1446/08.1TBCVL-A.C2 - Tribunal da Relação de Coimbra

1- A excepção de preenchimento abusivo não interfere na totalidade da dívida exequenda, confinando-se aos limites do preenchimento abusivo.

2- Verificando-se a celebração de um acordo complexo entre as partes, que integra para além do mútuo bancário, um acordo de garantia de penhor, e ainda um mandato limitado com vista à gestão da carteira penhorada, todos interdependentes entre si, estamos perante uma união de contratos.

3- Nesta situação, para a validade global do acordo é necessária a adopção da forma legalmente prescrita para o contrato que exija forma especial, sob pena de nulidade da declaração negocial (artigo 220.º do CC).

4- Considerando que a validade do penhor bancário, exige a sujeição à forma escrita vertida em documento particular, a validade de todos os contratos, porque dependentes entre si, encontra-se dependente do âmbito desta forma legal.

5- Assim sendo, as estipulações verbais posteriores ao documento que alterarem cláusulas expressamente acordadas por escrito quanto ao objecto do penhor e ao mandato, estão abrangidas pelas razões de forma legalmente previstas para a obrigação inicial.

6- Como tal, a convenção das partes celebrada sem a necessária forma legal, não pode afastar a forma prevista na lei, sendo consequentemente nula a referida declaração negocial, em face do disposto no artigo 220.º do CC, por falta de forma legal, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso (artigo 286.º do CC ).

7- Sendo nula a estipulação verbal posterior ao acordo firmado entre as partes, nunca a mesma poderia fazer incorrer o Banco Recorrido em responsabilidade pela inexecução do verbalmente acordado, em actuação contrária à obrigação assumida por escrito, e que cumpriu.

8- Acresce que, conforme decorre do disposto no artigo 670.º, alínea c) do CC, por referência ao artigo 701.º, n.º 1, da mesma codificação, a substituição ou modificação das coisas dadas em garantia só podia ocorrer com a concordância do credor do penhor – in casu, o Banco exequente –, a quem a lei atribuiu o direito de exigir tal substituição.

9- E, ainda que fosse válido o referido acordo verbal e genérico, o facto de após essa reunião o opoente ter persistido na ideia de adquirir produtos de risco ao invés de aplicações de capital garantido, sempre representaria um comportamento concludente do mesmo no sentido de nova manifestação de vontade que chegou ao conhecimento do Banco (artigos 217.º e 224.º, n.º 1, do CC), mas que este não tinha que aceitar (artigos 232.º e 234.º a contrario).

10- Assim, não existir qualquer responsabilidade a assacar ao Exequente pelo facto de apenas ter executado o mandato no momento que havia sido validamente acordado entre as partes para liquidação de todas as responsabilidades dos opoentes.

Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra[1]:

I- Relatório

1. A (…) e mulher M (…), por apenso à execução para pagamento de quantia certa que lhes foi movida pelo Banco B (…)S.A., deduziram a presente oposição, pedindo que a mesma seja julgada procedente e, em consequência, seja declarada extinta a execução.

Para o efeito alegaram, em síntese, que:

a) A livrança dada em execução foi entregue pelos executados à exequente em branco para garantia de um contrato de abertura de crédito celebrado em 15.07.2003, o qual foi alterado e prorrogado em 28.07.2006;

b) Associado a esse contrato estava uma carteira de valores mobiliários geridos pelo B (...), que cobria integralmente o crédito;

c) Essa carteira, por culpa do Banco, desvalorizou-se, sendo que o mesmo incumpriu ordens / instruções dadas por A (...);

d) Não sabem por quanto foi vendida a carteira de títulos sob a sua gestão quando se venceu o contrato e, por isso, não sabem se o preenchimento da livrança está correcto.

e) O B (...) cobrou juros em excesso, os quais descrevem, com reflexos no imposto de selo cobrado, num total de indevidamente cobrado no valor de 70.857,04 €;

f) Em outros prejuízos, o opoente, em Maio de 2007, acordou com o B (...), face à acentuada crise do mercado financeiro, proceder à venda de toda a carteira de títulos (na altura com um valor de 36.221.072,42 €), mediante a troca de produtos da venda desses títulos por aplicações de capital garantido;

g) O B (...), posteriormente, recusou, o que provocou um prejuízo aos opoentes com a desvalorização que veio a ocorrer: no final de 2007 atingiu o valor de 23.853.821,59 € e veio a ser vendida mais tarde por valor que desconhecem;

h) Apesar disso, atento o valor do crédito aberto (30.050,000,00 €) e o valor da carteira em 9.05.2007 (36.221.072,42 €), existe um prejuízo para os opoentes de 6.171.072,42€.

i) Ao vender a carteira dos títulos nos termos e no tempo em que o fez, apurou-se um valor de 2.944.657,18 € por pagar, que é um prejuízo para os opoentes a acrescer ao montante supra referido.

j) Os juros reclamados também não são devidos.

k) Os opoentes deram, em 15.05.2007, uma ordem de venda das unidades que compunham o Fundo F (...), que valiam 1.858.167,01 €, que não foi cumprida;

l) Esse fundo desvalorizou-se posteriormente e veio a ser vendido pelo Banco por um valor abaixo de 1.111.048,14 €, o que causou um prejuízo de, pelo menos, 747.118,87 €;

m) Em 10.05.2005, os opoentes deram ao B (...) uma ordem de compra e acções da G (...) (ao valor de 8,40 €, num total de 2.745.000,00 €) e, mais tarde, em 20.05.2005, uma ordem de venda (pelo preço de 9,00 €);

n) O B (...) não cumpriu a ordem de compra, o gerou um prejuízo para os opoentes de 196.074,00 €.

o) Em 29.10.2007, o B (...), seguindo instruções dos opoentes, procedeu à venda das acções da G (...), pelo valor de 11.089.184,68 € e manteve esse dinheiro sem rentabilidade até 20.10.2008, data do preenchimento da livrança;

p) Não o rentabilizou, o que estava obrigado a fazer enquanto gestor da certeira de títulos dos opoentes, e não o aplicou num depósito a prazo, que à taxa de 6 % ano, teria gerado um rendimento de 665.351,00 €;

q) Pelos prejuízos causados aos opoentes, deve o B (...) aos opoentes 11.382.813,11 €, montante que deve ser compensado no crédito que o B (...) se arroga nos autos de execução.

2. O exequente apresentou contestação, na qual, em síntese, defende que os juros foram cobrados com absoluta precisão; as ordens de venda de acções dos opoentes se tivessem sido cumpridas – como o pedido de compra de acções do C (...) – teriam gerado um prejuízo de 6.000.000,00 €; em Maio de 2007, o B (...) sugeriu a venda da carteira por produtos de risco diminuto, o que o opoente não aceitou, antes persistiu na aquisição de produtos de elevado risco (ex. acções C (...)), pelo que o Banco evitou um prejuízo de elevadíssimas proporções; os produtos F (...) estavam dados em penhor como garantia e não foi aceite a diminuição dessa garantia; a carteira de títulos estava dada em penhora pelo que o B (...) não estava obrigado a acatar as ordens de venda e de compra acrítica e mecanicamente; o B (...) não estava mandatado para gerir o produto da venda das acções G (...), sem a aquiescência dos opoentes.

Mais alegou que os opoentes não são titulares de qualquer crédito sobre o Banco exequente que fundamente qualquer compensação, sendo que essa compensação só pode, nesta sede, ocorrer em relação a créditos com especial consistência, o que não é o caso.

3. Foi elaborado despacho saneador com a selecção da matéria de facto assente e da que constituiu base instrutória da causa (fls. 93 a 104).

4. Realizou-se a instrução da causa e a audiência de discussão e julgamento, durante a qual se procedeu à ampliação da base instrutória (fls. 359, 360, 416, 417 e 419), ao aditamento de factos à matéria de facto assente (fls. 362 a 364) e à rectificação da base instrutória (fls. 348 e 480).

5. No dia designado para o efeito, procedeu-se a resposta à matéria de facto nos termos constantes do despacho de fls. 895 a 912, a qual não foi objecto de qualquer reclamação.

6. Seguidamente foi proferida sentença (fls. 916 a 967), na qual se julgou parcialmente procedente a presente oposição, determinando-se a redução do valor inscrito na livrança para o montante de 3.723.351,16€, e o prosseguimento da execução.

7. Inconformados com esta decisão os Executados/Opoentes interpuseram recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Coimbra, que pelo acórdão constante de fls. 1022 a 1026 verso, acordou em anular a sentença e determinar a repetição do julgamento, com ampliação do quesito formulado a fls. 1026.

8. Determinada a produção de prova pericial relativamente ao mesmo, veio a ser respondido nos termos do despacho de fls. 1060 a 1061, após o que foi proferida a sentença que faz fls. 1063 a 1115, da qual consta a seguinte decisão:

«Julgo a presente oposição à execução parcialmente procedente e, em consequência, decido:

a) Determinar a redução do valor inscrito na livrança para o montante de € 3.682.586,72 (três milhões seiscentos e oitenta e dois mil quinhentos e oitenta e seis euros e setenta e dois cêntimos); e

b) Ordenar o prosseguimento da execução apensa para pagamento desse montante.»

9. Novamente inconformados com a sentença proferida, os Opoentes apresentaram o presente recurso de apelação, que terminaram formulando as seguintes conclusões:

1. Da resposta dada ao novo quesito formulado na sequência do douto acórdão da Relação de Coimbra, resulta que os juros do financiamento, à data em que o contrato cessou (15.07.2008), estavam integralmente pagos (aliás, pagos em excesso, pelo montante de €: 40.764,44).

2. A resposta dada ao art 22º - A da “fundamentação de facto” e tendo em consideração o sentido propugnado pelo douto acórdão da Relação de Coimbra – análise global, durante a vida do contrato, da cobrança de juros em excesso – não permite a manutenção da resposta dada ao art 10º da BI (art 22º da “fundamentação de facto”), existindo contradição entre as respostas dadas, devendo prevalecer a resposta que consta do art 22º- A.

3. Os juros reclamados na carta a notificar o preenchimento da livrança (fls. 54) e depois levados à livrança executada não se encontram em dívida, pelo que ocorreu preenchimento abusivo [aliás, em circunstância alguma são devidos os juros de mora peticionados, como também se verá pelas conclusões infra].

4. Devendo a quantia exequenda ser reduzida por esse montante, ou seja, € 1.444.044,98, mais os juros cobrados em excesso de €: 40.764,44.

5. De acordo com a resposta dada ao artigo 11º da BI - art. 23º da fundamentação de facto - foi celebrado um acordo entre as partes para a troca da carteira de títulos empenhada por títulos/aplicações de capital garantido.

6. Por outro lado, foi conferido um mandato ao B (...) para este alienar e pagar-se, no caso de não cumprimento das obrigações garantidas, designadamente por não pagamento das prestações de juros.

7. O mandato conferido permitia ainda ao B (...) substituir a carteira de títulos empenhados por outro tipo de garantia de igual montante ao valor da responsabilidade.

8. Acresce que o B (...), na qualidade de credor pignoratício, de acordo com o art. 671º, alínea a) CC, está obrigado a gerir os bens empenhados “como um proprietário diligente”, o queconstitui também um dever legal emergente do art 74º do RGICSF(D/L 298/92, de 31.12), de atuar com “diligência” e de acordo com os “interesses que lhe estão confiados”.

9. Face ao que resulta das conclusões antecedentes (6ª a 9ª), era obrigação do B (...) ter procedido à troca dos títulos – que estavam valorizados, nessa data (Maio/2007) em €: 36.221.072,42, como resulta do art. 25º da fundamentação de facto – por outros de capital garantido, nos termos do mandato conferido, o que se veio a apurar não ter acontecido.

10. Se o B (...) tivesse agido assim – gestor de bens empenhados que actua como um “proprietário diligente” e de acordo com os “legítimos interesses que lhe estão confiados” - teria obviado à quebra de valor da carteira e consequentemente ao elevado prejuízo sofrido pelos apelados, como resulta da exposição feita nas páginas 5 a 7 da alegação supra.

11. Acresce que actuando nos termos anteriormente enunciados estaria igualmente a cumprir o seu dever legal de “protecção dos legítimos interesses do cliente” (art. 304º nº 1 do CVM) e de diligência (art. 304º nº 2 do CVM).

12. A entender-se juridicamente fundamentada a posição dos apelantes, deve declarar-se que houve preenchimento abusivo do título executado, por a dívida peticionada emergir de um ilícito do banco gerador de um dano insusceptível de transferência para os apelantes.

13. Mostra-se provado que os opoentes deram uma ordem de venda das unidades de participação que compunham o FUNDO F (...) OPPORTUNITIES que, à data, integravam a carteira de títulos (art. 28º da fundamentação de facto) e que o produto da venda pagaria os juros que se venceram em 15.07.2007 (art. 31º da fundamentação de facto) e ainda que o B (...) não cumpriu esta ordem de venda (art. 30º da fundamentação de facto).

14. Os factos referidos antecedentemente foram causa adequada para que o B (...) cobrasse uma sobretaxa (moratória) de 4% sobre o capital em dívida.

15. O que se traduziu num prejuízo para os apelantes de 1.202.000,00 €, a título de juros e de 48.080,00€, a título de imposto de selo (art. 32 e 33º da fundamentação de facto), pois esses montantes foram levados à livrança executada.

16. À data em que a referida ordem de venda foi dada, as unidades de participação em causa valiam €: 1.858.167,01.

17. O B (...), como ficou provado, não deu cumprimento à instrução de venda e veio a vendê-las, no âmbito do mandato que lhe foi conferido, em Agosto de 2008, por € 1.146.256,77 - art. 29 e 34º da fundamentação de facto – o que provocou um elevado dano (€:711.910,24).

18. A actuação do apelado, que foi ilícita, provocou um duplo dano aos apelantes: cobrança de sobretaxa moratória e desvalorização das unidades de participação.

19. O conteúdo da carta a dar a instrução de venda do FUNDO F (...) (DOC fls. 55) - documento não impugnado pelo B (...) - permitiria, salvo melhor opinião, ao Tribunal a quo socorrer-se do regime das presunções judiciais, para a partir de um facto conhecido (conteúdo da carta) firmar um facto desconhecido (acordo entre o apelante A (...) e o B (...), na pessoa do Director e responsável da sucursal na Madeira, E (...), para a venda das unidades de participação do FUNDO F (...)).

20. O depoimento em julgamento do destinatário da carta ( E (...)) quando instado “se os activos [a pergunta tinha a ver com a venda das unidades de participação F (...)] ultrapassarem o rácio de cobertura de 105%, o banco já pod[ia] aceitar a instrução do cliente?” - sessão julgamento do dia 03.11.2011, com gravação aos 52 minutos e 44 segundos – foi no sentido de que o banco aceitaria a instrução de venda das unidades de participação do FUNDO F (...), se o rácio de cobertura do financiamento pelos títulos empenhados estivesse assegurado, como se alcança do depoimento gravado que prestou aos 52 minutos e 44 segundos, desse mesmo dia 03.11.2011.

21. Ora, como resulta dos Esclarecimentos ao Relatório da Peritagem, justamente sobre esta questão os Srs. Peritos esclareceram que se o produto do resgate do Fundo F (...) tivesse sido utilizado para pagamento de juros de mora, o rácio de cobertura passaria para 109%, ou seja mantinha-se acima dos 105% (pág. 13 dos esclarecimentos (DOC fls. 296 a 312), rácio esse previsto no contrato celebrado entre as partes (ver art. 13 dos factos assentes da douta sentença).

22. Nos termos do art. 326º nº 4 do CVM, o intermediário financeiro que recebe uma ordem de venda de valores mobiliários e não aceita cumpri-la, deve imediatamente comunicar a sua posição ao ordenador, obrigação que não foi cumprida pelo B (...).

23. O ónus da prova da comunicação de recusa competia ao apelado que não a apresentou em juízo.

24. O silêncio, neste caso, face ao que estabelece o art. 218º do C. Civil, tem efeitos declarativos, ou seja, vale como aceitação da ordem dada.

25. O penhor é um contrato sujeito a forma – DL 29833 de 17.08.1939 - e a falta de forma torna-o nulo (art. 220º CC).

26. Nos termos do art. 81º CVM, o registo de valores mobiliários é constitutivo do direito.

27. O apelado não juntou aos autos o documento de penhor das unidades de participação F (...), sendo que o ónus da prova da sua existência era seu.

28. Não existindo nos autos prova documental de existência de penhor das unidades de participação F (...), a douta sentença a quo deveria considerá-las desoneradas e livres para poderem ser utilizadas no pagamento dos juros vencidos em 15.07.2007, como foi a vontade dos apelantes.

29. A tese da “universalidade” sustentada na douta sentença para dar cobertura à existência do penhor, não aproveita ao FUNDO F (...).

30. O penhor como “universalidade” só pode restringir-se à carteira que estava sob gestão da ESAF (designada por “PENHOR DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS”), sendo certo que o FUNDO F (...) não estava sob gestão da ESAF (sociedade financeira instrumental do B (...)), como resulta do alegado na página 11 do presente recurso.

31. Em reforço desta posição, veja-se o aditamento ao contrato de financiamento de 28.07.06 (DOC 2 oposição à execução), em que nada foi aditado ao “penhor de seguros” do PRIVATE INVEST de € 50.000,00.

32. Ao recusar a utilização do produto da venda do FUNDO F (...) para liquidação de juros vencidos, o apelado agiu em abuso de direito, na formulação venire contra factum proprium,

33. Pois houve situações ao longo da relação contratual em que o B (...) utilizou valores mobiliários empenhados para pagamento de juros do financiamento, como consta da nota final dos Srs. Peritos ao anexo F dos esclarecimentos (DOC fls. 321 a 323), onde dizem: os Fundos Rendimento Global Titans e Rendimento Private 2007, venceram-se em Maio e Junho de 2007, respectivamente, tendo os valores creditados na conta DO permitido também pagar juros do financiamento.

34. Igualmente parte do produto da venda das acções G (...), em 29 de Outubro de 2007, foi utilizado no pagamento de juros do financiamento e dívidas alheias ao financiamento, como resulta do relatório de Peritagem, concretamente das páginas 8 e 9 (DOC fls. 139 e 140).

35. Se o B (...) tivesse cumprido a instrução de venda do FUNDO F (...), o rácio de cobertura do financiamento pelos títulos empenhados, ficaria bem acima dos 105% convencionados, (de acordo com o relatório de peritagem ficaria nos 109%), o que reforça o comportamento abusivo.

36. Mas o abuso de direito é ainda mais censurável, porque foi a partir do não cumprimento da instrução de venda das unidades de participação do FUNDO que o apelado cobrou mais 4% de juros, durante mais de 1 ano, sobre o elevado montante de 30.050.000,00.

37. Por último, a posição do B (...) atenta contra a norma de conflito de interesses do CVM (art 309º nº3), porque faz prevalecer o seu interesse sobre o cliente quando é certo que se cumprisse a ordem de venda do FUNDO F (...) não poria em causa o rácio de cobertura que estabeleceu no contrato e impedi-lo-ia de cobrar uma sobretaxa de 4% sobre o capital em dívida, e assim enriquecer ilicitamente à custa dos apelantes.

38. O incumprimento da ordem de compra e venda das acções G (...), em 10.05.2005, com o produto da venda das obrigações de caixa EUR MAR foi um acto ilícito e gerador de um dano para os apelantes de € 196.074,00.

39. De facto, o apelado, enquanto credor pignoratício, tem a obrigação legal de administrar como um proprietário diligente a coisa empenhada - art. 671º alínea a) CC – e das duas uma: ou amortizava o capital em dívida, evitando o pagamento de juros do financiamento pelo equivalente ao produto do resgate das obrigações de caixa EUR MAR empenhadas [o que não fez] ou aplicava o dinheiro, rentabilizando-o [o que também não fez] pelo menos pelo equivalente aos juros que cobrava no financiamento.

40. Ao deixar o dinheiro livre e disponível na conta à ordem, cfr. extracto de conta de fls. 57 a 62, não devia ter impedido a ordem de compra e subsequente ordem de venda, respondendo pelo dano causado.

41. Caso não proceda qualquer um dos argumentos anteriores, o apelado ao não ter aplicado parte do produto da venda das acções G (...)(art. 39º da fundamentação de facto) que estavam dadas em garantia do financiamento de € 30.050.000,00 no pagamento dos juros que entendia estarem em mora desde 15.07.2007, levou-o a cobrar, abusivamente, uma sobretaxa moratória de 4% sobre o capital em dívida, tendo violado o mandato que lhe estava conferido para se pagar com o produto da venda ou de resgate de títulos empenhados dos juros vencidos e não pagos do financiamento.

42. O comportamento do apelado é ainda mais censurável se tomarmos em consideração que utilizou uma parte do produto da venda das acções da G (...)para se pagar de juros em mora do financiamento – €: 1.158.655,57 foram utilizados no pagamento de juros, referentes ao período de 2006 e 2007 como resulta dos esclarecimentos do relatório de peritagem (pag. 16 – DOC fls. 296 a 312) - e ainda € 299.264,13 no pagamento de dívidas alheias ao financiamento como resulta da pag. 5 do relatório DOC. fls. 133 a 142 e €: 93.316,00 na regularização de saldo devedor de conta à ordem.

43. Este comportamento permitiu ao apelado cobrar mais € 601.000,00, por força da cobrança de uma sobretaxa de 4% sobre o capital em dívida.

44. Cremos estar perante um comportamento abusivo pelo que deve considerar-se ilícita a actuação do banco de não liquidar os juros vencidos em 15.07.2007, com o produto da venda das acções da G (...).

45. A douta sentença ao ter decidido da forma como decidiu não fez uma correcta interpretação e aplicação dos art. 218º, 334º, 349º e 671º do CC, 304º nº1 e 2, 309º nº 3 e 326º do CVM e dos art 74º do RGICSF.

Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente revogandose a douta sentença proferida pela 1ª Instância».

10. Não foram apresentadas contra-alegações.

11. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. O objecto do recurso[2].

O presente recurso de apelação suscita, pela ordem lógica de apreciação, as questões essenciais de saber se:

- existe contradição entre a resposta dada aos artigos 22.º e 22.º-A da fundamentação de facto, devendo prevalecer a resposta ao artigo 22.º-A;

- existiu incumprimento do acordo estabelecido entre apelantes e apelado, em Maio de 2007, para se proceder à troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido e do mesmo resultou o invocado prejuízo para aqueles;

- existiu incumprimento da ordem de venda das unidades de participação do Fundo F (...) OPPORTUNITIES, em 30.07.2007, e o mesmo teve como efeito a cobrança de uma sobretaxa de 4% sobre o capital e prejuízo pela desvalorização dos títulos na dívida global;

- do não cumprimento pelo apelado da ordem de compra e venda de acções G (...), respectivamente em 10.05.2005 e 20.05.2005 resultaram prejuízos para os apelantes assacáveis ao apelado;

- a imobilização/cativo (com excepção de uma pequena parte) do produto da venda das acções G (...)(venda de 29.10.2007), implicou a sua não afectação ao pagamento dos juros vencidos em 15.07.2007.

III- Fundamentos

III.1. – De facto:

Na decisão recorrida foram considerados assentes os seguintes factos:

1. Nos autos a que estes correm por apenso foi dado à execução um documento no qual se refere “no seu vencimento, pagarei (emos) por está única via de livrança ao Banco (…), S.A. ou à sua ordem, a quantia de quatro milhões trezentos e oitenta e oito mil setecentos e dois euros e dezasseis cêntimos”, com vencimento a 30.10.2008, no qual consta na parte relativa ao valor: “caução”, na parte relativa ao tomador: “ B (...)” e na parte relativa às assinaturas dos subscritores, a aposição de assinaturas, com os caracteres que formam: “A (…)” e “M (…)”.

2. Esse documento foi entregue pelos opoentes ao B (...) para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades dos opoentes pelo não cumprimento de um acordo que celebraram e assinaram em 15.07.03, denominado “contrato de abertura de crédito a prazo fixo disponibilizado em conta crédito” (Cl. 9º, 2.a – valor: “qualquer quantia devida pelos Clientes ao abrigo do presente contrato”), o qual foi alterado e prorrogado em 28.07.06.

3. Nesse acordo, o B (...) concedeu um financiamento aos opoentes, designados por Clientes, até ao montante máximo de 30.050.000,00 €, sob a forma de abertura de crédito a prazo fixo disponibilizado em conta crédito (Cl. 1ª, n.º 1).

4. Esse financiamento – ficou acordado – destina-se a ser utilizado pelos clientes para liquidação imediata e integral das seguintes operações de financiamento concedidas pelo B (...), bem como para pagamento dos respectivos juros e encargos fiscais que venham a ser gerados pelas mesmas:

a) Contrato n.º 2437/9354/2002, no montante de 2.493.990,00 €, vencido em 15 de Julho de 2003;

b) Contrato n.º 2437/9354/2703, no montante de 2.493.990,00 €, vencido em 15 de Julho de 2003;

c) Contrato n.º 2437/9354/2200, no montante de 3.841.652,00 €, a vencer-se em 2 de Março de 2004;

d) Contrato n.º 2437/9354/2509, no montante de 3.491.588,00 €, a vencer-se em 7 de Março de 2004;

e) Contrato n.º 2437/9354/2304, no montante de 4.987.979,00 €, a vencer-se em 10 de Março de 2004;

f) Contrato n.º 2437/9354/2301, no montante de 7.481.969,00 €, a vencer-se em 10 de Março de 2004;

g) Contrato n.º 2437/9354/2606, no montante de 2.955.969,00 €, a vencer-se em 18 de Março de 2004;

h) Contrato n.º 2437/9354/2908, no montante de 1.496.394,00 €, a vencer-se em 30 de Janeiro de 2004 (Cl. 1ª, n.º 2).

5. O aludido acordo, na cláusula “Prazo de Vigência”, previu que “é celebrado pelo prazo de 3 anos, contados a partir da data da sua assinatura pelo B (...), depois de devidamente assinado pelos Clientes e Garantes, e de constituídas as garantias que sejam exigidas ao abrigo do presente contrato, podendo o prazo ser prorrogado por períodos anuais, até ao limite máximo de 2 anos, caso os clientes o solicitem… ” (cl. 2ª).

6. Nos termos do acordado, a abertura de crédito far-se-á pela disponibilização de crédito, até ao montante aludido em 3., na conta n.º 2437/9354/2118, aberta junto do B (...) em nome dos clientes, designada por conta crédito (cl. 3ª, n.º 1).

7. A nível de juros, ficou acordado o seguinte (cl. 4ª): “1. O saldo em dívida da conta crédito vence juros, a favor do B (...), dia a dia, a uma taxa correspondente à EURIBOR a 12 meses, acrescida de 1,25 pontos percentuais, arredondas para o quarto imediatamente superior.

Para efeitos do presente contrato entende-se por EURIBOR a taxa resultante do cálculo da média das taxas de depósitos interbancários para o prazo indicado denominados em Euros, oferecidas na zona da União Económica e Monetária entre Bancos de primeira linha, cotada para depósitos iniciados no “segundo dia útil” TARGET, na base ACT/350 e divulgada cerca das 11:00 de Bruxelas.

A taxa de juros é fixada no primeiro dia de cada período de 1 ano, para a primeira periodicidade de juros. Para as restantes, será fixada no primeiro dia de cada período de 3 meses, contando-se o primeiro período a partir da data referida na cláusula com a epígrafe “Prazo de Vigência”.

2. Por saldo em dívida entende-se a diferença entre o montante do financiamento já movimentado nos termos da cláusula com a epígrafe Utilização / Funcionamento”, acrescido dos juros capitalizado, e o montante reembolsado.

3. Os juros são pagos, através de débito na Conta D/O, postecipadamente no final de cada período.

4. Os períodos acordados para efeitos do disposto no número anterior são sucessivos, contados a partir da data referida na cláusula com a epígrafe “Prazo de Vigência”, sendo que o primeiro período é de um ano e os demais períodos são de três meses cada.

5. A Taxa Anual Efectiva (TAE), calculada nos termos e para os efeitos do DL. n.º 220/94, de 23 de Agosto, é, para o período de contagem de juros, de 3,5 %. Para os restantes períodos será determinada com base na fórmula constante do anexo II àquele diploma legal.

6. Em caso de atraso no pagamento de qualquer importância devida pelos Clientes em virtude do presente contrato, a taxa de juro referida no número um é acrescida da sobretaxa permitida nos termos da lei.

7. As partes acordam que o B (...) poderá proceder á capitalização de juros nos termos da lei. Os juros capitalizados serão adicionados ao saldo em dívida referido no número 2 desta cláusula, dele fazendo parte integrante (…)”.

8. Ficou acordado que:

“1. O montante do saldo em dívida será reembolsado ao B (...) pelos clientes nos seguintes termos:

1. No final do 2º ano, período a contar da data referida na cláusula com a epígrafe “Prazo de Vigência”, os clientes deverão amortizar o capital em montante correspondente a 1/3 do diferencial entre o montante total do saldo em dívida e o valor total dos títulos dados em penhor;

2. O restante do saldo em dívida no final do prazo estabelecido na cláusula com a epígrafe “Prazo de Vigência”.

2. Para efeitos do disposto no número anterior, desde já fica perfeitamente esclarecido e aceite que o diferencial entre o montante total do saldo em dívida e o valor total dos títulos dados de penhora é única e especificamente aquele que resulta de ambos os valores, no último dia do segundo ano em causa.

3. Para além das prestações de reembolso impreteríveis estipuladas no número 1 da presente cláusula, os clientes poderão ainda livremente realizar, na vigência do contrato, outras mais amortizações do saldo em dívida.

4. Os clientes autorizam o B (...) a, na data de vencimento de qualquer uma das referidas obrigações da devolução de capital, e sem notificação prévia, debitar a conta d/o, que se obrigam a ter provisionada para o efeito” (Cl. 5ª).

9. Acordaram também que:

1. Sobre este financiamento não será devida qualquer comissão.

2. Os Clientes são igualmente responsáveis pelo pagamento de outros encargos, incluindo os fiscais resultantes da celebração do presente contrato, bem como das despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e custas devidas em virtude do seu incumprimento (Cl. 6ª).

10. Acordaram também que (Cl. 9ª – “Garantias) (entre outras): b) Penhor de Carteira de Valores Mobiliários

1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm dos Clientes do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para eles resultante do presente contrato … os Garantes (e Clientes) dão em penhor ao B (...), livres de anteriores ónus e encargos, a sua carteira individualizada de valores mobiliários e bens de outra natureza, considerada uma universalidade, gerida pelo Espírito Santo Activos Financeira (ESAF – Entidade Gestora), afecta ao contrato 5.1.02751.0000 e que actualmente é composta por Acções Nacionais e Europeias, Obrigações de Taxa Fixa e Taxa Variável, Outros Activos e Liquidez, no valor actual de aproximadamente 2.386.284,00 €.

3. Os Clientes conferem ao B (...) os poderes para, em seu nome e representação, receber da Entidade Gestora os rendimentos líquidos das coisas singulares que compõem a carteira de títulos empenhada, com vista ao reembolso de capital e ao pagamento de juros vencidos ou qualquer outra quantia devida pelos Clientes ao abrigo do presente contrato.

4. Os Clientes conferem ao B (...) os poderes para, em seu nome e representação, ordenar à Entidade Gestora a alienação de qualquer das coisas singulares que compõem a carteira de títulos empenhada, nos termos, condições, a quem e por intermédio de quem entender conveniente, e a transferência dos fundos daí resultantes para qualquer conta com vista ao reembolso de capital, pagamento de juros vencidos ou ao pagamento de qualquer outra garantia devida pelos Clientes. O mandato conferido no presente número apenas poderá ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não foram cumpridas.

5. Os Garantes conferem ao B (...) os poderes para, em seu nome e representação, autorizar a substituição do penhor da sua carteira individualizada de valores mobiliários e bens de outra natureza para outro tipo de garantia de igual montante ao valor da responsabilidade logo que a mesma lhe seja apresentada para assinatura. O mandato conferido no presente número apenas poderá ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não foram cumpridas.

c) Penhor de Valores Mobiliários

1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm dos Clientes do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para eles resultante do presente contrato … os Garantes (e Clientes) dão em penhor ao B (...), livres de anteriores ónus e encargos, os seguintes valores mobiliários (…):

a) 2.580.000 obrigações de caixa ao portador, no valor de 2.580.000,00 €;

b) 650.000 obrigações caixa ao portador ES Investment 7,5 %, no valor de 325.000,00 €;

c) 1.075.602 acções nominativas G(...) SA, no valor actual de 325.000,00 €;

d) 284.750 acções nominativas EDP, no valor actual de 513.615,00€;

e) 9.450 acções nominativas C (...), no valor actual de 13.797,00 €;

f) 407 valores convertíveis Capital C (...) 2005, no valor actual de 1798,94 €;

g) 407.128 unidades de participação, no Fundo de Fundos Top Ranking, no valor actual de 1.944.646.89 €;

h) 14.500 acções ao portador Pararede SGPS SA, no valor actual de 2.900,00 €;

i) 3.150 acções nominativas B (...), no valor actual de 40.288,50 €.

3. Os Garantes conferem ao B (...) poderes para, em seu nome e representação, cobrar e receber todos os rendimentos e reembolsos dos valores mobiliários dados em penhor.

4. Os Garantes conferem ainda ao B (...) poderes para, em seu nome e representação, alienar em qualquer bolsa, em qualquer mercado ou junto de qualquer entidade competente, os VM identificados em 1., nos termos, condições, a quem e por intermédio de quem entender conveniente.

O mandato conferido no presente número apenas poderá ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não foram cumpridas (…).

d) Penhor de Seguros

1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para os clientes do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para eles resultante do presente contrato, nomeadamente, e entre outras o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais, honorários de advogados e custas, bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que os clientes sejam titulares ou co-titulares que tenham como origem obrigações resultantes para estas do presente contrato, os garantes dão em penhor ao B (...), livres de anteriores ónus ou encargos, todos os direitos que para si emergem da colaboração dos seguintes contratos:

a) Contrato n.º 10011276909000000168, designado Rendimento Private 2007, celebrado em 19 de Julho de 2002 com a companhia de Seguros D (...) SA apólice n.º 010781, no valor de 325.000,00 €;

b) Contrato n.º 10010908910000000121, designado Rendimento Global Titans, celebrado em 10 de Maio de 2002 com a Companhia de Seguros D (...) SA, apólice n.º 009045, no valor de 918.000,00 €;

c) Contrato n.º 00008228700000000163, designado Private Investe celebrado em 29 de Dezembro de 2000 com a companhia de seguros D (...) SA, apólice n.º 000156 no valor de 50.000,00 €.

2. Naquela data, os Garantes subscreveram a comunicação que se anexa na qual comunicam à Companhia de Seguros D (...), SA a constituição do presente penhor e a nomeação do B (...) como beneficiário, podendo o B (...) proceder ao envio de tal comunicação.

3. Os Garantes conferem ao B (...) os poderes para, em seu nome a representação, e em relação a qualquer dos referidos penhores, cobrar e receber os rendimentos dos créditos dados em penhor constituir nova aplicação de igual montante caso as aplicações subjacentes aos créditos dados em penhor se vençam antes da cessação do presente contrato, bem como ordenar a transferência dos fundos resultantes do exercício do presente mandato para qualquer conta com vista ao reembolso de capital e ao pagamento de juros vencidos ou qualquer outra quantia devida ao abrigo do presente contrato.

4. Os Garantes conferem ainda ao B (...) os poderes para, em seu nome e representação, resgatar as aplicações dadas em penhor, bem como ordenar a transferência dos fundos daí resultantes para qualquer conta com vista ao reembolso de capital, pagamento de juros vencidos ou ao pagamento de qualquer outra quantia devida ao abrigo do presente contrato. O mandato conferido neste número apenas poderá ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não forem cumpridas.

5. Os mandatos conferidos nos números anteriores são conferidos também no interesse do B (...) pelo que são irrevogáveis, não caducam por morte do mandante, não se extinguem até que todas as obrigações dos clientes para com o B (...) estejam integralmente cumpridas, e o mandatário pode celebrar negócio consigo mesmo.

6. Os Garantes entregaram ao B (...), nesta data, as aplicações dos seguros.

11. Em aditamento a esse acordo, opoentes e exequente estipularam, em 28.07.2006, para além do mais, que:

1. O prazo do contrato é prorrogado pelo período de 2 anos, devendo todos os montantes em dívida, que na presente data ascendem a 30.050.000,00 €, de que os clientes se confessam devedores, ser pagos até ao dia 15 de Julho de 2008.

12. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para os clientes do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para eles resultante do presente contrato os opoentes deram de penhor ao B (...):

a) 140.550 acções nominativas C (...), no valor actual de 310.615,50€;

b) 5363 acções ao portador Pararede SGPS, no valor actual de 1.179,86 €; e

c) 2227 acções ao portador Pararede SGPS, no valor actual de 24.274,30 €.

13. E acordaram que (5. – aditamento da cl. 9ª-A):

1. Os clientes obrigam-se a que o valor de mercado das garantias prestadas pelo B (...) (excluindo a livrança em branco subscrita pelos clientes), no âmbito do presente contrato, corresponda sempre, pelo menos, a 105 % do total do montante que estiver em dívida, percentagem essa que doravante se designa por “rácio de cobertura”.

2. Caso o valor das garantias se torne inferior ao rácio de cobertura exigido, o Cliente obriga-se, no prazo de cinco dias úteis após ter recebido comunicação do B (...) para esse efeito, a reforça as garantias prestadas ou, em alternativa e se tal for permitido pelo B (...) e nos termos em que o for, a substituir o objecto das garantias prestadas. Os Clientes reconhecem expressamente que o não cumprimento, por qualquer causa, da obrigação assumida pela presente cláusula, constituiu uma situação de vencimento antecipado, para os efeitos previstos na cláusula oitava, número um, alínea a) do presente contrato (que enuncia: O B (...) tem direito a declarar o vencimento antecipado das obrigações dos Clientes caso se verifique alguns dos seguintes factos: a) mora ou incumprimento definitivo por parte dos Clientes de qualquer obrigação para si resultante do presente contrato (aditamento conforme cláusula 9ª aditada a fls. 29 dos autos).

14. No período de 16.07.04 a 15.07.05, deveriam ter sido cobrados juros pela importância global de 1.108.145,21 €.

15. Nesse período, foram debitadas as seguintes importâncias:

i) em 15.07.05, € 3.004.130,93;

ii) em 28.07.05, € 9.750,00;

iii) em 8.8.05, € 150.250,00, € 6.010,00 e € 28.637.072,83;

iv) e em 11.10.05, € 98.075,14.

16. Por sua vez, foi movimentado a crédito, em 08.08.05, € 30.050.000,00 e € 156.260,00.

17. Nesse período, o B (...) não cobrou trimestralmente os juros.

18. O B (...) aplicou a taxa de 3,75%.

19. No período de 16.07.06 a 15.07.07, deveriam ter sido cobrados juros pela importância global de € 1.595.943,15.

20. Nesse período, os juros também não foram cobrados trimestralmente.

21. O B (...) cobrou de juros, nesse período, € 989.663,92.

22. No 5º período de juros – de 16.07.07 a 15.07.08 –, não foram pagos juros à exequente (desse período).

22- A. À data de 15.07.2008, considerando os montantes cobrados indevidamente pelo B (...) de juros e imposto de selo, e aplicando as mesmas taxas por ele praticadas, apurou-se um valor de € 40.764,44, a favor dos opoentes.

23. Em Maio de 2007, em reunião efectuada entre o opoente A (…) e dois colaboradores do Private Madeira do B (...), (…), ficou acordado entre o opoente e o B (...) que, face à crise do mercado financeiro, se devia proceder à troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido.

24. Após a reunião supra referida, o opoente persistiu na ideia de adquirir produtos de risco, como acções do C (...).

25. A carteira de títulos dos opoentes, à data de 9 de Maio de 2007, tinha o valor de € 36 221 072,42.

26. Posteriormente, essa carteira foi vendida pelo B (...), no âmbito da execução do penhor que garantia o contrato de abertura crédito.

27. A venda dessa carteira foi feita pelo B (...) por um valor que ascende a 30.734.559,29 €.

28. Em 30.07.2007, os opoentes deram uma ordem de venda das unidades de participação que compunham o Fundo F (...) Opportunities que, à data, integravam a sua carteira de títulos.

29. À data em que a referida ordem foi dada, as unidades de participação em causa valiam € 1.858.167,01.

30. O B (...) não cumpriu esta ordem de venda.

31. Com o produto dessa venda, os opoentes poderiam ter pago os juros que se venceram em 15.07.2007.

32. Sem esse pagamento, o B (...) cobrou uma sobretaxa (moratória) de 4%.

33. Que representou um valor de 1.202.000,00 € de juros e 48.080,00 € de imposto de selo.

34. O B (...) veio a vender essas unidades de participação, em Agosto de 2008, por 1.146.256,77 €.

35. Em 10.05.2005, os opoentes deram ao B (...) uma ordem de compra de acções da G (...)até ao montante de € 2.745.000,00 e ao melhor preço abaixo de 8,40 €, o que teria permitido adquirir 326 786 acções G (...).

36. Nessa altura, o saldo da conta aludida em 6. apresentava um valor positivo superior a 2.000.000,00 €, desde 22.03.2005.

37. Em 20.05.2005, já após se ter verificado uma subida na cotação daquelas acções, os opoentes deram uma ordem de venda das mesmas pelo melhor preço acima dos € 9,00.

38. O B (...) informou os opoentes, nessa data, de que não aceitou a ordem de compra das acções G (...).

39. Em 29.10.2007, na sequência de instruções dos opoentes, o B (...) procedeu à venda das acções G (...)(1055 602 acções) que, nessa data, integravam a carteira de títulos dos opoentes, pelo valor global de 11.089.184,68 €.

40. O B (...) não reaplicou esse valor, tendo-o mantido imobilizado até 31.12.2007, sem gerar qualquer rentabilidade, e, após 11.01.2008, manteve imobilizado desse valor o montante de € 9.537.948.98.

41. Designadamente poderia aplicá-lo como depósito prazo, até à data em que o afectou à regularização parcial das responsabilidades emergentes do contrato de mútuo de € 30.050.000,00.

42. Desde 29.10.2007 até 20.10.2008 (data da notificação de preenchimento da livrança caução em branco), os opoentes poderiam ter auferido, em investimentos em aplicações financeiras, um rendimento na ordem de € 665.351,00, correspondente a uma taxa de 6%/ano, nessa data, tidas pelo B (...) e outras instituições.

43. O B (...) não reaplicou esse valor (o referido em 39. e 40.) por não ter chegado a acordo com os oponentes quanto à taxa de juros de depósito a prazo.

44. O B (...), entre 5.11.2007 e 31.12.2007, comercializava produtos financeiros – como obrigações – com taxas de juros iguais ou superiores à aludida em 7.

45. Nem o utilizou, nessa data (em 05.11.2007), para pagar os juros vencidos em 15.07.2007.

46. O que impediria, a partir dessa data, a cobrança da taxa referida em 32.

47. Nem o aplicou, entre 5.11.2007 e 28.10.2008, na amortização do capital em dívida do acordo descrito em 3. (e ss.).

48. O que implicaria que os juros a pagar pelos opoentes incidissem sobre 18.960.815,32 € (em vez dos 30.050.000,00 €).

49. Os opoentes opuseram-se (não aceitaram) à amortização supra referida.

50. O B (...), por carta datada de 20.10.2008, informou o opoente A (...) que o valor de capital em divida é de € 2.944.657,18 e de juros, devidos desde 15.07.2007, à taxa de 10 %, € 1.444.044,98.

51. Os opoentes intentaram contra a exequente uma acção especial para apresentação de documentos, na qual peticionam que esta lhes entregue os seguintes documentos: cópia do contrato de gestão de carteira celebrado entes os requerentes e o requerido e que esteve na base da gestão da carteira efectuada pelo B (...); cópia de todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários realizadas; cópia do extracto da conta títulos; e cópia do extracto da conta corrente que revele todas as utilização de crédito ao abrigo da abertura de crédito, tudo desde a celebração do contrato até à presente data e documentos que revelem o montante de aquisição e de alienação dos valores mobiliários que foram compondo a carteira, bem como das respectivas comissões cobradas; montante dos juros pagos ao abrigo do contrato em questão, com informação muito clara da taxa de juro aplicada (individualização da taxa, com referência ao indexante contratualmente em vigor + spread), em cada momento; sobre que capital, em cada momento, incidiu a taxa de juro; n.º de dias tido em conta no cálculo dos juros.

Alegaram para o efeito, para além do mais, que são titulares da conta à ordem n.º 2437 9354 0018; à qual está associada a carteira de títulos n.º 2437 9354 0018 e o dossier de Fundos de Investimento n.º 0112 4531 3607 e que pretendem fazer uma análise de actos sem cobertura contratual, bem como do não cumprimento de ordens de compra e venda de títulos dadas pelos requerentes, nomeadamente face à decisão unilateral do requerido de proceder à venda dos valores mobiliários que integravam a carteira dada em penhor para garantia do cumprimento do Contrato de Abertura de Crédito, celebrado em 15.07.2003, no montante de 30.050.000,00 €.

52. Essa instância judicial foi extinta por sentença homologatória, proferida em 16 de Novembro de 2009, de transacção das partes (vide a acta fls. 383 a 385), na qual o B (...), no prazo de 60 dias, comprometeu-se a remeter para os opoentes: ordens de compra de valores mobiliários, sob a forma escrita, que existam em arquivo e ainda os verbais de que exista registo; extracto da conta de títulos; extracto da conta corrente, que revele todas as utilizações de crédito ao abrigo da abertura de crédito, e documento de suporte que revelem o montante de aquisição e de alienação dos valores mobiliários que foram compondo a carteira, bem como das respectivas comissões cobradas (avisos de lançamento) e documentos que revelem os montantes dos juros cobrados, ao abrigo da abertura de crédito, debitados na conta à ordem (ou na conta corrente), que revelem a taxa de juros aplicada em cada momento, sobre o capital em dívida, número de dias tidos em consideração, na medida do possível (taxa individualizada mais spread).

III.2. – O mérito do recurso

III.2. 1. Da invocada contradição na resposta à matéria de facto

Pretendem os Recorrentes que existe contradição entre a resposta dada aos pontos 22.º e 22.º-A da fundamentação de facto, devendo prevalecer a resposta ao ponto 22.º-A.

Em fundamento da alegada contradição, invocaram que os juros referentes ao período de 15.07.07 a 15.07.08 estão pagos, de acordo com a perícia e resposta dada no art 22º - A da “fundamentação de facto”, pelo que o Tribunal a quo não deveria manter a resposta dada ao art 10º da BI (art. 22º da “fundamentação de facto”), de acordo com a qual os juros daquele período não estão pagos; ao fazê-lo, sancionou, a inclusão indevida de €: 1.444.044,98 no montante da livrança dada à execução e nisto consiste o preenchimento abusivo do título.

Comecemos, pois, por apreciar se existe ou não a invocada contradição.

O ponto 22 da fundamentação de facto resulta da resposta dada ao artigo 10.º da base instrutória, no qual se perguntava se “no 5.º período de juros – 16.07.07 a 15.07.08 – não foram pagos juros à exequente”, tendo sido respondido que “no 5.º período de juros – 16.07.07 a 15.07.08 –, não foram pagos juros à exequente (desse período)”.

Na exaustiva motivação expendida de fls. 895 a 912, relativamente a este artigo o Mm.º Juiz, lembrando que a redacção deste quesito foi objecto de rectificação nos termos do despacho de fls. 348 dos autos, aduziu que «No quesito 10º questiona-se o período de 16.07.07 a 15.07.08, concretamente se não foram pagos juros à exequente (…).

Da prova produzida em julgamento resultou claro que, neste período, os opoentes pagaram juros no montante de € 1.584.302,77.

O relatório pericial diz isso mesmo a fls. 137 e ainda se refere aos juros em dívida em 15.07.2007, bem como aos juros em dívida em 15.07.2008.

Os Srs. peritos, nos esclarecimentos de fls. 303 e ss., confirmam exactamente isso e mais esclarecem que a verba em causa foi afecta ao pagamento dos juros mais antigos, designadamente aos que se encontravam em dívida em 15.07.2006, até Outubro de 2006.

Portanto, o valor em causa, cobrado no período de 16.07.07 a 15.07.2008, serviu para pagar juros em dívida do período anterior a 15.07.2007 (nessa data – escrevem os Sr. Peritos – estavam em dívida € 1.797.480,63).

Assim, perante esta factualidade apurada, julgamos que a resposta ao quesito 10º tem de ser de “provado”.

Na verdade, no quesito em causa, questiona-se (pela negativa) se, no período de 16.07.07 a 15.07.08, não foram pagos juros à exequente.

Em nosso entender, em face do supra exposto, apurou-se, durante a instrução do processo, que foram cobrados juros no período em causa, mas os juros desse período não foram pagos.

O que está em causa neste quesito é o pagamento dos juros deste período (5º período de juros).

É isso que resulta do articulado de oposição à execução.

Aí, os opoentes admitem isso mesmo (vide fls. 8 dos autos – parte final): 5º período de juros 16.07.07 a 15.07.08 não foram pagos juros, ainda que por responsabilidade do B (...).

O quesito em causa surge dessa alegação dos opoentes (impugnada pela exequente).

Nestes termos, não se visando apurar neste quesito se existe essa responsabilidade do B (...), importa concluir os juros desse período não foram pagos (claro: nesse período).

Perante as limitações factuais do que se questiona neste quesito, e nos termos em que isso é feito, nenhum outra resposta pode ser dada.

Respondemos, em conformidade, provado a este quesito, embora, para evitar dúvidas de interpretação, tendo presente o supra exposto (nomeadamente a alegação que fundamenta o quesito), deixaremos claro que essa falta de pagamento se refere a esse período temporal.

Na audiência de discussão e julgamento ouvimos prova testemunhal a respeito desta matéria e encontram-se juntos aos autos também documentos acerta da factualidade inscrita nos quesitos 1º a 10º.

Nenhum desses elementos de prova pôs em causa os termos das respostas dadas pela perícia realizada à factualidade supra analisada.

Perante o valor da prova pericial realizada a esta factualidade, que não merece qualquer reparo, mostrou-se desnecessário analisar quaisquer outros elementos de prova a este respeito, sendo que – repito – nenhum elemento de prova pôs em causa as conclusões e as premissas da perícia quanto à factualidade inscrita nos quesitos 1º a 10º da base instrutória.»

Devidamente interpretada a fundamentação expendida a respeito do artigo da base instrutória em referência e analisado o relatório pericial de fls. 133 a 146, e os respectivos esclarecimentos prestados de fls. 296 a 313, prova pericial em que a referida resposta assentou, nenhumas dúvidas podem fundadamente subsistir de que a mencionada resposta se circunscreve à questão literal, pretendendo apenas significar que os juros daquele período temporal não foram pagos no mencionado espaço de tempo, tanto assim que, para evitar dúvidas de interpretação que pudessem decorrer do facto de nesse período de tempo terem sido cobrados juros que foram imputados a juros devidos anteriormente, o Mm.º Juiz aditou à resposta a menção explicativa desse período.

Portanto, o que resulta provado do artigo em apreço é apenas que no período temporal compreendido entre 16.07.07 e 15.07.08, os ora recorrentes não pagaram à exequente juros desse período. E nada mais, ou seja, não resulta desta resposta nem que os ora recorrentes não pagaram nesse período outros juros à exequente nem, sobretudo, que os juros desse período não foram pagos à exequente noutro período.

E foi precisamente porque esta resposta não explicava tudo o que importava apurar em face da oposição deduzida - tanto mais que os Oponentes entendiam que da perícia resultava que os juros relativos àquele período estavam pagos -, que no douto Acórdão deste Tribunal, relatado pelo ora segundo adjunto, e que faz fls. 1022 a 1026 verso, depois de devidamente interpretada a pretensão daqueles nos termos em que foi vertida no respectivo articulado, se concluiu até pela «inadmissibilidade, por desnecessidade ou, no mínimo, inoquidade, deste quesito, atendo o modo como os autores delinearam a causa neste especial conspeto dos juros. (…)

Na verdade o que eles alegaram foi que a exequente cobrou juros em excesso, sendo que este excesso foi reportado globalmente à vida do(s) contrato(s). (…)

Nesta conformidade, na economia do alegado e vista a prova produzida, a resposta apenas poderia ter sido a de “provado”.»

E reforçando o raciocínio expendido no sentido de que «a questão dos juros foi colocada pelos opoentes em termos globais atenta toda a vida do contrato e as vicissitudes que ele, neste particular encerrou», avançou para a apreciação que vai precisamente entroncar com a questão que ora nos ocupa, afirmando que «pugnando eles que, no deve e haver atinente à cobrança e pagamento dos juros, eram, inclusive, credores da exequente, por uma verba – 70.857,04 euros – provisória e retificável – artigo 14.º da p.i – (…) é, bem vistas as coisas, este quid que importa apurar, ou seja, qual o montante de juros, com ou sem a taxa moratória de 4% que, no final do contrato em 15.07.2008, estava em dívida.

Pois que parte do montante aposto na livrança - € 1.444.044,08 – reporta-se a juros vencidos e não pagos no final do contrato. (…)»

Por isso, concluiu-se no mencionado douto Acórdão que «ainda que se tenha apurado que no 5.º período, seja, a partir de 15.07.2007, não foram pagos juros à exequente, tal não significa necessariamente que, no final do contrato, em 15.07.2008, ou na data do preenchimento da livrança, sejam devidos juros ou sejam devidos pelo exato montante levado à livrança. Basta pensar que anteriormente tenham sido cobrados juros em excesso.

Ora, como alegam os recorrentes, e se bem interpretamos o mapa de fls. 313 e os esclarecimentos finais nele apostos pelos peritos, indicia-se que os juros, aquando do preenchimento da livrança estavam todos pagos.» (sublinhado nosso).

Daí que se acordasse na anulação do julgamento para que, com vista à produção de prova sobre esta questão essencial, fosse formulado o seguinte quesito:

“À data de 15.07.2008, considerando os montantes cobrados indevidamente pelo B (...) de juros e imposto de selo e aplicando as mesmas taxas por ele praticadas, apura-se um valor de cerca de €: 70.857,04, a favor dos opoentes?”

Do antecedente exposto resulta claramente e sem margem para qualquer dúvida que, pelos motivos que já constam do anterior Acórdão, a alegada contradição entre as respostas a ambos os quesitos não se verifica, tanto mais que este quesito parcelar podia, como ali se afirmou, nem sequer ter sido formulado.

Efectivamente, sublinha-se novamente, que no quesito 10.º apenas estava em causa o 5.º período de juros. Por isso, na economia dos autos o mesmo torna-se inútil porquanto aquilo que importa verdadeiramente é saber se houve preenchimento abusivo da livrança, ou seja, se no final do contrato ou na data do preenchimento do título dado à execução os executados deviam ou não ao Banco exequente a título de juros, o montante pelo qual veio a ser preenchida a livrança a este título, ou seja, € 1.444.044,98.

E, precisamente para se chegar a essa conclusão, pelo referido douto Acórdão foi determinado e pela primeira instância foi efectuado o aditamento do sobredito quesito.

Na sequência da formulação deste, o Mm.º Juiz a quo determinou que os Srs. peritos que haviam anteriormente realizado o relatório de peritagem e os esclarecimentos constantes das supra indicadas folhas dos autos, respondessem ao novo quesito formulado, estando a resposta dos Srs. peritos vertida no relatório efectuado, e constando plasmada a fls. 1055 nos seguintes termos:

«Não. Conforme já havia sido mencionado no relatório de esclarecimentos adicionais de 29.03.2011 – páginas 10 – o B (...) procedeu à afectação de €: 29.202.013,08, resultante do produto da venda da carteira dada como penhor da seguinte forma: €: 27.105.342,82 a capital e €: 2.096.670,26 a juros e imposto de selo. (anexos E e F ao relatório de esclarecimentos adicionais de 29.03.2011).

Pelo que, e uma vez que os juros em dívida acrescidos de imposto de selo, em 15.07.2008, ascendiam a €: 2.055.905,82 (anexo I-A ao referido relatório de esclarecimentos adicionais) o montante apurado de juros e imposto de selo que poderão ter sido cobrados indevidamente pelo B (...) ascende a €: 40.764,44 (€: 2.096.670,26 - €: 2.055.905,82).»

Tendo sido esta a única prova produzida a respeito do quesito aditado, uma vez que tanto os Apelantes como o Apelado não produziram qualquer outra prova, estribando-se na prova pericial produzida, o julgador deu como provado o quesito aditado, nos termos que se mostram vertidos no ponto 22.º-A da “fundamentação da matéria de facto”, ou seja, considerou provado apenas que “à data de 15.07.2008, considerando os montantes cobrados indevidamente pelo B (...) de juros e imposto de selo e aplicando as mesmas taxas por ele praticadas, apurou-se um valor de €: 40.764,44, a favor dos opoentes”.

Ora, como vimos, não sendo caso de contradição entre este ponto da matéria de facto e o anterior (i.e., entre os pontos 22.º e 22.º-A), o que importa agora saber é se o Mm.º Juiz a quo, interpretou ou não globalmente o significado das respostas dadas, retirando daí todas as consequências.

Pretendem os Apelantes que não, afiançando que resulta da resposta dada que os juros do financiamento em causa, à data em que o mesmo cessou (15.07.2008), estavam integralmente pagos (aliás, pagos em excesso, pelo montante de €: 40.764,44), aduzindo que o douto acórdão da Relação de Coimbra de 03.07.2012 já fazia precisamente notar que, face à alegação dos apelantes e ao que resultava do relatório dos Srs peritos (mapa de fls. 313), “indicia-se que os juros, aquando do preenchimento da livrança estavam todos pagos”.

Afigura-se-nos que lhes assiste razão nesta conclusão.

Efectivamente, confrontando o teor da carta que o Apelado remeteu aos apelantes em 20.10.2008 a comunicar o preenchimento da livrança caução em branco - doc. 6 da oposição à execução (fls. 54) e ponto 50 da “fundamentação de facto” - donde resulta que no montante pelo qual foi então preenchida a livrança o Banco exequente fez incluir o valor de € 1.444.044,98, a título de juros, referindo que os mesmos são devidos desde 15.07.2007, com o que consta do ponto 22.º-A da “fundamentação de facto”, donde decorre que à data de 15.07.2008, considerando os montantes cobrados indevidamente pelo B (...) de juros e imposto de selo, e aplicando as mesmas taxas por ele praticadas, se apurou um valor de 40.764,44€, a favor dos opoentes, não pode deixar de concluir-se que os juros do período de 15.07.2007 a 15.07.2008 estão efectivamente pagos.

Na verdade, tal decorre da própria fundamentação do artigo aditado estribada no que consta no relatório da peritagem em cujo teor assentou a convicção do Mm.º Juiz a quo relativamente ao referido artigo, nos termos em que se mostra vertida a fls. 1060 e 1061, de acordo com a qual, tendo o B (...) procedido à afectação de 2.096.67,26€ a juros e imposto de selo, e «uma vez que os juros em dívida, acrescidos de imposto de selo, em 15.07.2008, ascendiam a € 2.055.905,82, importa concluir que foi cobrado pelo B (...) indevidamente – em juros e imposto de selo –, o montante de € 40.764,44 (€ 2.096.670,26 - € 2.055.905,82).

Nestes termos, temos de concluir que, à data de 15.07.2008, considerando os montantes cobrados indevidamente pelo B (...) de juros e imposto de selo, e aplicando as mesmas taxas por ele praticadas, apurou-se um valor de € 40.764,44, a favor dos opoentes».

Portanto, se assim é, conforme os peritos afiançam, claramente afirmando no relatório pericial em que prestaram os esclarecimentos solicitados – cfr. fls. 313 – que “após o vencimento do contrato, o Banco procedeu à execução das garantias existentes – resgate e execução dos penhores existentes e preenchimento da livrança caução pelo remanescente em dívida. No cálculo da dívida para preenchimento da livrança, considerando o incumprimento dos juros desde 15.07.2007, o Banco aplicou a taxa moratória prevista no contrato (taxa legal em vigor de 4%) que acresce à taxa de juro aplicada desde o início de incumprimento, ou seja, a taxa de 10%, desde 15/07/2007. Tendo presente que a moratória é legalmente devida, considerando as amortizações efectuadas, foram apurados os seguintes valores: Juros + Impostos Pagos: 2.096.670,26€; Juros + Impostos devidos a 15/07/2008: 2.055.905,82€; diferencial de juros pagos: 40.764,44€”, então manifestamente o Banco Exequente não podia ter incluído na livrança que preencheu e executou a importância de €: 1.444.044,98, a título de juros devidos desde 15.07.2007, porquanto os mesmos já não eram então devidos. Antes pelo contrário, por via da execução pelo Banco das garantias existentes e da imputação do respectivo valor ao capital e juros em dívida, os executados já haviam pago a título de juros, não apenas o valor globalmente devido mas o aludido valor em excesso.

Consequentemente, conforme afirmam os Apelantes, em face da matéria de facto apurada, a douta sentença deveria ter reduzido em €: 1.444.044,98, acrescido do valor que se demonstrou haver sido cobrado em excesso, o montante que o Banco Exequente apôs na livrança e não apenas nos €: 40.764,44, cobrados em excesso a título de juros.

De facto, conforme os Senhores Peritos bem demonstraram, à data do preenchimento da livrança dada à execução, pelos Executados não eram devidos quaisquer juros por haverem sido satisfeitos após o vencimento do contrato de abertura de crédito, pela imputação do valor das garantias que o banco detinha e que accionou.

Como assim, não pode deixar de concluir-se que houve violação do pacto de preenchimento relativamente ao montante cobrado a título de juros de €: 1.444.044,98, devendo, a final, determinar-se a redução do montante aposto no título dado à execução em conformidade com o valor que efectivamente era devido.

De facto, conforme o Mm.º Juiz a quo bem aduziu na douta sentença recorrida, estribando-se na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[3], no domínio das relações imediatas, o preenchimento de uma livrança por valor superior ao resultante do contrato de preenchimento não torna a livrança nula, isto porque a obrigação cartular está sujeita ao regime comum das obrigações e, nos termos do artigo 292.º do Código Civil, a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, a não ser quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada, situação que in casu, não foi sequer alegada e, como tal, não está demonstrada.

Daí que, tendo o beneficiário de uma livrança respeitado qualitativamente o acordo de preenchimento, a inscrição, numa livrança em branco, de um montante superior ao devido à data do preenchimento não a inutiliza como título executivo mantendo esta a sua validade relativamente ao montante em dívida que resulte do mesmo contrato, isto quer quanto ao tomador quer relativamente ao subscritor.

Por isso, é pacífico que a excepção de preenchimento abusivo não interfere na totalidade da dívida, confinando-se aos limites do preenchimento abusivo.

Desta sorte, no caso em apreço e na procedência desta alegação recursória, determinaremos a redução da quantia inscrita na livrança quanto ao montante cobrado a título de juros no valor de €: 1.444.044,98, por referência à data do seu preenchimento.

Pretendem ainda os Recorrentes que para além deste valor, deve ainda ser reduzido ao montante inscrito na livrança o valor de € 40.764,44, comprovadamente cobrado em excesso pelo Banco a título de juros, invocando para o efeito a figura da compensação que o Mm.º Juiz a quo - e bem, em fundamentação que aqui sufragamos -, reconduziu ao preenchimento abusivo da livrança.

Também quanto a este aspecto lhes assiste razão, tanto mais que o Banco recorrido se conformou com a sentença proferida.

Efectivamente, conforme se referiu na sentença recorrida, «o pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular, que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário no que respeita aos elementos que habilitam a formar o título executivo, estabelecendo os requisitos que tornam exigível a obrigação cambiária.

O preenchimento deve respeitar aquele pacto – no fundo o contrato que deve ser pontualmente cumprido – já que a sua observância, é o quid que confere força executiva ao título, mormente, quanto aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade (Ac. do STJ, de 13.04.2011, Proc. 2093/04.2TBSTB-A L1.S1, www.dgsi.pt).

Na situação sub iudicio, mostra-se provado que a livrança foi entregue pelos opoentes ao B (...) para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades dos opoentes pelo não cumprimento de um acordo que celebraram e assinaram em 15.07.03, denominado “contrato de abertura de crédito a prazo fixo disponibilizado em conta crédito” (Cl. 9º, 2.a – valor: “qualquer quantia devida pelos Clientes ao abrigo do presente contrato”), o qual foi alterado e prorrogado em 28.07.06.

Ficou estipulado, nesse contrato, por força da prorrogação ocorrida, que a data para o pagamento de todos os montantes em dívida ocorreria em 15.07.2008.

Nestes termos, a livrança, para estar preenchida, ao nível do montante devido, de acordo com o pacto de preenchimento, deve da mesma constar o valor em dívida referente ao contrato de financiamento celebrado entre os opoentes e a exequente, em 17.07.2003, com vencimento em 15 de Julho de 2008 (vide ponto 11. da factualidade assente)».

Ora, na livrança em causa a exequente fez inscrever o montante de 4.388.702,16 €.

Porém, estando demonstrado que neste valor incluiu indevidamente o referido montante de juros que não eram devidos, e não deduziu o valor de € 40.764,44 que havia cobrado em excesso aos executados a título de juros, é também procedente esta pretensão dos Recorrentes, devendo determinar-se como fez a sentença recorrida, aliás sem recurso do Banco Recorrido, a redução de tal quantia inscrita na livrança quanto ao montante cobrado a título de juros em excesso, por referência à data do seu preenchimento.

III.2. 2. Incumprimento do acordo de Maio de 2007 e suas consequências

Cumpre agora apreciar se existiu incumprimento do acordo estabelecido entre apelantes e apelado, em Maio de 2007, para se proceder à troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido, e, verificando-se a respectiva ocorrência, se de tal incumprimento resultou o prejuízo invocado pelos Recorrentes.

A este respeito pretendem os mesmos que tendo resultado provado no ponto 23 da fundamentação de facto que houve um acordo entre as partes para a troca da carteira por títulos/aplicações de capital garantido; que o B (...) recebeu um mandato para alienar e substituir a carteira de títulos empenhados por outro tipo de garantia de igual montante ao valor da responsabilidade, no caso de não cumprimento das obrigações garantidas (designadamente prestações de juros); que constitui uma obrigação legal do B (...) gerir os bens empenhados “como um proprietário diligente”; que constitui uma obrigação legal, nos termos do artigo 74º do RGICSF, o banco agir com diligência e sempre de acordo com o “respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados”; que em Maio de 2007, havia prestações de juros em mora; e tendo presente que um gestor diligente (art. 671º alínea a) CC), deve atuar no exercício da sua atividade de acordo com os interesses do cliente (art 74º do RGICSF), a quem fora conferido um mandato para se pagar à custa de títulos empenhados das obrigações de juros vencidas e não pagas e até substituir os valores mobiliários empenhados por outros títulos/aplicações que garantissem o seu crédito e tendo o Banco um acordo com os apelantes para proceder a essa substituição, deveria o mesmo ter então procedido à troca dos títulos – que estavam valorizados em €: 36.221.072,42 – por outros de capital garantido, o que a ter sucedido evitaria o prejuízo sofrido pelos apelantes, decorrente da acentuada quebra de valor da carteira empenhada entre Maio de 2007 e a data em que foi integralmente vendida pelo banco para se pagar do seu crédito.

Relativamente a esta questão, expendeu-se na sentença recorrida que «[a] este respeito, alegam os opoentes – o que julgamos ser susceptível de integração nesta alegação de desvalorização – que, em Maio de 2007, acordaram com o Banco a troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido, isto devido à crise do mercado financeiro.

Essa factualidade mostra-se em parte provada, conforme consta do ponto 23. da factualidade assente.

Sucede que, mais se mostra provado, que, apesar desse acordo, após essa reunião, o opoente persistiu na ideia de adquirir produtos de risco, como acções do C (...), razão pela qual teremos de concluir que não se mostra provado, a este nível, qualquer comportamento do Banco exequente que possa ter dado causa à desvalorização da carteira de clientes.

Da análise dos pontos 25. e 27. da factualidade assente resulta que, em Maio de 2007, a carteira de clientes tinha um valor de 36.221.072,42 € e a mesma carteira acabou por ser vendida por 30.734.559.29 €.

Ora, essa desvalorização em nada se deve ao comportamento do Banco exequente.

O valor da carteira esteve sujeito às flutuações do mercado.

O Banco exequente apenas estava mandatado para vender as acções dadas em garantia no vencimento do contrato (vide o ponto 10. da factualidade assente).

Em nenhuma circunstância, o Banco poderia vender as acções dadas em penhor antes dessa data, salvo acordo com os opoentes, o qual (esse acordo), dessa forma, alteraria (parcialmente) o inicialmente estipulado.

Ora, esse acordo não surgiu / não ocorreu, pelo que não se pode imputar ao Banco – mas antes aos mercados – a desvalorização ocorrida.

Aliás, perante o facto julgado provado no ponto 24 da factualidade assente, se alguém é responsável pela não venda da carteira e a sua substituição por aplicações de capital garantido, que poderiam permitir obter, mais tarde, o valor referido no ponto 25. da factualidade assente, é o opoente, o qual persistiu na ideia de adquirir produtos de risco, inviabilizando a troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido».

Pretendem os Recorrentes que “articulando a obrigação de administração prudente da coisa empenhada (art. 671º alínea a) CC) com o mandato conferido para substituir os títulos empenhados (cláusula contratual) e o consenso estabelecido entre as partes para a troca dos valores empenhados por produtos de capital garantido (art. 23º dos factos provados) e fazendo a ponte com o dever legal de atuar com “diligência” e de acordo com os “legítimos interesses dos clientes” (art 74º do RGICSF), o “princípio da protecção dos legítimos interesses do cliente” (art. 304º nº 1 do CVM) e o dever de diligência (art. 304º nº 2 do CVM), parece que o resultado imporia ao apelado dar cumprimento ao acordo celebrado com os apelantes a que se refere o art. 23º da fundamentação de facto, o que a ter sucedido evitaria o prejuízo sofrido pelos apelantes, decorrente da acentuada quebra de valor da carteira empenhada entre Maio de 2007 e a data em que foi integralmente vendida pelo banco para se pagar do seu crédito.

Não cremos que a resposta que consta do art. 24º da fundamentação de facto seja de molde a afastar o acordo a que as partes chegaram. O mandato conferido ao banco e as obrigações legais que impendem sobre o credor pignoratício e intermediário financeiro, não permitem, segundo cremos, retirar a conclusão que a douta sentença retira, pelo que discordamos da posição tomada na sua 2.2.1.5 quando afirma que o que consta do art. 24º da fundamentação de facto afasta a responsabilidade do banco pela desvalorização da carteira empenhada.

A entender-se de acordo com a posição aqui sustentada, fica demonstrado que o montante pelo qual a livrança foi preenchida e executada não pode ser exigido aos apelantes”.

Cremos, porém, que não lhes assiste razão.

Efectivamente, conforme decorre da materialidade provada, como garantia do financiamento do empréstimo de 30.050.000,00 €, os opoentes deram em penhor ao B (...) a sua carteira individualizada de valores mobiliários e bens de outra natureza, considerada uma universalidade, gerida pelo Espírito Santo Activos Financeira (ESAF), carteira de valores mobiliários essa que na data da celebração do contrato tinha um valor de 2.386.284,00 € e era composta por Acções Nacionais e Europeias, Obrigações de Taxa Fixa e Taxa Variável, Outros Activos e Liquidez [alínea b)]; os Valores Mobiliários constituídos pelas Acções, Obrigações e Unidades de Participação que identificaram na alínea c); e ainda os Seguros identificados na alínea d), todos do ponto 10. da fundamentação de facto, fundado na cláusula 9.ª do contrato subordinada ao título “Garantias”).

No âmbito do contrato firmado entre as partes em 15.07.2003, os opoentes concederam ao B (...) poderes para, em seu nome e representação, receber da entidade gestora os rendimentos líquidos das coisas que compõem a carteira de títulos empenhada, com vista ao reembolso de capital e ao pagamento de juros e outras quantias devidas ao abrigo do referido contrato; ordenar a alienação de qualquer uma das coisas que compõem a carteira de títulos empenhada, nos termos, condições e a quem entender por conveniente, tendo em vista o reembolso de capital, pagamento de juros e outras quantias devidas, sendo que o mandato conferido na parte respeitante à alienação só poderia ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não fossem cumpridas.

Acordaram ainda os opoentes, em seu nome e representação, autorizar o B (...) a proceder à substituição do penhor da sua carteira individualizada de valores mobiliários e bens de outra natureza para outro tipo de garantia de igual montante ao valor da responsabilidade logo que a mesma lhe fosse apresentada para assinatura, sendo que o mandato conferido nesta parte também apenas poderia ser utilizado na data de vencimento das obrigações garantidas, e caso estas não fossem cumpridas.

Também relativamente aos restantes valores mobiliários e aos seguros penhorados os opoentes conferiram ao B (...) poderes para, em seu nome e representação, actuar em moldes semelhantes aos estipulados relativamente à carteira individualizada de valores mobiliários, designadamente acordando que o mandato conferido quanto à alienação e substituição apenas poderia ser utilizado caso, na data de vencimento das obrigações garantidas, estas não fossem cumpridas.

Posteriormente, por aditamento acordado entre as partes em 28.07.2006 relativamente ao aludido contrato de financiamento, os opoentes vieram a dar de penhor ao B (...) as acções referidas no ponto 12 da factualidade assente, constituídas por acções nominativas C (...) e acções ao portador Pararede SGPS, acordando então, em aditamento da cláusula 9.ª, que se obrigavam a que o valor de mercado das garantias prestadas ao B (...) no âmbito do contrato (excluindo a livrança), correspondesse sempre a, pelo menos, 105% do total do montante que estivesse em dívida, percentagem essa designada por “rácio de cobertura”, e que, caso o valor das garantias se tornasse inferior ao rácio exigido, se obrigavam a, no prazo de cinco dias úteis após terem recebido comunicação do B (...) para esse efeito, a reforçar as garantias prestadas ou, em alternativa, caso tal fosse permitido pelo Banco a substituir o objecto das garantias prestadas, reconhecendo expressamente que o não cumprimento, por qualquer causa, da obrigação assumida nesta nova cláusula, constitui uma situação de vencimento antecipado.

Estas foram, em síntese, as obrigações contratualmente assumidas quanto à garantia dos montantes em dívida.

Acontece que, após o final da prorrogação do prazo para pagamento de todos os montantes em dívida que havia sido fixado em 15 de Julho de 2008, o B (...) veio a vender a carteira de títulos por um valor que ascende a 30.734.559,29€, fazendo-o a partir do dia 18.07.2008 e até ao dia 24.07.2008, conforme claramente resulta de fls. 144 e 145 dos autos[4].

Pretendem, porém, os Recorrentes que uma vez que se mostra provado que em Maio de 2007, em reunião efectuada entre o opoente A (...) e dois colaboradores da Private Madeira do B (...), (…) ficou acordado entre as partes que, face à crise do mercado financeiro se devia proceder à troca da carteira de títulos por aplicações de capital garantido, tendo aquela carteira em 9 de Maio de 2007 o valor de 36 221 072,42 €, o facto de não ter sido então vendida mas só após o termo do contrato, lhes causou o prejuízo correspondente à diferença entre os referidos valores, pelo que a livrança nem sequer devia ter sido preenchida.

Parece-nos evidente que o enfoque da questão colocada não é o de saber se o Banco foi o responsável pela desvalorização do valor das acções, já que, conforme é facto notório as mesmas, por natureza, estão sujeitas às variações conhecidas do mercado de capitais, sendo, precisamente por essa razão, um investimento de risco, mas sim o de saber se, como entre o momento em que existiu o referido acordo para troca da carteira das acções e aquele em que a mesma veio a ser vendida pelo Banco, existiu uma desvalorização efectiva dos valores mobiliários, tal dilação foi motivada por comportamento ou omissão do Banco quanto aos seus deveres legais ou contratuais, que o faça incorrer em responsabilidade civil.

Dir-se-á, desde já, que vista a questão de qualquer um dos prismas possíveis, não assiste razão aos recorrentes na sua pretensão.

Como é pacífico entre as partes, a carteira de valores mobiliários pertencente aos opoentes à data da celebração do contrato foi dada por estes em penhor ao Banco Exequente para garantia do contrato de abertura de crédito.

Ora, o penhor de coisas é uma garantia das obrigações que se encontra regulada pelos artigos 666.º e ss. do Código Civil[5], que constituem, porém, apenas uma referência geral relativamente a esta modalidade de garantia, uma vez que a grande maioria dos penhores se encontra regulada pelos regimes especiais a que logo alude o artigo 668.º, salvaguardando precisamente que o regime geral não prejudica os regimes especiais estabelecidos por lei para certas modalidades de penhor[6].

De entre esses regimes especiais e só focando os que podem interessar ao caso que nos ocupa, verificamos logo que importa atentar nos que se mostram estabelecidos pelos artigos 397.º e ss. do Código Comercial quanto ao penhor mercantil; pelos artigos 23.º, n.ºs 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais relativamente ao penhor de participações sociais; pelo Decreto-Lei 29 833, de 17 de Agosto de 1939 e Decreto-Lei 32032, de 22 de Maio de 1942, no tocante ao penhor bancário; pelos artigos 81.º e 103.º do Código dos Valores Mobiliários, no tocante ao penhor sobre valores mobiliários; e ainda, no que concerne ao penhor financeiro pelo regime que veio a ser consagrado no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, que transpôs a Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, diplomas que vieram a ser alterados, esta, pela Directiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio de 2009, e aquele, pelo Decreto-Lei n.º 85/2011, de 29 de Junho.

No caso dos autos, incidindo o penhor sobre os activos financeiros que integravam uma carteira de valores mobiliários e ainda outros valores mobiliários e seguros, em face da previsão do artigo 666.º, n.º 1, do CC, o penhor confere ao credor o direito à satisfação do crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel ou pelo valor de créditos ou outros direitos pertencentes ao devedor, atribuindo ao credor uma preferência que se exerce sobre bens determinados que não sejam susceptíveis de hipoteca. E, tratando-se de uma garantia acessória das obrigações, a sua constituição, manutenção e extinção ficam dependentes da constituição, manutenção e extinção do crédito que o penhor garante.

Ora, na situação em apreço, a constituição do penhor sobre os diversos valores mobiliários e fundos de investimento ocorreu no âmbito de um acordo complexo, integrando, para além daquele, o contrato de abertura de crédito a prazo fixo que as partes celebraram, tendo ali ficado claramente identificados quais os valores penhorados que constituem a garantia daquele crédito; e o contrato de mandato através do qual o Banco podia actuar nos termos ali definidos quanto aos bens dados em penhor, e também a forma como a garantia poderia ser executada pelo credor. Posteriormente, veio ainda a ocorrer um acordo escrito do qual resulta um reforço da garantia com a constituição de novo penhor sobre valores mobiliários e com a consagração da cláusula que instituiu o “rácio de cobertura”.

Valem estas considerações para dizer que, tendo as partes através do acordo escrito firmado entre ambas, estipulado que o mandato conferido ao Banco credor para alienar os valores penhorados, apenas poderia ser utilizado caso, na data do vencimento das obrigações garantidas estas não fossem cumpridas, por via de tal acordo, apenas neste momento o Banco podia actuar, como actuou, ao abrigo de tal mandato, a não ser que as partes pudessem acordar em sentido diverso.

Ora, não estando o contrato de mandato sujeito à observância de forma especial (artigo 1157.º do CC), as estipulações verbais posteriores ao documento são válidas, excepto se para o efeito a lei exigir a forma escrita (artigo 222.º, n.º 2, do CC)

Assim, se estivéssemos apenas perante um contrato de mandato, a mera prova da existência do acordo para proceder à troca em Maio de 2007 e a sua não execução, poderiam, caso verificados os demais pressupostos, fazer incorrer o Banco em responsabilidade civil, atenta a desvalorização verificada na carteira de títulos, conforme defendido pelos Recorrentes.

Acontece, porém, que conforme já afirmado, não estamos perante um mero contrato de mandato, mas sim perante a celebração de um acordo complexo, que integra para além do mútuo bancário, um acordo de garantia de penhor, e ainda um mandato limitado com vista à gestão da carteira penhorada, tudo reunido no mesmo contrato conforme permitido pelo n.º 2 do indicado preceito.

Ora, ao abrigo do princípio da liberdade contratual previsto no artigo 405.º, n.º 1 do Código Civil, em face de direitos disponíveis, como é o caso, as partes podem fixar livremente o conteúdo dos contratos e inserir neles as cláusulas que lhes aprouver, tal significando que podem fazer depender a eficácia, a vigência e o cumprimento de um contrato da eficácia, da vigência e do cumprimento de um outro contrato.

Em face das sobreditas cláusulas contratuais, podemos concluir que no caso dos autos estamos perante uma união de contratos dependentes entre si (dependência bilateral), porquanto estamos perante contratos ligados por um vínculo de reciprocidade ou interdependência na medida em que as obrigações emergentes de cada um dos contratos se interliga com o outro, e a respectiva vigência está condicionada pela manutenção de cada um, apresentando-se, portanto, com uma lógica de conjunto que só faz sentido na economia contratual se globalmente considerados.

De facto, na união de contratos com dependência, apesar dos contratos serem diferenciados, conservando a sua individualidade e não se fundindo, «a ligação dos contratos é mais estreita porque se estabelece entre eles um laço de dependência. Os contratos são também distintos mas não já autónomos. As partes querem-nos como conjunto económico, que envolve um nexo funcional. (…) O vínculo de dependência significa que a validade e vigência de um contrato, ou de cada um dos contratos, depende da validade e vigência do outro. Um contrato só será válido se o restante o for; e desaparecido este, aquele desaparecerá também”[7].

Distinguindo esta figura da junção de contratos (onde existe um vínculo puramente exterior ou acidental, em regra decorrente de terem sido celebrados ao mesmo tempo e entre as mesmas pessoas), Antunes Varela afirma que: «[o]utras vezes, porém, sucede que os contratos, mantendo embora a sua individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respectiva disciplina. Já se não trata de um nexo exterior ou acidental, mas de um vínculo substancial que pode alterar o regime normal de um dos contratos ou de ambos eles, por virtude da relação de interdependência que eventualmente se crie entre eles.

A relação de dependência (bilateral ou unilateral) assim criada entre os dois ou mais contratos pode revestir as mais variadas formas. Pode um dos contratos funcionar como condição, contraprestação ou motivo do outro; pode a opção por um ou outro estar dependente da verificação ou não verificação da mesma condição; muitas vezes constituirá um deles a base negocial do outro (…)»[8].

Apreciado o caso dos autos à luz destes ensinamentos facilmente se conclui que cada um dos contratos é motivo da celebração do outro, pelo que, a validade e vigência de um contrato, ou de cada um dos contratos, depende da validade e vigência do outro, situação que releva in casu também quanto à forma.

Na verdade, tratando-se de uma união de contratos, para a sua validade global é necessária a adopção da forma legalmente prescrita para o contrato que exija forma especial, sob pena de nulidade da declaração negocial (artigo 220.º do CC).

Ora, para a validade do penhor bancário, basta a sujeição à forma escrita vertida em documento particular[9], razão por que, em face do sobredito quanto à união de contratos aqui verificada, a validade de todos os contratos porque dependentes entre si se encontra dependente do âmbito desta forma legal.

Assim sendo, as estipulações verbais posteriores ao documento que se mostram provadas nos termos do ponto 23. da fundamentação de facto, por alterarem cláusulas expressamente acordadas por escrito quanto ao objecto do penhor e ao mandato, estão abrangidas pelas razões de forma legalmente previstas para a obrigação inicial e, como tal, a convenção das partes celebrada sem a necessária forma legal, não pode afastar a forma prevista na lei[10], sendo consequentemente nula a referida declaração negocial, em face do disposto no artigo 220.º do CC, por falta de forma legal, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso (artigo 286.º do CC ).

Nestes termos, sendo nula a estipulação verbal posterior ao acordo firmado entre as partes, nunca a mesma poderia, como pretendem os Recorrentes, fazer incorrer o Banco Recorrido em responsabilidade pela inexecução do verbalmente acordado, em actuação contrária à obrigação assumida por escrito, e que cumpriu[11].

Mas, mesmo que assim não fosse, ao invés do que pretendem os recorrentes, e conforme foi entendido na sentença recorrida, o ponto 24. da matéria de facto, assumiria especial relevância.

Efectivamente, conforme decorre do disposto no artigo 670.º, alínea c) do CC, por referência ao artigo 701.º, n.º 1, da mesma codificação, a substituição ou modificação das coisas dadas em garantia só podia ocorrer com a concordância do credor do penhor – in casu, o Banco exequente –, a quem a lei atribuiu o direito de exigir tal substituição.

Assim sendo, bastaria qualquer acordo para que pudesse ocorrer uma tal actuação do Banco?

Parece-nos evidente que não. Não bastaria aquele genérico acordo e sempre teria que haver concordância do Banco quanto às aplicações de capital garantido.

Mas, ainda que fosse válido o referido acordo (sobre todas as vertentes e, nomeadamente também do ponto de vista da vinculação do Banco), então o facto de após essa reunião o opoente ter persistido na ideia de adquirir produtos de risco como acções do C (...), sempre representaria um comportamento concludente do mesmo no sentido de nova manifestação de vontade que chegou ao conhecimento do Banco (artigos 217.º e 224.º, n.º 1, do CC), mas que este não tinha que aceitar (artigos 232.º e 234.º a contrario).

Daí que, pelas razões expostas, se entenda ser de confirmar a sentença recorrida na parte em que considerou não existir qualquer responsabilidade a assacar ao Exequente pelo facto de apenas ter executado o mandato no momento que havia sido validamente acordado entre as partes para liquidação de todas as responsabilidades dos opoentes.

De facto, conforme resultava do mesmo, se na data de vencimento das obrigações garantidas estas não fossem cumpridas, o Banco tinha poderes para a alienação dos títulos empenhados, nos termos, condições e a quem entendesse por conveniente, tendo em vista o reembolso de capital, pagamento de juros e outras quantias devidas, o que cumpriu, razão por que, quanto a este aspecto nenhuma responsabilidade contratual lhe pode ser assacada, uma vez que não se mostra verificado o incumprimento de qualquer obrigação contratual que determinasse a desvalorização da carteira de títulos.

O mesmo se diga quanto à pretensão dos Recorrentes de que existindo prestações de juros em mora em Maio de 2007, articulando a obrigação de administração prudente da coisa empenhada, com o mandato conferido para substituir os títulos empenhados e o consenso estabelecido para a troca dos valores empenhados por produtos de capital garantido, o Banco devia dar cumprimento a este acordo evitando o prejuízo sofrido pelos mesmos.

Como vimos, este consenso em que os Apelantes sustentam a sua invocação, é nulo, e, como tal, não tinha que ser cumprido pelo Banco; e a obrigação de administração prudente da coisa empenhada não se nos afigura que se encontre violada pelo facto de o Banco não ter cumprido o mandato para alienar ou substituir a carteira de títulos empenhada, quando em Maio de 2007 havia prestações de juros em mora.

Na verdade, o valor destas na economia do contrato - que como vimos foi executado de forma dinâmica, nem sequer havendo a cobrança trimestral de juros que se encontrava contratualmente prevista mas apenas a anual (sem que isso representasse cobrança de juros sobre juros, como o relatório pericial atesta) -, à luz de critérios de razoabilidade e prudência, nem sequer se nos afigura que justificasse tal opção mais drástica do Banco, tanto mais que, naquele momento seria imprevisível saber qual viria a ser o valor dos bens penhorados findo o contrato, e estes, em circunstâncias diversas daquela que o mercado veio então a viver, poderiam até ter tido uma valorização e não a verificada desvalorização. Concluindo, não se nos afigura que o Banco tivesse que actuar o mandato conferido para alienar ou substituir a carteira de títulos em face do mero incumprimento do pagamento de prestações de juros. Do teor da cláusula respectiva decorre claramente que ele podia mas não estava obrigado a fazê-lo, daí não se verificar o invocado incumprimento contratual.

Acresce que, ao contrário do invocado pelos Recorrentes, também não se verifica o incumprimento de qualquer obrigação legal.

Na verdade, sendo a gestão dos bens penhorados umas das consequências do penhor e devendo o credor pignoratício actuar como um proprietário diligente (artigo 671.º, alínea a), do CC), e devendo ainda actuar no exercício da sua actividade de acordo com os interesses do cliente (artigo 304.º, n.º 1, do CVM), o certo é que o âmbito desta actuação está também balizado pelo desenho contratual gizado pelas partes. E, no caso em apreço, fundando-se a alegação dos Recorrentes essencialmente no incumprimento pelo Recorrido de um acordo verbal que, como vimos, é nulo, e sendo por essa razão que entendeu não ter aquele actuado como um gestor diligente e de acordo com os interesses do cliente, facilmente se conclui, pelas sobreditas razões, que outro resultado não pode haver do que a improcedência das conclusões 5.ª a 12.ª da minuta recursória.

III.2. 3. Incumprimento da ordem de venda

Pretendem os Recorrentes que do incumprimento da ordem de venda das unidades de participação do Fundo F (...) OPPORTUNITIES, em 30.07.2007 (art. 28º e 30º dos factos provados) ocorreram os seguintes efeitos sobre a dívida: cobrança pelo Banco de uma sobretaxa de 4%, o que implicou, de acordo com o art. 33º dos factos provados, o pagamento de mais €: 1.202.000,00 (a título de juros) e €: 48.080,00 (a título de imposto de selo sobre os juros) e prejuízo decorrente da desvalorização dos títulos (art. 29º e 34º dos factos provados), concluindo que foi por facto ilícito imputável ao Apelado que os juros vencidos em 15.07.07 não foram pagos e que tal foi causa adequada para o preenchimento abusivo da livrança.

Em sede de contestação, o Banco Exequente, louvando-se no que se extrai do documento n.º 7 junto pelo Opoente, afirma que este pretendia pagar com o produto desses títulos juros que se haviam vencido, aduzindo que tais títulos estavam dados em penhor, razão por que não estava obrigado a, naquele momento, executar parte da sua garantia pignoratícia, até porque tal representaria uma diminuição da garantia remanescente.

Com relevo para apreciação desta pretensão dos Recorrentes decorre dos factos provados que “em 30.07.2007, os opoentes deram uma ordem de venda das unidades de participação que compunham o Fundo F (...) Opportunities que, à data, integravam a sua carteira de títulos”; “Que o B (...) não cumpriu esta ordem de venda”; que “com o produto dessa venda, os oponentes poderiam ter pago os juros que se venceram em 15.07.2007”; e ainda que “sem esse pagamento, o B (...) cobrou uma sobretaxa (moratória) de 4%” “que representou um valor de 1.202.000,00€ de juros e de 48.080,00€ de imposto de selo”; sendo que “à data em que a referida ordem foi dada, as unidades de participação em causa valiam 1.858.167,01€” e “o B (...) veio a vender essas unidades de participação, em Agosto de 2008, por 1.146.256,77€” (cfr. pontos 28. a 34. da fundamentação de facto).

Pretendem os Recorrentes que, ao invés do que foi considerado na douta sentença recorrida, não se encontra demonstrado nos autos que tais títulos integravam a carteira penhorada, aduzindo que:

«A douta decisão a quo interroga-se no ponto 2.2.1.6 quanto à existência ou não de penhor destas unidades de participação, nos seguintes termos: “do que deixamos exposto resultam dúvidas sobre se tais acções [há lapso, pois quereria dizer valores mobiliários ou unidades de participação] estavam (ou não) dadas em penhor”. Todavia, mais adiante (ponto 2.2.1.6), conclui pela existência do penhor, nestes termos “Sem prejuízo disso, parece-nos que claramente as acções [cremos que pretendia dizer valores mobiliários ou unidades de participação] em causa faziam parte da carteira dada em penhor”.

A dúvida sobre a existência ou não de penhor nunca foi resolvida durante o julgamento, porque o banco nunca se dignou juntar aos autos o documento de penhor. Sendo que o ónus da prova era seu e durante o julgamento foi convidado, várias vezes, a juntar o penhor que nunca apareceu…».

Quanto a este ponto, afigura-se-nos que assiste razão aos Apelantes quando afirmam a relevância da questão de apurar se as unidades de participação que compunham o Fundo F (...) Opportunities foram ou não objecto de penhor.

Efectivamente, sendo, como referimos, o penhor bancário um contrato formal, pensamos não poder presumir-se, como se fez na sentença recorrida que as referidas unidades de participação foram objecto de penhor, somente pela alegação constante do artigo 26.º da oposição.

Na verdade, ali não foi afirmado, como se sustenta na sentença que “as acções [referia-se aos valores mobiliários ou unidades de participação] do referido Fundo integravam a sua carteira de títulos”, mas tão somente que “em 15.07.07, os opoentes deram uma ordem de venda das unidades de participação que compunham o Fundo F (...) que, à data, integravam a sua carteira de títulos”.

De facto, integrar a carteira de títulos dos opoentes não significa que tais títulos estivessem dados de penhor, tanto mais quando os próprios autos espelham que os ora Apelantes eram titulares de outros valores mobiliários que foram dados em penhor aquando do reforço da garantia, o que leva à conclusão de que estes poderiam ou não ter sido dados em penhor, porquanto nem todos os valores mobiliários o foram logo no primeiro momento.

Depois, verificamos também dos documentos juntos aos autos, mormente da relação dos valores mobiliários vendidos pelo B (...) após o vencimento da obrigação constantes do documento por este junto e já supra referido, que não consta identificado este Fundo.

E ainda que possa ser admitido o denominado “penhor rotativo"[12], invocando os opoentes que podiam livremente dispor destas unidades de participação, para poderem ser utilizadas no pagamento dos juros vencidos em 15.07.2007, conforme haviam solicitado através do doc. 7 junto com a oposição à execução, e contestando o Banco exequente afirmando que não tinha a obrigação de cumprir essa ordem de venda porquanto tais unidades de participação estavam dadas em penhor, a existência desta garantia das obrigações quanto a este concreto Fundo é matéria controvertida entre as partes e, como tal, nos termos do artigo 511.º, n.º 1, do CPC, devia ter sido seleccionada para integrar a base instrutória, atenta a sua relevância para a decisão das soluções plausíveis de direito.

Efectivamente, se este Fundo valia, à data de 30.07.2007, €: 1.858.167,01 como resulta da factualidade assente no artigo 29.º dos factos provados, permitindo tal valor efectuar o pagamento dos juros moratórios então em dívida e impedir a aplicação da sobretaxa de 4%, caso os ora Apelantes não estivessem impedidos de dar a referida ordem de resgate do FUNDO F (...), para pagamento dos juros do financiamento, por via de tais unidades de participação estarem dadas em penhor, então, apurar este facto é essencial para determinar se tal ordem devia ou não ter sido cumprida pelo Banco exequente e, em consequência, para concluir se existiu ou não preenchimento abusivo do título, ainda que parcial.

Tratando-se de matéria controvertida, não podia no momento da sentença, e não pode agora, presumir-se que existia o penhor, como fez o Mm.º Juiz a quo, ou que não existia, como pretendem os Recorrentes, havendo que ser concretamente perguntado e respondido se “O Fundo F (...) integrava os valores mobiliários dados em penhor?”.

Ora, nos termos do artigo 712.º, n.º 4, 1.ª parte, do CPC, pode a Relação, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida em 1.ª instância quando considere indispensável a ampliação desta, como acontece no caso em apreço, e que impõe que tal se determine por ser indispensável a uma correcta apreciação e decisão do caso sub judice.

Pelo exposto, impõe-se a repetição parcial do julgamento para resposta ao facto cujo aditamento ora se determinou, não abrangendo toda a demais decisão relativa à matéria de facto que não esteja viciada pela referida omissão, sem prejuízo de o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão, nos termos previstos na parte final do n.º 4 do artigo 712.º do CPC.

Nestes termos, fica prejudicado, por ora, o conhecimento das demais questões suscitadas.

III.3. Síntese conclusiva:

I- A excepção de preenchimento abusivo não interfere na totalidade da dívida exequenda, confinando-se aos limites do preenchimento abusivo.

II- Verificando-se a celebração de um acordo complexo entre as partes, que integra para além do mútuo bancário, um acordo de garantia de penhor, e ainda um mandato limitado com vista à gestão da carteira penhorada, todos interdependentes entre si, estamos perante uma união de contratos.

III- Nesta situação, para a validade global do acordo é necessária a adopção da forma legalmente prescrita para o contrato que exija forma especial, sob pena de nulidade da declaração negocial (artigo 220.º do CC).

IV- Considerando que a validade do penhor bancário, exige a sujeição à forma escrita vertida em documento particular, a validade de todos os contratos, porque dependentes entre si, encontra-se dependente do âmbito desta forma legal.

V- Assim sendo, as estipulações verbais posteriores ao documento que alterarem cláusulas expressamente acordadas por escrito quanto ao objecto do penhor e ao mandato, estão abrangidas pelas razões de forma legalmente previstas para a obrigação inicial.

VI- Como tal, a convenção das partes celebrada sem a necessária forma legal, não pode afastar a forma prevista na lei, sendo consequentemente nula a referida declaração negocial, em face do disposto no artigo 220.º do CC, por falta de forma legal, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso (artigo 286.º do CC ).

VII- Sendo nula a estipulação verbal posterior ao acordo firmado entre as partes, nunca a mesma poderia fazer incorrer o Banco Recorrido em responsabilidade pela inexecução do verbalmente acordado, em actuação contrária à obrigação assumida por escrito, e que cumpriu.

VIII- Acresce que, conforme decorre do disposto no artigo 670.º, alínea c) do CC, por referência ao artigo 701.º, n.º 1, da mesma codificação, a substituição ou modificação das coisas dadas em garantia só podia ocorrer com a concordância do credor do penhor – in casu, o Banco exequente –, a quem a lei atribuiu o direito de exigir tal substituição.

IX- E, ainda que fosse válido o referido acordo verbal e genérico, o facto de após essa reunião o opoente ter persistido na ideia de adquirir produtos de risco ao invés de aplicações de capital garantido, sempre representaria um comportamento concludente do mesmo no sentido de nova manifestação de vontade que chegou ao conhecimento do Banco (artigos 217.º e 224.º, n.º 1, do CC), mas que este não tinha que aceitar (artigos 232.º e 234.º a contrario).

X- Assim, não existir qualquer responsabilidade a assacar ao Exequente pelo facto de apenas ter executado o mandato no momento que havia sido validamente acordado entre as partes para liquidação de todas as responsabilidades dos opoentes.

IV- Decisão

Pelo exposto, acorda-se:

a) em julgar parcialmente procedente o recurso quanto ao preenchimento abusivo da livrança no tocante à quantia de juros, no valor de € 1.444.044,98€, determinando a redução da quantia exequenda em conformidade, e confirmando a redução já efectuada pela sentença recorrida do valor de € 40.764,44;

b) em anular parcialmente a sentença recorrida, ordenando-se a repetição parcial do julgamento com vista à ampliação da matéria de facto, nos termos supra precisados.

Custas do recurso pelo Recorrido na parte em que decaiu (€1.444.044.98), e a determinar a final quanto ao mais.

Coimbra, 10 de Setembro de 2013

Albertina Pedroso ( Relatora )

Carvalho Martins

Carlos Moreira

[1] Relatora: Albertina Pedroso;

1.º Adjunto: Carvalho Martins;

2.º Adjunto: Carlos Moreira.

[2] Com base nas disposições conjugadas dos artigos 660.º, 661.º, 664.º, 684.º, n.º 3, 685.º-A, n.º 1, e 713.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil, é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo evidentemente daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas, e não tendo que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

[3] Cfr. Acórdãos de 12.02.2009, Proc. 08B039, e de 20.05.2010, Proc. 11683/06.8TBOER.A.L.1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

[4] Consigna-se que assim se concretiza o ponto 26 da matéria de facto, quando ali se refere posteriormente, uma vez que dos autos resultam as datas em que as vendas ocorreram.

[5] Doravante abreviadamente designado CC.

[6] Para um enquadramento geral sobre o penhor de coisas, cfr. Luís Menezes Leitão, in Garantia das Obrigações, Almedina 2012, 4.ª Edição, págs. 166 a 180.

[7] Cfr. Galvão Teles, in Direito das Obrigações, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1982, pág. 60. Cfr. na jurisprudência, neste preciso sentido, o Ac. STJ de 11-09-2007, proc.º 07A2104, disponível em www.dgsi.pt.

[8] In Das Obrigações em Geral, vol. I, 5.ª edição, Almedina 1986, págs. 265 e 266. No mesmo sentido, também Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1984, pág. 257.

[9] «Para que o penhor constituído em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados produza efeitos em relação a terceiros, basta que conste de documento particular, ainda que o dono do objecto empenhado não seja comerciante» - art. único do dec-lei n.º 32032.

[10] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 3.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora 1982, pág. 212.

[11] Acresce que, sempre se dirá, que caso não existisse esta questão de forma, ainda se colocaria o problema de apreciar se os identificados colaboradores podiam ou não vincular a pessoa colectiva, cuja análise resulta inútil por via da nulidade da estipulação.

[12] Cfr. Pestana Vasconcelos, in Direito das Garantias, Almedina, pág. 292 e ss.