intentou acção administrativa especial em que impugna o acto ministerial indicado na alínea antecedente, pendente no TAF de Lisboa, com o n.º 812/04. 6BELSB.
P) A A... pediu no TAC de Lisboa a suspensão de eficácia do acto do Presidente da CCR Algarve que ordenou o embargo tendo o processo corrido sob o n.º 2071/03 e interpôs como processo principal daquele procedimento cautelar o recurso contencioso de anulação n.º 16/2004 pendente na 4.ª Secção do TAF de Lisboa, conforme a informação de fls. 671.
III- Apreciação.
1. Deve começar por registar-se que o presente recurso contencioso foi considerado legal por acórdão do Pleno de 4 de Julho de 2006.
Estão resolvidas por decisão transitada em julgado as questões prévias suscitadas, relativas à competência do Tribunal, tempestividade da apresentação das alegações de recurso, bem como da legitimidade da entidade recorrida.
2. Há portanto lugar a passar à apreciação das questões de fundo.
Como ponto prévio o Parecer do M.º P.º sustenta que a decisão administrativa de embargo assentou em que a CMCM que autorizou as obras de reconversão do loteamento não se mostra fundamentada quanto à excepcionalidade do uso da medida a que alude o corpo do n.º 10 do art.º 43.º do Regulamento do PDM da Castro Marim, aspecto que não foi impugnado pela recorrente, em consequência do que se teria consolidado na ordem jurídica o acto recorrido, prejudicando o conhecimento dos requisitos das alíneas a) e b) para a aprovação do loteamento.
Trata-se, portanto da invocação de que a falta de fundamentação da excepcionalidade da medida do n.º 10 do art.º 43.º do Regulamento do PDM seria por si só um fundamento da ordem de embargo, autonomizável dos pressupostos das alíneas a) e b).
O texto da norma do regulamento do PDM é o seguinte:
“10- Em casos excepcionais, devidamente justificados, poderão ser viabilizados empreendimentos, loteamentos ou construções com índices superiores aos fixados nos números anteriores, desde que:
a) O terreno se insira em estrutura urbana consolidada;
b) Se encontrem garantidas as necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas;
c) O empreendimento, loteamento ou construção se mostre conveniente para efeitos de complementaridade funcional ou estética;
d) Sejam respeitados os alinhamentos existentes e aplicada a cércea mais adequada em função da volumetria dominante”.
O argumento da falta de impugnação especificada da ordem de embargo quanto à falta de justificação da excepcionalidade da situação não tem consequências no caso em apreciação porque para surgir a necessidade de justificar os casos excepcionais é indispensável, como ponto de partida, que se verifiquem os pressupostos do as alíneas do referido n.º 10.
No caso a decisão de embargo assentou em que a CMCM considerara verificados os pressupostos das alíneas a) e b) quando não estavam e, além disso, que a CM não justificou a excepcionalidade da medida de viabilização do loteamento que não observava os parâmetros do PDM.
A CM tinha, no entendimento do acto recorrido, por força desta norma, que comprovar a impossibilidade objectiva de aplicação dos índices urbanísticos do Plano e não o teria feito, acrescentando agora o M.º P.º que a falta de ataque a este pressuposto torna inútil o uso de argumentos contra o não preenchimento dos pressupostos das alíneas a) e b).
Mas, a verdade é que esse requisito respeitaria a uma avaliação de um conceito subjectivo, extremamente vago, que não poderia reconduzir-se a violação das normas do Plano, como sucederia com a violação de pressupostos mais densos como os das alíneas a) e b), pelo que à apreciação da posição da recorrente importa é determinar se existiu ou não violação do Plano, já que o requisito subjectivo afastado como se acha do efeito da nulidade não atinge a posição que o particular defende.
Daí que não se considere prejudicada a defesa da posição da recorrente pela falta de ataque dirigido claramente a este ponto do acto impugnado.
3. Em sede dos vícios apontados pela recorrente, diz, em primeiro lugar, que o acto padece do vício de violação de lei, na sua vertente de erro sobre os pressupostos de facto pois, «contrariamente à realidade, considera que o terreno em causa nos autos não está inserido numa estrutura urbana consolidada, não se encontrando ainda servido das necessárias articulações viárias e demais infra – estruturas».
Vejamos se é assim.
O acto recorrido assenta no relatório da IGAT do qual consta que:
- o loteamento do ... é um conjunto turístico que foi objecto do alvará 1/70 e que deu lugar a edificações que são utilizadas há largos anos, mas cuja autorização de loteamento foi considerada caducada por deliberação consolidada na ordem jurídica.
- A CMCM não realizou por conta do urbanizador as obras de infra-estruturas em falta que determinaram a declaração de caducidade do alvará de loteamento.
- os promotores requereram em 4.2.2001 informação de viabilidade para efectuar o loteamento dos 24 ha da área de terreno, tendo em vista efectuar por sua conta as obras de adaptação e melhoramento das deficientes infra-estruturas existentes e obter a legalização da situação irregular em que se encontrava a utilização do conjunto de edificações existentes.
- a CMCM deliberou em 2001.09.05 aprovar o pedido de informação prévia salientando a necessidade de resolver a questão das infra-estruturas e admitindo os índices propostos, com base na excepção do n.º 10 do art.º 43.º do PDM.
- Em 1.10.2001 a A... requereu a aprovação do projecto de loteamento do aludido prédio do ..., com a área total de 223.932,75 m2 a área dos lotes de 33.920,75 m2 a área de implantação de 13.605,60 m2 e a área bruta de construção de 27.181,20 m2.
- a operação foi aprovada com base em parecer técnico favorável, em reunião de 2002.04.07.
- a deliberação de aprovação refere que os parâmetros do Plano são excedidos , mas invoca a falta de qualidade das infra-estruturas de 1970 e a necessidade da sua requalificação.
- duas operações de loteamento contíguas que não teriam índices inferiores.
Da análise dos parâmetros urbanísticos o relatório da IGAT conclui que são:
COS: 0,27
CAS: 0,14
Densidade habitacional: 83 hab/ha
Altura máxima das construções: 6,5 m,
pelo que considera que não cumprem o n.º 6 do art.º 17.º do Regulamento do PDM em COS e densidade habitacional e todas as alíneas do n.º 9, não havendo elementos para averiguar o afastamento mínimo das construções a todos os limites do lote.
Ultrapassados assim os limites dos parâmetros regulamentares o Relatório procura saber se se verificam os pressupostos da excepção prevista pelo n.º 10 do art.º 43. do Regulamento do PDM, apesar da fundamentação vaga e inconsistente da CMCM para a aprovação.
A este propósito considerou o Relatório da IGAT e através dele o acto recorrido:
“Quanto às alíneas a) e b) não se demonstrou que o terreno se situava em estrutura urbana consolidada, com as necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas garantidas; pelo contrário, parece poder concluir-se que essas infra-estruturas necessitam de requalificação e articulação”. A falta destes requisitos foi considerada como razão para inviabilizar a aplicação da excepção do n.º 10, pelo que a deliberação seria nula.
A recorrente sustenta neste recurso que o local para o qual a CMCM aprovara o loteamento era zona consolidada.
Para tanto argumenta essencialmente que a zona tem mais de 200 fogos construídos e é servida pelas necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas de água esgotos electricidade e telefones e dotada de correios, parque infantil, recolha de lixo, telefones públicos e bocas de incêndio.
Passando a apreciar este ponto:
Não se duvida que estão construídos aqueles fogos e que existem infra-estruturas construídas.
Porém, sempre foram incompletas (falta de ETAR) e deficientes de tal modo que as deficiências que apresentavam até serviram como fundamento para a declaração de caducidade da autorização de loteamento.
E, não poderia considerar-se zona consolidada uma zona urbanizada com base em loteamento efectuado num pinhal em 1970, em que nunca chegaram a preencher-se os requisitos exigidos pela autorização de loteamento, nem por obras do urbanizador nem por obras da município em substituição daquele, de tal forma que foi deliberada a caducidade da autorização e esta deliberação não foi alvo de reacção do loteador.
De facto a zona consolidada pressupõe que se trata de uma solução urbanística de longa data em que as adaptações necessárias de infra-estruturas já se operaram ou são um encargo da comunidade local dada a característica nuclear da zona consolidada em relação ao restante conjunto. No caso nem, existe conjunto restante ou envolvente, porque o loteamento é uma unidade isolada que não constitui uma forma típica de urbanismo, aplicando-se exclusivamente aquele tipo de ordenamento a conjuntos destinados a ocupação turística, que nada têm a ver com o conceito de zona consolidada que como dissemos tem subjacente a ideia de uma zona de ocupação humana e urbanística muito antiga que foi o cerne de uma unidade integrada de povoamento e ocupação do território e que representa “o casco” no sentido de zona original de fixação do homem naquele território que deu lugar a uma povoação com as características de urbanismo que são próprias da cidade ou da sede de um povoamento com as complementaridades e valências que a compõem.
Os elementos constantes do processo administrativo mostram que a pretensão se localiza em Zonas de Ocupação Turística a que alude o art° 43° do regulamento do PDM de Castro Marim, ratificado por Resolução de Conselho de Ministros n°56/94 de 20.07.1994, zonas essas que por natureza não são susceptíveis de se considerarem “estruturas urbanas consolidadas”.
As normas constantes do n° 2 do art° 43º do Regulamento do PDM de Castro Marim, reproduzem no essencial, o Despacho Conjunto do então MPAT/MCT de 15.12.1992, publicado no DR — II Série de 5.01.1993, relativo às Zonas de Ocupação Turística previstas no art° 11º do Dec. Reg. 11/91 de 21/3 que aprovou o PROT-Algarve.
Da análise dos antecedentes do processo ressalta que, a diferença de interpretação está em saber se a pretensão se enquadra em estrutura urbana consolidada e se estão garantidas as necessárias articulações viárias e demais infra-estruturas (conforme dispõe a alínea a) e b) do n° 10 artº 43°).
Como refere o Parecer técnico posteriormente elaborado e junto aos autos a fls. 582-586:
[… encontrou-se a seguinte definição de estrutura urbana: Disposição e organização das diferentes partes do sistema urbano e da forma como elas se justapõem e interligam. A estrutura urbana organiza e condiciona o sistema, constituindo o suporte básico, físico e funcional, que determina e permite o reconhecimento e o entendimento das diferentes formas de planeamento urbano. A cidade é um sistema com organização de conjunto, funções integradas, mas também é a justaposição de sítios, de pequenos ambientes e, nesse sentido, depende da qualidade e da solidariedade das partes que a compõem” (in “Glossário de Termos”, versão provisória,. C.C.R.Norte, 1998).
Ainda a propósito da estrutura de um território, refere-se nas “Normas Urbanísticas”, Volume II, da DGOTDU-UTL, 2° edição, 1998, que, “uma estrutura grosseira é aquela que se caracteriza com um número reduzido de variáveis (…” e “a estrutura é fina quando é caracterizada através de um número elevado de variáveis, o que possibilita o aparecimento de muitas diferenças entre os espaços territoriais”, permitindo avaliar o carácter dos espaços, o que “(..) possibilita distinguir a praça, a rua, a avenida, o claustro, etc”, que adquirem assim uma identidade própria.
Assim, julga-se que é possível afirmar, ainda que de uma forma simplista, que é a conjugação de múltiplos factores, (físicos, sociais, económicos, culturais, o desenho urbano, etc), que permite identificar a estrutura urbana consolidada na zona nuclear dos aglomerados urbanos tradicionais (nalguns casos necessitando de renovação urbana), com identidade própria, e que coexiste muitas vezes com novas áreas de expansão ainda em consolidação, onde prevalece uma “estrutura grosseira” ainda sem “identidade” própria. Esta noção de “consolidação” não deve ser confundida com a maior ou menor densidade de ocupação da malha urbana, (a baixa pombalina de Lisboa tem uma densidade de ocupação superior à baixa pombalina de V.R, St° António, porém, julga-se que é consensual que ambas constituem estruturas urbanas consolidadas).
b) Contudo, se é relativamente fácil (e consensual) identificar a estrutura urbana consolidada dos aglomerados urbanos tradicionais, torna-se mais difícil avaliar essa situação nas áreas urbano-turísticas que cresceram nas últimas décadas, em função da actividade turística, como é o caso das zonas de ocupação turística existentes na região do Algarve, de que é exemplo a situação em análise.
Com efeito, para as zonas de ocupação turística é possível afirmar, salvo algumas excepções, o mesmo que se refere a propósito dos aldeamentos turísticos, nas “Normas Urbanísticas”, Volume II, da DGOTDU-UTL, 2° edição, 1998, quando se diz que, “(…) não constituem propriamente aglomerados urbanos, por lhes faltarem ou estarem reduzidos alguns dos elementos que os identificam como tal. São estruturas muito simplificadas sob o ponto de vista social, isto é, reduzem-se a uma prestação de serviços de hotelaria e afins e a um grupo de consumidores directos destes serviços”.
Aliás, o próprio Relatório do PROT-Algarve (C.C.R. Algarve, 1990), refere a propósito das zonas de ocupação turística identificadas no PROT-Algarve (e consideradas posteriormente nos PDM) que, “(...)são constituídas por áreas já comprometidas urbanisticamente para fins predominantemente turísticos ou de 2ª residência, desinseridas das zonas urbanas (...). Estas zonas são indicadas para a consolidação e reestruturação da oferta turística, nomeadamente através de remodelações nas urbanizações existentes ou aprovadas (...)”, prosseguindo objectivos específicos (vide pág. 28 do Relatório do PROT-Algarve e art° 11 do Dec. Reg. n° 11/91 de 21/3). A noção da consolidação destas zonas parece privilegiar a necessidade de articular os diversos compromissos existentes através da malha urbana e da continuidade do tecido urbano mas, não abrange (nem podia) todos os factores presentes na estrutura urbana consolidada da zona nuclear dos aglomerados urbanos tradicionais com identidade própria, como atrás se referiu.
Outra ideia presente no PROT Algarve para as zonas de ocupação turística, é a da necessidade “de remodelações nas urbanizações existentes ou aprovadas” que, explica de algum modo, a referência feita aos loteamentos no n° 6 do art° 43° do regulamento do PDM, que reproduz o n°4 o Despacho Conjunto do então MPAT/MCT de 15.12.1992, publicado no DR - II Série de 5.01.1993, norma que serviu de orientação na apreciação dos pedidos de alteração dos empreendimentos aprovados ou licenciados antes da entrada em vigor do mencionado Despacho Conjunto, (quando da aplicação directa do PROT aos particulares por ausência de PDMs), nos termos do estabelecido noutro Despacho Conjunto do então MPAT/MCT, datado de 7.04.1995 publicado no DR-II Série de 16.05.1995.
Assim e salvo melhor opinião, o conceito de “estrutura urbana consolidada” constante do Despacho Conjunto do então MPAT/MCT de 15.12.1992, parece estar associado à densidade de ocupação e/ou ao grau de comprometimento urbanístico do espaço, tendendo a identificar-se os espaços densamente construídos e/ou comprometidos, que verifiquem os requisitos definidos no referido diploma, como estruturas urbanas consolidadas.
c) Analisando agora o caso concreto do designado conjunto turístico da A..., sito no ..., no Concelho de Castro Marim, verifica-se que:
• No empreendimento existente, o imobiliário-turístico (2ª residência) prevalece sobre as “figuras” de empreendimentos turísticos previstas na lei, mantendo no essencial o mesmo padrão de ocupação, identificado pelo PROT-Algarve para as zonas de ocupação turística, com a características acima referidas nas “Normas Urbanísticas”, Volume II, da DGOTDU-UTL, facto que pressupõe a existência de uma estrutura urbana simples, verificando-se ainda descontinuidades no seu tecido, desde logo porque o projecto inicial não foi concluído;
• A remodelação da urbanização proposta ao abrigo do alvará de loteamento e obras de urbanização n° 1/2003 de 24.01.2003, é admissível face ao estabelecido no PDM de Castro Marim para as Zona de Ocupação Turística, suscitando-se contudo dúvidas quanto ao cumprimento dos requisitos definidos no art° 43° do regulamento do PDM, nomeadamente no que se refere aos índices e parâmetros aplicáveis e também no que se refere ao reforço da componente imobiliária em detrimento da componente turística, que é privilegiada nestas zonas, por força da redacção do referido art° 43°;
• A CMCM considerou que o projecto de remodelação do empreendimento consubstanciava um caso excepcional, pelo que, enquadrou-o no n°10 do art° 43° em vez de nos nºs 6 e 9 do art° 43º, todos do regulamento do PDM, tendo emitido o alvará de loteamento e obras de urbanização n° 1/2003 de 24.01.2003 mas, não justificou a sua decisão que, suscita dúvidas, pondo em causa a validade do próprio alvará;
• Ora, ainda que se possa considerar a incipiente estrutura do empreendimento como urbana, face ao referido anteriormente, afigura-se-nos que a mesma apresenta uma malha urbana e um tecido urbano ainda em processo de consolidação, até porque o alvará de loteamento n° 1/70 de 25.07.1970 caducou em 18.07.1984, não tendo o empreendimento sido concluído de acordo com o inicialmente previsto”;
E mais adiante:
“Ora, pelos elementos disponíveis, o alvará de loteamento e obras de urbanização n° 1/2003 de 24.01.2003, propõe o reforço da componente imobiliária em detrimento da componente turística anteriormente prevista, afigurando-se-nos também que pressupõe um aumento da densidade de ocupação relativamente ao previsto inicialmente, facto que a confirmar-se comprova que a solução aprovada resulta de uma opção do requerente (eventualmente para viabilizar a reformulação das infra-estruturas existentes) e não da impossibilidade objectiva do cumprimento dos índices e parâmetros constantes da regra geral. Acresce que esta prática a generalizar-se, pode abrir precedentes susceptíveis de propiciar a densificação de outros loteamentos aprovados e em vigor.
3. Da Garantia da Articulação Viária e das demais Infra-estruturas
a) Relativamente à articulação viária do empreendimento com a envolvente, julga-se poder assumir que a mesma está assegurada pelas vias existentes, sem prejuízo da necessidade de algumas delas necessitarem de ser reabilitadas.
b) Porém, no que se refere às demais infra-estruturas (nomeadamente de abastecimento de água e tratamento de águas residuais domésticas), afigura-se-nos ser difícil afirmar que as mesmas estão garantidas quando, foi a própria CMCM que declarou a caducidade do alvará de loteamento n° 1/70 de 25.07.1970, em 18.07.1984, por não terem sido concluídas a infra-estruturas previstas, que incluíam uma ETAR não executada, não tendo em consequência, recebido as infra-estruturas então existentes.
c) Com efeito, e salvo melhor opinião, não está em causa avaliar se o a aprovação do empreendimento vai permitir a reabilitação das infra-estruturas existentes, nem tão pouco ajuizar se as soluções inicialmente consideradas para o tratamento das águas residuais (ETAR) estão ou não ultrapassadas, mas sim, determinar se estão garantidas as necessárias infra-estruturas para enquadrar a pretensão na alínea b) do n°10, do artº 43º. Ora a deliberação camarária de 18.07.1984, declarando a caducidade do alvará nº 1/70 e os argumentos aduzidos pelo Sr. Presidente da CMCM na resposta datada de 11.03.2003, à IGAT, na sequência do relatório parcelar n°3 daqueles Serviços, confirmam a debilidade das infra-estruturas existentes que não parecem enquadrar-se nas garantias a que alude a alínea b) do n° 10, do art°. 43° do regulamento do PDM …”.
O parecer transcrito orienta-se no sentido que inicialmente se apontou.
Como dizíamos, e também se recolhe da transcrição do parecer, a estrutura urbana consolidada em caso algum poderia ser uma área em que as construções existentes não se conformaram com as regras jurídicas vigentes aquando da sua realização nem foram posteriormente legalizadas, de modo que permanecem apenas como situação de facto irregular, que a requerente pretendia regularizar através do projecto que apresentou e cuja execução deu lugar ao embargo agora questionado com fundamento na nulidade da respectiva aprovação pela CMCM.
A ideia de estabilidade que está aliada à expressão estrutura urbana consolidada não deve procura-se apenas na duração prolongada no tempo, havendo de conter também elementos normativos que apontem para essa estabilidade, o que necessita de norma expressa ainda que se trate do estabelecimento de um prazo a partir do qual deixa de ser admitida a modificação da realidade que passa a ter relevância jurídica que tal norma consagra como estável.
Outra perspectiva perpassa na posição da recorrente e no relatório que se transcreveu, mas não é de acolher.
Refere-se à existência de um conceito de estrutura urbana consolidada em zonas de ocupação para a construção com fins turísticos.
Porém, não é de admitir este entendimento.
Quando certos instrumentos urbanísticos referem as áreas comprometidas urbanisticamente para fins predominantemente turísticos ou de 2ª residência, desinseridas de zonas urbanas como sendo indicadas para a consolidação e reestruturação da oferta turística, nomeadamente através de remodelações nas urbanizações existentes ou aprovadas, esta expressão que é usada para a definição do que são zonas afectas a urbanismo de fins turísticos e respectivo aproveitamento de acordo com o compromisso já existente, não à definição de um conceito de estrutura urbana consolidada. A consolidação usada neste contexto refere-se ao compromisso com o fim turístico e não à estrutura urbana.
Portanto, concluímos no sentido de não acolher a argumentação da recorrente no sentido de considerar que a zona do loteamento seja qualificada como estrutura urbana consolidada.
4. A recorrente entende que a ordem de embargo sofre de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito porque, segundo alega, «Não é admissível a interpretação nº l0 do artigo 43º do Regulamento do PDM (sufragada pelo acto em crise) de forma a entender por “estrutura urbana consolidada” apenas aquela cujas infra-estruturas urbanas não sejam susceptíveis de substituição ou renovação».
A asserção assim acometida como vício do acto recorrido não está nele contida nem decorre com carácter de necessidade do respectivo conteúdo.
O acto, bem como o parecer e o relatório que o integram, não referem que a estrutura urbana consolidada é aquela cujas infra-estruturas não sejam susceptíveis de substituição ou renovação.
O que se contém no acto é que aquela área com as características com que surgiu, sem nunca ter tido as infra-estruturas correspondentes às exigências do tempo e das normas que vigoraram nesse tempo; sem tais infra-estruturas terem sido adaptadas e completadas; sem existir naquela zona nenhum núcleo urbanístico histórico, cultural, sedimentado na memória dos homens e na nas transformações que estes, ao longo dos séculos, imprimem na ocupação dita urbanística, não é de considerar estrutura urbana consolidada.
Esta asserção nada tem a ver com o conteúdo que vem atacado pela recorrente sobre que agora nos debruçamos, pelo que também não colhe esta crítica do acto.
Outra perspectiva afirmada pela recorrente contra o embargo é a de que a necessidade de quase integral substituição das infra-estruturas existentes tem como pressuposto lógico o facto de estas existirem, pelo que o acto que ordenou o embargo teria assentado em pressupostos de facto errados.
O embargo não partiu do pressuposto de facto de não existirem infra-estruturas urbanísticas no local.
Pelo contrário, o relatório refere a situação de facto existente e que as infra-estruturas existiam, mas sempre foram incompletas e deficientes e além disso se encontravam, em grande parte, em mau estado e admite mesmo que todo o conjunto carecia de um nova solução que em parte poderia ser renovadora de infra-estruturas existentes, desde que essa solução assentasse no cumprimento do PDM, o que não acontecia com aquela que a CMCM aprovara e que deu lugar ao embargo.
5. A recorrente sustenta também que o acto sofre de vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade nas vertentes da necessidade e do equilíbrio, porque os benefícios do embargo são muito inferiores aos custos e sacrifícios que impõe dado que vai afectar o interesse turístico e urbanístico devido à paralisação de trabalhos quando estão destruídos arruamentos e é urgente efectuar trabalhos tendentes ao saneamento básico, com graves danos para o interesse público e para a recorrente.
Não é, porém, evidente que a paralisação de trabalhos em momento em que se encontram arruamentos destruídos e em que se verifica necessidade urgente de trabalhos de saneamento básico seja uma medida desproporcionada em relação com os males que podem advir da continuação de trabalhos em violação de normas legais que a lei comina com a nulidade.
Efectivamente, a continuação dos trabalhos significaria sempre a realização de despesas e a criação de situação de facto que poderia mostrar-se incompatível com as soluções urbanísticas conformes com as condicionantes e as circunstâncias que no caso configuram o interesse público particularmente relevante de uma ocupação ordenada do território e de as construções se inserirem em soluções urbanísticas capazes de garantir a protecção e a qualidade ambiental que às entidades públicas incumbe preservar, e por isso, tal continuação dos trabalhos poderia criar uma irremediável situação jurídica.
A alternativa de prosseguir com trabalhos atentatórios de uma solução que garanta o interesse público sempre introduziria novas transformações no terreno e novos elementos cuja erradicação para o devolver ao estado primitivo são extremamente difíceis e por vezes impossíveis.
Daí o princípio geral de prevenção que é regra fundamental em matéria de ambiente, tendo por objectivo evitar a introdução de alterações irreversíveis nos elementos que compõem o ambiente como o solo, a água, o ar, a paisagem.
Considerações que nos permitem afirmar que a continuação dos trabalhos iniciados que o embargo evita seria sempre mais gravemente lesiva do interesse público e podia não trazer à recorrente nenhuma verdadeira solução definitiva, mas sim uma situação de facto mais complexa depois de importante dispêndio com as obras.
Não se considera portanto, violado o princípio da proporcionalidade com a adopção da medida administrativa de embargo que vem impugnada.
IV- Decisão.
Em conformidade com o exposto acordam em conferência em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente com a taxa de justiça que se fixa em 400 € e a procuradoria de 60%.
Lisboa, 24 de Outubro de 2006. - Rosendo José (relator) - Jorge de Sousa – São Pedro.
