1187/22.7YRLSB-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. – Face ao disposto no n.º 4 do art. 38.º Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril, que regula as entidades de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos, a definição de um tarifário geral de remuneração de direitos de autor e direitos conexos deve ocorrer com respeito pelos seguintes critérios:

a) - Os tarifários gerais devem possuir adequação económica e relevo sinalagmático, ou seja, têm que espelhar um valor económico, uma avaliação proporcionada de uma utilidade concreta;

b) - Tais tarifários devem atender a uma utilização efectiva do repertório;

c) - Por tal razão, devem os mesmos distinguir as diversas categorias de beneficiários;

d) - Os valores definidos devem ser justos, adequados, certos por referência à finalidade de remunerar os titulares dos direitos sob referência;

e) - Os valores a fixar devem, se tal for exequível e viável, atender ao volume real, concreto, efectivo da utilização desses direitos e difusão dos seus objectos.

II. – Não corresponde a critério válido de definição de tal tarifário o que sustente o pagamento de uma percentagem incidente sobre a receita obtida pela rádios locais;

III. – Ao definir um Tarifário Geral para as rádios locais através de valores fixos obtidos em função da inserção de cada rádio no seu patamar concreto de potencial de uso dos direitos de autor e direitos conexos, o Órgão decisor respeitou a lei e fez Justiça.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. – RELATÓRIO

ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE RADIODIFUSÃO e a ASSOCIAÇÃO DE RÁDIOS DE INSPIRAÇÃO CRISTÃ., na qualidade de Requerentes e AUDIOGEST – ASSOCIAÇÃO PARA A GESTÃO E DISTRIBUIÇÃO DE DIREITOS E GDA – COOPERATIVA DE GESTÃO DOS DIREITOS DOS ARTISTAS, INTÉRPRETES E EXECUTANTES, CRL, como Requeridas, todas com os sinais identificativos constantes dos autos, recorreram a Comissão de Peritos com vista à fixação de tarifário geral de utilização de prestações e fonogramas disponibilizados pelas Requeridas com vista ao desempenho das actividades de difusão radiofónica das Requerentes.

O Órgão Decisor Arbitral «a quo» inscreveu na decisão impugnada relatório com o seguinte teor:

I. –Da ausência de acordo das partes para a fixação de um tarifário geral de licenciamento para a utilização de prestações de artistas intérpretes e executantes e de fonogramas por rádios locais independentes

O recurso a uma comissão de peritos, conforme esta se encontra prevista no art. 44.° do diploma regulador da gestão colectiva, a Lei n.° 26/2015, de 14 de Abril, supõe que as partes interessadas na fixação de um tarifário geral de licenciamento falharam a concretização negocial do seu propósito, não chegando a acordo sobre o mesmo.

Com efeito, e segundo informação prestada pelas partes, as negociações tendentes à fixação do dito tarifário geral iniciaram-se em 2016, sem haver sido possível obter-se um desfecho conclusivo e final a que ambas dessem a sua aceitação.

Neste enquadramento, foi solicitada por ambas as partes a constituição de uma Comissão de Peritos nos termos do mencionado art. 44.° da Lei de Gestão Colectiva, destinada a pôr fim ao dissídio existente e decidir sobre um tarifário geral de licenciamento do uso por rádios locais das prestações e fonogramas protegidos por direito conexos cujos titulares são representados pelas requeridas.

II. –Da composição da Comissão de Peritos

A presente Comissão de Peritos funciona de acordo e para os efeitos do disposto no art. 44.° da Lei n.° 26/2015.

As requerentes nomearam como seu perito o Senhor Prof. Doutor Gustavo …

As requeridas, por sua vez, nomearam como seu perito o Senhor Dr. Manuel… (Vogal), (...).

Depois de vicissitudes várias e da falta de acordo das partes para a nomeação do presidente desta Comissão de Peritos, foi requerido ao Senhor Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa que o fizesse.

Por Despacho proferido no Proc. n.° 01/SA/2020, com data de 17 de, Fevereiro de 2020, o Senhor Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa nomeou como Presidente da Comissão de Peritos o Senhor Prof. Doutor José … (...), o que lhe foi comunicado através do Ofício 226 TARB, com data de 20 de Fevereiro de 2020.

III. –Do objecto da actividade da Comissão de Peritos

Constituída a Comissão de Peritos, com a composição acima indicada, os Peritos reuniram e aprovaram a "Acta de Instalação da Comissão de Peritos”, a qual, apesar de assinada unicamente pelos membros da dita Comissão, foi notificada e obteve a aprovação prévia tanto das requerentes como das requeridas.

Na mencionada Acta, e para além da regulação do funcionamento da Comissão de Peritos, estabeleceu-se o objecto da actividade desta Comissão, nos seguintes termos {cláusula Segunda):

“A Comissão de Peritos tem por objecto decidir sobre a fixação de um tarifário geral de licenciamento aplicável aos fonogramas e prestações artísticas geridos pela AUDIOGEST- Associação Para A Gestão E Distribuição De Direitos e pela GDA - Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas, Intérpretes e Executantes, CRL e utilizados pelas rádios locais (utilizadores) representadas pela Associação Portuguesa de Radiodifusão e pela Associação de Rádios de Inspiração Cristã.

2. - O tarifário aludido no número anterior respeita unicamente à utilização dos ditos fonogramas e prestações artísticas por meio de radiodifusão sonora terrestre por via hertziana em território nacional e ainda por simulcasting.

3. -Para os efeitos do número anterior, entende-se por simulcasting “a transmissão simultânea e inalterada e de acesso livre, através de protocolo IP (Internet) de um serviço de programas (canal) radiodifundido e também simultaneamente acessível por via ‘hertziana’".

IV. –A posição das requerentes quanto ao critério orientador da fixação do tarifário geral de licenciamento

O tom geral das requerentes é o de recusa intransigente a toda e qualquer fórmula de cálculo que ache a retribuição de direitos conexos através da aplicação de uma percentagem sobre o volume de receitas obtidas por cada rádio local,ainda que em conjugação com o tempo real de emissão da música.

As requerentes salientam, que as rádios locais se distinguem nos conteúdos informativos para consumo na área do Conselho e não pela música que passam, sustentando que a criação de valor nessas rádios radica no uso da “palavra” e não propriamente na emissão musical, seja qual for a proveniência ou qualidade desta.

Nesta ordem de ideias, as receitas das rádios locais, originadas praticamente de modo exclusivo na publicidade paga, decorrem, segundo as requerentes, do uso da “palavra" e nada da utilização de música: “No caso concreto das rádios locais portuguesas, a valorização comercial, i.e. a venda de publicidade, é feita essencialmente em função da componente “palavra” (ponto 48.1.4 do requerimento inicial)".

Dentro deste enquadramento, as requerentes não deixam de defender a fixação de uma remuneração aos direitos conexos em presença, mas tendo em atenção a dimensão da audiência de cada rádio local, ou seja,“pelo número efetivo ou possível (potencial) de ouvintes” (ponto 51. do requerimento inicial), “a determinar através do Censo da População mais recente, publicado pelo INE".

Fazem-no, porém, considerando uma remuneração global que inclui aquela destinada aos autores pelo direito de autor, para além, pois, da remuneração dos direitos conexos, e afectando uma percentagem maior desse montante para a remuneração dos autores (aos direitos conexos caberia apenas 63% do valor cometido aos autores- ponto 75 do requerimento inicial).

Concretizando, as requerentes apresentam uma divisão em cinco Grupos, consoante a população do Conselho onde a rádio local esteja licenciada (até 5 mil habitantes, entre 5 mil e 35 mil, entre 35 mil a 70 mil, de 70 mil a 140 mil e mais de 140 mil habitantes), e propõem um valor mensal a pagar por ela às requeridas consoante o Grupo em que se integre ( 23, 38, 75, 121 e 141, respectivamente), havendo ainda lugar à aplicação de um desconto de 25% para sócios, tudo nos termos constantes da Tabela apresentada no ponto 72. do requerimento inicial, que se considera aqui reproduzida.

V. –A posição das requeridas quanto ao critério orientador da fixação do (tarifário geral de licenciamento

O Na sua resposta ao requerimento inicial, as requeridas, para além de recusarem a proposta de tarifário das requerentes, constroem a sua, nos termos que surgem sintetizados no ponto 41., e que se transcrevem:

"(...) a tarifa proposta pelas Demandadas é calculada com base no cruzamento de dois critérios, a saber:

a) -com base no valor das receitas da rádio local (operador radiofónico), com exclusão do supra aludido em 33;

b) -com base na percentagem de utilização de música (tempo de música emitido) nas respetivas emissões (percentagem que vai aumentando em função do maior tempo de utilização de música por parte do operador radiofónico)”.

O critério central de cálculo do valor do licenciamento reside na aplicação de uma percentagem sobre o montante de todas as receitas contabilizadas e declaradas (em sede fiscal) pela rádio local, “subtraindo ao valor correspondente aos proveitos operacionais constantes da demonstração de resultados da rádio local (operador licenciado), devidamente aprovada e auditada, os valores que, estando incluídos em tal rubrica da demonstração de resultados, comprovadamente respeitem a venda de produtos, designadamente ‘merchandising’, promoções fora de antena e receitas extraordinárias como tal aceites contabilística e fiscalmente” (ponto 33 da Resposta).

Essa percentagem tem o máximo de 5%, correspondendo a um tempo de utilização de música em 90% do tempo de emissão da rádio local, diminuindo a mesma para as rádios locais que usem menos tempo de música na sua emissão.

Para que os critérios da proposta se mostrem exequíveis, as requeridas exigem que as rádios locais fiquem sujeitas a um “dever legal de comunicar às Demandadas os fonogramas que efetivamente utilizam nos seus serviços de programas, bem assim, os instrumentos de prestação de contas e declarações fiscais que evidenciem o resultado da entidade exploradora do serviço de programas de radiodifusão terrestre e simulcasting” (ponto 35. da Resposta).

As requeridas complementam, no entanto, a sua proposta com uma Tabela de valores mínimos de retribuição mensal pelas rádios locais, retribuição essa, que nunca pode baixar, seja qual for o montante das receitas daquelas.

A Tabela consta do ponto 28. da Resposta e dá-se aqui por integralmente transcrita.

Segundo as requeridas, o tarifário por si proposto “teve em linha de conta o valor mínimo de receita que seria necessário para um operador de radiodifusão sonora terrestre cobrir os custos mínimos para operar, em condições de mercado”, valor esse que estimam em 3.000,00 {pontos 42. e 43. da Resposta).

As requeridas justificam a fórmula de cálculo defendida por ser a solução seguida por 23 outros países do espaço da União Europeia, juntando documentos e pareceres nesse sentido.

Foi proferida pela comissão de peritos decisão final com o seguinte teor:

a) -Fica aprovado o Tarifário Geral de utilização de prestações e fonogramas disponibilizados pelas requeridas constante do Anexo à presente decisão, que entra em vigor a partir da notificação às Partes da presente decisão;

b) -As rádios locais independentes ficam obrigadas a reportar às requeridas o tempo de utilização da música e dos fonogramas constantes do reportório licenciado na sua programação;

c) -A obrigação prevista na alínea anterior deve ser cumprida mensalmente e o relatório enviado às requeridas até ao dia 10 do mês seguinte a que respeita;

d) -Todas as rádios locais independentes ficam obrigadas a manter o registo integral das suas emissões mensais durante o prazo de três meses.

É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por AUDIOGEST (…) e GDA (…) que alegaram e apresentaram as conclusões e pedido que se transcrevem:

1. –O presente recurso foi interposto pelas demandadas Audiogest - Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos e GDA - Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas, Intérpretes e Executantes, CrL, ora Apelantes, da douta decisão final, proferida em 14 de janeiro de 2022, que aprovou e fixou o Tarifário Geral de utilização por organismos de radiodifusão local, de prestações e fonogramas disponibilizados pelas demandadas, constante do anexo à aludida decisão.

2. –O recurso merece – com o devido respeito – inteiro provimento, pois que a decisão da Comissão de Peritos nomeada, não foi, na perspetiva das mesmas, e com o devido respeito, a mais acertada.

3. –Uma vez que, a decisão da Comissão de Peritos, contida na douta decisão recorrida, teve (na ótica das Apelantes) por base uma errada interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis em face dos factos alegados e provados.

4. –Desde logo, perpassada toda a decisão final, verifica-se a inexistência absoluta de fundamentação de como a Comissão de Peritos chegou à determinação do quantum concreto dos valores de remuneração fixados para cada escalão definido no tarifário geral fixado.

5. –O que constitui causa justificativa de nulidade da decisão proferida [cfr. Artigo 615°. 1 b) e 4 do CPC], que se invoca e expressamente se argui para todos os devidos e legais efeitos.

6. –Do mesmo modo, verifica-se que os fundamentos invocados pela Comissão de Peritos ao longo da decisão proferida quanto à tendencial equiparação da remuneração devida entre titulares de direito de autor e titulares de direitos conexos, deriva numa decisão de resultado oposto àqueles, mormente atentos os valores estabelecidos e fixados no tarifário geral.

7. –O que constitui, igualmente, causa justificativa de nulidade da decisão proferida [cfr. artigo 615°. 1 c) e 4 do CPC], que também se invoca e expressamente se argui para todos os devidos e legais efeitos.

8. –As decisões da Comissão de Peritos para a fixação de tarifários gerais como o ora em causa devem ser tomadas tendo em conta o disposto no artigo 38°. 3 e 4 da Lei 26/2015, de 14 de abril, considerando não só, critérios económicos, bem assim como, critérios jurídicos.

9. –Assim, o legislador nacional, e no que toca aos critérios a ter em consideração para a fixação de tarifários gerais de licenciamento de direitos de exclusivo como são o caso do direito de autor e dos direitos conexos (na esfera de artistas, intérpretes e executantes e produtores fonográficos e/ou videográficos), desde logo, impõe que os mesmos reflitam o valor económico da utilização dos concretos direitos em causa, devendo traduzir o resultado de uma negociação em condições reais de mercado.

10. –Dessa forma e como resulta de diversos estudos económicos que se debruçaram sobre tais matérias, importa responder à questão de saber qual deverá ser a estrutura ótima de cobrança de direitos de autor e conexos [royalty struture).

11. –Decorrendo dos mesmos que o apuramento do valor da remuneração de direito de autor e direitos conexos, relativos com a atividade de radiodifusão de fonogramas (passagem de música nas rádios) deve basear-se na conjugação de diversos pressupostos.

12. –Sendo o método baseado numa percentagem que incide sobre as receitas das rádios adequada em função da quantidade de música utilizada em correlação com a receita obtida, ou seja, em função da dependência que a indústria apresenta em relação à música, enquanto fonte de receita, de acordo com os mesmos, é o que se mostra mais simples, pressupõe uma melhor partilha de risco entre detentor e utilizador dos direitos de música e fundamenta-se numa relação histórica entre direitos de autor e receitas provenientes da sua utilização.

13. –Sustentando, de igual modo, os supra aludidos estudos económicos que um dos métodos mais utilizados pelos tribunais, para a determinação concreta da remuneração devida, é o da avaliação comparativa.

14. –Sendo que, a amostra comparativa resultante daqueles, permite concluir que os países europeus aplicam como principal critério de tarifário a percentagem sobre as receitas das rádios combinando-o com a percentagem de utilização de música (tempo de música emitido) nas emissões das rádios locais (percentagem essa que vai aumentando em função do maior tempo de utilização de música por parte do operador radiofónico).

15. –Mostrando-se documentado e solidamente alicerçado a nível económico em estudos e análises independentes que, mesmo países europeus com realidades económicas e sociais idênticas à portuguesa (como é o caso da Grécia) os critérios supra aludidos são os utilizados (e não outros) para a determinação da remuneração, em causa.

16. –Indo tal, também, ao encontro do sustentado na jurisprudência do TJUE este propósito, o qual, ao longo dos tempos, foi definindo, nas suas decisões, alguns critérios de determinação da noção de remuneração equitativa.

17. –Decisões essas, com extrema valia para a decisão ora a proferir pela Comissão de Peritos e que, foram, pela mesma, em absoluto, ignoradas.

18. –Ora, a conexão necessária entre a utilização da música e os rendimentos das rádios locais deriva, desde logo, do denominado exclusivo de exploração económica (direito patrimonial) existente na esfera dos titulares de direito de autor e conexos.

19. –Sendo ele a justificação dogmática e legal da atribuição do direito de remuneração aos titulares de direito de autor e direitos conexos, aos quais tem vindo a ser reconhecido um amplo direito a participarem dos resultados da exploração económica das suas obras ou prestações.

20. –A tais titulares de direitos, cabe-lhes o direito de comungarem dos benefícios proporcionados por essa exploração económica, e assim "a beneficiar de uma fatia dos ganhos com a exploração económica da obra protegida".

21. –Pelo que o pagamento de uma percentagem sobre uma receita obtida pela rádios locais, “apresenta-se como uma equação aceitável, enquanto critério económico que se ajusta facilmente à ideia de comunhão / participação remuneratória nos resultados da exploração de uma obra ou prestação”.

22. –Tendo a Comissão de Peritos feito uma errónea análise dos pressupostos da proposta de tarifário apresentada pelas apelantes.

23. –Ora, é manifesto que o grau de dependência da rádio pela música é essencial e fundamental para a totalidade das suas receitas, pelo que estas se mostram determinantes para definir o valor económico da utilização do reportório, em causa.

24. –Acresce que, inexistem em Portugal, dados e estudos de audiência concretas e especificas das rádios locais, o que inviabiliza a utilização dos mesmos para o cálculo das audiências destas [audiência local e online] e como critério para a decisão, em causa – facto considerado como assente no processo.

25. –Inexistindo assim, outros dados concretos, nomeadamente das rádios locais que permitam auxiliar na determinação, em concreto, de outros valores que não os que resultam dos critérios supra aludidos.

26. –Por outro lado, o volume real da utilização e difusão das obras/prestações por arte das rádios, não se tratando de critérios imprescindíveis a ter em consideração para fixação de um tarifário geral, estão, contudo, diretamente relacionados com a utilização e exploração económica que estas fazem daqueles.

27. –Sendo que o desfrute ou a audiência dispensada à obra ou prestação por parte de ouvintes da rádio, não se mostra um critério compatível com os fundamentos do direito de autor e dos direitos conexos, assim como, com a respetiva justificação dogmática e coerência interna deste ramo do direito, tal como ele é entendido na europa continental.

28. –Ao que acresce resultar de toda a prova produzida no processo, mormente dos documentos juntos, a inadequação do universo de ouvintes potenciais das rádios locais, como critério válido para este efeito.

29. –Uma vez que, para além de se mostrar, em concreto, falível e desse modo não ser admissível a ser estabelecido como critério geral e abstrato para este propósito, se mostra, em absoluto dissonante com a realidade europeia, na qual Portugal está inserido.

30. –Não se mostrando assim, de igual modo, capaz e adequado a determinar um tarifário geral que evite sistemas remuneratórios desiguais e discriminatórios entre os utilizadores (operadores de rádios locais), potenciando uma discriminação concorrencial entre eles (quer sejam nacionais, quer estrangeiros) e as apelantes face às entidades de gestão coletiva de direito de autor e direitos conexos estrangeiras.

31. –Baseando-se em métodos e critérios que não podem servir de base para a fixação do tarifário geral, ora em questão.

32. –Mostrando-se, igualmente, o critério da densidade populacional da área licenciada para a rádio local, inexistente em todos os estudos económicos que refletiram sobre tais matérias e bem assim nas diversas decisões jurisprudenciais que sobre as mesmas incidiram.

33. –Pelo que, em face da prova produzida no processo, inexiste assim, nem na experiência real, nem nos estudos económicos sobre a matéria, melhor forma de determinar o valor económico da utilização da música – cerne da discussão em causa – que a aplicação de critérios baseados na receita dos utilizadores (operador radiofónico), conjugado com o volume real da utilização de fonogramas (expresso em percentagem de tempo total de emissão).

34. –Do que decorre, logicamente, que os critérios supra aludidos – adoptados pelas ora apelantes na proposta de tarifário geral apresentada – cumprem não só lei nacional, como também as diretivas da União Europeia e as convenções internacionais aplicáveis e em nada ferem a ampla jurisprudência do TJUE sobre a matéria, designadamente pelo seu evidente alinhamento com os adotados noutros países e jurisdições da União.

35. –Sendo que, no que toca à determinação do quantum de tal remuneração devida, se inexiste no ordenamento jurídico nacional e comunitário qualquer hierarquização/estratificação entre direito de autor e direitos conexos, existem até, pelo contrário, fortes argumentos que recomendam que a remuneração arbitrada aos titulares de direitos conexos seja superior à remuneração devida aos autores.

36. –Desde logo, porque no caso dos titulares de direitos conexos, ao contrário do direito de autor, estão em causa duas categorias de titulares (produtores e artistas) e não só uma.

37. –Mostrando-se assim, a proposta apresentada pelas ora apelantes de fixação de tarifário geral aquela que 1) assenta num critério objetivo e devidamente sustentado do ponto de vista económico e jurídico, 2) é adequada e ajustada à realidade portuguesa, 3) é a que partilha mais o risco entre as partes envolvidas e assegura uma remuneração equitativa aos titulares de direitos, 4) tem em conta a importância económica da música para as rádios, 5) assegura a possibilidade de utilização das obras em condições razoáveis, 6) tem em conta a utilização efetiva da música pelas rádios e 7) corresponde às boas práticas e exemplos internacionais.

38. –Considerando tudo o exposto, e o mais que, doutamente, será suprido, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto no artigo 38°. 3 e 4 da Lei nº 26/2015, de 14 de abril.

Nestes termos, e com o mui douto suprimento de vossas excelências, deverá ser dado inteiro provimento ao presente recurso, revogando-se, em consequência, a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por douto acórdão,em que, acolhendo-se as razões supra invocadas pelas apelantes, fixe um tarifário geral de utilização de prestações e fonogramas, com todas as demais consequências legais.

A ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE RADIODIFUSÃO (…) e a ASSOCIAÇÃO DE RÁDIOS DE INSPIRAÇÃO CRISTÃ – ARIC responderam às alegações de recurso concluindo:

1. –Após algum longo tempo de negociações falhadas, entre as entidades gestores dos direitos conexos (as apelantes) e as representantes das rádios locais (as apeladas);

2. –As ora apeladas foram “empurradas”, pela legislação aplicável, a Lei 26/2015, de 14 de abril, a recorrer a uma Comissão de Peritos, para que esta, dirimindo o litígio entre as partes, fixasse um tarifário geral;

3. –Tarifário geral para o licenciamento aplicável aos fonogramas e prestações artísticas geridos pelas apeladas e difundidos pelas rádios locais, nos seus serviços de programas de radiodifusão sonora e simulcasting.

4. –Ficando de fora deste tarifário as rádios locais inseridas em grandes grupos empresariais, tais como o grupo Renascença, o Grupo Media Capital, a TSF e as Estações Públicas da RTP, que terão com os apelantes acordos particulares ou dirimidos através dos tribunais;

5. –Já no que se refere aos Direitos de Autor, existe há muito fixado, por acordo entre a Sociedade Portuguesa de Autores - SPA e as ora apeladas, uma tabela geral para as estas rádios locais, apoiada no critério do número de potenciais ouvintes;

6. –A solução encontrada pela Comissão de Peritos para dirimir o litígio que opunha apelantes e apeladas, não sendo a solução perfeita, consegue alcançar uma justa composição do litígio,

7. –Pelo que, mal se compreende o presente recurso, o qual não deverá merecer o provimento de V. Exas, uma vez que a decisão da Comissão de Peritos não padece das nulidades invocadas pelas apelantes,

8. –Na verdade, tal solução, assente em múltiplos critérios objetivos, como sejam o número de potenciais ouvintes para a área licenciada pela rádio local (única em que a qualidade do sinal é garantida pela instituição licenciadora, a ANACOM), a quantidade de música que cada rádio passa (expressa em percentagem referente a período mensal) e estriba-se nas propostas das partes;

9. –É um tarifário adequado à realidade do país, nomeadamente à realidade do interior do país, onde se localizam a grande maioria das rádios locais;

10. –É um tarifário que privilegia critérios comumente aceites para o pagamento de taxas e licenças pelas rádios locais, quer por instituições publicas, quer particulares, como sejam a ERC e a ANACOM, quer ainda por sindicatos do sector para a imposição de tabelas laborais;

11. –É um tarifário que está conforme a jurisprudência dos tribunais superiores portugueses os quais rejeitaram a aplicação de um tarifário assente em critérios percentuais sobre as receitas de um grupo de rádios de grande dimensão nacional (proc.º, 1287/08.6TJLSB de 14-03-2013 da extinta 7.ª vara cível-1.ª secção do TRL), e posteriormente confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça em (processo de revista da 7.ª secção do STJ, de 29-10- 2013, 1287/08.6TJLSB.L1-S2, em que foi relator o Senhor Juiz Conselheiro Sérgio Poças);

12. –É um tarifário, que cumpre escrupulosamente os requisitos legais, previstos no nrº 4 do artº 38º da Lei 26/2015, de 14 de abril, tendo igualmente em conta a quantidade de música radiodifundida pelas rádios locais;

13. –É um tarifário que remunera os artistas e os produtores de forma justa, tendo em conta o contributo e a importância dos mesmos na realização de um programa de rádio,

14. –sem esquecer a importância que a rádio local igualmente tem, na divulgação dos artistas e executantes e reflexamente das editoras que os apoiam e neles investem.

15. –Já o tarifário proposto pelas apelantes com base numa percentagem sobre as receitas das rádios locais é injusto em vários sentidos;

16. –Primeiro, distorce a concorrência pois coloca as rádios a pagar valores diferentes entre si, criando para as rádios locais uma disparidade entre a utilização das prestações protegidas por direitos conexos e a remuneração paga por aquelas às entidades de gestão coletiva;

17. –Sendo que, utilizando as mesmas músicas e a trabalhar para o mesmo público as rádios não são capazes de obter os mesmos resultados;

18. –não permite estabelecer uma relação direta e quantificável entre a emissão radiofónica dos fonogramas e a perceção de receitas por parte da estação de rádio, nomeadamente ao nível da publicidade;

19. –Por esta razão não se provou o estabelecimento de qualquer relação direta e quantificável entre a difusão radiofónica dos fonogramas e a perceção de receitas por parte das rádios locais;

20. –Pelo contrário, ficou demonstrado, como se refere na douta decisão, que as principais receitas das rádios locais generalistas ou temáticas (com exceção das temáticas musicais) são provenientes dos programas assentes na palavra (informação local, programas de interesse local, comunicadores conhecidos), que passam em prime time;

21. –Pelo que, não se vê, como pretendem as alegantes, obter à custa de forte investimento das rádios em comunicadores, a aplicação de uma percentagem sobre as receitas destas rádios pela difusão de fonogramas, que obviamente, têm e merecem a tutela do direito, tal aqui não se discute, mas não ao nível de uma percentagem das suas receitas.

22. –Além do mais, uma percentagem sobre as receitas das rádios locais, seria sempre inexequível, pois criaria uma verdadeira e insuportável intromissão nas contabilidades destas rádios;

23. –As quais exploram, através da mesma pessoa coletiva, outros meios de comunicação social, ou, obtêm por via de outras atividades que nada têm que ver com a utilização dos repertórios musicais das apelantes outras receitas de varias proveniências;

24. –sendo certo que os impostos sobre as receitam são amaciados pelo abatimento da despesa, o que não acontece na proposta das apelantes, suportada em “estudos” mandados elaborar pelos grandes produtores de fonogramas musicais, em realidades como a australiana e a nova zelandesa);

25. –ou ainda em “estudos” realizados em Portugal, mas encomendados especificamente para o presente processo, para defesa da tese das apelantes, e que não tem qualquer valor científico. (Veja-se, neste sentido o parecer do senhor professor Jorge Vieira, junto aos autos);

26. –Pelo que, a aplicação de um tarifário geral baseado numa percentagem sobre as receitas geraria, além da discussão sobre a duvidosa legalidade da imposição deste critério, um enorme agravamento da litigiosidade;

27. –A utilização de uma percentagem sobre as receitas é também potencialmente geradora de desproporcionalidade e de insegurança jurídica que geraria a retração de possíveis investimentos;

28. –podendo, em teoria, as apelantes vir a exigir montantes absurdos como contrapartida da radiodifusão dos fonogramas, que em muito pouco, contribuíram para a produção de tais receitas;

29. –uma vez que o critério defendido pelas apelantes desconsidera os investimentos em meios humanos, técnicos e físicos que as rádios realizam para a obtenção de tais receitas;

30. –Pelo que, bem andou a Comissão de Peritos ao definir, como definiu, um Tarifário Geral para as rádios locais, tendo em conta um valor fixo, apoiado num múltiplo critério;

31. –Por um lado, apoiado num potencial auditório base, por outro, nas propostas apresentadas pelas partes, devidamente limadas e ponderadas e contemplando ainda a quantidade de música difundida;

32. –De igual modo e no que se refere ao critério da justa remuneração a douta decisão, apesar da dificuldade óbvia, fundamenta com elevada precisão o quantum a que chegou, justificando, igualmente, com lógica e coerência a sua conclusão, como seja;

33. –Tomou por base o quantum das propostas apresentadas pelas partes e tendo em conta situações similares (acordos existentes em Portugal, entre a APR e a SPA e entre a ARIC e a SPA, tendo em vista o pagamento de direitos muito próximos aos conexos - os direitos de autor);

34. –Foi assim, tendo em conta a realidade concreta das rádios locais portuguesas, a qualidade e quantidade do reportório, a sua justa remuneração, aliada à utilização mais ou menos intensa dos fonogramas que o decisor alcançou a conclusão lógica e coerente perseguida pelo direito – a decisão justa;

35. –Pelo que, nada há a apontar à douta decisão da Comissão de Peritos, que pese embora não seja uma sentença (o legislador antes optou pela constituição em primeira mão, de uma comissão de peritos), estruturou e fundamentou a sua decisão conforme ao artigo 607.º do Código do Processo Civil;

36. –Começando por identificar as partes e o objeto do litígio e fixando a questão que à comissão cumpria solucionar (a fixação de uma tarifa geral aplicável às rádios locais – com algumas exceções – para o pagamento de licenças pela difusão nos seus programas de serviços);

37. –Discriminou os factos que considerou provados, fundamentados pela indicação da razão de ciência da prova, indicando o nome das testemunhas e os documentos que serviram de base à livre convicção do decisor;

38. –Na fundamentação da decisão foi-se pronunciando sobre os factos que considerou provados e não provados, dando mesmo exemplos e descrevendo situações;

39. –Levou em linha de conta a posição das partes (in casu, os argumentos das partes para a construção dos tarifários gerais por ambas propostos) compatibilizando toda a matéria que julgou pertinente para a decisão em causa;

40. –Indicou e interpretou a aplicação das normas jurídicas que compõem o quadro normativo aplicável, concluindo pela decisão final – a construção do tarifário geral aplicável às partes em litígio;

41. –Sendo a alegação de nulidade da decisão uma tentativa desesperada das apelantes que teimam em impor no nosso país modelos duvidosos, que roçam mesmo a cobrança de autênticos impostos sobre as receitas;

42. –Considerando o exposto e confiando no que doutamente Vossas Excelências suprirão de direito, a decisão ora posta em crise é uma boa decisão, que cumpriu com todos os parâmetros impostos pelo legislador e mostra-se devidamente fundamentada.

Nestes termos e nos de demais de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá recusar-se provimento ao presente recurso, por não provado, mantendo-se a douta decisão alcançada pela Comissão de Peritos, que fixou um Tarifário Geral de licenciamento dos Direitos Conexos aplicável às Rádios Locais.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – são as seguintes as questões a avaliar:

1. –É absoluta, na decisão impugnada, a inexistência de fundamentação quanto à forma pela qual a Comissão de Peritos chegou à determinação do quantum concreto dos valores de remuneração para cada escalão definido no tarifário geral fixado, o que constitui causa justificativa de nulidade da decisão proferida?

2. –Os fundamentos invocados pela Comissão de Peritos ao longo da decisão proferida quanto à tendencial equiparação da remuneração devida entre titulares de direito de autor e titulares de direitos conexos culminam numa decisão de resultado a eles oposto, o que constitui causa justificativa de nulidade da decisão proferida?

3. –A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto no artigo 38.° n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril.

II. –FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Vem provado que:

Tema de prova 1

a. -O universo das rádios locais em Portugal abrange 317 rádios;

b. -Desse universo apenas 269 são rádios locais independentes, ou seja, não integradas em grupos de média de dimensão nacional ou regional;

c. -Por sua vez, as rádios locais distinguem-se, atendendo à natureza da sua programação, em generalistas e temáticas;

d. -Dentro do âmbito das rádios locais independentes, 173 são associadas das requerentes.

(…)

Tema de prova 2

e. -As rádios locais têm programações díspares entre si, com combinações variadas de palavra e de música;

f. -Todas as rádios locais portuguesas utilizam música, mesma as rádios temáticas vocacionadas exclusivamente para a informação, aquelas em que o uso da palavra se pretende seja dominante;

g. -Impondo a lei portuguesa da rádio a emissão de 24 horas para as rádios locais, estas, mesmo quando estritamente temáticas, não têm meios, humanos e financeiros, para emitirem apenas com palavra durante todo o período de emissão diária;

h. -Todas as rádios locais acabam, assim, por difundir música durante a sua emissão diária;

i. -O volume efectivo de utilização de música por rádio local apresenta, porém, oscilações acentuadas de rádio local para rádio local, consoante a sua programação seja generalista ou temática e, neste último caso, se o tema é a música ou não.

(...)

Tema de prova 3

j. -A publicidade constitui, de longe, a principal fonte de financiamento das rádios locais;

l. -Essa publicidade é ainda a publicidade tradicional, por anúncio no tempo da emissão, havendo ainda a possibilidade de publicidade on-line, usando as redes digitais, nomeadamente a Internet, mas que nas rádios locais tem sido pouco explorada;

m. -O mercado publicitário da rádio local apresenta exiguidade e assenta, de forma quase exclusiva, no comércio local, que anuncia, sobretudo, nas horas de ponta (o início da manhã e o final do dia nos dias de semana) e nos eventos desportivos (ao fim-de-semana);

n. -O financiamento das rádios locais não se esgota na publicidade, havendo a considerar outras fontes potenciais de receitas;

o. -Entre essas fontes encontra-se o investimento público, nomeadamente, das autarquias locais, através de protocolos celebrados com estas entidades para a divulgação de eventos e notícias, e ainda do Estado, mormente por ocasião de eventos eleitorais;

p. -Para além do investimento público, as rádios locais ou, pelo menos, algumas delas, providenciam peditórios, prestam serviços (a produção sonora e audiovisual e ainda serviços electrónicos para outras rádios, como o streaming), organizam eventos (por exemplo, a realização de espectáculos musicais), promovem a venda de produtos vários (fogo de artifício, canetas, autocolantes e outros bens de consumo) e disponibilizam mediante pagamento as suas instalações, para reuniões, conferências, etc.;

q. -Embora não se possa afirmar acontecer com todas as rádios locais, uma parte delas, ao menos, procura, assim, diversificar as suas fontes de receitas para além da publicidade, a principal, e nalguns casos única, fonte de receita das rádios locais.

(...)

Tema de prova 4

r. -As rádios locais representadas pela APR remuneram os autores de obras protegidas por direito de autor nos termos de um Protocolo celebrado com a Sociedade Portuguesa de Autores, CRL, assinado em 30 de Agosto de 2010;

s. -Os montantes de remuneração convencionados pelas Partes são os que constam da Tabela constante do Anexo I a esse protocolo, a qual se tem aqui por integralmente reproduzida;

t. -A mencionada Tabela prevê cinco Grupos de remuneração, atendendo à dimensão da população do Concelho servido pela rádio local (até 5.000, de 5.000 a 35.000, de 35.000 a 70.000, de 70.000 a 140.000 e superior a 140.000 habitantes), prevendo para cada um deles uma remuneração crescente (€ 33,27, € 55,46, € 110,93, € 177,47 e € 354,95 por mês);

u. -Não existe em Portugal para as rádios locais independentes nenhum acordo com as requeridas (ou quaisquer outras entidades de gestão colectiva) para fixação do valor da remuneração a pagar aos intérpretes artistas e executantes, titulares do direito conexo respectivo, e aos titulares de direito conexos sobre fonogramas.

(...)

Tema de prova 5

v. -Um número significativo de países na Europa usa como critério para a fixação da remuneração dos titulares de direitos conexos relativos à música a aplicação de uma percentagem sobre o valor anual de receitas da rádio ou sobre o valor anual das receitas de publicidade obtidas por ela;

x. -A percentagem aplicada às receitas ou à publicidade a favor dos titulares de direitos conexos sobre a música varia de país para país e tem normalmente em conta o tempo de utilização total da música na emissão diária da rádio, num quadro de grande diversidade nacional;

z. -Em vários desses países fixa-se ainda um valor mínimo de remuneração para a utilização de música pela rádio, que será sempre por esta devido;

aa. -Não existe na prática internacional um critério que permita estabelecer o valor dos direitos conexos relativos a prestações de intérpretes artistas e executantes e a fonogramas em confronto com o valor de direitos de autor sobre obras literárias e artísticas.

(...)

Tema de prova 6

ab. -As rádios locais têm licença para emitir para a área territorial do seu Concelho;

ac. -A licença emitida a favor da rádio local pela autoridade administrativa (ANACOM) garante que a emissão daquela é ouvida em perfeitas condições técnicas nessa área;

ad. -Dada a inexistência de uma barreira física à propagação do som, a difusão do sinal de rádio pelos emissores da rádio local permite, em determinadas circunstâncias e em alguns casos, que a sua emissão seja ouvida para além da área territorial do Concelho;

ae. -Deste modo, em várias ocasiões pelo país fora, a emissão da rádio local pode ser captada e ouvida por ouvintes de fora do Concelho.

(…)

Fundamentação de Direito

1. –É absoluta, na decisão impugnada, a inexistência de fundamentação quanto à forma pela qual a Comissão de Peritos chegou à determinação do quantum concreto dos valores de remuneração para cada escalão definido no tarifário geral fixado, o que constitui causa justificativa de nulidade da decisão proferida?

Na alegação que gerou esta pergunta e no respectivo texto encontra-se palavra decisiva para a solução a dar ao perguntado. Essa palavra é «absoluta».

Com efeito, só a total rarefação explicativa é subsumível ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 615.º do Código de Processo Civil. Tal resulta, nítido, da construção gramatical e da semântica precisa de tal alínea. No contexto interpretativo da norma apreciada, a fundamentação meramente nebulosa, incompleta, não totalmente compreensível, dá o flanco a um ataque bem distinto: o da avaliação do acerto do decidido e da Justiça atingida pela decisão.

Na decisão criticada, não se divisa um particularizado trabalho de explicação, à luz de critérios económicos, das razões de adopção de cada um dos valores constantes do anexo acolhido pelo decidido. Mas é inegável a existência de um claro e até circunstanciado esforço justificativo, aliás ainda mais claro se se atender aos documentos de remissão. Para que não subsistam dúvidas, transcreve-se o excerto em que tal esforço de esclarecimento é claramente visível:

Procurando respeitar o primeiro critério legal de fixação de um tarifário geral para utilização de prestações protegidas de artistas intérpretes e executantes e de produtores de fonogramas temos de olhar primeiro para o valor económico do reportório em causa.

Uma avaliação do mesmo em termos absolutos gera dificuldades consideráveis a esta comissão de peritos, por falta de parâmetros normativos para o fazer. Julgamos, em todo o caso, que poderemos encontrar pontos de referência que permitam balizar esse valor e encontrar uma determinação para ele.

Referimo-nos, desde logo, às propostas das requerentes e das requeridas, quanto a estas últimas, no tocante aos montantes constantes da sua Tabela de valores mínimos de remuneração. Há, ainda, uma terceira referência com utilidade para esta avaliação, que é a do contrato existente entre a SPA, como entidade de gestão colectiva de autores, e as requerentes. Se bem que não de forma conclusiva ou definitiva, este contrato pode muito bem ajudar na quantificação dos valores de licença de remuneração dos artistas intérpretes e executantes e dos produtores.

Os valores que apresentamos em baixo para remuneração dos titulares dos direitos conexos em presença partem dos montantes encontrados nas propostas das partes e ainda do contrato de licença existente para as obras radiodifundidas pelas rádios locais independentes. Como limite mínimo temos a proposta das requerentes, que procuram naturalmente pagar o menos possível. Como limite máximo encontramos a proposta das requeridas: se propõem os montantes mínimos quantificados nela, é porque entendem tratar-se de uma remuneração adequada e, por isso, justa.

O respeito pelo segundo critério legal decorre, segundo pensamos, de uma avaliação correcta do reportório das requeridas para licenciamento. Julgamos, pois, que há uma intrínseca relação nos dois critérios.

Seja como for, um único valor de remuneração para todo o reportório das requeridas contrariaria a lei portuguesa, que obriga ainda a ponderar o volume da utilização das prestações envolvidas, de modo que, uma maior ou menor utilização destas seja reflectida no valor a pagar por cada rádio local.

Finalmente, também a audiência potencial da rádio local deve ser reflectida num tarifário Geral, porquanto a uma difusão maior, ou seja, a um número superior de potenciais ouvintes, deve corresponder um valor mais alto de remuneração a pagar aos titulares de direitos conexos, tudo conforme já se explanou em cima.

A este propósito, as requerentes apresentam uma proposta com cinco escalões ou grupos tarifários, que tem tido realmente apoio na prática de várias entidades - incluindo no âmbito do direito de autor a SPA, mas também a ERS e a ANACOM - na fixação de tarifas a nível nacional e que, segundo julgamos, casa bem com o quarto critério legal, o da difusão da utilização, previsto no art. 38.°, n.° -V 4 da Lei n.° 25/2015.

Ainda assim, e de forma a dar cumprimento ao terceiro critério legal de fixação de um Tarifário Geral contemplado no mencionado art. 38.°, n.° 4, esses grupos ou escalões tarifários devem ser combinados com a percentagem de utilização de música, sempre de forma a garantir que uma rádio local que faz apelo a um uso mais intenso da música suporte uma remuneração superior a outra que o faz em menor medida. É neste sentido, de resto, que surge construída e apresentada a proposta das requeridas para a Tabela de valores mínimos.

De todo o modo, e até para simplificar a prática de execução do tarifário Geral, supomos preferível recorrer a cinco escalões de utilização da música nas emissões diárias da rádio local, em vez dos oito escalões propostos pelas requeridas.

Os valores de remuneração encontrados por esta comissão de peritos são superiores aos propostos pelas requerentes e inferiores aos pretendidos pelas requeridas. Trata-se de um equilíbrio difícil de alcançar. Num plano ideal, os titulares de direitos conexos que assistem a um uso intenso das suas prestações deveriam ser remunerados em montantes superiores, como sucede amplamente na prática de outras ordens jurídicas.

Porém, na realidade nacional deparamos com rádios locais com grandes dificuldades financeiras, uma situação deprimente que tende a ser endémica e que o quadro da pandemia, ainda subsistente, só veio agravar. Tarifas mais elevadas, mesmo que relativamente baixas em termos absolutos, podem estrangular e condenar à extinção muitas das rádios locais hoje existentes, que prestam tantas vezes um verdadeiro serviço público a muitas pequenas comunidades rurais, a populações isoladas e distantes da informação útil, não fora a actividade destes agentes radiofónicos. A comissão de peritos não pode perder de vista esta realidade e deve manter uma perspectiva equilibrada; abalançar-se pelo confronto com outras realidades económicas e sociais de países mais abastados e desenvolvidos prejudica esse equilíbrio. O país é o que é.

Tudo ponderado, a comissão executiva decide fixar o Tarifário Geral em anexo para utilização pelas rádios locais independentes representadas pelas requerentes das prestações e dos fonogramas dos titulares de direitos conexos representados pelas requeridas.

Neste quadro, como pode alguém sustentar que a decisão não forneceu nenhuma explicação, que a fundamentação é inexistente?

Salvo o respeito sempre pressuposto, não tem qualquer sentido a tese que se transformou em alegação e, depois, na questão ajuizada.

Esta não não merece, consequentemente, e de forma flagrante, reconhecimento de procedência, pelo que se responde negativamente ao perguntado.

2. –Os fundamentos invocados pela Comissão de Peritos ao longo da decisão proferida quanto à tendencial equiparação da remuneração devida entre titulares de direito de autor e titulares de direitos conexos culminam numa decisão de resultado a eles oposto, o que constitui causa justificativa de nulidade da decisão proferida?

Na decisão posta em crise, o órgão arbitral sustentou a equiparação do tratamento dos direitos de artistas, intérpretes e executantes e dos produtores de fonogramas ao dos direitos de autor, em atenção ao facto de estar em causa não o exercício de direitos individuais mas a intervenção de entidades de gestão colectiva de direitos que reclamaria uniformidade e ausência de destrinça.

Tal se extrai, designadamente, do seguinte excerto da fundamentação:

O quadro do caso em apreciação não é o do exercício individual de direitos conexos pelo artista intérprete ou executante ou pelo produtor, mas sim da intervenção de entidades de gestão colectiva (as demandadas) em representação dos titulares desses direitos junto das rádios locais independentes.

O enquadramento normativo desse caso passa, assim, a estar sujeito igualmente ao regime jurídico da gestão colectiva e às normas jurídicas dele constantes que regulam a fixação de um tarifário geral de utilização por rádios locais das prestações e fonogramas protegidos.

A final, tal decisão fez a aprovação de um único e abrangente «Tarifário Geral de utilização de prestações e fonogramas disponibilizados pelas requeridas», sendo que do Anexo então aprovado não consta qualquer distinção entre direitos de autor e direitos conexos.

Não existe, consequentemente, qualquer colisão lógica interna entre o apontado como causa de decidir e o decidido. O deliberado não enferma de inconsistência face ao fundamentado, por não ser de sinal contrário a fundamentação justificativa do a final decidido. Neste muito claro contexto, é mandatória a conclusão de que não se preenche a previsão da al. c) do n.º 1 do art. 615.º.

O mais são razões de dissensão eventualmente relevantes no que tange à ponderação do mérito e adequação do decidido mas situadas num patamar técnico bem distinto da temática das nulidades da sentença.

Não procede, consequentemente, esta vertente do recurso

3. –A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto no artigo 38.° n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril.

Estão, em sede de enquadramento normativo geral, bem indicados os diplomas e textos de Direito da União relevantes no caso em apreço, não tendo adequação ao princípio da economia processual o acto de revisitar o desenho global do contexto legal feito na decisão criticada neste recurso.

O debate proposto centra-se na problemática da correcta aplicação da Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril que regula as entidades de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos, particularmente os n.ºs 3 e 4 do seu art. 38.º.

O n.º 3 reporta-se à fixação de tarifas e o n.º 4 à definição dos tarifários gerais, todos relativos ao «licenciamento de direitos exclusivos e de exercício de direitos de remuneração ou compensação equitativa» – cf. o n.º 1 desse artigo.

Porque da definição de um tarifário geral se cura nos autos, releva especialmente, para os efeitos da análise empreendida, o n.º 4. Dele se extraem estruturantes linhas condutoras do esforço de definição de um tarifário geral, a saber:

1. –Os tarifários gerais devem possuir adequação económica e relevo sinalagmático, ou seja, têm que espelhar um valor económico, uma avaliação proporcionada de uma utilidade concreta;

2. –Tais tarifários devem atender a uma utilização efectiva do repertório;

3. –Por tal razão, devem os mesmos distinguir as diversas categorias de beneficiários;

4. –Os valores definidos devem ser justos, adequados, certos por referência à finalidade de remunerar os titulares dos direitos sob referência;

5. –Os valores a fixar devem, se tal for exequível e viável, atender ao volume real, concreto, efectivo da utilização desses direitos e difusão dos seus objectos.

A solução do órgão decisor consistiu na definição de cinco escalões de utilização de obras musicais (entre 20% e 80% do tempo de emissão mensal) e na imposição de um dever de comunicação do tempo efectivo de utilização «da música e dos fonogramas constantes do reportório licenciado».

Já a solução proposta no recurso assenta na ideia de que seria mais adequado aos desígnios do legislador o pagamento de uma percentagem sobre uma receita obtida pela rádios locais.

Quanto a esta proposta, que deve merecer análise central já que só uma melhor solução justificaria o abandono da encontrada na decisão impugnada, justificam-se as considerações que se passa a lançar:

1. –Tendo-se provado nas al.s «e» e «i» da factualidade fixada o recurso à musica pelas diversas rádios apreciadas, de forma muito assimétrica, a solução proposta pelas Recorrentes faz tábua rasa desse factor e atende apenas a proventos obtidos no âmbito do recurso a uma miríada de combinações diversas entre palavra e música; nesta perspectiva, a proposta é por demais rígida, pouco dúctil e muito afastada da realidade e efectiva utilização de ponderação reclamada pelo legislador;

2. –Assim sendo, a solução preconizada nem sequer concretiza o desiderato de remunerar com justiça os titulares dos direitos já que estes poderão receber menos ou mais do que deveriam em função da exibição das suas obras musicais, mas só por mera coincidência perceberiam o que deveriam à luz do enunciado critério legal que manda atender ao volume real de utilização e difusão;

3. –Não vem demonstrado nem é facto notório que exista uma relação directa e proporcional entre a difusão de obras musicais e volume de proventos, não se patenteando, também, que crescendo a proporção do uso da palavra diminuam os valores apurados e os réditos líquidos obtidos;

4. –Num tal contexto, a solução avançada pelas Recorrentes corresponde à sugestão de adopção de uma sistema de desnecessária e injusta devassa contabilística das empresas proprietárias das estações de rádio;

5. –Testando a proposta das Recorrentes nos seus limites, temos que, se por hipótese extrema, uma rádio local se especializasse a cem por cento nos debates, discussões, noticiários e comentários e não passasse, de todo, música, sempre veríamos a empresa proprietária a ver ser-lhe aplicada uma tarifa calculada em função dos seus lucros ou do valor global de receitas apesar de a mesma não utilizar obras cobertas por direitos de autor ou conexos;

6. –Não vem demonstrado, como deveria e era ónus patentear por quem defenda a tese do uso dos rendimentos como elemento de aferição de tarifários gerais, que tais rendimentos não dependem também da qualidade da programação e da gestão do projecto, da riqueza dos recursos humanos e técnicos, das escolhas temáticas, dos protagonismos individuais, do volume e natureza dos investimentos, da diversificação e dimensão das fontes de réditos, do volume da ocupação publicitária, da propriedade dos espaços ocupados – por oposição à necessidade de custear arrendamentos – etc, etc (vd., com particular interesse, no âmbito das fontes se receitas e sua variedade e assimetria, o demonstrado nas al.s j a q dos factos provados);

7. –Concomitantemente, havia que patentear – e tal não se fez – que a componente não musical das emissões é totalmente irrelevante para a produção de receitas e dividendos;

8. –A solução alvitrada pelas Recorrentes é também injusta para os autores e criadores que representam, já que lhes gera remunerações distintas pelos mesmos trabalhos, consoante a dimensão e o poder económico das rádios em que os mesmos sejam difundidos, uma vez que não existe, no proposto, relação entre o número e volume das divulgações e a remuneração recebida, logo as Recorrentes litigam, na prática, contra os seus próprios representados e, ao fazê-lo, agridem o devido sentido de justiça, na avidez de dilatação de colectas sem preocupações de adequação, proporcionalidade, equilíbrio e equidade e com focagem exclusiva no ganho, à custa da harmonia sistemática interna e da sã concorrência entre as diversas operadoras do mercado específico (já que, no sistema avançado, uma hora de música poderia custar muito mais a uma rádio do que a uma outra rádio sua vizinha geradora de menos receita);

9. –O proposto no recurso não permite definir um valor objectivo por cada exibição, não sendo possível, associar tal exibição, por exemplo, a um determinado quadro publicitário e a receitas concretas geradas no contexto da difusão;

10. –A solução avançada para estear o recurso é também cega e produz cegueira ao desatender aos investimentos híbridos, ou seja, aos projectos económicos em que a rádio seja apenas um dos componentes. Neste contexto, em que a difusão radiofónica funcione apenas como mais elemento do negócio, como componente principal ou lateral, de maior ou menor dimensão, ou como factor pouco relevante numa realidade empresarial contabilisticamente una, como obter justiça através do sistema pretendido e como evitar não taxar tantas outras realidades não ligadas aos direitos de autor e direitos conexos?

11. –Se se busca remunerar a exploração económica de uma obra, deve perguntar-se, sempre salvaguardado o devido respeito, como se pode, em coerência e rigor, sustentar que a participação cega nas receitas de uma entidade plurifacetada quanto aos proventos e sua génese e rica e diversa na utilização dos recursos música e palavras é a que mais se ajusta à dogmática dos direitos de autor e gera maior coerência do ordenamento jurídico? Antes se afigura que a tese brandida representa um preocupante meio de gerar a negação da devida abordagem doutrinal dos direitos em apreço.

São demasiadas as fragilidades, iniquidades e injustiças produzidas pela solução apresentada pelas Recorrentes que em nada atende ao sector específico, às particularidades dos direitos em causa, à natureza da utilização das obras e às idiossincrasias e assimetrias das formas de uso do espectro radiofónico local.

O sugerido é o oposto de uma abordagem «tailored fit» (que se impõe a qualquer acto de administração de Justiça) id est, que seja totalmente ajustada ao objecto e orientada para produzir utilidade ao nível da satisfação das necessidades geradoras do recurso ao órgão decisor.

Tal solução é que mais se afasta das finalidades propósitos e comandos legais, sobretudo do disposto no n.º 4 do art. 38.º da Lei n.º 26/2015 sob referência.

Ao definir um Tarifário Geral para as rádios locais através de valores fixos obtidos em função da inserção de cada rádio no seu patamar concreto de potencial de uso dos direitos de autor e direitos conexos definido, numa primeira abordagem, em função dos habitantes abrangidos, o Órgão decisor respeitou a lei e fez Justiça (finalidade última das intervenções que nos são reclamadas).

Melhor apenas seria definir mais níveis ou patamares e poder ser mais fina a aferição do concreto uso das obras musicais mas, face ao provado, tem que se admitir não existirem condições para ir mais longe esperando-se, no entanto, que o sistema possa continuar num crescendo aperfeiçoamento que conduza à aferição cada vez mais rigorosa do efectivo uso dos direitos.

Face ao exposto, impõe-se responder de forma negativa à questão apreciada, o que ora se concretiza.

III. –DECISÃO

Pelo exposto, negamos provimento ao recurso e, em consequência, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pelas Apelantes.

Lisboa, 12.10.2022

Carlos M. G. de Melo Marinho - (Relator)

Paula Dória de Cardoso Pott - (1.ª Adjunta)

Eleonora M. P. de Almeida Viegas - (2.ª Adjunta)