360/17.4T8FAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

i) a nulidade do acordo de isenção de horário de trabalho por falta da forma escrita, não impede o seu pagamento enquanto estiver em vigor.

ii) a proibição de valorização remuneratória prevista nas leis do orçamento de Estado para os anos 2013 e 2014 não incluem a que resulta do pagamento da retribuição relativa à isenção de horário de trabalho paga a trabalhador que foi colocado em posto que já antes era exercido neste regime.

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Apelante: F... (ré).

Apelado: J... (autor).

Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo do Trabalho de Faro, J2.

1. O autor veio intentar a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra a ré, pedindo a condenação desta última a pagar-lhe o montante de € 23 644,20 a título de retribuição por isenção de horário, diferença de valores de subsídio de férias e férias, retribuição devida pelos dias de descanso trabalhados, montantes acrescidos de juros desde a data da citação até integral pagamento.

Para tal alegou como consta da petição inicial, o que se dispensa de reproduzir, tendo em conta a simplicidade da causa e de acordo com o estabelecido no artigo 57.º n.º 2 do Código de Processo do Trabalho.

A R. foi regularmente citada com a cominação legal no sentido de contestar a ação no prazo de 10 dias, sob pena de se considerarem confessados os factos alegados pelo autor, não tendo apresentado contestação.

Foi proferido despacho saneador seguido de sentença que conheceu do mérito da causa, com a decisão seguinte:

Por tudo o exposto, julga-se a ação totalmente procedente e, consequentemente, condena-se a R. F... a pagar ao A. J... o montante de € 23 644,20 a título de retribuição por isenção de horário, diferença de valores de subsídio de férias e férias, retribuição devida pelos dias de descanso trabalhados, montantes acrescidos de juros desde a data da citação até integral pagamento.

Fixa-se o valor da ação em € 23 644,20.

Custas pela R., de acordo com o artigo 527.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho.

2. Inconformada, veio a ré interpor recurso de apelação que motivou, com as conclusões que se seguem:

a) A apelante, criada pelo Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho, constitui-se como uma pessoa coletiva de direito privado, de utilidade pública e de natureza funcional, dotada de personalidade jurídica, com duração indeterminada, nos termos do n.º 1 do seu artigo 4.º do supramencionado diploma. E que goza de autonomia financeira, nos termos do n.º 1 do seu artigo 9.º e rege-se pelo referido Decreto-Lei, em tudo o que neles não esteja regulado pelo regime jurídico aplicável às pessoas coletivas de direito privado e utilidade pública.

b) Nos anos de 2013 e 2014 foram vedadas pelo Conselho de Administração da apelante todas as valorizações e atualizações remuneratórias aos respetivos trabalhadores, por força da aplicabilidade das Leis do Orçamento.

c) Ora, o artigo 27.º n.º 9, enuncia que tais normas são aplicáveis «aos titulares dos cargos e demais pessoal identificado, mais concretamente s) os trabalhadores e dirigentes das fundações públicas de direito público e das fundações públicas de direito privado e dos estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores». Pelo que «É vedada a prática de quaisquer atos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 19.º»

d) Mais, em atenção aos interesses de contenção da despesa que se visavam prosseguir, de acordo com o disposto no n.º 23 do artigo 35.º da LOE (n.º 23 do artigo 39.º da LOE 2014 e n.º 21 do artigo 38.º da LOE 2015), o regime fixado nas citadas normas tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas. Observa-se, pois, uma natureza injuntiva nas citadas normas uma vez que, dados os interesses que se visam acautelar (contenção da despesa pública), não é livre a modulação do tipo de vinculação que, eventualmente, se pudesse achar preferível.

e) Na economia das disposições que se citaram, uma valorização remuneratória é isso mesmo. Tratar-se-á, sem dúvida, de um acréscimo remuneratório, do benefício traduzido na adição de uma determinada quantia, maior ou menor, a uma certa remuneração pre­existente. Assim, nas situações mais frequentes, um reposicionamento remuneratório, traduzido na mudança para um escalão superior de determinada categoria constitui, sem dúvida, um caso de valorização remuneratória. O mesmo se passa na eventual atribuição de um acréscimo remuneratório consubstanciado na atribuição de uma isenção de horário de trabalho.

f) Em suma, a apelante está abrangida pelas reduções remuneratórias e pela proibição de valorizações remuneratórias.

g) Nessa medida inexistindo norma jurídica que habilitasse o contrário, os atos praticados em violação da proibição de valorizações remuneratórias são nulos e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.

h) Os atos nulos, tal como prevê o Código do Procedimento Administrativo, não produzem quaisquer efeitos jurídicos independentemente da declaração de nulidade (cfr n.º 1 do artigo 162.º)

i) Também no que tange, à aplicação do Contrato Coletivo entre a Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal cumpre referir que a apelante foi, desde junho de 2011 até dezembro de 2017, filiada na AHRESP. Consequentemente, e por aplicação direta do estabelecido no n.º 2 do artigo l.º da referida Portaria, a extensão não se aplica à apelante, pelo que apenas o Código do Trabalho se aplica à relação contratual em análise.

j) É consabido que o apelado desempenharia as funções acima elencadas na Unidade Hoteleira de Oeiras, mantendo a sua categoria profissional de Técnico de Grau V, atenta a reclassificação operada em 2007, mediante a outorga de um acordo de reclassificação.

k) Ademais foi atribuído ao apelado o direito a usufruir de alojamento na referida Unidade Hoteleira, bem como a possibilidade de efetuar as refeições no referido espaço, conforme ordem de serviço n.º 292, não querendo isto dizer obviamente que o apelado estaria a prestar a sua atividade 24h por dia.

l) Ademais, importa referir que não existe qualquer norma regulamentar habilitante na apelante, que faça qualquer menção ao regime da IHT e à inerente remuneração. Mais, no exercício das aludidas funções, mesmo estando perante um cargo de coordenação, o apelado esteve sempre sujeito aos limites máximos dos períodos normais de trabalho.

m) O apelado não trabalhava para além do limite máximo do respetivo período normal de trabalho diário e semanal previsto no seu contrato individual de trabalho e não pode, salvo melhor opinião, confundir o regime de alojamento de que beneficiava com prestação efetiva de trabalho.

n) Ora, salvo o devido respeito a concessão da isenção de horário de trabalho depende da vontade da entidade patronal, assim como depende desta a manutenção, podendo fazê-la cessar quando entender que já não se justifica tal regime. "Constitui uma facilidade ou benefício para o empregador que, assim, adquire um meio de dispor flexivamente da força de trabalho em causa, ela pode cessar por sua iniciativa unilateral" (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, vol. I, 8.ª edição, pags. 304 e 305).

o) Tudo para concluir que o regime de isenção de horário de trabalho é, por natureza, transitório e reversível, dependendo de uma ação cuja iniciativa repousa na vontade da entidade empregadora, sendo que a correspetiva retribuição especial só é devida enquanto a prestação laboral for prestada nas condições que justificam a sua atribuição.

p) A isenção de horário de trabalho é, por natureza, transitória e alterável a qualquer momento. Embora a lei lhe associe direitos e expectativas ao trabalhador, a «falsa aparência» de prestação de trabalho - por mera confusão do apelado na permanência nas instalações (alojamento) da apelante, não confere ao trabalhador o direito à contrapartida pecuniária.

q) Assim, não subsistem dúvidas relativamente à não aplicabilidade do regime de isenção de horário, pelo que logo aqui haverá que decair a pretensão, no que respeita às diferenças de retribuição relativas ao pagamento do subsídio de férias dos anos de 2013 e 2014.

r) No que respeita ao pagamento do trabalho prestado em dias de descanso conclui-se que o apelado não tinha obrigatoriedade de efetuar o registo de assiduidade e pontualidade, isso compaginado com o regime de alojamento e alimentação atribuído a estes trabalhadores, originou, em nosso entender, erroneamente aquilo que é peticionado.

s) Não conformada com o assim decidido, apelou a ré, sustentando que nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.

2. O apelado foi notificado e não respondeu.

3. O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

Notificado, a ré respondeu e manteve o já alegado.

5. Colhidos os vistos, em conferência, cumpre apreciar e decidir.

6. Objeto do recurso

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso.

A questão a decidir consiste em apurar se são devidas as quantias peticionadas pelo autor.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) Factos provados

A sentença recorrida não contém os factos provados, pois efetuou remissão para os que estão alegados na petição inicial.

Factos considerados provados, nos termos do art.º 57.º n.º 1 do CPT:

1.º O A. é associado do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve.

2.º A R. é atualmente associada da AHRESP — Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal.

3.º Contudo, nem sempre foi assim.

4.º Com efeito, a adesão à AHRESP só se terá dado em maio de 2014, pelo que até lá, seria aplicável, como se verá, e no concreto à altura dos factos aqui trazidos, o CCT celebrado entre a APHORT e a FESAHT (BTE nº 26, de 15/7/2008) e PE nº 47, de 22/12/2008 (BTE nº 47, de 22/12/2008).

5.º Ora, em fevereiro de 2001 o A. foi admitido ao serviço da Fundação Inatel para prestar o serviço de Diretor sob as ordens, direção e fiscalização permanente desta.

6.º O A. exercia a sua atividade ao serviço da R. no local designado por esta – a agência de Faro do Inatel – onde desempenhava funções no setor comercial, trabalhando diretamente com operadores e agências de viagem.

7.º Contudo, a pedido da R. e no seu interesse, o A. assumiu, a partir de 15 de fevereiro de 2013, as funções inerentes a Diretor Hoteleiro do Estabelecimento do I...em Oeiras.

8.º A partir desse período o A. começou então a prestar o seu trabalho, na unidade em causa, não estando sujeito a um horário de trabalho, bem como aos limites máximos dos períodos normais de trabalho.

9.º Com efeito, no exclusivo benefício da R., o A. não tinha horário de trabalho fixo, não picava ponto e apresentava-se no estabelecimento sempre que necessário, acompanhando eventos e outras iniciativas que lá decorressem, ficando muitas vezes para além do que seria um normal horário de trabalho.

10.º Como, aliás, sucedera com o Diretor de Hotel que prestara o seu serviço naquele mesmo estabelecimento antes do A. e como viria a suceder com o responsável pelo setor da restauração que lhe sucedeu, após a sua saída em maio de 2014, a quem eram pagas retribuições específicas a título de compensação pela prestação de trabalho naquele regime.

11.º O vencimento base do A. era, à altura, de € 1 958 (mil novecentos e cinquenta e oito euros).

12.º O A. não tem em sua posse os recibos de vencimento referentes ao período em causa – janeiro de 2013 a maio de 2014 – pelo que desde já se requer que possa V. Exa. notificar a R. para a junção aos autos dos mesmos aos autos – mas sabe que auferiu a título de remuneração apenas o seu vencimento base, acrescido dos normais valores, mas sem qualquer acréscimo pela isenção de horário de trabalho.

13.º O A. não recebia assim qualquer valor a título de prémio adicional pela isenção de horário de trabalho.

14.º Além da prestação do trabalho em regime de isenção de horário de trabalho, o A., no exercício das funções atinentes à categoria profissional desempenhada, bem como necessidades de serviço e sempre no interesse da R., prestou trabalho em dias de descanso semanal e de descanso complementar.

15.º O A. terá, no interesse da R., trabalhado 128 dias que corresponderiam ao seu dia de descanso semanal ou de descanso complementar, sendo que estes correspondiam a 42 fins de semana em 2013 e 22 em 2014.

16.º O A. não foi nunca pago por esse trabalho.

17.º Numa primeira tentativa de resolução do presente problema, o A. enviou missiva à Direção à altura da R. que nunca lhe veio a oferecer qualquer resposta.

B) APRECIAÇÃO

O art.º 218.º n.º 1 do Código do Trabalho prescreve que por acordo escrito, pode ser isento de horário de trabalho o trabalhador que se encontre numa das seguintes situações:

a) Exercício de cargo de administração ou direção, ou de funções de confiança, fiscalização ou apoio a titular desses cargos;

b) Execução de trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só possam ser efetuados fora dos limites do horário de trabalho;

c) Teletrabalho e outros casos de exercício regular de atividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato por superior hierárquico.

O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho pode prever outras situações de admissibilidade de isenção de horário de trabalho (n.º 2 do mesmo artigo).

Ao caso aplica-se o CCT celebrado entre a APHORT e a FESAHT (BTE n.º 26, de 15/7/2008) e PE n.º 47, de 22/12/2008 (BTE n.º 47, de 22/12/2008), pois na altura dos factos a ré não era subscritora de instrumento de regulamentação coletiva. Em qualquer caso, o regime não difere do previsto na lei geral.

Tendo em conta as funções desempenhadas pelo autor, a situação enquadra-se na previsão do art.º 218.º n.º 1, alínea a), do CT.

Os factos provados mostram que o A. prestava a sua atividade em regime de isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos do período normal de trabalho (art.º 219.º n.º 1, alínea a), do CT).

Nos termos do n.º 3 deste mesmo artigo, a isenção não prejudica o direito a dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, a feriado ou a descanso diário.

O art.º 265.º do CT prescreve que:

1. O trabalhador isento de horário de trabalho tem direito a retribuição específica, estabelecida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na falta deste, não inferior a:

a) Uma hora de trabalho suplementar por dia;

b) Duas horas de trabalho suplementar por semana, quando se trate de regime de isenção de horário com observância do período normal de trabalho.

2- O trabalhador que exerça cargo de administração ou de direção pode renunciar à retribuição referida no número anterior.

A cláusula 73.ª n.º 3 do CCT estipula que o autor tem direito a um prémio de 20 %, calculado sobre a sua remuneração de base mensal.

Não está provado que existisse documento escrito entre as partes a instituir o regime de isenção de horário de trabalho. O que existe é uma situação de facto determinada pela empregadora com a transferência do autor do I... de Faro para o I... de Oeiras, aceite pelo trabalhador, no sentido deste exercer as funções na situação de isenção de horário de trabalho.

No atual CT a isenção de horário de trabalho não depende de autorização ou aprovação da Autoridade para as Condições do Trabalho.

A falta de redução a escrito do acordo implica a nulidade do regime de isenção de horário de trabalho, nos termos do art.º 220.º do Código Civil.

Nos termos do art.º 122.º do CT, o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como válido em relação ao tempo em que seja executado (n.º 1).

A ato modificativo de contrato de trabalho que seja inválido aplica-se o disposto no número anterior, desde que não afete as garantias do trabalhador (n.º 2).

Resulta deste regime jurídico que a nulidade do acordo relativo à isenção de horário de trabalho não impede que produza os seus efeitos como se fosse válido durante o tempo em que vigorou.

O mesmo é dizer que deve ser pago como tal pela empregadora, uma vez que não foi denunciado durante o tempo em que vigorou e esta beneficiou da prestação assim efetuada, por determinação sua[1].

Nos termos do art.º 219.º n.º 3 do CT, que já citámos, a isenção não prejudica o direito a dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, a feriado ou a descanso diário.

Está provado que o autor trabalhou em dias de descanso complementar e obrigatório, pelo que tem direito ao seu pagamento, bem como ao pagamento nas férias e no subsídio de férias dos montantes relativos às quantias recebidas a título de isenção de horário de trabalho e trabalho prestado em dias de descanso, nos termos do art.º 264.º do CT, como bem decidiu a sentença recorrida. A ré alega que é uma pessoa coletiva de direito privado e utilidade pública, dotada de personalidade jurídica, com duração indeterminada, pelo que não pode pagar a retribuição por isenção de horário de trabalho, por estar proibida pelas leis que aprovaram os orçamentos de Estado para os anos de 2013 e 2014.

A ré foi instituída pelo Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho.

Este diploma legal prescreve mo seu artigo 4.º o seguinte:

1- A Fundação é uma pessoa coletiva de direito privado e utilidade pública, dotada de personalidade jurídica, com duração indeterminada.

2- A Fundação tem a sua sede em Lisboa, podendo ter delegações e serviços em todo o território nacional.

3- A Fundação rege-se pelo presente decreto-lei, pelos seus estatutos e em tudo que neles não esteja regulado pelo regime jurídico aplicável às pessoas coletivas de direito privado e utilidade pública.

Os art.ºs 35.º e 39.º das Leis n.ºs 66-B/2012, de 31 de dezembro e 83-C/2013, de 31 de dezembro, respetivamente, proíbem as valorizações remuneratórias. Resulta dos artigos em referência, que se proíbe a alteração de categorias, carreiras ou o pagamento de prémios que impliquem o aumento da retribuição.

A isenção de horário de trabalho não contende com a categoria exercida pelo autor, mas sim com a organização do tempo de trabalho, o qual traz benefícios para a empregadora. O pagamento da isenção de horário de trabalho não constitui um aumento remuneratório inscrito nas normas que proíbem a valorização remuneratória. A isenção de horário de trabalho poderá ser uma alternativa à prestação de trabalho suplementar. O aumento retributivo que daí resulta não se inscreve em progressão na carreira ou na categoria, pois a categoria permanece a mesma.

Acresce que a isenção de horário de trabalho resultou da transferência do autor do I... de Faro para o I... de Oeiras e não de aumento de retribuição. O autor foi ocupar um lugar antes exercido também em regime de isenção de horário de trabalho, pelo que não existe qualquer valorização remuneratória. O modo, o lugar e o tempo de prestação de trabalho ajustado às necessidades da empregadora, de que resulta o pagamento da isenção de horário de trabalho, não constituem valorização remuneratória para efeitos das proibições inscritas nas leis que aprovaram os orçamentos de Estado para os anos de 2013 e 2014.

Nesta conformidade, julgamos a apelação improcedente e decidimos confirmar a sentença recorrida.

Sumário: i) a nulidade do acordo de isenção de horário de trabalho por falta da forma escrita, não impede o seu pagamento enquanto estiver em vigor.

ii) a proibição de valorização remuneratória prevista nas leis do orçamento de Estado para os anos 2013 e 2014 não incluem a que resulta do pagamento da retribuição relativa à isenção de horário de trabalho paga a trabalhador que foi colocado em posto que já antes era exercido neste regime.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar a apelação improcedente e decidem confirmar a sentença recorrida.

Custas pela ré apelante.

Notifique.

(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Évora, 11 de abril de 2019.

Moisés Silva (relator)

Mário Branco Coelho

Paula do Paço

[1] Neste sentido, Ac. RL, de 18.06.2014, processo n.º 2420/12.9TTLSB.L1-4, www.dgsi.pt/jtrl.