159/09.1TBMTR-B.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. A decisão que julga improcedente a preterição de litisconsórcio necessário é uma decisão intercalar que não admite recurso autónomo, pelo que a impugnação dessa decisão deve ser efetuada com o recurso da decisão que ponha termo à causa, decida do mérito, absolva da instância algum Réu ou absolva algum Réu de algum pedido (artigo 644º nº 3 do CPC).

2. O artigo 348º nº 1, do Código de Processo Civil estipula um caso de litisconsórcio necessário legal, impondo que os embargos de terceiro devem ser impreterivelmente deduzidos contra todas as partes do processo onde foi ordenado o ato invocadamente lesivo do direito do embargante.

3. São as partes que no âmbito do seu poder dispositivo definem contra quem querem deduzir a ação, não podendo a tribunal substituir-se às mesmas, mas devendo formular o competente convite à dedução do pedido de intervenção de terceiros.

4. Quando o vício se encontre nos articulados o convite deve ser efetuado até ao despacho saneador, nos termos do artigo 590.º nº 2 do Código de Processo Civil.

5. A omissão desse despacho que não tenha sido objeto de impugnação não justifica o atropelo do iter processual consagrado, com a prolação intempestiva de convite ao aperfeiçoamento, quando a parte tem sempre a faculdade de sanar este vício nos termos do artigo 261º do Código de Processo Civil.

I. Relatório

Nos presentes autos de apelação em embargos de terceiro figura como embargante e Apelada:

-- P. REIS (…)

Figura como embargada e Apelante:

-- A Caixa …, C.R.L. (…

A embargante pediu que fosse ordenada a suspensão imediata dos termos do Proc. Nº159/09.1TBMTR e, a final, que se declare que é proprietária dos imóveis que identifica no artigo 3º da petição inicial e comproprietária, na proporção de um terço (1/3), de outro prédio, descrito no mesmo artigo, prédio descrito em 3º-20., e seja ordenado o cancelamento do registo da penhora feita naqueles autos de execução e que onera os vinte sete prédios que descreve.

Para tanto alegou, em síntese:

-- Foram-lhe doados verbalmente vinte e sete prédios, tendo exercido sobre estes posse boa para usucapião, desde 1990, encontrando-se inscritos no registo a seu favor, pelo que beneficia da presunção da titularidade prevista no artigo 7º do Código do Registo Predial.

Foi proferido despacho indeferindo a inquirição de uma testemunha, por esta ser parte primitiva nos autos principais e vir a ser notificada para contestar os embargos, caso fossem recebidos, como foram.

A embargada contestou, salientando que à data da penhora os prédios não estavam registados em nome da embargante e que a penhora foi registada definitivamente, pelo que o registo operado a favor da embargante lhe é inoponível, sendo o título de que aquela beneficia de discutível fiabilidade, por ser uma justificação notarial.

Foi proferido despacho saneador tabular.

Proferiu-se despacho a admitir os requerimentos probatórios juntos aos autos, à exceção da inquirição da testemunha A. Reis, por o mesmo ter a qualidade de parte.

Em sede de audiência de julgamento, a embargada afirmou que o executado A. Reis, arrolado como testemunha simultaneamente pela embargada e embargante não era parte nos autos.

Foi proferido despacho que salientando o trânsito em julgado do despacho que declarou que A. Reis é parte nos autos e que este foi citado, indeferiu o requerido e determinou a continuação da audiência de julgamento.

Tendo-se procedido a julgamento, veio a ser proferida sentença com a seguinte decisão:

“Pelo exposto, decide-se julgar procedentes os presentes embargos de terceiro, e, subsequentemente, determina-se o levantamento da penhora e o cancelamento do respetivo registo relativo aos bens imóveis melhor identificados em 6) dos Factos Assentes.

Custas pela Exequente/Embargada (art.527.º do Código de Processo Civil).”

O presente recurso de apelação foi interposto pela embargada, defendendo que se verifica a preterição do litisconsórcio necessário, que o conceito de terceiro para efeito de registos a atender deve ser diferente do seguido na sentença e que a prova deveria ser valorada de forma diferente.

Apresenta as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES

1. exequente CCAM interpôs execução contra A. Moura, F. A. de Moura, F. G. de Moura, A. Reis e A. Santos.

2. A embargante P. Reis veio deduzir embargos de terceiro contra a exequente, aqui recorrente, Caixa … CRL.

3. Ora, os embargos de terceiro são um incidente da instância e consubstanciam uma ação declarativa que corre por apenso a outra de natureza executiva.

4. A nova relação processual que se estabelece traduz-se num acréscimo ao número de partes envolvidas na ação executiva, os terceiros embargantes. Estes encabeçam o lado ativo da relação processual e exequente e executados o lado passivo da mesma.

5. Em cumprimento do disposto nos artigos 335º e 348º do C.P.C., estamos perante uma situação de litisconsórcio passivo necessário legal, previsto no artigo 33º do mesmo diploma legal.

6. Porém, a embargante interpôs os embargos de terceiro apenas contra a exequente CCAM, e não, como devia, também contra os executados.

7. Assim, ao não terem os embargos de terceiro sido deduzidos igualmente contra os executados, estamos perante um caso de ilegitimidade, o que, ao abrigo do disposto na al. a) do artigo 577º e seguinte do C.P.C., configura uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, que conduz à absolvição da instância.

8. Tal deveria ter sido apreciado em sede de despacho saneador, mas, não o tendo sido, foi suscitada a sua apreciação pela embargada em sede de audiência de discussão e julgamento, e requerida a absolvição da instância da embargante CCAM, o que não foi atendido pelo Tribunal “a quo”.

9. No sentido de que os embargos de terceiro devem ser propostos contra as partes da execução (exequente e executados), sob preterição do litisconsórcio necessário e que pelo facto de tal não ter ocorrido verifica-se ilegitimidade passiva por preterição do aludido litisconsórcio, o que constitui uma exceção dilatória do conhecimento oficioso, conducente à absolvição da instância, se orienta toda a jurisprudência dos tribunais superiores (Cf. Ac. TRL – Proc. 101-B/2000.L 1-6, de 17/12/2009).

10. Pelo que, ao não absolver da instância a embargada, nos embargos de terceiro aqui em apreço, o Tribunal “a quo”, violou o disposto no artigo 576º do C.P.C.

11. Assim, com a imediata absolvição da instância da embargada, deve ficar prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.

12. A douta sentença proferida adere a uma conceção restrita de terceiros para efeitos de registo, defendida pelo Prof. Manuel de Andrade, pela qual são considerados terceiros os adquirentes, de boa-fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.

13. Esta conceção foi acolhida pelo acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 3/99, de 18 de Maio.

14. De acordo com esta conceção, a penhora não seria uma situação enquadrável neste conceito restrito de terceiros.

15. Porém, existe uma conceção ampla de terceiros para efeitos de registo, defendida pelos Professores Antunes Varela e Henrique Mesquita, pela qual são considerados terceiros, para efeitos de registo predial, todos os que, tendo obtido registo de um direito sobre determinado prédio, veriam esse direito ser arredado por qualquer facto jurídico anterior não registado ou registado posteriormente.

16. Esta conceção foi acolhida pelo acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 15/97, de 20 de Maio.

17. De acordo com esta conceção, a penhora seria uma situação enquadrável neste conceito restrito de terceiros.

18. Contrariamente ao afirmado na douta sentença recorrida, o conceito de terceiro para efeitos de registo não é unívoco e desde há muito que se arrasta na jurisprudência e na doutrina esta controvérsia.

19. Repare-se que, no curto período de dois anos, foram proferidos dois acórdãos uniformizadores de jurisprudência, sobre a mesma matéria, em sentido absolutamente contraditório, sendo ainda certo que o último (3/99, de 18 de Maio) mereceu 12 votos de vencido, tal é a controvérsia que o tema suscita.

20. Discordamos, com total respeito pelas diversas interpretações, da coneção adotada na douta sentença recorrida.

21. Não é absolutamente obrigatória a jurisprudência uniformizada pelo STJ no último Acórdão referido.

22. Não obstante, entre nós, o registo não possuir eficácia constitutiva, “deve, pelo menos, assegurar a qualquer interessado com legitimidade para inscrever atos no registo – nos quais haja ou não intervindo o titular inscrito – que, a ter existido esse direito, ele ainda se conserva integrado na respetiva esfera jurídica, isto é, que não foi ainda transmitido a outra pessoa” – Cf. Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. 2, pp. 18 e ss.

23. De facto, não se vislumbram razões plausíveis para discriminar negativamente, para efeitos da regra do artigo 5.º do CRP, todos aqueles que, confiando na situação publicitada através do registo e exercendo uma faculdade que a lei lhes atribui (v.g. o registo de uma penhora, sem a vontade ou colaboração do titular), daqueles que, sobre os bens inscritos no registo, adquiram direitos com o assentimento do titular inscrito.

24. Comungamos da perspetiva de Vaz Serra (RJJ, ano 103º, p. 156), quando diz: “se um prédio for comprado a determinado vendedor e for penhorado em execução contra esse vendedor, o comprador e o penhorante são terceiros: o penhorante é terceiro em relação à aquisição feita pelo comprador e este é terceiro em relação à penhora, pois os direitos do comprador e do penhorante são incompatíveis entre si e derivam do mesmo autor”.

25. A adoção do conceito restrito de terceiro para efeitos de registo predial, que serviu de orientação à douta sentença recorrida, posterga os princípios do registo predial e da certeza e segurança jurídica a ele associados, negando proteção àqueles que confiaram na aparência criada pelo registo, ficando sem se saber para que serve afinal o registo predial e qual a sua eficácia.

26. Pelo que, pugnamos pela adoção do conceito amplo de terceiros para efeitos de registo predial, acolhido pelo acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 15/97, de 20 de Maio.

27. Acresce que, salvo melhor entendimento em sentido contrário, o juiz “a quo” deve realizar o juízo lógico que trilhou na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, em obediência às regras comuns da lógica, da razão e da experiência, para lá das regras do conhecimento científico.

28. Deve ainda, face à prova testemunhal, realizar operações de cotejo com os restantes meios de prova, não podendo alhear-se das regras da experiência.

29. O Juiz “a quo” não realizou tal juízo lógico e, consequentemente, a decisão posta em crise padece de adequada fundamentação.

30. A douta sentença recorrida dá como provados, entre outros, os seguintes factos:

31. - A AE procedeu à penhora dos bens que infra se discriminam, tendo procedido ao registo predial da respetiva penhora, mediante a Ap. 728 de 28/03/2012… (n.º 6)

- A embargante adquiriu os vinte e sete prédios por doação, meramente verbal, de seu tio-avô António R., no ano de 1990. (n.º 7)

- Desde 1990 que a embargante entrou na posse e fruição dos referidos vinte e sete prédios, os quais vem possuindo, por si e por intermédio de outrem, como sua legítima dona… (n.º 8)

- A embargante por si e antecessores de domínio, vem possuindo aqueles imóveis (…) sempre à vista de toda a gente (n.º 9)

- Os 27 prédios que foram penhorados e identificados em 6), na data da penhora, não se encontravam descritos na competente Conservatória do Registo Predial, mas encontravam-se inscritos na respetiva matriz predial, a favor do executado A. Reis (n.º 11)

- A embargante P. Reis registou a aquisição dos prédios mediante a Ap. 2401 de 31/05/2012 (n.º 12)

- A embargante nasceu em 04/07/1975 (n.º 13)

- No dia 30/03/2012, a embargante P., através do seu procurador Dr. José …, celebrou uma escritura de justificação notarial onde estão incluídos todos os imóveis penhorados nos autos principais (n.º 14)

32. Resulta ainda dos autos que a embargante deu entrada dos embargos de terceiro em apreço no dia 23/06/2016.

33. E ali alegou (artigo 1.º da P.I.) que tomou conhecimento, no seu domicílio, do registo da penhora, no dia 25/05/2016, através do executado A. Reis.

34. É manifesta e notória a contradição entre os vários depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela embargante e supra transcritos.

35. Todas as testemunhas confessaram que não assistiram a qualquer doação, apenas ouviram dizer que os alegados doadores teriam dito que, quando voltassem a Portugal, pretendiam doar tais bens à embargante.

36. Como bem resulta dos depoimentos supra transcritos, nenhuma das testemunhas, em momento algum, afirmou que a alegada doação ocorreu em 1990.

37. E, apesar disso, as três testemunhas (outorgantes na escritura de justificação junta aos autos, outorgada em 30 de Março de 2012) confirmaram que a aqui embargante iniciou a sua posse no ano de 1990, ano em que adquiriu, por doação meramente verbal de seu tio-avô António R., os prédios em causa.

38. Curiosamente, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, não foram capazes sequer de situar temporalmente tal alegada doação, não assistiram a qualquer doação e nem o nome do dito doador conheciam…

39. Não se compreende como é que tais factos foram dados como provados.

40. De igual modo, não se compreende como foi considerado que a embargante passou a agricultar e a amanhar os terrenos desde 1990, quando dos depoimentos resulta o contrário…

41. As contradições dos depoimentos entre si, assim como a pouca credibilidade dos mesmos, é tão gritante que não pode ser justificada pela idade e pela distância temporal dos factos…

42. Por outro lado, competia saber se os embargos foram deduzidos 30 dias após o conhecimento pela embargante da ofensa, nos termos do artigo 344º n.º 2 do C.P.C.

43. A embargante alegou que apenas teve conhecimento da mesma no dia 25/05/2016.

44. Não foi feita qualquer prova sobre tal facto e a douta sentença posta em crise nem sequer conheceu da tempestividade da apresentação dos embargos.

45. De referir que o executado A. Reis é pai da embargante, com quem esta sempre residiu, sendo certo que aquele foi oportunamente citado para a acção executiva.

46. Na sequência da escritura de justificação outorgada em 30/03/2012 (apenas dois dias após o registo da penhora, efectuado em 28/03/2012), a embargante, registou a aquisição dos prédios em 31/05/2012.

47. Sucede que não foram abertas novas descrições prediais, pelo que, pelo menos desde 31/05/2012, a embargante tinha conhecimento da penhora que recaia sobre os prédios, pois aquela encontrava-se registada desde 28/03/2012.

48. Pelo que, dúvidas não podem subsistir de que a dedução dos presentes embargos de terceiro, em 23/06/2016, é manifestamente extemporânea, à luz do referido artigo 344, n.º 2 do C.P.C.

49. Por outro lado, e apesar das testemunhas (não obstante a forma pouco credível como depuseram), terem afirmado que a embargante há mais de 25 anos ser reconhecida por todos como dona e proprietária dos imóveis em apreço, não deixa de ser curioso que nas últimas avaliações à matriz predial, ocorridas após a alegada doação, todos os prédios tivessem sido inscritos em nome de seu pai, o executado A. Reis.

50. Acresce que não se compreenderia que a CCAM tivesse aceitado como avalista (o executado A. Reis) alguém que não possui quaisquer bens ou rendimentos, que “sempre viveu com dificuldades”. A experiência diz-nos que qualquer entidade bancária averigua da existência de património que garanta o aval.

51. Finalmente, não é razoável admitir que, apesar da alegada doação ter ocorrido em 1990, a embargante só em 30/03/2012 venha justificar notarialmente essa aquisição, precisamente dois dias depois do registo da penhora!

52. Pelo exposto, e salvo melhor opinião, a douta sentença proferida é insustentável, quer em termos processuais, quer em termos probatórios.

53. O que vem alegado justifica, sem mais, que seja revogada a douta sentença recorrida e seja a mesma substituída por outra pela qual seja julgada totalmente improcedentes os embargos de terceiro deduzidos pela aqui recorrida.

54. A douta decisão recorrida violou, entre outros, o disposto nos artigos 576º, 577º, 335º, 348º, 344º, 33º e 607º do C.P.C.

A embargante respondeu, apresentando contra-alegações, pugnando pela manutenção do decidido, concluindo:

“1ª O presente recurso não tem fundamento. A demonstrá-lo está a circunstância de a apelante não ter motivado fundamentadamente o recurso e formulado conclusões consequentes.

2ª A recorrente não aponta um só vício à douta sentença e não cumprem, relativamente à impugnação da matéria de facto, os requisitos previstos nas al.s b) e c) do nº1, e do nº2-a), do Art.640º do C. P. Civil;

3ª O desrespeito deste ónus tem como consequência legal a rejeição do recurso (nº1 do Art. 640º do C. P. Civil), decisão que se espera e pede a este Venerando Tribunal.

4ª Nos autos as partes foram e bem consideradas legítimas. Após produção indiciária de prova, houve despacho a admitir liminarmente os embargos de terceiro, e ordenada e feita a notificação das partes primitivas (a exequente aqui apelante e todos os executados) para, em 30 dias, deduzirem oposição cumprindo-se o disposto no nº1 do artº. 348º do C.P. Civil.

5ª - Na sequência de tal despacho apenas a exequente/apelante veio deduzir oposição, articulado no qual não suscitou qualquer exceção, nomeadamente a da ilegitimidade.

6ª - Ao contrário do que a apelante invoca, os depoimentos das testemunhas prestados na audiência de julgamento, foram espontâneos, com profundo conhecimento da matéria controvertida e credíveis.

7ª - Do mesmo modo a apelante não alegou os fundamentos de direito (Art. 639º), indicando as normas jurídicas violadas, o sentido em que, no seu entender, tais normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, e na eventualidade de invocação de erro na determinação da norma aplicável, não indicaram a norma jurídica que deveria ter sido aplicada.”

II. Objeto do recurso

O objeto do recurso é definido pelas conclusões das alegações, mas esta limitação não abarca as questões de conhecimento oficioso, nem a qualificação jurídica dos factos (artigos 635º nº 4, 639º nº 1, 5º nº 3 do Código de Processo Civil).

Este tribunal também não pode decidir questões novas, exceto se de conhecimento oficioso ou se estas se tornaram relevantes em função da solução jurídica encontrada no recurso e os autos contenham os elementos necessários para o efeito. - artigo 665º nº 2 do mesmo diploma.

Da mesma forma, não está o tribunal ad quem obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, desde que prejudicadas pela solução dada ao litígio.

Face ao alegado nas conclusões das alegações, são as seguintes questões que cumpre apreciar:

1- se ocorreu preterição de litisconsórcio necessário passivo e as suas consequências.

2- caso a exceção não proceda, impõe-se verificar se é de rejeitar o recurso no que toca à impugnação da matéria de facto por violação dos ónus previstos no artigo 640º do Código Civil (caso se entendessem cumpridos tais ónus, haveria que verificar se seria de alterar a matéria de facto provada no sentido que seria o pugnado pela recorrente)

3- por fim haveria que aplicar o direito aos factos apurados, apreciando também se a aplicação do disposto no artigo 5º nº 1 do Código do Registo Predial impede que a embargante possa fazer-se valer do direito de propriedade de que se arroga.

III. Fundamentação de Facto

A causa vem com a seguinte matéria de facto fixada:

1. Factos Provados

1) A exequente incorporou por fusão a Caixa de …, o que resulta da certidão permanente acessível na internet através do sítio "http://publicacoes.mj.pt" com o código de acesso …, mais especificamente da Inscrição 6, AP. 2/20070108, convertida em definitiva pelo Averbamento 1, AP. 2/20070515, pelo que, pela fusão, a Exequente passou a assumir o mesmo lugar que a Caixa de …, ocupava nas relações com os seus clientes.

2) A exequente celebrou com os executados, no dia 30 de Abril de 2004, um Contrato de Empréstimo em Conta Corrente garantido por Fiança, através do qual concedeu aos executados F. A. Moura e mulher, um crédito em conta corrente até ao montante de 127.500,00 €, à taxa de 8%, pelo prazo de 6 meses e nas demais condições dele constantes.

3) Por força do mencionado contrato e do capital utilizado, deviam os executados à exequente o pagamento do crédito utilizado em dívida de 111.683,80 €, bem como os respetivos juros compensatórios, que deveriam ter sido pagos à exequente no dia 30/10/2004. 4. Não tendo feito aquele pagamento na referida data (30/10/2004), entraram a partir daí em mora, pelo que se vencem juros moratórios à taxa de 12% (8% + 4% nos termos da cláusula 8.ª do contrato dado à execução) até ao momento do bom e integral pagamento.

4) Os executados fiadores F. G. de Moura, A. Reis e A. Santos, obrigaram-se, em conformidade com o título, como principais pagadores, ao cumprimento das obrigações assumidas pelos restantes executados, renunciando a todos e quaisquer direitos e benefícios.

5) A Embargante P. Reis não é parte nos autos principais de execução.

6) Que, na sequência da penhora, a AE procedeu à penhora dos bens que infra se descriminam, tendo procedido ao registo predial da respetiva penhora, mediante a Ap. 728 de 28/03/2012: 1.- Prédio rústico sito em “S.”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia de Cervos, concelho de Montalegre, com 890 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº756 - Cervos; -2.- Prédio rústico sito em “Bouças”, composto por Mata Mista, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 280 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6425, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... – Cervos; 3.- Prédio rústico sito em “Devesa”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 370 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6505, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … – Cervos; 4.- Prédio rústico sito em “Souto do Coelho”, composto por Souto, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 800 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … – Cervos; 5.- Prédio rústico sito em “Porto de Cascais”, composto por Lameiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 1200 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … – Cervos; 6.- Prédio rústico sito em “Ponte”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 1800 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6397, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº761 – Cervos; 7.- Prédio rústico sito em “Galegos”, composto por lameiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 200 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … – Cervos; 8.- Prédio rústico sito em “M.”, composto por lameiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 290 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº …– Cervos; 9.- Prédio rústico sito em “Galega”, composto por corte, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 50 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6912, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 10.- Prédio rústico sito em “Eira de Além”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 240 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... – Cervos; 11.- Prédio rústico sito em “Val de Naia”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 480 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6112, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... – Cervos; 12.- Prédio rústico sito em “Crasto”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 15 000 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo ..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... – Cervos; 13.- Prédio rústico sito em “Galegos”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 670 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 14.- Prédio rústico sito em “Outeiro da Ponte”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 800 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 15.- Prédio rústico sito em “Val de Codeçoso”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 900 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 16.- Prédio rústico sito em “Lomba”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 400 m2 de Superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 17.- Prédio rústico sito em “Devesa”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 220 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 18.- Prédio rústico sito em “Val de Naia”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 120 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6148, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 19.- Prédio rústico sito em “Galegos”, composto por cultura arvense de sequeiro, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 1450 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6665, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 20.- Prédio rústico sito em “A.”, composto por cultura arvense de sequeiro, mato e pastagem, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 40000 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº775 – Cervos; 21.- Prédio rústico sito em “Corga Grande”, composto por mato, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 20000 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6583, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 22.- Prédio rústico sito em “Ameixoeira”, composto por cultura arvense de sequeiro, mato e pastagem, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 3400 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 23.- Prédio rústico sito em “Fieira”, composto por corte, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 59 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6910, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 24.- Prédio rústico sito em “Rofeita”, composto por cultura arvense de sequeiro, mato e pastagem, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 620 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 5619, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 25.- Prédio rústico sito em “Meijão”, composto por mato, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 1490 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 26.- Prédio rústico sito em “Meijão”, composto por cultura arvense de sequeiro e dois castanheiros, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 480 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo 6017, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos; 27.- Prédio rústico sito em “Rigueiro”, composto por cultura arvense de sequeiro, mato e pastagem, nos limites do Cortiço, freguesia da Cervos, concelho de Montalegre, com 670 m2 de superfície, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº… – Cervos.

7) A embargante adquiriu os vinte e sete prédios por doação, meramente verbal, de seu tio-avô António R., no ano de 1990

8) Desde 1990 que a embargante entrou na posse e fruição dos referidos vinte sete imóveis, os quais vem possuindo, por si e por intermédio de outrem, como sua legítima dona, recolhendo animais e guardando produtos agrícolas nas cortes, nas quais fez obras de manutenção, como reparação de telhado e substituição de portas, cortando mato e lenha nos imóveis de mata mista e mato, nos quais melhorou as vedações, agricultando, fazendo ciclicamente culturas de milho, centeio, batata e produtos hortícolas, os prédios destinados ao cultivo agrícola, e amanhando os lameiros, limpando e melhorando as estruturas de irrigação (poças, regos e levadas), cortando erva e feno, e apascentando neles os seus gados.

9) A Embargante por si e antecessores no domínio, vem possuindo aqueles imóveis, retirando dele todas as utilidades que a natureza do bens propicia, desde há mais de quinze, vinte, trinta e mais anos, agindo sempre à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, dia após dia, mês após mês, ano após ano, sem estorvo, turbação ou oposição de quem quer que fosse, convicta de que vem utilizando bens próprios sem lesar direitos de outrem, em correspondência com o exercício do direito real de propriedade e compropriedade.

10) O prédio correspondente à verba vinte do auto de penhora no Proc. Executivo nº159/09.1TBMTR, pertence em compropriedade à embargante, a J. C. dos Reis e à herança indivisa de E. dos Reis, na proporção de um terço (1/3) para cada um, estando os vinte e sete prédios supra identificados e descritos no referido auto de penhora estão registados na Conservatória do Registo Predial, e aí inscritos em nome de P. Reis.

11) Os 27 prédios que foram penhorados e identificados em 6), na data da penhora, não se encontravam descritos na competente Conservatória do Registo Predial mas encontravam-se inscritos na respetiva matriz predial, a favor do executado A. Reis.

12) A Embargante P. Reis registou a aquisição dos prédios mediante a Ap. 2401 de 31/05/2012.

13) A Embargante nasceu em 04/07/1975.

14) No dia 30/03/2012, a Embargante P., através do seu procurador Dr. José …., celebrou uma escritura de justificação notarial onde estão incluídos todos os imóveis penhorados nos autos principais.

Resulta ainda dos autos que os presentes embargos são apenso a uma execução onde figuram como executados: A. Reis, A. Santos, C. M. de Moura, D. Cunha, A. Moura, F. A. Moura.

IV. Fundamentação de Direito

2. Das possibilidade de conhecimento da preterição do litisconsórcio necessário nesta fase processual

Foi proferido saneador tabelar que se pronunciou sobre a legitimidade das partes.

Estipula o (atual) n.º 3 do artigo 595º do Código de Processo Civil que o despacho que aprecie das exceções dilatórias constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas e, em consequência, conclui-se que tal despacho não constitui caso julgado formal quanto às demais, que não foram alvo dessa análise particularizada.

Tal é pacífico atualmente, até porque vertido em norma expressa.

A força de caso julgado já era afastada do despacho saneador tabelar, no que tocasse à legitimidade, após a reforma que antecedeu a ora vigente, como decorre do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/04/2007 no processo 10/04/2007, Relator Salvador da Costa, (sendo este, e todos os demais acórdãos citados sem indicação de fonte, consultados no portal dgsi.pt.): “Caducado o Assento de 1 de Fevereiro de 1963 por virtude da reforma de lei de processo de 1995/1996, o despacho saneador meramente tabelar relativo à ilegitimidade oficiosamente proferido não produz efeito de caso julgado formal”.

Assim, e visto que o despacho saneador proferido nestes autos não apreciou concretamente da legitimidade das partes, o mesmo não forma caso julgado quanto a essa questão. Foi também proferido despacho em sede de audiência final em que se afirmou que A. Reis é parte nos autos. No entanto, existem outros executados que não estão cobertos por esta declaração, pelo que se torna despiciendo, para a questão da ilegitimidade aqui em apreço, averiguar do trânsito em julgado deste último despacho.

Aliás, a questão, por não ser autonomamente recorrível sempre teria que ser levantada neste recurso (artigo 644º, nºs 1 e 2, a contrario sensu, e nº 3, do Código de Processo Civil). Neste sentido, referindo expressamente a decisão que julga improcedente a preterição de litisconsórcio necessário como uma decisão intercalar que não admite recurso autónomo cf. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 196).

De qualquer forma, não foi apreciado se ocorreu preterição de litisconsórcio passivo nos autos quanto aos demais executados e declarada na sua sequência, a legitimidade das partes, sequer em audiência de julgamento

Assim, importa verificar se foi ou não preterido litisconsórcio necessário passivo nestes embargos de terceiro.

3. da natureza dos embargos de terceiro

No nosso Código de Processo Civil os embargos de terceiro são considerados um incidente de intervenção de terceiros, face á sistematização do código (estão previstos na subsecção III –“Oposição mediante embargos de terceiro”, da secção III –“Oposição”, do capítulo III –“Incidentes da instância”, do Livro II –“Do processo em geral”.

É pacífico (desde a reforma operada pelo DL 329-A/95 de 13.10) que os embargos de terceiro não se destinam só a defender a posse do embargante, ofendida por qualquer ato ordenado judicialmente; visam também a defesa de qualquer direito do embargante incompatível com ato de apreensão, restituição, remoção ou entrega de bens ordenada judicialmente.

O incidente, regulado pelos art.º 351º a 359º, do Código de Processo Civil, tem uma fase introdutória, com vista a uma análise sumária da sua viabilidade, a qual termina com a prolação de despacho que recebe ou rejeita os embargos.

A fase seguinte, e última, constitui uma ação declarativa enxertada que segue os termos do processo declarativo comum, como deter­mina o artigo 348º, nº 1, do Código de Processo Civil.

E em conformidade nos termos do artigo 344º nº 1 do Código de Processo Civil “o embargante deduz a sua pretensão, mediante petição…”.

4. da legitimidade passiva nos embargos de terceiro

Determina o artigo 348º nº 1, do Código de Processo Civil, que o processamento subsequente ao recebimento dos embargos se inicia com o exercício do contraditório, sendo as partes primitivas notificadas para contestar.

Determina o nº 2 desse artigo, que, invocada a posse pelo embargante, «pode qualquer das partes primitivas, na contestação, pedir o reconhecimento, quer do seu direito de propriedade, quer de qualquer direito…».

Perante este quadro legal não se colocam dúvidas que a lei estabelece contra quem deve impreterivelmente ser deduzida a ação: todas as partes do processo onde foi ordenado o ato invocadamente lesivo do direito do terceiro, embargante.

É, assim patente, que aqui a lei estipula um caso de litisconsórcio necessário legal (artigo 33º, nº 1, do Código de Processo Civil).

A imposição deste litisconsórcio necessário, justifica-se essencialmente, no caso em que o processo onde é efetuado o ato originário dos embargos é uma execução, no facto da pretensão da embargante contender necessariamente na sua posição no processo executivo, quer quanto à possibilidade de extinção (total ou parcial) da sua dívida com aquele bem, quer quanto à possibilidade de penhora de outros bens, que possua ou venha eventualmente a possuir para o mesmo fim.

«Na verdade – e partindo da situação paradigmática da ação executiva – parece evidente que ao próprio executado, ainda que não haja promovido a penhora que originou a dedução dos embargos, deverá ser conferida legitimidade para se pronunciar sobre os fundamentos da pretensão do embargante, já que é diretamente interessado no tema: se os embargos procederem, outros bens a ele pertencentes virão seguramente a ser objeto de penhora subsequente» cf. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed, 2004, em anotação ao artigo 357º.

Quanto ao exequente, não se levantam dúvidas, por o levantamento da penhora poder pôr em causa o próprio objetivo da execução.

No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/17/2009, no processo 101-B/2000.L1-6, (sendo este, e todos os demais acórdãos citados sem indicação de fonte, consultados no portal dgsi.pt.), com ampla doutrina, bem como Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/23/2008 no processo 138-D/1991.C1.

Não se olvida que é frequente a apresentação de petições iniciais em embargos de terceiro por apenso a execuções em que são olvidados os executados. Mas tal tem explicação sociológica que é também a razão da manutenção neste incidente de uma fase introdutória: é frequente a existência de interesses e relações de particular proximidade entre os embargantes e os executados, todos interessados em levantar a penhora sobre aqueles bens, pretendendo salvaguardar o património dos segundos (tal proximidade de interesses é patente nestes autos, em que a embargante e o 1º executado são respetivamente filha e pai, e como decorre da fundamentação da matéria de facto provada, este executado já lavrava todos os terrenos do tio-avô da embargante antes da invocada doação verbal à embargante, decorrendo ainda dos autos que aquele foi, já em data posterior à invocada doação à embargante, aquando da inscrição na matriz, indicado nesta como o titular dos prédios).

Assim, a embargante não deduziu a ação contra todos os interessados estipulados nas citadas normas, omitindo os executados, preterindo litisconsórcio necessário passivo.

5. Da sanação desta exceção

Pretende a apelada que com a notificação de todos os intervenientes na execução para deduzirem oposição, na sequência de despacho que determinou o cumprimento do artigo 348º nº 1 do Código de Processo Civil, se teria sanado tal vício.

No entanto, não se pode dizer que por esta simples citação se tenham enxertado mais partes no processo: são as partes que no âmbito do seu poder dispositivo definem contra quem querem deduzir a ação, não podendo o tribunal substituir-se às mesmas, devendo formular o competente convite à dedução do pedido de intervenção de terceiros.

É certo que se compreende que o princípio da agilização e simplicidade processual possa estimular o tribunal a corrigir os atos das partes de molde a obter mais célere andamento do processo, mas está-lhe vedado substituir-se às mesmas naquilo que só a elas lhes compete, no âmbito do princípio do dispositivo, nomeadamente definir contra quem deduzem a ação.

Por outro lado, não é Réu (no caso embargado) quem é citado; os Réus devem ser citados, mas a prática desse ato em relação a uma pessoa não a transforma em Réu num processo. Da mesma forma, a notificação de uma parte do processo apenso para se opor não a transforma em embargada (a qual, como se viu, tem outros direitos para além da oposição, podendo pedir a definição do seu direito).

Parte “é aquele ou cada um daqueles que pedem a composição de um litígio e aquele ou cada um daqueles frente aos quais tal composição é pedida”… ”. Cf. João de Castro Mendes, Direito Processual Civil II, p. 5, II vol., 1987, AAFDL, que continua “A este respeito convém deixar firmes e claras duas observações” [da qual se cita a primeira]: “1ª) Parte é quem é, não quem devia ou podia ser”.

Assim, a notificação operada não tem a virtualidade de transmutar em parte quem não se apresentou, nem foi, por outra parte, apresentado como tal.

“As intervenções de terceiros continuam a não poder ser ordenadas ex officio» cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05/29/2007, no processo 8120/2006-1, citando PAULA COSTA E SILVA in “Saneamento e condensação no novo Processo Civil”, inserto in “Aspectos do Novo Processo Civil”, 1997, p. 217. Este acórdão, no entanto, admite o convite à correção da preterição de litisconsórcio necessário quando tal preterição é oficiosamente constatada pelo Tribunal da Relação, o que, como se verá, não se segue, face à limitação temporal imposta pelo então artigo 208º, atual 590º nº 2 alínea a) do Código de Processo Civil, quando o vício se contém nos articulados.

Cumpre, pois, apreciar das consequências da legitimidade passiva, por não se encontrarem nos autos demandados os executados do processo em que foi decretado o ato contra o qual se insurgem as embargantes pelos presentes embargos de terceiro.

6. das consequências da preterição de litisconsórcio necessário passivo

A preterição de um dos interessados exigidos por lei é motivo de ilegitimidade, exceção dilatória de conhecimento oficioso (artigos 577º, alínea e) e 578º, do Código de Processo Civil), a qual, se não for sanada determina a absolvição dos Réus da instância (artigo 576,º nº 2, deste diploma).

Compete ao juiz providenciar pela sanação dos pressupostos processuais, quando a parte não os respeite: artigo 6º, nº 2, do Código de Processo Civil, o que se encontra previsto que se opere até ao despacho saneador, nos termos do artigo 590.º, nº 3, deste diploma, quando estes surjam nos articulados.

Efetivamente, o Código de Processo Civil estipula o momento para proferir convite com vista ao suprimento de exceções: findos os articulados e antes do despacho saneador, como decorre do disposto no artigo 590º nº 2 alínea a) do Código de Processo Civil. E o 389º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Civil, também limita temporalmente o chamamento para intervenção no caso de ocorrer preterição do litisconsórcio necessário, determinando que está só pode ser requerido até ao termo da fase dos articulados, sem prejuízo do disposto no artigo 261.º, o qual pressupõe que tenha sido proferida nos autos sentença ou acórdão.

A preterição do convite não é de conhecimento oficioso.

A fase adiantadíssima destes autos, em que os autos já terminaram o seu curso na 1ª instância, não justifica o atropelo do iter processual consagrado, com a prolação intempestiva de convite ao aperfeiçoamento, quando a parte tem sempre a faculdade de sanar este vício nos termos do artigo 261º do Código de Processo Civil.

Da mesma forma não pode agora o tribunal, em violação do princípio do dispositivo conhecer de eventual nulidade que não é de conhecimento oficioso, não invocada.

Neste sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02/02/2005, no processo 04S610, do Tribunal da Relação de Porto de 17/03/2009, no processo proc. 27/05.6TBBAO, do Tribunal da Relação de Lisboa de 06/03/2014 no processo 281/12.7TBPTS.L1-6 e Acórdão do Tribunal da Relação de Porto de 13/07/2016 no processo 424/15.9T8PN (este disponível em https://outrosacordaostrp.com/).

Assim, mais não resta que absolver a embargada da instância, ficando prejudicadas as demais questões dos autos.

V. Decisão:

Por todo o exposto julga-se a apelação procedente e em consequência, revogando-se a sentença, absolve-se a embargada da instância.

Custas pela apelante (artigo 527º nº 1 do Código de Processo Civil).

Guimarães, 2018-02-15

Sandra Melo

Heitor Gonçalves

Amílcar Andrade