30809/15.4T8LSB-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

- o instituto do abuso de direito é igualmente aplicável no âmbito ou domínio processual civil ;

- no caso concreto, analisada a antecedente conduta processual do Autor Apelante, no sentido de sempre ter catalogado a diligência probatória, requerida pela Ré Apelada, como impertinente e desnecessária , opondo-se expressamente á sua realização, caso o recurso se limitasse, pura e simplesmente, a questionar o aludido sancionamento da desistência da mesma diligência probatória, a pertinência da invocação de uma situação de claro venire contra factum proprium afigura-se inquestionável, capaz de afectar o invocado direito accional de recurso por parte daquele ;

- estando-se perante prova constituenda (não pericial) que não chegou a ser produzida/realizada, era perfeitamente admissível á Ré prescindir da sua realização ou efectivação, ou seja, era perfeitamente legítimo e possível à Ré desistir livremente de tal meio probatório, sem carecer da aquiescência ou anuência da parte contrária ;

- com efeito, não se estando perante matéria respeitante a direitos indisponíveis, nem perante diligência oficiosamente determinada, inexiste qualquer óbice a tal desistência do meio probatório, não estando minimamente em equação qualquer violação do princípio do inquisitório.

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- AS…, residente em … Rue … 78300 Poissy, França, e também com domicílio em Portugal na Rua ... nº. …, Carvalhais, Carvalho, Penacova, Lisboa, deduziu acção declarativa comum de condenação, contra:

§ BANCO ST…, S.A., com sede na Rua …, nº. …, Lisboa,

peticionando pela procedência da acção, devendo a Ré ser condenada a indemnizá-lo, a título de responsabilidade civil, no montante do capital mobilizado no total de 1.052.557,38 € (um milhão e cinquenta e dois mil quinhentos e cinquenta e sete euros e trinta e oito cêntimos), pelos danos patrimoniais causados com a sua conduta, acrescida esta quantia de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a citação da Ré e até efectivo e integral pagamento.

Alegou, em suma, o seguinte:

§ Em 11/02/2014, por indicação e conselho dos representantes do Banco Réu, deu ordem de compra de 10 obrigações da Espírito Santo Financial Group (abreviadamente ESFG), no valor de 1.000.000,00 € (um milhão de euros) ;

§ Apesar de ter atribuído ao Autor o perfil de investidor conservador, foi contactado por representantes do Banco Réu que lhe apresentaram tal solução de investimento ;

§ Diferenciada dos depósitos a prazo pelos quais sempre optara até tal data ;

§ Desconhecendo tal produto, os representantes do Banco mencionaram-lhe que tal produto tinha rentabilidade garantida e atractiva, com garantia do capital investido, em tudo semelhante a um depósito a prazo ;

§ Anuiu ao conselho que lhe foi dado, substituindo o produto de depósito a prazo pela aquisição de tais obrigações ;

§ Tal conselho era inadequado e arriscado, tendo vindo a revelar-se ruinoso, e causando-lhe elevados danos ;

§ Pois o Autor não possuía conhecimentos nem formação para, por sua iniciativa, substituir por outras as aplicações monetárias em depósitos a prazo ou tomar a iniciativa de comprar quaisquer obrigações, muito menos as ditas Obrigações (subordinadas) da ESFG ;

§ Tem um perfil de cliente bancário altamente conservador, que não arrisca nunca o seu património em investimentos que comportem riscos ;

§ Apesar de conhecerem tal historial, os feitores de conta da Ré, prevalecendo-se da confiança que o Autor neles depositava, ofereceram-lhe tal investimento inadequado e arriscado ao seu perfil ;

§ Pois desconhecia que a garantia do seu capital dependia afinal da “saúde financeira” da entidade emissora das Obrigações que adquiria ;

§ Pois não lhe foi apresentada qualquer ficha técnica sobre o produto ;

§ No dia 10/10/2014, as Obrigações viriam a atingir um valor quase residual, aquando da declaração de insolvência da Espírito Santo Financial Group, requerida junto do Tribunal de Comércio do Luxemburgo a 24/07/2014 ;

§ E, sendo as mesmas invendíveis, foi perdido o total do investimento realizado nas mesmas ;

§ com a descrita conduta, os comissários do Banco Réu violaram os deveres decorrentes da relação de clientela bem como os que decorrem dos princípios norteadores da actividade dos intermediários financeiros ;

§ incorrendo na responsabilidade assacada ao intermediário financeiro ;

§ sendo que o princípio da protecção dos interesses do cliente se reveste de especial importância quando estejam em causa investidores não qualificados, como é o caso do Autor ;

§ pois face à sua falta de qualificação e informação, mostram-se especialmente desprotegidos nas operações de intermediação financeira carecendo de acrescidas cautelas ;

§ acresce que, ainda que se considerasse que o Banco Réu não agiu enquanto intermediário financeiro, não estando vinculado aos deveres de intermediário, ou que se considerasse que não violou tais deveres, sempre se teria o Réu constituído na obrigação de indemnizar, nos termos da responsabilidade por conselho, nos quadros do artº. 485º do Cód. Civil, e nos termos mais gerais da responsabilidade na formação e cumprimento dos contratos ;

§ encontrando-se igualmente preenchidos todos os requisitos que fundamentam a responsabilidade civil exarada no artº. 227º, do mesmo diploma.

2- Devidamente citada, veio a Ré apresentar contestação, alegando, em resumo, o seguinte:

v o Autor quis um retorno muito superior ao de um depósito bancário num banco de primeira linha, pelo que adquiriu obrigações com uma remuneração muito mais elevada mas, em contrapartida, com maior risco ;

v não desconhecendo que existia risco de o emitente entrar em insolvência e, consequentemente, de não cumprir com os pagamentos devidos ;

v é uma pessoa com vasta experiência negocial, comercial e empresarial, possuindo à data da compra das Obrigações ESFG um património financeiro líquido de cerca de € 3.500.000,00 e um património imobiliário de pelo menos 1.100.000,00 € ;

v foi o Autor quem se deslocou, por sua iniciativa, ao balcão do Réu Banco de C…, pedindo informações sobre depósitos a prazo offshore, tendo aí constituído dois depósitos a prazo com condições deveras vantajosas ;

v como as taxas de juros acordadas foram descendo, o Autor decidiu alterar o destino dado aos fundos que havia aplicado em tais depósitos, levando-o a adquirir as Obrigações ESFG ;

v anteriormente, o Autor já havia tido contactos com instrumentos financeiros com grau de complexidade superior aos simples contratos bancários de depósito ;

v nomeadamente, e entre outros, foi o próprio Autor que informou os gestores do balcão de C… que tinha comprado “obrigações da PT e da EDP” junto do BIG ;

v conforme descrito, o Autor fez pelo menos seis operações em três anos, donde se constata que é um investidor com experiência em mercados e instrumentos financeiros ;

v foi clara e inequívoca a prova da consciência e premeditação do investimento realizado pelo Autor nas Obrigações ESFG ;

v pois o Autor procurava um rendimento superior ao que obteria noutros investimentos, estando para isso disposto a assumir um risco coerente com essa rentabilidade e inclusive aceitando como possível a perda de capital ;

v tendo assim plena consciência do risco de perda de capital nos investimentos financeiros ;

v pelo que não só a decisão pelo instrumento financeiro em causa parte da iniciativa do Autor como, para além disso, a ordem de compra efectuada pelo Autor e executada pela Ré resultou de uma decisão consciente e esclarecida do Autor e que foi objecto de longa ponderação ;

v apesar de ter sido alertado pelo Banco Réu, formalmente e por escrito, de que o investimento não era adequado ao seu perfil ;

v a prova indesmentível da consciência e da determinação do Autor na compra das Obrigações ESFG é o facto do mesmo ter repetido o acto, pois voltou a investir novamente na aquisição de tais obrigações ;

v o que afirmou perante os gestores do balcão de C… . em reunião posterior – comentando que tinha investido novamente em Obrigações ESFG ;

v o que fez com parte dos fundos provenientes do depósito de 631.000,00 € que tinha levantado do ST… e que veio a aplicar em 7 Obrigações ESFG, através do BIG ;

v a insolvência da ESFG não era previsível antes da desvalorização abrupta das suas obrigações, o que não podia ser previsto nem pelo Banco Réu nem por qualquer outro agente económico ;

v assim, não só inexiste qualquer ilícito como inexiste nexo de causalidade, pois a causa da perda do investimento apenas pode ser assacada à ESFG.

Conclui, pela improcedência da acção.

No final de tal articulado, apresentou requerimento probatório – cf., fls. 229 e 230 dos autos originais -, solicitando, entre outras, as seguintes diligências instrutórias:

“INFORMAÇÕES A SEREM PRESTADAS PELA CONTRAPARTE

- Nos termos do disposto no artigo 417º e 429º do CPC, e para prova do alegado quanto à experiência do Autor em investimentos financeiros, requer que seja notificado o Autor para informar os autos sobre quais os investimentos financeiros realizados desde 2005, designadamente, entre outros, acções, obrigações, fundos de investimento, seguros financeiros, derivados financeiros, com menção dos bancos intermediários nesses investimentos ;

- (…)

INFORMAÇÕES/DOCUMENTOS A SEREM PRESTADAS POR TERCEIROS

Nos termos do disposto no artigo 417º e 432º do CPC, e para prova do alegado quanto à experiência do Autor em investimentos financeiros, requer que sejam notificadas as seguintes instituições:

- (…)

- (…)

- Banco de Investimento Global, S.A., com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa ;

- (…)

Para virem aos autos:

a) Informar quais os investimentos financeiros realizados, desde 2005, por AS…, contribuinte nº. …, designadamente, entre outros, em acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros ;

b) Juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil do cliente”.

3- Em 18/07/2016, foi proferido o seguinte DESPACHO:

“Req. fls. 229 (1ª parte):

Notifique o autor para, em 10 (dez) dias, prestar ao Tribunal as informações solicitadas.

Req. fls. 229 (2ª parte) [consta fls. 220, mas é manifesto o lapso]:

Após as informações prestadas pelo autor se apreciará da necessidade dos solicitados elementos junto das identificadas instituições bancárias”.

4- Em 12/09/2016, o Autor veio responder a tal notificação, identificando investimentos financeiros realizados desde 20058, mas omitindo quaisquer investimentos realizados através do Banco de Investimento Global, S.A. (BIG) – cf. fls. 475 a 478 do original.

5- Notificada de tal resposta, veio a Ré, em 26/09/2016, apresentar requerimento - cf. fls. 499 a 501 do original -, no âmbito do qual, e no que ora interessa, requereu a notificação do Banco de Investimento Global, S.A. (BIG) para “juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil do cliente.

Conforme também requerido na contestação, requer-se também que seja notificado o Banco de Investimento Global, S.A., com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa, para informar os autos de quais os investimentos financeiros realizados, desde 2005, por AS…, contribuinte nº. …, designadamente, entre outros, em acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros”.

6- Em 10/10/2016, em resposta, apresentou o Autor requerimento - cf. fls. 504 do original -, solicitando a concessão de “prazo não inferior a 15 dias para juntar documentação esclarecedora das dúvidas suscitadas, designadamente:

1. O valor real das aplicações efectuadas pelo Autor em acções da GALP no ano de 2006 através do Banco Millenium ;

2. As aplicações (inexistentes) junto do BIG, SA ;

3. Os testes de conhecimentos e experiência existentes nos Bancos enunciados”.

7- Em 27/10/2016, o Autor apresentou novo requerimento - cf. fls. 514 e 515 do original -, mencionando, entre o mais, o seguinte:

“6- Em segundo lugar, porque o A. não fez qualquer aplicação no Banco BIG não pode proceder à junção aos autos de documentos inexistentes, informação esta que poderá ser confirmada junto dessa mesma entidade”.

8- Em 29/05/2017, apresentou a Ré novo requerimento - cf. fls. 679 a 689 -, em resposta ao aduzido pelo Autor, no qual conclui nos seguintes termos:

“DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS À DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL

À luz de tudo o que ficou exposto no presente requerimento, em virtude da insuficiência dos «esclarecimentos» prestados pelos mandatários do Autor, e considerando que a insistência da Ré em que foram realizados investimentos junto do BIG, requer-se que, ao abrigo do artigo 411º do Código de Processo Civil, e modo a fornecer aos autos a prova necessária à descoberta da verdade material, seja ordenada a seguinte diligência instrutória: nos termos do disposto nos artigos 417º e 432º do Código de Processo Civil, e para prova do alegado quanto à realização de investimentos junto do BIG e contraprova do alegado quanto à experiência do Autor em investimentos financeiros e da sua consciência e vontade na compra das Obrigações ESFG, bem como da repetição deste investimento nos termos já aludidos, requer-se a notificação do Banco de Investimento Global, S.A., instituição de crédito com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa, e com o número de identificação de pessoa colectiva 504 655 256, para vir aos autos:

a) Informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BIG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação nº. …, e/ou por AF…, portadora do documento de identificação nº. …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimento, seguros financeiros e derivados financeiros ; e

b) Juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil dos clientes supra identificados”.

9- Em resposta, veio o Autor, em 12/06/2017, referenciar, na parte que ora importa, o seguinte - cf. fls. 691 a 696 do original:

“o Autor nunca foi titular de qualquer conta de depósito ou de investimentos em quaisquer instrumentos financeiros nem em nome individual nem como co-titular no BIG – Banco de Investimento Global – nem antes nem após o ano de 2005 e até ao presente, pelo que, nunca contratou e nunca negociou ou depositou valores em seu nome individual ou como co-titular com outras pessoas no BIG, nem antes nem após o ano de 2005.

(…)

O Autor é casado, no regime de comunhão de adquiridos, com AF…, com quem vive há mais de quarenta anos em plena comunhão de vida.

É correcto que em Novembro de 2013 foram transferidos de uma conta existente na Ré, na agência em C… na Avenida …, para uma conta no BIG de que é titular exclusivo a sua esposa, AF…, a quantia de 200.000€, conta essa que só a esposa do Autor movimentou desde então e movimenta até ao presente.

Sucede que, aquando da ocorrência dos factos alegados em 11º a 28º da petição inicial, em especial dos alegados em 23º, os aí referidos representantes da Ré aliciaram o Autor a transferir para o Banco da Ré outras quantias que eventualmente o Autor tivesse depositado em outras instituições bancárias.

E os funcionários do Banco da Ré referiram expressamente ao Autor aquelas quantias que o Autor havia retirado da sua conta do Banco da Ré em Novembro de 2013 e transferido para o BIG (daí o conhecimento que a Ré revela ter com o que alega em 3º e 6º do requerimento que antecede).

Depois na reunião do dia 11 de Fevereiro de 2014, na agência do Banco da Ré na … em C…, com o Dr. JS…, o qual, repete-se, transmitiu ao Autor que o investimento nas obrigações da Espírito Santo Financial Group era a solução mais rentável para as suas aplicações e que era um investimento de rentabilidade garantida e atractiva e com garantia do capital investido, o Autor, aliciado e seduzido pelos funcionários do Banco da Ré, em especial pelo Dr. JS…, acompanhado da sua esposa, dirigiram-se de imediato à agência do BIG em C…, onde a esposa do réu tinha aberto conta em Novembro de 2013 com a quantia de 200.000€ proveniente do Banco da Ré, e com intuito de fazer retornar os valores ao Banco S… para aí os aplicar nas ditas obrigações ESFG.

Porque a gerente de conta do BIG pretendeu saber as razões da transferência solicitada e porque o Autor as explicou – que tinha sido aconselhado pelos funcionários do Banco da Ré, e porque informou que tinha feito já no Banco da Ré aplicações dessa natureza, e já com a decisão tomada de aplicar aquela quantia nas ditas obrigações – a gerente de conta do BIG esclareceu que a mesma aplicação poderia aí ser feita na própria agência do BIG e Aconselhou-os a fazê-la apenas por metade dos valores existentes na conta da sua esposa e não pela totalidade.

Tal aplicação foi assim efectuada no dia 18 de Fevereiro de 2014, na agência do BIG em C…, pela sua esposa, após a venda das acções em que estava o capital aplicado, e tudo foi feito pela sua esposa e por indicações expressas do Autor marido e este por aconselhamento dos funcionários do Banco da Ré, que pretenderam a deslocalização do dobro daquela quantia para o Banco da Ré e para aí ser feito o tal investimento nas mesmas obrigações da Espírito Santo Financial Group.

Não foi o BIG quem apresentou à titular AF…, esposa do Autor, e única titular da dita conta, o produto de investimento, nem foi a titular quem o escolheu, foi o Autor quem deu indicações à sua esposa no mesmo dia em que teve a reunião com o Dr. JS… e por instruções e aconselhamento deste”.

Juntou um documento, a fls. 697 e 698 do original, emitido pelo Banco BIG.

10- Notificada a Ré, veio responder em 26/06/2017 - cf. fls. 701 a 708 do original -, aduzindo, no que ora importa, o seguinte:

“Sucede que, analisando o documento ora junto pelo Autor, emerge imediatamente a seguinte conclusão: no dia 18 de Fevereiro de 2014, data da ordem de compra das Obrigações ESFG, foi dada também ordem de venda de outros produtos financeiros de semelhante natureza: obrigações.

Ou seja, à data já o Autor tinha comprado (e no momento vendia) obrigações da Portugal Telecom International Finance B.V., veículo financeiro do grupo de empresas da Portugal Telecom, SGPS, S.A. – produto financeiro cujo rendimento se cifrava num juro de 4,5%.

Porque não é demais recordar, lembre-se que a Ré avançou logo na contestação que “foi o próprio Autor quem informou os gestores do balcão de C… que tinha comprado «obrigações da PT e da EDP» junto do BIG”.

Ou seja, os factos corroboram tudo o que vem sendo dito pelo RÉU.

Mas, para além disso, constata-se que o AUTOR mente sucessivamente ao tribunal quanto ao seu investimento em obrigações, pois também não referiu que havia adquirido obrigações da PT”.

Para além de peticionar a condenação do Autor como litigante de má fé, conclui nos seguintes termos:

“b) deve, nos termos do disposto nos artigos 417º e 432º do Código de Processo Civil, e para prova do alegado quanto à realização de investimentos junto do BIG e contraprova do alegado quanto á experiência do Autor em investimentos financeiros e da sua consciência e vontade na compra das Obrigações ESFG, bem como da repetição deste investimento nos termos já aludidos, notificar-se o Banco de Investimento Global, S.A., instituição de crédito com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa, e com o número de identificação de pessoa colectiva 504 655 256, para vir aos autos:

1) informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BIG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação nº. …, e/ou por AF…, portadora do documento de identificação nº. …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros ; e

2) juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil dos clientes supra identificados”.

11- Por requerimento de 07/07/2017, veio o Autor apresentar resposta - cf. fls. 725 a 728 do original -, referindo, no que ora importa, o seguinte:

“o documento que o Autor juntou com o último articulado que ofereceu nos autos, documento esse intitulado «operações a contado sobre valores mobiliários/SPOT Market-Transaction Report» com data de 18.02.2014 e emitido pelo Banco de Investimento Global, SA diz respeito à respectiva titular nele mencionado, a sua esposa, AF….

Não se trata de nenhuma aplicação «formal» em conta aberta em nome da esposa do Autor, trata-se de uma conta pertença em exclusivo da sua titular, por consubstanciarem aplicações de capitais «próprios» e «exclusivos» da titular, provenientes de benefícios que a titular auferiu por direito próprio em actividades que desenvolveu como emigrante”.

Termina, requerendo que “seja notificado o Banco de Investimento Global, S.A., com a sede indicada nos autos, enviando-se cópia do documento junto aos autos pelo Autor com o anterior articulado para que:

a) confirme o titular dos ditos investimentos nele exarados ;

b) confirme os titulares da conta a que estão associados e a data da sua abertura”.

12- Datado de 05/09/2017, veio a Ré apresentar novo requerimento - cf. fls. 736 a 743 do original -, referenciando, no que ora ressalva, o seguinte:

“Acresce ainda que a conta titulada em nome da esposa do Autor é – como não pode desconhecer o Autor – também do Autor.

Com efeito, confessa o próprio Autor, no artigo 6º do seu requerimento de 12 de Junho de 2017, que “O Autor é casado, no regime de comunhão de adquiridos com AF…, com quem vive há mais de quarenta anos em plena comunhão de vida”.

Ora, sendo assim, todo o património adquirido por qualquer dos cônjuges, nesses mais de 40 anos de plena comunhão de vida, é de ambos os cônjuges.

Logo, as obrigações da PT e da EDP, ainda que depositadas em conta titulada em nome da esposa do Autor são também do Autor.

(…)

Em todo o caso, sendo alegadamente o dinheiro proveniente de benefícios que a titular auferiu por direito próprio em actividades que desenvolveu como emigrante, tal dinheiro pertence necessariamente ao património comum dos cônjuges, pois o proveito de actividades desenvolvidas na constância do património são sempre bens comuns nos termos do disposto no artigo 1724º do Código Civil.

(…)

Mas ainda que as obrigações fossem da sua mulher (o que não está provado, presumindo-se comuns nos termos do artigo 1725º do Código Civil), ainda assim o Autor, vivendo “em plena comunhão de vida” com a sua mulher, não podia desconhecer estes investimentos e não podia ignorar que estes factos eram relevantes para o processo, tanto que o mesmo assume que dava indicações à sua esposa para vender e comprar obrigações”.

Conclui, reiterando o anteriormente requerido relativamente às diligências a efectuar junto do BIG.

13- Em 18/09/2017, foi proferida decisão, exarando-se o seguinte:

“Veio O Banco Réu deduzir pedido de condenação do Autor como litigante de má-fé, bem como requerer, ao abrigo do disposto nos artigos 417º e 432º do Código de Processo Civil, para prova do alegado quanto à realização de investimentos junto do BIG e contraprova do alegado quanto à experiência do Autor em investimentos financeiros e da sua consciência e vontade na compra das Obrigações ESFG, que se notifique o Banco de Investimento Global, S.A., para informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BIG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação nº. …, e/ou por AF…, portadora do documento de identificação nº. …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros.

Considerando que os requerimentos probatórios devem ser deduzidos em momentos e prazos específicos (arts. 423º, 572º, al. d), e 598º), os quais se encontram ultrapassados, bem como o facto do Autor ter sido suficientemente esclarecedor na resposta conferida ao requerimento a que se responde, no sentido de «(…) nunca ter sido titular de qualquer conta de depósito ou de investimentos em quaisquer instrumentos financeiros nem em nome individual nem como co-titular no BIG – Banco de Investimento Global – nem antes nem após o ano de 2005 e até ao presente, pelo que, nunca contratou e nunca negociou ou depositou valores em seu nome individual ou como co-titular com outras pessoas no BIG, nem antes nem após o ano de 2005, pelo que nunca o BIG realizou testes de conhecimentos e experiência ou quaisquer outros questionários ao Autor, com vista a aferir o seu perfil de investidor ou aplicador de valores», não vislumbramos pertinência nas diligências solicitadas.

Pelo exposto, indefere-se o requerido.

Notifique”.

14- Inconformada com o decidido, a Ré interpôs recurso de apelação, em 11/10/2017, por referência à decisão prolatada.

15- Tendo este Tribunal da Relação, por Acórdão de 08/03/2018, julgado procedente o recurso de apelação interposto, determinando, consequentemente, a revogação do “despacho recorrido/apelado, o qual deverá ser substituído por outro que, determine a realização da requerida diligência probatória, traduzida no seguinte:

- A notificação do Banco de Investimento Global, S.A., instituição de crédito com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa, e com o número de identificação de pessoa colectiva 504 655 256, para vir aos autos:

I) informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BIG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação nº. …, e/ou por AF…, portadora do documento de identificação nº. …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros ; e

II) juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil dos clientes supra identificados”.

16- No dia 05/12/2018, pela Ré Banco ST…, S.A., foi apresentado o seguinte requerimento:

“1. Pouco tempo depois de ser proferida sentença, foi proferido acórdão do Tribunal da Relação

de Lisboa no recurso de apelação interlocutório tramitado no apenso A.

2. O Réu, aliás, tencionava desistir desse recuso interlocutório, mas não chegou a conseguir fazê-lo em tempo.

3. Este acórdão deu provimento ao recurso do Réu, relativamente a uma decisão de indeferimento de diligências probatórias.

4. Surpreendentemente para o Réu, o mesmo Tribunal da Relação, no âmbito do recurso da sentença interposto pela Autora, considerou que a sentença deveria considerar-se revogada e, consequentemente, o recurso da sentença teria ficado sem efeito por força do acórdão proferida no âmbito do recurso da decisão interlocutória.

5. O Réu foi surpreendido na medida em que considerou (bem ou mal) que a partir do momento em que é proferida sentença favorável ao Réu o acórdão que julgou procedente o recurso interlocutório não poderia revogar a sentença, sob pena de se admitir uma situação de ilegitimidade por falta de interesse processual do próprio recorrente.

6. Isto é, no momento da interposição do recurso, o Réu tinha interesse no mesmo a fim de salvaguardar uma decisão desfavorável mas, agora, evidentemente que já não tem.

7. Na verdade, em face dos factos provados, não se vê em que medida é que as diligências requeridas poderiam alterar o mérito da decisão.

8. De qualquer forma, e para evitar ulteriores constrangimentos, o Réu vem desistir das diligências probatórias requeridas e cujo cumprimento foi ordenado pelo tribunal da Relação.

9. Note-se que esta desistência em nada contraria o acórdão proferido, uma vez que o acórdão não considerou que as diligências eram obrigatórias ao abrigo de um qualquer dever oficioso, mas tão só considerou que as mesmas eram devidas porquanto requeridas pelo Réu.

10. Ou seja, o acórdão apenas substituiu aquilo que deveria ter sido a decisão em primeira instância – sendo que também nada impediria que o Réu desistisse das diligências após as mesmas terem sido requeridas (sem prejuízo de condenação como litigante de má fé se o requerimento tivesse sido feito com intuitos meramente dilatórios).

11. Dito de outro modo, o acórdão da Relação não proibiu, nem expressa nem implicitamente, a desistência das diligências probatórias requeridas pelo Réu.

12. E em todo o caso, face à sentença proferida e à sua previsível inutilidade, bem se compreende que o Réu desista daquelas diligências.

13. A esta desistência o Autor nem sequer se pode opor, na medida em que sempre se manifestou contra a sua realização, carecendo até, por isso, de legitimidade processual para se opor à desistência”.

Conclui, mencionando desistir “das diligências probatórias requeridas e cuja rejeição em primeira instância foi revogada por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa”.

17- Notificado de tal requerimento, veio o Autor responder ao mesmo, em 20/12/2018, referenciando que:

“1. O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do recurso interlocutório (Apenso A.L1) em que foi recorrente o Réu transitou em julgado a 20.04.2018.

2. Por força deste acórdão foi revogado o despacho nele recorrido/apelado e, em sua consequência, ordenada a sua substituição por outro despacho que determinou a realização da requerida diligência probatória.

3. A sentença final proferida nos autos não chegou a transitar em julgado, por dela ter sido interposto recurso de apelação, recurso este que não foi apreciado por entender o Tribunal de recurso, em decisão sumária, julgar este recurso findo, dada a necessidade de produção de prova e realização de novo julgamento, tudo em conformidade com o determinado no acórdão proferido no referido recurso interlocutório.

4. Esta decisão sumária transitou também em julgado, tendo o Tribunal de 1ª instância dado já execução ao que nela foi ordenado através do despacho de 29.11.2018 com a referência 381809413.

5. Contra este despacho não reclamou o Réu, consolidando-se o mesmo na ordem jurídica.

6. As decisões dos Tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades (artº 206º/2 da Constituição), pelo que competia ao Tribunal de 1ª instância dar cumprimento ao determinado pelo acórdão do Tribunal da Relação no dito recurso interlocutório e à decisão sumária proferida pelo mesmo Tribunal Superior no mencionado recurso da sentença.

7. Por força da ordem emanada pelos ditos arestos o Tribunal de 1ª instância ficou investido no dever de lhes dar cumprimento, não estando ao alcance da parte reverter a situação processual já consolidada.

8. A "desistência" agora apresentada pelo Réu sobre o requerimento probatório não produz quaisquer efeitos nos presentes autos, porquanto o instituto do caso julgado sobrepõe-se à vontade das partes.

9. E também não produz efeitos a "desistência" da prova ordenada judicialmente e requerida pelo Réu, porquanto, contrariamente ao alegado pelo Réu nos itens 10. a 13. do seu requerimento, de acordo com os princípios constitucionais da legalidade (artº 205-2 CR) e da tutela jurisdicional (artº 20º), as partes não podem dispor livremente da relação jurídica.

10. E o consagrado princípio do inquisitório, após a última revisão do Código do Processo Civil (artº 411º do CPC) adquiriu alcance formal que nos leva à mesma conclusão - no âmbito do direito disponível as partes não podem dispor, a seu bel-prazer, das diligências probatórias nem dos procedimentos probatórios relativos aos meios de prova propostos pelas partes, na medida em que necessárias ao apuramento da verdade.

Por mera cautela de patrocínio,

11. Se outro for o entendimento, se deferido vier a ser o requerido pelo Réu e, em sua consequência, vier a sentença final prolatada a manter-se, desde já o Autor declara para todos os efeitos legais que não prescindirá de daquela interpor o recurso competente, nos termos e com os mesmos fundamentos já expendidos no anterior recurso de apelação apresentado.

12. Hipótese esta improvável e que só se admite como académica”.

Conclui, mencionando que “a decisão da questão suscitada no requerimento do Réu - desistência de procedimentos probatórios já iniciados - está abrangida pelo "caso julgado" formado com o acórdão proferido no recurso interlocutório, assim se deverá decidir e os autos aguardarem as diligências probatórias ordenadas e, em sua consequência, produzir-se novo julgamento”.

18- No dia 22/01/2019, pela Meritíssima Juíza a quo, foi proferido o seguinte DESPACHO:

“O Réu veio informar nos autos ter deixado de ter interesse na diligência por si requerida em momento prévio e que acabou por ser admitida por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, já após a prolação da sentença que o absolveu dos pedidos contra si aqui formulados.

Por sua vez, o Autor, parte vencida nos autos, veio insurgir-se contra a desistência da diligência em apreço. A firma estar a mesma abrangida pelo caso julgado formado com o acórdão que apreciou o recurso interlocutório.

A diligência em apreço, já determinada pelo Tribunal, não se encontra ainda concluída.

Cumpre apreciar e decidir.

É inegável que o Acórdão que decidiu da diligência pretendida pelo Réu transitou já em julgado.

O trânsito em julgado, conforme decorre claramente do art.º 628.º do CPC, ocorre quando uma decisão é já insusceptível de impugnação por meio de reclamação ou através de recurso ordinário. Verificada tal insusceptibilidade, forma-se caso julgado, traduzido na impossibilidade da decisão proferida ser substituída ou modificada por qualquer tribunal, incluindo aquele que a proferiu. Isto significa, naturalmente, que o Tribunal de 1ª instância está vinculado a dar seguimento à decisão do Tribunal superior nos moldes determinados por este.

Todavia, não se crê que o efeito de caso julgado impeça o Réu de desistir da diligência por si determinada, enquanto a mesma não estiver concretizada nos autos. E isto porque o Réu não está a pôr em causa o Acórdão ou mesmo a decisão da 1ª instância que cumpriu o determinado. O que o Réu está a dizer nos autos é que, não obstante lhe ter sido dada razão, prescinde do cumprimento da diligência que ele e só ele tinha requerido.

O objecto da presente acção diz respeito a direitos disponíveis, não estando em causa princípios de ordem pública ou outros que, pela sua natureza, sejam de acautelar pelo Tribunal.

As partes podem, naturalmente, prescindir das diligências probatórias antes pedidas nos autos, mesmo quando as mesmas já foram admitidas. Exemplo evidente dessa faculdade é a decisão de prescindir do depoimento de testemunhas arroladas, admitidas por despacho judicial em qualquer momento, designadamente no decurso de audiência de julgamento. Do mesmo modo nada obsta a que a parte prescinda de perícia por si requerida, mesmo que esteja já determinada nos autos. O que não pode é, após realização daquelas diligências vir dizer, que delas prescinde.

No caso dos autos, como se disse, a diligência embora ordenada pela 1ª instância, não está ainda realizada, como decorre de forma clara dos autos.

Deste modo, julgo válida a desistência da indicada diligência por parte do Réu.

Custas pelo Réu, que deu causa ao presente incidente.

Notifique.

Em face do que precede tem de concluir-se que a sentença proferida nos autos e que já foi objecto de recurso por parte do Autor mantém-se intocada.

Com efeito, crê-se não existir motivo para determinar a reabertura de audiência de julgamento e prolação de nova sentença. A mesma considerando que se mantêm inalterados os pressupostos em que assentou a sentença já constante dos autos, seria de teor idêntico. Afigura-se que a realização da indicada diligência, de teor meramente formal, atenta contra o dever de gestão processual (art. 6º do CPC), traduzindo-se na prática de actos inúteis e nocivos às partes (nova deslocação a Tribunal e pagamento de novas taxas de justiça para interposição de renovado recurso, expectável atentas as posições já exaradas nos autos).

Deste modo, após trânsito em julgado do despacho proferido, remeta os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, atento o recurso já apresentado e admitido da sentença proferida”.

19- Inconformado com o decidido, o Autor interpôs recurso de apelação, em 12/02/2019, por referência à decisão prolatada.

No âmbito de tal recurso, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

“1. O Tribunal da Relação de Lisboa julgou o recurso de apelação interposto pelo Autor, ora recorrente, da sentença final proferida nos presentes autos findo por prejudicado; o Tribunal da Relação não apreciou o recurso interposto pelo A., ora recorrente, da sentença final proferida em 1ª instância, considerando a necessidade da produção de prova ordenada e a realização de novo julgamento; considerou agora o tribunal a quo, por via do despacho recorrido, dar sem efeito as diligências de prova ordenadas por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa (Ac. do TRL de 08.03.2018 proferido no Apenso A dos autos principais), diligências essas que já haviam sido ordenadas pelo Tribunal a quo; e, por fim, o despacho ora recorrido remete os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, atento o recurso já apresentado e admitido da sentença proferida.

2. Independentemente da decisão que venha a ser proferida no presente recurso, o despacho ora em crise não pode fazer com que o recorrente deixe de ver apreciado o recurso anteriormente interposto da decisão final, sob pena de ser violada a norma vertida no n.º 1 do artigo 20.º da CRP (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva) na medida em que a legislação ordinária - artigo 629.º, n.º 1 do CPC - permitiu que o A. (ora recorrente) recorresse da decisão final, recurso esse que foi admitido e que findou apenas para ser ordenada a diligência de prova agora não realizada.

3. O despacho ora recorrido, ao ter acatado o entendimento de que o pedido de desistência da prova apresentado pelo réu é admissível viola os princípios constitucionais da legalidade (artº 205-2 da CRP) e da tutela jurisdicional (artº 20º da CRP), bem como o princípio do inquisitório, o qual, após a última revisão do Código do Processo Civil (artº 411º do CPC) adquiriu alcance formal.

4. A prova objecto da desistência pelo recorrido fora ordenada judicialmente, por decisão transitada em julgado proferida pelo Tribunal da Relação, impendendo sobre o Tribunal de 1ª instância o dever de acatar tal decisão; assim, ao tribunal a quo não era permitido não dar cumprimento à decisão do Tribunal ad quem.

5. Mesmo que se admitisse como possível o entendimento sufragado no despacho recorrido relativamente à não realização da prova, não poderia o Tribunal dispensar a realização de novo julgamento tal como ordenado no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa; com efeito, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no recurso subordinado não só ordenou a realização das diligências de prova em causa como ordenou também a repetição do julgamento.

6. Se o Tribunal Superior ordenou ao Tribunal a quo a repetição do julgamento, ordenou ao Tribunal a quo que proferisse uma nova decisão, que realizasse um novo juízo valorativo dos factos; e o despacho recorrido, ao decidir no sentido em que decidiu, não respeitou a decisão do Tribunal Superior.

7. Não poderia o Tribunal a quo considerar que a realização de novo julgamento consistiria na prática de actos inúteis e nocivos às partes, limitando-se o despacho em crise a remeter os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, sem qualquer menção à sentença já prolatada, sem qualquer menção ao recurso dela interposto, ou seja, sem que o sobredito despacho tenha sido declarativo no sentido de que a sentença de 1ª instância se mantém na íntegra e que o recurso dela interposto pelo Autor é admitido.

8. Ou seja, sempre deveria o tribunal recorrido proceder à repetição do julgamento e à prolação de nova sentença que confirmasse a anterior, até para permitir que a parte vencida pudesse recorrer; impunha-se que tal despacho sufragasse expressamente a validade e eficácia da sentença de 1ª instância, uma vez que o Acórdão do Tribunal da Relação julgou o recurso dela interposto "prejudicado"; impunha-se que o recurso interposto da sentença fosse expressamente admitido, nos precisos termos em que o foi anteriormente.

9. Por fim, cumpre ainda notar que, no caso em apreço o despacho recorrido é um despacho surpresa, na medida em que ao tribunal o quo está vedado o exercício de um poder sem prévia audição das partes, em decorrência do previsto no art. 3º, n.º 3 do CPC; a direcção formal do processo está estritamente ligada ao cumprimento de deveres de cooperação do juiz para com as partes e destas para com aquele, implicando a omissão deste dever – audição das partes - a nulidade do despacho recorrido.

10. Em suma, o que não pode acontecer é o recurso inicialmente interposto sobre a decisão final não ser apreciado, sob pena de violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tutela jurisdicional, ou do princípio processual do inquisitório.

11. O despacho recorrida violou as normas do art. 20.º, n.º 1, da CRP, artigo 3.º/ n.º3, 6.º/1, 629.º/1, todos do CPC, normas essas que devem ser interpretadas e aplicadas no sentido que consta da motivação do presente recurso”.

Conclui, no sentido de “ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido, devendo ser proferida decisão que ordene a realização da prova já anteriormente ordenada pelo Tribunal da Relação, bem como ordene a repetição de julgamento e a prolação de nova sentença”.

20- A Ré Recorrida/Apelada apresentou contra-alegações, que terminou formulado as seguintes CONCLUSÕES:

“1. O presente recurso não deve ser admitido porquanto o RECORRENTE não tem interesse em recorrer.

2. Com efeito, com o presente recurso o RECORRENTE pretende que o tribunal realize diligências probatórias que o RECORRENTE nunca requereu e ademais sempre se opôs por as considerar inúteis.

Caso assim não se entenda, sempre se diga:

3. A interposição do presente recurso configura um exercício abusivo do direito de acção.

4. Ao longo de todo o processo, o RECORRENTE sempre pugnou pela impertinência da realização da diligência probatória.

5. Como tal, é evidente que pretende o RECORRENTE com a sua actuação fazer uso de expedientes dilatórios com o único objectivo de protelar a prolação de uma decisão final.

6. Deste modo, o recurso interposto pelo RECORRENTE não deve ser admitido por configurar um evidente exercício abusivo do direito de acção, na modalidade de venire contra factum proprium processual.

Caso assim não se entenda, sempre se diga:

7. O presente recurso deverá ser julgado improcedente, tendo em consideração os seguintes fundamentos.

8. Em primeiro lugar, a invocação pelo RECORRENTE da nulidade do despacho recorrido por violação do caso julgado formal deverá ser improcedente.

9. Ao contrário do que o RECORRENTE pretende fazer crer, a desistência da diligência probatória por parte do RECORRIDO não colide com o caso julgado formado pelo trânsito em julgado do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

10. Do acórdão proferido não resulta qualquer impedimento à desistência apresentada pelo REQUERIDO.

11. Note-se que, em boa verdade, o acórdão apenas veio substituir aquela que deveria ter sido a priori a decisão em primeira instância.

12. Ora, caso a decisão da primeira instância tivesse admitido a diligência probatória, nada impediria que o RECORRIDO viesse dela abdicar, nomeadamente em face ao julgamento entretanto realizado e às provas entretanto produzidas.

13. Em segundo lugar, não se verifica qualquer violação do princípio do contraditório.

14. O poder-dever do juiz de proceder oficiosamente à ordenação de diligências probatórias deverá ser apenas aplicado a situações particulares, em que é demonstrada a essencialidade do meio de prova para a descoberta da verdade material e para a justa composição do litígio (cfr. artigo 411.º do CPC).

15. Esta é a orientação unânime na jurisprudência portuguesa.

16. Sucede que o RECORRENTE nas suas alegações não apresentou sequer qualquer justificação para a alegada imprescindibilidade da diligência probatória.

17. Em terceiro lugar, também não assiste razão ao RECORRENTE ao qualificar o despacho recorrido como uma decisão-surpresa.

18. Desde logo porque, em requerimento datado de 20 de Dezembro de 2018, o RECORRENTE, no exercício do contraditório, pronunciou-se sobre as questões processuais abordadas no despacho recorrido.

19. Com efeito, do requerimento mencionado resulta evidente que as consequências advenientes da aceitação da desistência da diligência probatória eram (e não podiam deixar de ser) expectáveis para o RECORRENTE.

20. Por fim, e em quarto lugar, o RECORRENTE argui que o despacho recorrido viola o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.º da CRP.

21. Uma vez mais, não assiste qualquer razão ao RECORRENTE.

22. Foi precisamente com o intuito de garantir a tutela jurisdicional do RECORRENTE, que o Tribunal o quo concluiu o despacho recorrido ordenando a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, a fim de ser dado seguimento ao recurso que havia sido dado como findo por prejudicado.

23. Em face do exposto, é forçoso concluir que a pretensão do RECORRENTE é manifestamente improcedente, na medida em que carece em absoluto de fundamento”.

Conclui, no sentido de:

“a) o recurso de apelação ser liminarmente rejeitado por não configurar uma decisão de admissão ou rejeição de prova; e

b) o recurso de apelação ser liminarmente rejeitado por falta de interesse em recorrer do RECORRENTE, nos termos do disposto no artigo 641.º, n.º 2, al. a), do CPC;

caso assim não se entenda, subsidiariamente,

c) o recurso de apelação ser liminarmente rejeitado por abuso do direito de acção, nos termos do disposto no artigo 641.º, n.º 2, al. a), do CPC;

caso assim não se entenda, e sem conceder,

d) o recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a douta decisão recorrida”.

21- O recurso foi admitido por despacho datado de 08/04/2019.

22- Nesta Relação, por decisão da Exma. Relatora originária, foi determinada a distribuição do presente recurso ao Relator que proferiu a antecedente decisão – cf., fls. 121 -, nos quadros do artº. 218º do Cód. de Processo Civil.

23- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil [2], estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas ;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do Recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Recorrente Autor, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se em aferir:

§ se o despacho recorrido implica que o Recorrente deixe de ver apreciado o recurso anteriormente interposto da decisão final – Conclusões 2. e 10. ;

§ se o despacho recorrido, ao decidir-se pela admissibilidade da desistência da prova por parte da Ré, viola os princípios constitucionais da legalidade e tutela jurisdicional, bem como o princípio do inquisitório (artº. 411º do Cód. de Processo Civil), pois a produção de tal prova foi judicialmente ordenada, por decisão transitada em julgado do Tribunal da Relação, não sendo permitido ao Tribunal a quo não dar cumprimento à decisão do Tribunal ad quem – Conclusões 3. e 4. e Conclusões contra-alegacionais 7. a 16. e 20. a 23. ;

§ se o Tribunal não poderia dispensar a realização de novo julgamento, em virtude de tal ter sido ordenado pelo Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, que determinou não só a realização das diligências de prova, como também a repetição do julgamento, ou seja, que proferisse uma nova decisão, que realizasse um novo julgamento valorativo dos factos ; pelo que, não se poderia ordenar a remessa dos autos a esta Relação, sem referenciar a sentença já prolatada e sem que o despacho tenha sido declarativo no sentido de que a sentença da 1ª instância se mantém na íntegra e que o recurso dela interposto é admitido - Conclusões 5. a 8. ;

§ se o despacho recorrido é um despacho surpresa, pois o mesmo não podia decidir sem prévia audição das partes, em decorrência do prescrito no artº. 3º, nº. 3, do Cód. de Processo Civil, implicando tal omissão a sua nulidade - Conclusão 9. e Conclusões contra-alegacionais 17. a 19

Por outro lado, atento o teor das contra-alegações apresentadas pela Recorrida Ré, urge conhecer, a título de questões prévias, acerca da inadmissibilidade do recurso:

§ por inexistência de despacho de rejeição do meio de prova, em virtude deste não caber na alínea d), do nº. 2, do artº. 644º, do Cód. de Processo Civil ;

§ por falta do interesse em recorrer - Conclusões contra-alegacionais 1. e 2.. ;

§ por abuso de direito (exercício abusivo do direito de acção) - Conclusões contra-alegacionais 3. a 6. .

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A factualidade a ponderar é a que decorre do iter processual supra exposto.

A tal factualidade, urge, ainda, aditar, com base nos ulteriores termos processuais – através de consulta da plataforma citius -, a seguinte:

I) consta do Dispositivo da sentença, datada de 21/12/2017, proferida nos autos de acção declarativa de condenação nº. 30809/15.4T8LSB, o seguinte:

“Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente acção improcedente por não provada e, consequentemente, absolvo o BANCO ST…, S.A., do pedido deduzido pelo Autor AS….

Julgo improcedente o pedido de litigância de má-fé deduzido pelo Banco Réu contra o Autor.

Valor: € 1.052.557,38 (um milhão cinquenta e dois mil quinhentos e cinquenta e sete euros e trinta e oito cêntimos).

Custas a cargo do Autor.

Registe e notifique” ;

II) O Autor interpôs recurso de tal sentença, mediante requerimento apresentado em 12/02/2018 ;

III) Tendo sido proferido, em 05/06/2018, despacho de liminar admissão, com o seguinte teor:

“Requerimento de interposição de recurso do A. sob a referência nº17901152/12.02.2018 (fls.879/974):

Nos termos do disposto no art. 641º/1 do Código de Processo Civil na redacção introduzida pela Lei 41/2003, de 26 de Junho, por tempestivamente apresentado (art.º 638º/1 e 7), defere-se o requerimento de interposição de recurso, o qual é de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo – arts. 627º, 629º/1, 631º/1, 644º/1/a), 645º/1/a) e 647º do Código de Processo Civil na redacção introduzida pela Lei 41/2003, de 26 de Junho” ;

IV) Remetidos os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, pela Exma. Desembargadora Relatora, em 16/10/2018, foi proferido o seguinte despacho:

“No âmbito dos presentes autos, por requerimento datado de 26/06/2017 (cfr. fls. 701 a 709), o Banco Réu deduziu pedido de condenação do Autor como litigante de má-fé, bem como requereu, ao abrigo do disposto no artigos 417.º e 432.º do Código de Processo Civil, que se notifique o Banco de Investimento Global, S.A., para informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BiG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação n.º …, e/ou por AF…, portadora do documento de identificação n.º …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros.

Foi proferido despacho de indeferimento do requerimento referido (fls. 744 a 745) e desse despacho foi interposto recurso.

Ora, no âmbito da apelação que correu termos em separado, foi proferido o Ac. Nesta Relação de Lisboa, 2ª secção, com data de 8 de Março de 2018, com o seguinte dispositivo:« Julgar procedente o recurso de apelação interposto pela Ré BANCO ST…, S.A. ;

b) Em consequência, revoga-se o despacho recorrido/apelado, o qual deverá ser substituído por outro que, determine a realização da requerida diligência probatória, traduzida no seguinte:

- A notificação do Banco de Investimento Global, S.A., instituição de crédito com sede na Av. 24 de Julho, 74-76, 1200-869 Lisboa, e com o número de identificação de pessoa colectiva 504 655 256, para vir aos autos:

i) informar quais os instrumentos financeiros negociados, contratados ou depositados no BIG, desde 2005, por AS…, portador do documento de identificação n2. …, e/ou por AF…, portadora do documentode identificação n2. …, designadamente, entre outros, em operações envolvendo acções, obrigações, fundos de investimentos, seguros financeiros e derivados financeiros ; e

ii) juntar cópia dos testes de conhecimentos e experiência e quaisquer outros questionários com vista a aferir o perfil dos clientes supra identificados.».

Assim, a sentença ora recorrida deixará de ser o despacho final dos autos dada a necessidade de produzir prova e realização de julgamento em conformidade.

Deste modo, ao abrigo do disposto no artº 652º nº 1 alínea h) do CPC, julgo o presente recurso findo por prejudicado.

Notifique”.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

(i) DA QUESTÃO PRÉVIA DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

A- DA INEXISTÊNCIA DE DESPACHO DE REJEIÇÃO DE MEIO DE PROVA

A Recorrida Ré, nas suas contra-alegações, após efectuar uma cronológica resenha dos trâmites processuais, referenciou que o despacho apelado apenas aceitou a desistência da diligência probatória por si requerida, não tendo aceite nem rejeitado qualquer meio de prova.

Acrescenta que tais decisões são antagónicas e implicam distintos juízos jurídicos, não cabendo, assim, o recurso na alínea d), do nº. 2, do artº. 644º, do Cód. de Processo Civil, pelo que, tal como foi configurado, deve ser rejeitado.

Vejamos.

Dispõe o artº. 644º, do Cód. de Processo Civil, que:

“1- Cabe recurso de apelação:

a) Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente;

b) Do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos.

2- Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1.ª instância:

a) Da decisão que aprecie o impedimento do juiz;

b) Da decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal;

c) Da decisão que decrete a suspensão da instância;

d) Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova;

e) Da decisão que condene em multa ou comine outra sanção processual;

f) Da decisão que ordene o cancelamento de qualquer registo;

g) De decisão proferida depois da decisão final;

h) Das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil;

i) Nos demais casos especialmente previstos na lei.

3- As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto das decisões previstas no n.º 1.

4- Se não houver recurso da decisão final, as decisões interlocutórias que tenham interesse para o apelante independentemente daquela decisão podem ser impugnadas num recurso único, a interpor após o trânsito da referida decisão” (sublinhado nosso).

Resulta, assim, do legal enquadramento ter natureza de apelação autónoma, o recurso de apelação do despacho de admissão ou rejeição de qualquer meio de prova.

O que é facilmente entendível, pois “a sujeição de tais decisões na impugnação diferida para o recurso da decisão final, nos termos do nº. 3, potenciaria o risco de anulação do processado, para ponderação ou desconsideração dos meios de prova ou do articulado rejeitado ou admitido” [3].

Ora, tal como já referenciámos no despacho liminar, proferido nos quadros do artº. 652º, do Cód. de Processo Civil, o despacho recorrido, ao aceitar a desistência de um meio probatório que havia sido anteriormente requerido, e ainda não produzido, não pode efectivamente, ser considerado despacho de admissão ou rejeição de meio probatório. E, como tal, não tem legal enquadramento no citado normativo.

Todavia, tal como também aludimos, a presente apelação não deixa de ter autonomia, pois estamos perante decisão proferida depois da decisão final – cf., a alínea g), do nº. 2, do mesmo normativo -, isto é, perante decisão posterior à decisão que conheceu do mérito da acção – cf., facto provado II).

Por todo o exposto, e sem ulteriores delongas, improcede a suscitada inadmissibilidade recursória, devendo a apelação merecer autónoma tramitação e conhecimento.

B- DA FALTA DE INTERESSE EM RECORRER

Invoca a Apelada que o recurso não deve ser igualmente admitido em virtude do Recorrente não ter interesse em recorrer, pois com o presente recurso pretende que o tribunal realize diligências probatórias que nunca requereu, e às quais sempre se opôs, por considerá-las inúteis.

Deste modo, o despacho recorrido veio, inclusive, ao encontro das suas pretensões, pelo que o Recorrente não retira qualquer proveito da revogação ou anulação, sendo certo que o interesse me recorrer afere-se em função do efeito útil que tal revogação ou anulação pudessem ter para o Recorrente.

Decidindo:

O pressuposto da legitimidade recursória está previsto no artº. 631º, do Cód. de Processo Civil, onde se estatui que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido.

2- As pessoas direta e efetivamente prejudicadas pela decisão podem recorrer dela, ainda que não sejam partes na causa ou sejam apenas partes acessórias.

3- O recurso previsto na alínea g) do artigo 696.º pode ser interposto por qualquer terceiro que tenha sido prejudicado com a sentença, considerando-se como terceiro o incapaz que interveio no processo como parte, mas por intermédio de representante legal”.

Refere Abrantes Geraldes [4]que “tal como existem pressupostos processuais cujo preenchimento condiciona a prolação de uma decisão de mérito, também a possibilidade de um Tribunal Superior se debruçar sobre o objecto do recurso depende da verificação de determinados requisitos formais”.

Todavia, ressalva, “não deve confundir-se o pressuposto da legitimidade com o do interesse em agir. A legitimidade afere-se através do prejuízo que a decisão determina na esfera jurídica do recorrente. Já o interesse em agir (que aflora designadamente nos arts. 644º, nº. 4, 660º e 671º, nº. 4) está ligado à utilidade prática que emana da utilização de meios jurisdicionais e, concretamente, em sede de recursos, aos efeitos que decorrem da intervenção do Tribunal Superior, o que permite excluir casos em que, apesar de a parte ter ficado objectivamente vencida, nenhuma vantagem pode extrair da eventual revogação, alteração ou anulação da decisão”.

Pois, resulta indubitável que “o mecanismo de recurso pressupõe que se aperceba a existência de uma utilidade na posterior intervenção de um Tribunal Superior. Não foi criado para satisfazer interesses meramente subjectivos do recorrente, para dirimir questões puramente académicas ou para mero conforto moral, sem qualquer repercussão no resultado da lide, antes para alterar, revogar ou anular a decisão, com o cortejo de efeitos que dela emanam” [5].

Efectivamente, aludindo ao pressuposto ou requisito do interesse processual, aduz o mesmo Ilustre Autor que “não se confundindo com a legitimidade processual, não poderá deixar de se verificar o interesse em agir, na perspectiva do direito à interposição de recursos, a fim de evitar desperdícios da actividade jurisdicional com questões que não apresentam para o recorrente qualquer utilidade objectiva”. Donde, “faltando o interesse processual, o juiz a quo ou o relator no tribunal ad quem estão legitimados a indeferir o recurso, tendo em conta, respectivamente, o que se dispõe nos arts. 641º, nº. 2, al. a), 652º, nº. 1, al. b), e 655º” [6].

Ora, resulta indubitável dos autos que o ora Recorrente Autor sempre se opôs à realização da diligência probatória cuja efectivação, prima facie, ora reclama. Opôs-se quando se pronunciou acerca da pretensão probatória da Ré, previamente à prolação da decisão que a veio a indeferir, bem como apresentou idêntica oposição nas contra-alegações então oferecidas relativamente ao recurso intentado pela mesma Ré (e que veio a merecer procedência).

E, caso o objecto recursório se limitasse ao reclamar de tal produção, afigura-se-nos que o recurso interposto não poderia deixar de ser considerado sem qualquer utilidade objectiva para o Recorrente Autor. Efectivamente, estando em causa diligência probatória, junto do Banco BIG, no intuito de obtenção de informações sobre a experiência de investimentos do Autor na área financeira, que este sempre negou ter efectuado naquela instituição, não se vislumbra qual a utilidade que o mesmo Autor, presentemente, poderia reclamar na efectiva concretização de tal diligência probatória.

Todavia, a pretensão recursória ora em equação não tem apenas aquela amplitude e, consideramos, não a tem sequer como pretensão essencial ou primária.

Com efeito, e para além daquela omissão probatória, o que o Apelante questiona são fundamentalmente os efeitos da mesma, ou seja, o não ter sido realizado novo julgamento, nova valoração factual, ter sido produzida nova sentença ou, pelo menos, que não tenha sido dada como reproduzida a sentença anteriormente proferida, em termos declarativos, de forma a permitir o conhecimento do recurso entretanto interposto de tal decisão final.

Ou seja, o que o Recorrente questiona, para além daquela não produção probatória, que invoca violar caso julgado, são os efeitos daí decorrentes, que alegadamente impossibilitariam o conhecimento do recurso da decisão final, entretanto interposto, e que, por prejudicado, foi julgado findo.

E isto, para além da invocação da violação do princípio do contraditório, ao considerar o despacho prolatado como decisão-surpresa, o que traduz fundamento igualmente diferenciado.

Por todo o exposto, sem necessidade de ulterior argumentação, afigura-se-nos, assim, que, na perspectiva do Recorrente/Apelante, não pode aludir-se que o recurso interposto não determine qualquer vantagem ou utilidade, isto é, que da eventual procedência da pretensão recursória não lhe advenha a efectivação de um concreto interesse, independentemente do mérito da fundamentação invocada.

Donde, não se reconhece a falta de interesse em recorrer, assim improcedendo tal fundamento de inadmissibilidade recursória.

C- DO ABUSO DO DIREITO DE ACÇÃO (RECURSO)

Ainda no âmbito da (in)admissibilidade recursória, invoca a Apelada Ré que a interposição do presente recurso configura um exercício abusivo do direito de acção, na modalidade de venire contra factum proprium processual, pois o Recorrente pretende apenas com a sua actuação fazer uso de expedientes dilatórios, com o único objectivo de protelar a prolação de uma decisão final.

Reitera que o presente recurso é interposto em clara contradição com a posição anteriormente assumida no processo, pois o Apelante sempre contestou a pertinência da requerida diligência probatória, sendo surpreendente a alteração de posição do Recorrente.

Pelo que deve considerar-se estarmos perante o exercício abusivo do direito de acção, na modalidade de venire contra factum proprium e, consequentemente, o recurso interposto não deve ser admitido.

Decidindo:

A cláusula geral da boa fé ou do abuso de direito encontra-se estatuída no art.º 334º, do Cód. Civil, o qual dispõe ser “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Traduz, assim, o abuso de direito a “fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé”, de acordo com a afirmação de que “o direito cessa onde começa o abuso”, sendo configurado como “um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e sobre as habilidades das partes” [7].

Parafraseando os ensinamentos de Antunes Varela [8], refere-se que a fórmula legal de excesso manifesto dos limites impostos pela boa fé, abrange, de uma forma especial, as situações que a doutrina e jurisprudência reconhecem como de venire contra factum proprium. São, nomeadamente, “aqueles casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando, por exemplo, determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia de um contrato, estabelecida no interesse do contraente, depois de fazer crer á contraparte que não lançaria mão de tal direito, ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato”.

Assim, a noção de venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, “lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”. E, citando Meneses Cordeiro [9], acrescenta-se existir venire contra factum proprium numa de duas situações: “quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifesta a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.

Traduz, assim, esta locução - venire contra factum proprium – que “a ninguém é permitido agir contra o seu próprio acto. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios”. Abarca a “hipótese de, independentemente de ter sido accionada qualquer previsão normativa comum de tipo contratual, o agente ficar adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse” [10].

Ora, a proibição do venire contra factum proprium radicada na boa fé tem como alvo preferencial o quadro em que “uma situação de aparência jurídica é criada, em termos tais que suscita a confiança das pessoas”.

Pelo que, para além das situações em que o Direito estrito permite uma solução mais rápida e eficaz, “permanece uma zona na qual alguém, por acção, dá azo a uma situação de confiança sem que, dogmaticamente, seja possível recorrer à teoria dos negócios. Não se trata tanto de conseguir uma protecção: antes prevalece a necessidade de definir os termos e o âmbito duma tutela razoável. Aí, o apelo à boa fé e aos meandros da tutela da confiança, acima apontados, constituirá uma solução excelente” [11].

Acresce, recorrendo-se aos ensinamentos de Manuel de Andrade, que este Ilustre Professor inclinava-se, ainda que de forma não categórica, para a solução de improcedência de arguição da nulidade, quando esta arguição revista as características de um abuso de direito. Com efeito, conforme expressamente referenciado por aquele, “tal consideração não exige, porém, que as regras da forma devam ser consideradas um «jus strictum», indefectivelmente aplicado, sem qualquer subordinação a um princípio supremo do direito, verdadeira exigência fundamental do «jurídico», como é o do artigo 334º (abuso do direito).

O intérprete, desde que lealmente aceite como boa e valiosa para o comum dos casos a norma que prescreve a nulidade dos negócios feridos de vício de forma, está legitimado para, nos casos excepcionalíssimos do art. 334º, afastar a sua aplicação, tratando a hipótese como se ao acto estivesse formalizado.

Fora destes casos excepcionalíssimos, se uma das partes actuou com má fé nas negociações, o negócio é nulo, mas surgirá uma indemnização por força do artigo 227º (......).

De qualquer modo a segurança da vida jurídica e a certeza do direito, sendo valores de importância fundamental na ordenação da vida social e compreendendo-se o seu acatamento mesmo que para isso se pague o tributo de alguma injustiça, não podem ser afirmados com sacrifício das elementares exigências do «justo»” [12].

Exposto tal entendimento, que se nos afigura imaculado e pertinente, a questão a decidir e clarificar é a seguinte: o que é que se deve entender por abuso de direito ?

No nosso sistema legal, a concepção de abuso de direito adoptada “é a objectiva: - não é necessário a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido: basta que os atinja” [13]. E, relativamente ao conceito de boa fé, esta não está presente “quando se pretende alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar”, devendo então credor e devedor comportarem-se reciprocamente “como o fariam pessoas sérias e equânimes, não se atendo à letra dos contratos, mas sobretudo ao espírito deles, e fazendo o que for razoável para evitar o prejuízo dos interesses legítimos da parte contrária”. Pelo que, a obrigação não deve ser assumida “farisaicamente, nos seus aspectos exteriores e formais, mas no seu verdadeiro espírito, segundo as exigências profundas da natureza das coisas, da justiça, da liberdade”, não sendo a boa fé “um produto da indução lógica, nem objecto de conhecimento científico, mas matéria de experiência e de razão prática” [14].

Relativamente á conceptualização dos bons costumes, devem estes ser entendidos como “o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa fé, num dado ambiente e num certo momento”, pelo que “não há que atender á moral que se pratica («mores») mas à moral que se entende dever ser observada («boni mores»), não à moral subjectiva do juiz, mas à moral objectiva, isto é, ao sentido ético preponderante na comunidade social ; não se trata ainda da moral transcendente, religiosa ou filosófica, mas da moral positiva” [15].

Por outro lado, o excesso de exercício do direito há-de ser manifesto, ou seja, “indiscutível, franco e claro, clamoroso, em termos clamorosamente ofensivos da justiça, verdadeiramente escandalosos”, pretendendo desta forma o legislador “prevenir uma excessiva intervenção do tribunal na vida de certas relações” [16].

Jurisprudencialmente, o presente instituto jurídico tem merecido a importância e realce que merece, através da abordagem de várias situações factícias capazes de traduzirem a abrangerem o mesmo. Assim e procedendo á definição do abuso de direito, refere o sumário do douto Acórdão do STJ de 03/05/90 [17], que o instituto mais claro daquele “é a conduta contraditória (venire contra factum proprium) em combinação com o princípio da tutela da confiança”, existindo, ainda, duas figuras próximas: a renúncia e a neutralização do direito. Para que esta se verifique, necessária se torna a combinação das seguintes circunstâncias: “o titular de um direito deixar passar longo tempo sem o exercer ; com base neste decurso do tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular, ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido ; movida por esta confiança, tomou medidas ou adoptou programas de acção com base naquela confiança, pelo que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhe acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado”.

Em idêntico sentido, pronunciou-se o douto Acórdão do STJ de 20/06/2000 [18], o qual, após reafirmar concepção objectiva do instituto, independentemente da consciência da existência de abuso de direito, reconhece ser necessário que “o excesso constituído seja manifesto, ou seja, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, traduzindo-se a manifestação mais clara desse abuso na “conduta contraditória do «venire contra factum proprium», em combinação com o princípio da tutela da confiança, isto é, a inadmissibilidade da pretensão de exercer um direito quando, com isso, o seu titular entra em contradição com a sua conduta anterior, e por ser uma exigência da lealdade” (sublinhado nosso). Pelo que, para que se verifique a neutralização do direito, é necessária a combinação de três distintas circunstâncias, nomeadamente a existência de “longo tempo sem exercício, de criação de convicção de confiança de confiança da contraparte de que já não será exercido, e de exercício tardio a acarretar uma desvantagem maior do que o exercício atempado” [19].

Após esta breve resenha doutrinária e jurisprudencial, a questão a demandar clarificação elenca-se nos seguintes termos: poderá afirmar-se que a conduta do ora Apelante/Recorrente/Autor é imbuída de abuso de direito ao vir recorrer do despacho sancionou a desistência de produção de um meio probatório, relativamente ao qual sempre manifestou oposição, alegando-o de impertinente e irrelevante ?

Não se discutindo a aplicabilidade do instituto do abuso de direito no âmbito ou domínio processual civil, caso o recurso se limitasse, pura e simplesmente, a questionar o aludido sancionamento da desistência da diligência probatória, a pertinência de invocação de uma situação de claro venire contra factum proprium afigura-se inquestionável, capaz de afectar o invocado direito accional de recurso por parte do Autor apelante.

Todavia, também aqui urge aquilatar acerca da totalidade do campo recursório, nos termos já supra expostos, nomeadamente no que concerne à totalidade dos efeitos pretendidos e causa subjacente, que ora nos dispensamos de replicar.

Pelo que, igualmente por tal motivação, não se nos afigura existir abuso do direito de acção recursória, assim improcedente, igualmente, a presente causa de inadmissibilidade do interposto recurso de apelação.

No caso sub júdice o despacho Recorrido/Apelado defende, no essencial, no que ora importa, que:

§ Apesar do Tribunal Recorrido estar vinculado a dar seguimento à decisão proferida por esta Relação, que determinou a realização de diligências probatórias, o efeito de caso julgado daí adveniente não impede a Ré de desistir de tal diligência, enquanto a mesma não estiver concretizada ;

§ Ao agir de tal forma, a Ré não coloca em causa o decidido superiormente, mas antes afirma que, apesar de lhe ter sido dada razão, prescinde do cumprimento da diligência que havia requerido, que a 1ª instância havia indeferido e que, mediante recurso por si interposto, esta Relação, dando-lhe razão, determinou a sua realização ;

§ Não se estando perante direitos indisponíveis, podem as partes prescindir das diligências probatórias antes requeridas, mesmo que já admitidas, não podendo, todavia, das mesmas prescindir, após a sua realização ;

§ Não estando ainda realizada a diligência probatória, é admissível e válida a desistência ;

§ A sentença entretanto proferida, mantém-se intocada, inexistindo motivo para reabrir a audiência de julgamento e prolatar nova decisão pois, inexistindo alteração dos pressupostos, esta teria idêntico teor ;

§ Tal configurar-se-ia, inclusive, como a prática de um acto inútil e com custos, dispensáveis, para as partes ;

§ Pelo que determinou-se, após trânsito do despacho em enunciação, a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, atento o recurso da decisão final já apresentado e admitido.

Analisemos o (des)acerto da decisão impugnada.

- DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA DESISTÊNCIA DE PROVA

Prescreve o artº. 413º, do Cód. de Processo Civil, enunciando acerca das provas atendíveis, que “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado”.

Consagra o presente normativo o denominado “princípio da aquisição processual: no momento da decisão, é irrelevante que a proposição do meio de prova tenha provindo de uma ou de outra parte, ou ainda que a produção do meio de prova constituendo ou a apresentação no processo do meio de prova pré-constituído tenha resultado de iniciativa oficiosa ; uma vez produzida a prova constituenda ou admitida a prova pré-constituída, ela deve ser considerada na decisão ; por isso, não pode a parte retirar do processo, para nele não ser considerado, o meio de prova por si proposto, sem prejuízo de o poder fazer antes de produzido (se se tratar de prova constituenda)” [20].

Assim, de acordo com o presente princípio, “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas sobre os factos da causa, independentemente da parte que as tenha proposto ; mas, antes de ele ser produzido, a parte que o propôs pode, em regra, desistir livremente do meio de prova” [21].

Acrescentam os mesmos autores que este regime é plenamente aplicável nos casos de meio de prova constituendo. Deste modo, é “admissível prescindir de testemunha que se ofereceu (art. 498-2), sem prejuízo do disposto no art. 526 (veja-se também o art. 499), mas não depois do início da prestação do depoimento. Mas, quanto à prova pericial, é estabelecida, como restrição à possibilidade de dela desistir, a necessidade de anuência da parte contrária (art. 474).

Quanto ao meio de prova pré-constituído, não sendo ele admitido antes de ouvida a parte contrária, dir-se-ia ser mais coerente admitir a sua retirada até ao momento da admissão” [22] [23].

Resulta, então, do princípio da aquisição processual que “o resultado das provas oferecidas ou produzidas por uma das partes aproveita não só ao litigante que as forneceu, como também ao seu adversário. (…) o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, emanem ou não da parte que devia produzi-las nos termos deste artigo, isto é, emanem ou não da parte sujeita ao ónus subjectivo da prova. (…..) As provas acumuladas no processo consideram-se adquiridas para o efeito da decisão do mérito da causa, pouco importando saber por via de quem elas foram trazidas para o processo” [24].

Ainda acerca deste princípio, refere Anselmo de Castro [25] que “dentro do conceito de ónus objectivo, o sentido da decisão, a favor ou contra o autor ou o réu, não é consequência imediata e necessária da actividade probatória e de afirmação, próprias de cada um: antes a cada uma das partes aproveita (ou prejudica) todo o material de instrução recolhido no processo, independentemente da consideração de quem até ele o trouxe. Em suma: o ónus de afirmação e da prova é uma resultante do princípio da aquisição processual e do princípio inquisitório”, vigorando assim entre nós o princípio de que “as afirmações e provas são atendíveis, mesmo quando, aduzidas por uma das partes, sejam apenas favoráveis à parte contrária (…)”.

Deste modo, “a prova produzida por uma das partes aproveita, assim, não só a ela, como também à contraparte quando do resultado desfavorável, independentemente de incumbir a quem ela aproveita o ónus da prova” [26].

Exposto o presente enquadramento, concatenemo-lo com o caso sub júdice.

- a diligência probatória determinada por esta Relação, em deferimento do recurso interposto pela Ré (ora Apelada), tratou-se da notificação de instituição de crédito no sentido de prestar informação acerca da experiência financeira do Autor e juntar cópias de eventuais elementos aferidores do seu perfil de cliente ;

- tal diligência havia sido requerida pela Ré e sempre mereceu oposição por parte do Autor, que a considerou impertinente e sem justificação ;

- Esta Relação considerou tal diligência probatória pertinente e assertiva, assim deferindo a pretensão da Ré na sua realização ;

- estamos perante prova constituenda que não chegou a ser produzida/realizada, pelo que era perfeitamente admissível á Ré prescindir da sua realização ou efectivação, ou seja, era perfeitamente legítimo e possível à Ré desistir livremente de tal meio probatório ;

- pelo que, a decisão apelada, na parte em que julgou válida a desistência de tal diligência probatória, apresentada pela Ré, não merece censura, mas antes plena confirmação ;

- ademais, não se estando perante matéria respeitante a direitos indisponíveis, como bem refere a decisão apelada, nem perante diligência oficiosamente determinada, inexiste qualquer óbice a tal desistência do meio probatório, não estando minimamente em equação qualquer violação do princípio do inquisitório ;

- por outro lado, também não existe qualquer violação do trânsito em julgado, por referência ao Acórdão desta Relação de 08/03/2018, pois este apenas deferiu o recurso apresentado pela Ré, posterior desistente, através de pretensão legalmente admissível e operatória ;

- nem existe idêntica violação no que concerne ao despacho proferido nesta Relação e referenciado no facto IV), pois este somente ajuizou acerca da necessidade de produzir prova e realizar julgamento de acordo com o decidido por esta Relação no recurso intercalar ; não determinou, nem poderia determinar, atenta a fase decisória em equação, a realização de um novo juízo valorativo dos factos ;

- ou seja, tal despacho não determinou tal realização, nem tinha que o determinar, pois tal não estava em equação, limitando-se a constatar, até para justificação do juízo de prejudicialidade determinado [27], o que aquele Acórdão proferido em sede de recurso intercalar havia decidido ;

- reconhece-se, e consigna-se, que a 2ª parte do despacho apelado, e salvo o devido respeito, não prima pela clarividência e rigor técnico ;

- com efeito, ao procurar salvaguardar a intocabilidade da sentença proferida, na constatação da inexistência de razão justificativa à reabertura da audiência de julgamento e prolação de nova decisão, que prognosticou de idêntico teor, não primou pela assertividade ;

- todavia, corroboramos a posição sufragada, no sentido de que, admitida a desistência de produção do meio probatório em equação no recurso intercalar, inexiste, efectivamente, justificação para a reabertura da audiência de julgamento e prolação de nova sentença ;

- revelando-se concretamente tais actos com natureza inútil e, como tal, legalmente proibidos – cf., artº. 130º, do Cód. de Processo Civil ;

- pelo que, tal segmento da decisão, não o referindo de forma escorreita e formalmente clara, pretendeu dar por reproduzida a sentença proferida, sob a qual já havia sido interposto recurso por parte do Autor ;

- não tendo sido tal recurso apreciado, atento o supra referenciado juízo de prejudicialidade, fundante do despacho mencionado no facto IV) ;

- ou seja, tal segmento decisório, na constatação daquela inutilidade, pretendeu aproveitar os actos já praticados, nomeadamente a sentença proferida e ulteriores trâmites recursórios desta ;

- pelo que tal despacho só pode, e deve, ser entendido, tal como do mesmo consta (ao referenciar a sua intocabilidade), ainda que de forma imperfeita, como reproduzindo a sentença proferida e, no aproveitamento dos actos recursórios já praticados, determinar a oportuna remessa à presente Relação, de forma a conhecer-se acerca do(s) recurso(s) sob a mesma interposto(s) ;

- donde, tal despacho apelado não teve por consequência, nem seria admissível que o tivesse, a impossibilidade do Autor Recorrente ver apreciado o recurso anteriormente interposto da decisão final ;

- não ocorrendo, assim, a invocada violação dos princípios da legalidade – cf., artº. 205º, nº. 2, da Constituição da República Portuguesa - e tutela jurisdicional efectiva – cf., artº. 20º, do mesmo diploma ;

- por fim, também não se vislumbra como o despacho apelado pode ser catalogado de decisão-surpresa, em violação do princípio do contraditório plasmado no nº. 3, do artº. 3º, do Cód. de Processo Civil ;

- efectivamente, como bem assinala a Apelada, perante o requerimento por esta apresentado de desistência do meio probatório anteriormente requerido – cf., ponto 16 do relatório supra -, o Apelante apresentou pronúncia acerca do mesmo – cf., ponto 17 do mesmo relatório -, ajuizando acerca da sua (in)admissibilidade, efeitos processuais daí decorrentes e princípios alegadamente violados ;

- admitindo, inclusive, em tal resposta a manutenção da sentença já prolatada (e apelada), acrescentando que nessa situação não prescinde do recurso interposto, com fundamentação idêntica à já expedida ;

- pelo que, não pode ora alegar, com razão, ter existido qualquer surpresa no despacho apelado, pois, ao defender a necessidade de um novo julgamento, tal não poder deixar de significar, e traduzir, ínsita admissibilidade da decisão proferenda ser em sentido contrário, ou seja, a dispensa da realização daquele.

Donde, sem ulteriores delongas, na total improcedência das conclusões recursórias, e consequente improcedência da presente apelação, o juízo só pode ser o de confirmação do despacho apelado/recorrido.

Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, tendo o Apelante/Recorrente/Autor decaído no recurso interposto, suporta as custas devidas.

IV. DECISÃO

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo Autor/Apelante/Recorrente AS…, figurando nos presentes autos como Ré/Apelada/Recorrida BANCO ST…, S.A. ;

b) Em consequência, confirma-se o despacho recorrido/apelado.

c) Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, tendo o Apelante/Recorrente/Autor decaído no recurso interposto, suporta as custas devidas

Lisboa, 06 de Junho de 2019

Arlindo Crua - Relator

António Moreira – 1º Adjunto

Lúcia Sousa – 2ª Adjunta (Presidente)

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Todas as referências legais infra, salvo expressa menção em contrário, reportam-se ao presente diploma.

[3] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 199.

[4] Ob. cit., pág. 39 e 40.

[5] Idem, pág. 78 e 79.

[6] Ibidem, pág. 172 e 173.

[7] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 191, 192 e 197.

[8] Idem, Vol. I, 10ª edição, pág. 547.

[9] Da boa fé no Direito Civil, Vol. II, págs. 742 e segs

[10] Menezes Cordeiro, Tratado ……, ob. cit., pág. 200.

[11] Idem, pág. 200 e 202.

[12] cf.., Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, págs. 439 e 440.

[13] Abel Delgado, Ob. Cit., pág. 162

[14] Idem, com a remissão para os autores e obras aí referenciados.

[15] Ibidem, com remissão para os autores e obras aí referenciados.

[16] Ibidem, págs. 164 e 165, bem como os autores e obras aí citados.

[17] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ199005030783711.

[18] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ200006200016051.

[19] cf.., ainda, entre outros, o sumariado no douto Acórdão do STJ de 02/02/89 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198902020767822 -, onde se refere que o instituto do abuso de direito há-de “representar remédio tão eficiente quanto específico para actuar como válvula de segurança capaz de evitar que um direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social desse direito”, não se destinando, por sua vez, “a fazer extinguir direitos, antes se propõe manter o seu exercício em moldes conformes com o salutar equilíbrio dos interesses em jogo” ; o referenciado no douto acórdão do STJ de 08/07/82 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198207080700801 -, que, após reafirmar a concepção objectiva do abuso de direito, acrescenta que este tem-se de “estruturar e alicerçar em factos que, para lá dessa falta de consciência, revelem um manifesto, clamoroso excesso, ofensivo dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito” ; o douto acórdão do STJ de 02/07/96 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ199607020001361 -, que reconhece a concepção objectivista do abuso de direito, mas realçando que a intencionalidade com que o titular tenha agido não deva ser ignorada para a questão de aferir se existe ou não abuso de direito, e acrescentando que a grande maioria da jurisprudência e doutrina “é no sentido de que improcede a arguição de nulidade de um contrato quando esta arguição configura um abuso de direito, como sucederá nos casos em que a nulidade formal é arguida pelo contraente que a provocou, ou levou dolosamente o autor a não formalizar o contrato ou procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo ou escandaloso” ; cf.., ainda, os Acórdãos do STJ de 28/10/97 e 12/04/89, in dgsi.pt , respectivamente, Doc. n.º SJ199710280006091 e SJ198904120773881.

[20] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, Almedina, 2017, pág. 213.

[21] Idem, pág. 323.

[22] Ibidem, pág. 213.

[23] Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Volume I, 2014, 2ª Edição, Almedina, pág. 405, defendem, inclusive, que no caso da prova pericial, e apesar do prescrito no citado artº. 474º, do Cód. de Processo Civil, “que a desistência é totalmente livre – interpretando-se restritivamente a norma comentada -, quando surja em momento processual que permita à contraparte requerer a realização de prova pericial, sem qualquer limitação”.

[24] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª Edição, Coimbra Editora, Reimpressão, 1985, pág. 273.

[25] Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 174.

[26] Idem, pág. 303.

[27] Acerca de tal juízo de prejudicialidade, cf., o Acórdão desta Relação de 10/11/2016, citado por Abrantes Geraldes – ob. cit., pág. 199 e 200, nota 318 -, bem como a posição de Teixeira de Sousa aí referenciada – blogippc.blogspot.pt, entrada de 22/01/2016 -, no sentido de que enquanto estiver pendente o recurso de decisão interlocutória que seja de considerar prejudicial relativamente à sentença final, esta não transita em julgado.