Quem foi o relator do acórdão 05806/09?

O relator foi Fonseca da Paz, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05806/09?

O acórdão foi proferido em 25 de março de 2010.

05806/09 - TCAS

Sumário

I -O princípio da concorrência, que se reporta à própria função do concurso público e constitui um corolário do princípio da igualdade, exige que todos os concorrentes ao concurso sejam opositores entre si. II - Não sendo proibida a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontram numa relação de domínio ou de grupo, é perante as circunstâncias concretas que terá de se avaliar se foi falseada a concorrência. III -Verifica-se uma violação do princípio da concorrência, quando os administradores de duas das empresas concorrentes a um concurso público são exactamente os mesmos, as propostas de ambas estão assinadas por um administrador comum e estas apresentam uma estrutura formal e gráfica muito idêntica e, nalguns casos, mesmo igual. IV - Não se justifica a condenação por litigância de má fé quando está em causa uma mera questão de interpretação da lei aos factos.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1. A “P…………, SA", com sede na Rua ……….., nº …., em Lisboa, inconformada com o acórdão do TAF de Sintra, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada, contra a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS), pela “O…………… Infocomunicações SA", dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “I O presente recurso vem interposto do acórdão do TAF de Sintra pelo qual se decidiu anular do acto de adjudicação do objecto do concurso a PTC; II Salvo o devido respeito, é esta decisão que se reputa de ilegal, por violação de princípios basilares da contratação pública, em especial o princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência, padecendo assim o acórdão de erro de julgamento, na medida em que sufraga uma errada interpretação e aplicação do Direito aos factos carreados para os autos; III Em boa verdade, sem prejuízo de o Tribunal entender que: a) no ordenamento jurídico português não existe um preceito jurídico que proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio e b) que está afastada a possibilidade de se equacionar a exclusão da PT PRIME e da PTC do concurso em apreço, pelo simples facto de pertencerem ao mesmo grupo empresarial, conclui pela (iii) violação do princípio da igualdade de tratamento e da transparência e consequente anulabilidade do acto de adjudicação, porquanto não foi garantida a confidencialidade e independência das propostas, devendo as mesmas ter sido excluídas do procedimento. Vejamos, IV Em 1º. lugar, e no que se refere à assinatura das propostas, o facto de os membros do Conselho de Administração poderem, em determinada altura, ter sido comuns a ambas as sociedades o que apenas sucedeu por um curto período de tempo não é, por si só, motivo suficiente para impedir a participação de ambas as sociedades no concurso “sub judice”, menos ainda, um motivo que justifique a quebra de confidencialidade entre as propostas; V Dito de outro modo, o facto de, das propostas em discussão constar uma assinatura Comum não significa “Tout Court” e liminarmente que a PTC ou a PT PRIME violaram regras de confidencialidade, imperativos de transparência ou prejudicaram a sã concorrência do mercado; VI Isto porque, aos administradores da PTC incumbe a protecção estrita e exclusiva do interesse social da PTC, independentemente de quaisquer outros cargos que possam exercer; como ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo, os administradores da PTC respeitam sem reservas ou concessões os seus deveres de lealdade, confidencialidade e cuidado, usando no exercício das suas funções da diligência de um gestor criterioso e ordenado, nos estritos termos e condições do disposto no art. 64º. do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC); VII O CSC impõe, com efeito, que os administradores actuem no interesse da sociedade e com reserva em relação à informação obtida no exercício das suas funções, sob pena de responsabilidade civil (vide arts. 64º., 72º. e 291º. do CSC), pelo que VIII O cumprimento destes deveres pelos administradores da PTC, em especial pelo Dr. ……………………, não pode, nem é, naturalmente, prejudicado pela eventual titularidade simultânea de cargos em outras sociedades; IX Tanto assim quanto os administradores exercem o respectivo cargo em nome próprio e não em representação ou por designação de um determinado accionista (cfr. nº 4 do art. 390º. do CSC). Desta feita, X Não poderemos assim sufragar o entendimento do douto acórdão, na parte em que o mesmo conclui que a mera assinatura de duas propostas por uma mesma pessoa implica, desde logo, conluio e prática concertada das sociedades, violadora de quaisquer garantias de confidencialidade; XI Assacar aos factos tal nexo de causalidade é o mesmo que dizer que duas pessoas não podem desempenhar cargos de direcção em duas empresas; é o mesmo que dizer que 2 pessoas que exercem cargos de direcção em sociedades diferentes actuam necessariamente em concertação, prejudicando mutuamente os interesses de cada sociedade em prol de um bem comum (a ambas); XII Ora, é esta interpretação que não tem qualquer acolhimento na lei, (i) quer porque viola clara e ostensivamente as disposições supra do CSC, a que qualquer sociedade deve obediência, (ii) quer porque, como o douto acórdão bem o refere, no ordenamento jurídico português não existe um preceito jurídico que proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio; XIII Em suma, o facto de ambas as propostas terem aposta a assinatura do administrador Dr. C………………. não significa que das mesmas decorra uma prática restritiva de concorrência, para efeitos do art. 53º. do D.L. nº 197/99, de 8/6 (norma aliás que o acórdão não refere, mas que se infere do mesmo), ou que, de algum modo, se violem os princípios da contratação pública, em especial o princípio da igualdade e da concorrência; XIV Em 2º. lugar e no que se refere ao grafismo das propostas e ao facto de as mesmas apresentarem uma estrutura semelhante, entendeu o douto Tribunal que tal facto permite concluir pela falta de independência entre os concorrentes, pelo que se teria imposto a exclusão de ambos do procedimento. Sucede que, XV A PTC e a PT PRIME são duas sociedades com objectos sociais diversos que apresentaram propostas substancialmente distintas a um mesmo procedimento; são propostas materialmente diferentes, tendo em comum naturalmente a resposta às especificações técnicas do caderno de encargos e os aspectos formais inerentes ao facto de pertencerem ao mesmo Grupo de empresas, certificadas de acordo com normas internacionais de certificação de qualidade. O que, adiante-se, é normal; XVI Sucede que, se o Tribunal corrobora que a lei permite que empresas do mesmo grupo se apresentem a procedimentos précontratuais, é salvo o devido respeito manifestamente desproporcional, senão abusivo entender que a existência de grafismos semelhantes numa mesma proposta gera falta de independência na elaboração das mesmas, ou ainda que tais premissas são suficientes para se concluír pela existência de uma prática susceptível de falsear a concorrência; XVII Defender tal interpretação traduzirá uma clara violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, que se encontra plasmado no art. 266º. nº 2 da CRP, no art. 5º. do CPA, bem como no art. 12º. do referido D.L. nº 197/99; XVIII Com efeito o “princípio da proporcionalidade exige uma relação de adequação entre o meio e o fim, impedindo que a Administração, para prossecução dos fins que por lei lhe foram atribuídos, exceda os limites do estritamento necessário, ou seja, que sese de um meio muito mais gravoso do que outros de que também dispõe, ou que, agindo quando não é obrigado a fazê-lo, provoque efeitos negativos muito mais gravosos do que os benefícios que espera obter” (cfr. Acs. do STA de 15/5/90 in BMJ 397º537 e de 28/5/97 Rec. nº. 39169); XIX No caso em apreço, resulta desproporcional considerar, em 1ª. linha, legal a participação de 2 empresas do mesmo grupo ao mesmo procedimento para depois, em 2ª. linha, se impedir as mesmas de o fazer, simplesmente porque as suas propostas apresentam grafismos semelhantes; XX Resultará dos factos carreados para os autos que efectivamente a concorrência tenha sido falseada porque a PTC e PT PRIME se apresentaram a concurso? Não. Antes pelo contrário, resulta evidente que a participação a um procedimento aberto no mercado das comunicações electrónicas dos diversos operadores (que, como se sabe, não são muitos) melhora a concorrência entre os concorrentes e salvaguarda o cumprimento das regras comunitárias em sede de contratação pública; XXI Regras estas que impõe o cumprimento do princípio da igualdade, da transparência, da proporcionalidade e da concorrência, os quais, mantendo-se a decisão recorrida ficariam em crise; XXII Com efeito, “o princípio da igualdade é um princípio absolutamente fundamental no direito Comunitário da contratação pública, por ser sobretudo nele e no da concorrência que assenta a construção do mercado Comum” (Vide Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública in Estudos de Contratação Pública I, Ed. Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Coimbra Editora, 2008, pág. 92); XXIII À luz do mesmo, deve assegurar-se a participação do maior número de interessados no procedimento e tal princípio deve apenas ceder, por exemplo, quando encete em si mesmo um tratamento desigual dos interessados/concorrentes, Ora, é este princípio que justifica que se proporcionem iguais condições de acesso aos interessados, independentemente de, no mesmo procedimento, surgirem a concurso duas empresas do Grupo PT; XXIV Ora, a admissão da proposta da PTC e da PT PRIME, mesmo que as mesmas apresentem grafismos semelhantes, em nada viola a igualdade entre os concorrentes, muito pelo contrário, assegura que não há tratamento desigual de situações iguais e que não se tolhe o direito de operadores de mercado se apresentarem, de um modo independente, a concurso; XXV No entanto, a exclusão de ambas configura um acto manifestamente desproporcional e abusivo; XXVI Efectivamente, a admissão de ambas as empresas a este concurso ou a qualquer outro, foi feita, tem sido feita e deverá continuar a sê-lo, em defesa da concorrência e do direito que lhes assiste de participar em procedimentos; XXVII Acresce que as empresas do Grupo PT estão sujeitas ao crivo do regulador, seja do ICP ANACOM que, sem prejuízo das obrigações que lhes impôs nunca as impediu de participar no mesmo procedimento, pelo que é manifestamente desadequado impedir as mesmas de participar em concursos públicos, simplesmente porque o cumprimento de normas de qualidade as obriga a seguir procedimentos semelhantes, a usar os mesmos grafismos; XXVIII Além disso, da fiscalização da Autoridade da Concorrência não se conhece qualquer decisão, comunicação ou entendimento desta entidade que impeça 2 empresas do mesmo grupo de se apresentarem a um mesmo procedimento, unicamente porque têm propostas com grafismos semelhantes ou porque das mesmas consta uma mesma assinatura; XXIX Significa isto que, qualquer sociedade, desde que cumpra as exigências ou requisitos legais postos para o exercício da actividade empresarial em causa (v.g. alvará, licença, autorização, etc.), pode apresentar-se a concursos abertos por entidades públicas, independentemente de se encontrar ou não em relação de grupo com uma outra que se apresente ao mesmo concurso, sendo certo que, como bem refere o douto acórdão, não existindo uma proibição legal de concorrer em casos destes, são naturalmente ilegais todas as decisões que se adoptem com o fundamento de as empresas se encontrarem em relação de grupo e, consequentemente, por apresentarem propostas com grafismos semelhantes ou uma mesma assinatura; XXX Resulta assim que mal andou o acórdão em crise, visto que perpetrou uma errada aplicação do direito aos factos constantes dos autos, pelo que, à luz do princípio “jus novit curia”, se impõe a sua revogação e substituição por uma decisão que faça justiça e que mantenha o acto de adjudicação do objecto do concurso à ora recorrente, a PTC”. A recorrida requereu que ao recurso fosse atribuído efeito meramente devolutivo e contra-alegou pronunciando-se pela improcedência do recurso. A recorrente pronunciou-se pela requerida atribuição de efeito devolutivo ao recurso, concluindo que não se verificavam os requisitos do art. 143º., nº 3, do CPTA. Atento ao teor desta pronúncia, a recorrida apresentou o requerimento de fls. 1187 a 1197, onde pediu a condenação da recorrente, como litigante de má fé, em “multa condigna ... e em indemnização agravada, que consiste no pagamento das despesas do processo em que a recorrida incorreu com esta litigância de má fé e na satisfação dos restantes prejuízos sofridos pela recorrida, em especial pela perda de facturação e respectivo lucro na execução do contrato em 2009 e até Fevereiro de 2010, tudo no montante total de 1.093.785 M € (um milhão noventa e três mil e setecentos e oitenta e cinco Euros)”. A recorrente pronunciou-se sobre esse requerimento, concluindo que ele deveria ser indeferido. A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento. Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2.1. O acórdão recorrido julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora recorrida, decidindo o seguinte: “i. Anular o despacho da Ministra da Saúde, de 5/12/2008, que determinou a adjudicação, no âmbito do concurso público nº 2/2006 e nos termos do nº 2 do art. 109º. do D.L. nº. 197/99, de 8/6, à Concorrente PT Comunicações, SA, da prestação de serviços de comunicação no âmbito da Rede Informática da Saúde, conforme proposta por aquela apresentada; ii. Declarar, atento o disposto na al i) do nº 2 do art. 133º. do CPA, a nulidade de todos os actos consequentes do acto administrativo agora anulado; iii. Condenar a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS) a adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se a deliberação ilegal de admissão da PT Prime – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas SA e da PT Comunicações SA não tivesse sido proferida”. O despacho que admitiu o recurso jurisdicional interposto deste acórdão atribuiu-lhe efeito suspensivo, de acordo com a regra geral constante do nº 1 do art. 143º. do C.P.T.A. Porém, a ora recorrida solicitou, a este Tribunal, que ao recurso fosse atribuído efeito devolutivo, nos termos do nº 3 do art. 143º. referido. Vejamos se essa pretensão deve ser deferida. O citado art. 143º., nº 3, permite que, quando a suspensão dos efeitos da decisão recorrida durante a pendência do recurso jurisdicional seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte Vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos, esta peça, ao Tribunal de recurso, que afaste o efeito suspensivo e lhe atribua um efeito meramente devolutivo. Assim, a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, com a consequente possibilidade de execução provisória da decisão recorrida, depende da demonstração, pela requerente, que a não execução dessa decisão na pendência do recurso jurisdicional lhe originará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado. No caso em apreço, para demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, a recorrida alega essencialmente que o adiamento do Plano Tecnológico na Rede Informática da Saúde origina graves consequências em cada dia que passa sem que os serviços de comunicações da RIS se encontrem actualizados e com possibilidade de ligação a maior velocidade e com acessos de largura de banda maiores. Porém, como nota a recorrente, “não há qualquer falha na prestação de serviços de comunicação no âmbito da RIS”, pois, tendo sido indeferida a providência cautelar intentada pela ora recorrida, foi executada a deliberação adjudicatória, vindo a PT Comunicações a assegurar o funcionamento do sistema informático do Ministério da Saúde. Assim, não se verifica a invocada situação de facto consumado. Quanto aos prejuízos de difícil reparação que para si resultarão, a recorrida alega fundamentalmente que a adjudicação do contrato lhe permitirá adquirir experiência e projecção na área, extremamente relevante para a participação noutros concursos públicos e até no desenvolvimento da sua actividade com particulares na área da Saúde. Todavia, deve notar-se que, considerando o estado em que se encontram os presentes autos e o seu carácter urgente, essa eventual aquisição de experiência e projecção apenas sofrerá um ligeiro atraso, não podendo, por isso, o prejuízo em causa considerar-se de difícil reparação, sobretudo quando não é invocada a proximidade de concursos públicos a que a recorrida pretenda concorrer e para os quais fosse relevante a experiência entretanto adquirida. Portanto, não se verificando qualquer dos requisitos de que o art. 143º., nº 3, do CPTA, faz depender a atribuição de efeito meramente devolutivo, não se justifica a alteração do efeito que foi atribuído ao presente recurso jurisdicional. Refira-se, finalmente, que conforme resulta do que ficou referido, a atribuição do pretendido efeito devolutivo depende apenas da verificação dos requisitos apreciados, sendo, por isso, irrelevante analisar as demais considerações da recorrida, nomeadamente as respeitantes aos prejuízos de difícil reparação para o interesse público e ao “venire contra factum proprium”. x 2.2.2. O acórdão recorrido julgou procedente a acção, com o fundamento que o acto administrativo de admissão das concorrentes PT Prime e PT Comunicações violou os princípios da transparência e da igualdade de tratamento de todos os concorrentes. Para o efeito, considerou o seguinte: “(...) Como resulta da matéria fáctica provada nos autos, o Conselho de Administração da PT Prime ... e o Conselho de Administração da PT Comunicações eram, à data da apresentação das propostas, constituídos pelas mesmas pessoas (...). A proposta da PT Comunicações, SA e os documentos que a integram foram assinados pelos administradores C………….. e A……………. (al. E) dos factos provados), os quais são também elementos do Conselho de Administração da PT Prime... . E a proposta apresentada pela PT Corporate Soluções Empresariais de Telecomunicações SA agindo em representação da PT Prime ... e os documentos que a integram foram assinados pelo mesmo administrador C………………….. (al. F) dos factos provados), o qual é também elemento do Conselho de Administração da PT Comunicações SA (al. G) dos factos provados). Factos dos quais resulta que não foi garantida, aquando da elaboração das propostas, confidencialidade das mesmas, porquanto os administradores das duas sociedades, sendo os mesmos, conheciam as duas propostas, ou, pelo menos, o Administrador de ambas as sociedades que subscreveu ambas as propostas, C……………….., conhecia as duas propostas, designadamente a proposta de preço global apresentada em cada uma delas (als. FF) e GG) dos factos provados). Acresce que, como resulta da análise das propostas apresentadas pelas duas sociedades também não foi garantida, pelas concorrentes, a independência das mesmas. Com efeito, como resulta da matéria de facto provada nos autos, as propostas apresentadas pela PT Prime ... e pela PT Comunicações SA, apresentam uma estrutura semelhante, partes formal, gráfica e substancialmente idênticas e em alguns casos iguais (als. I), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), CC), DD), EE), HH), II), JJ), dos factos provados). Não tendo sido garantida a independência e a confidencialidade aquando da elaboração das propostas existe o risco real de ocorrência de práticas susceptíveis de ameaçar a transparência e falsear a concorrência entre os concorrentes, pelo que deviam as concorrentes PT Prime ... e PT Comunicações SA ter sido excluídas do procedimento em questão”. Contra este entendimento, a recorrente, no presente recurso jurisdicional, alega que o facto de ambas as propostas terem uma assinatura comum não significa que delas decorra uma prática restritiva de concorrência para efeitos do art. 53º. do D.L. nº. 197/99, de 8/6, ou a violação de quaisquer princípios da contratação pública, bem como que é manifestamente desproporcional defender que a existência de grafismos semelhantes gera falta de independência entre as propostas. Vejamos se lhe assiste razão. Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, pág. 101), “chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis”. Assim, o princípio da concorrência, que se reporta à própria função do concurso público e constitui um corolário do princípio da igualdade, exige que todos os concorrentes sejam opositores uns dos outros. Por isso, como se entendeu no Ac. do STA de 1/6/2006 Proc. nº. 01126/05, “tendo duas empresas concorrentes a um concurso público de concessão e exploração como único sócio e gerente a mesma pessoa, entre elas não pode haver concorrência, pelo que se impõe a respectiva exclusão do concurso”. No caso em apreço, resulta da matéria fáctica provada que os administradores da PT Prime e da PT Co são exactamente os mesmos e que ambas as propostas que apresentam uma estrutura formal e gráfica muito idêntica e, nalguns casos, mesmo igual estão assinadas pelo administrador C…………………. Não existindo qualquer norma que proíba a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo, a questão que se coloca é a de saber se os factos provados demonstram que a concorrência foi falseada. Assim, tal como entendeu o acórdão recorrido, há que atender às circunstâncias concretas do caso, não sendo automática a exclusão das propostas dessas empresas, por a tal obstar o princípio da proporcionalidade. Ora, em face dos aludidos factos provados, parece-nos que não pode deixar de se concluír que as duas empresas conheciam as propostas mutuamente, não concorrendo ao concurso como verdadeiras opositoras entre si. Aliás, bastaria o facto de ambas as propostas estarem assinadas por um administrador comum dessas empresas para que se entendesse que não se verificava a sua confidencialidade, pois, pelo menos esse, conhecia as duas propostas antes da sua abertura pública, o que violava os princípios da igualdade e da concorrência por os restantes concorrentes apenas conhecerem a sua proposta antes dessa abertura. Quanto à pretensa violação do princípio da proporcionalidade, a recorrente não refere qual o meio menos gravoso que poderia ser utilizado para defender a concorrência, não vendo este Tribunal como se poderia reprimir a ilegalidade verificada sem a anulação do despacho de adjudicação à PT Comunicações da prestação de serviços em causa. Assim sendo, o acórdão recorrido não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente, devendo, por isso, ser confirmado. x 2.2.3. No requerimento de fls. 1187 – 1197, a ora recorrida pediu a condenação da recorrente como litigante de má fé, invocando fundamentalmente que esta alegou que está a executar o contrato em causa nos autos e que apenas está a despender a quantia de 7.977.421,18 Euros, quando, naquele contrato, se refere expressamente que os seus efeitos apenas se produzem com o visto do Tribunal de Contas que no caso ainda não foi concedido. Notificada desse requerimento, a recorrente veio dizer que a decisão de recusa do visto do Tribunal de Contas foi objecto de recurso, interposto pela entidade adjudicante, com efeito suspensivo, motivo por que o contrato dos autos foi executado. Decidindo. A condenação da parte como litigante de má fé que pressupõe que este tenha actuado com dolo ou negligência grave (cfr. nº 2 do art. 456º. do C.P. Civil) não tem lugar quando está em causa uma questão de interpretação e aplicação da lei aos factos por a discordância nessa interpretação e aplicação ser uma faculdade que não pode ser coartada em nome de uma certeza jurídica. A questão de saber se o contrato em causa nos autos poderia ser executado apesar da recusa do visto do Tribunal de Contas é uma questão de interpretação da lei. A afirmação da recorrente de que esse contrato foi executado parece corresponder à verdade, não se podendo, por isso, alegar que ela alterou a verdade dos factos. Assim sendo, não se justifica a requerida condenação. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Custas pela recorrente. x x x Lisboa, 25 de Março de 2010 as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator) Rui Fernando Belfo Pereira António de Almeida Coelho da Cunha

Sumário

II- Não sendo proibida a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontram numa relação de domínio ou de grupo, é perante as circunstâncias concretas que terá de se avaliar se foi falseada a concorrência.

III- Verifica-se uma violação do princípio da concorrência, quando os administradores de duas das empresas concorrentes a um concurso público são exactamente os mesmos, as propostas de ambas estão assinadas por um administrador comum e estas apresentam uma estrutura formal e gráfica muito idêntica e, nalguns casos, mesmo igual.

IV- Não se justifica a condenação por litigância de má fé quando está em causa uma mera questão de interpretação da lei aos factos.

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A “P…………, SA", com sede na Rua ……….., nº …., em Lisboa, inconformada com o acórdão do TAF de Sintra, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada, contra a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS), pela “O…………… Infocomunicações SA", dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“I O presente recurso vem interposto do acórdão do TAF de Sintra pelo qual se decidiu anular do acto de adjudicação do objecto do concurso a PTC;

II Salvo o devido respeito, é esta decisão que se reputa de ilegal, por violação de princípios basilares da contratação pública, em especial o princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência, padecendo assim o acórdão de erro de julgamento, na medida em que sufraga uma errada interpretação e aplicação do Direito aos factos carreados para os autos;

III Em boa verdade, sem prejuízo de o Tribunal entender que:

a) no ordenamento jurídico português não existe um preceito jurídico que proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio e

b) que está afastada a possibilidade de se equacionar a exclusão da PT PRIME e da PTC do concurso em apreço, pelo simples facto de pertencerem ao mesmo grupo empresarial, conclui pela (iii) violação do princípio da igualdade de tratamento e da transparência e consequente anulabilidade do acto de adjudicação, porquanto não foi garantida a confidencialidade e independência das propostas, devendo as mesmas ter sido excluídas do procedimento. Vejamos,

IV Em 1º. lugar, e no que se refere à assinatura das propostas, o facto de os membros do Conselho de Administração poderem, em determinada altura, ter sido comuns a ambas as sociedades o que apenas sucedeu por um curto período de tempo não é, por si só, motivo suficiente para impedir a participação de ambas as sociedades no concurso “sub judice”, menos ainda, um motivo que justifique a quebra de confidencialidade entre as propostas;

V Dito de outro modo, o facto de, das propostas em discussão constar uma assinatura Comum não significa “Tout Court” e liminarmente que a PTC ou a PT PRIME violaram regras de confidencialidade, imperativos de transparência ou prejudicaram a sã concorrência do mercado;

VI Isto porque, aos administradores da PTC incumbe a protecção estrita e exclusiva do interesse social da PTC, independentemente de quaisquer outros cargos que possam exercer; como ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo, os administradores da PTC respeitam sem reservas ou concessões os seus deveres de lealdade, confidencialidade e cuidado, usando no exercício das suas funções da diligência de um gestor criterioso e ordenado, nos estritos termos e condições do disposto no art. 64º. do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC);

VII O CSC impõe, com efeito, que os administradores actuem no interesse da sociedade e com reserva em relação à informação obtida no exercício das suas funções, sob pena de responsabilidade civil (vide arts. 64º., 72º. e 291º. do CSC), pelo que

VIII O cumprimento destes deveres pelos administradores da PTC, em especial pelo Dr. ……………………, não pode, nem é, naturalmente, prejudicado pela eventual titularidade simultânea de cargos em outras sociedades;

IX Tanto assim quanto os administradores exercem o respectivo cargo em nome próprio e não em representação ou por designação de um determinado accionista (cfr. nº 4 do art. 390º. do CSC). Desta feita,

X Não poderemos assim sufragar o entendimento do douto acórdão, na parte em que o mesmo conclui que a mera assinatura de duas propostas por uma mesma pessoa implica, desde logo, conluio e prática concertada das sociedades, violadora de quaisquer garantias de confidencialidade;

XI Assacar aos factos tal nexo de causalidade é o mesmo que dizer que duas pessoas não podem desempenhar cargos de direcção em duas empresas; é o mesmo que dizer que 2 pessoas que exercem cargos de direcção em sociedades diferentes actuam necessariamente em concertação, prejudicando mutuamente os interesses de cada sociedade em prol de um bem comum (a ambas);

XII Ora, é esta interpretação que não tem qualquer acolhimento na lei, (i) quer porque viola clara e ostensivamente as disposições supra do CSC, a que qualquer sociedade deve obediência, (ii) quer porque, como o douto acórdão bem o refere, no ordenamento jurídico português não existe um preceito jurídico que proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio;

XIII Em suma, o facto de ambas as propostas terem aposta a assinatura do administrador Dr. C………………. não significa que das mesmas decorra uma prática restritiva de concorrência, para efeitos do art. 53º. do D.L. nº 197/99, de 8/6 (norma aliás que o acórdão não refere, mas que se infere do mesmo), ou que, de algum modo, se violem os princípios da contratação pública, em especial o princípio da igualdade e da concorrência;

XIV Em 2º. lugar e no que se refere ao grafismo das propostas e ao facto de as mesmas apresentarem uma estrutura semelhante, entendeu o douto Tribunal que tal facto permite concluir pela falta de independência entre os concorrentes, pelo que se teria imposto a exclusão de ambos do procedimento. Sucede que,

XV A PTC e a PT PRIME são duas sociedades com objectos sociais diversos que apresentaram propostas substancialmente distintas a um mesmo procedimento; são propostas materialmente diferentes, tendo em comum naturalmente a resposta às especificações técnicas do caderno de encargos e os aspectos formais inerentes ao facto de pertencerem ao mesmo Grupo de empresas, certificadas de acordo com normas internacionais de certificação de qualidade. O que, adiante-se, é normal;

XVI Sucede que, se o Tribunal corrobora que a lei permite que empresas do mesmo grupo se apresentem a procedimentos précontratuais, é salvo o devido respeito manifestamente desproporcional, senão abusivo entender que a existência de grafismos semelhantes numa mesma proposta gera falta de independência na elaboração das mesmas, ou ainda que tais premissas são suficientes para se concluír pela existência de uma prática susceptível de falsear a concorrência;

XVII Defender tal interpretação traduzirá uma clara violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, que se encontra plasmado no art. 266º. nº 2 da CRP, no art. 5º. do CPA, bem como no art. 12º. do referido D.L. nº 197/99;

XVIII Com efeito o “princípio da proporcionalidade exige uma relação de adequação entre o meio e o fim, impedindo que a Administração, para prossecução dos fins que por lei lhe foram atribuídos, exceda os limites do estritamento necessário, ou seja, que sese de um meio muito mais gravoso do que outros de que também dispõe, ou que, agindo quando não é obrigado a fazê-lo, provoque efeitos negativos muito mais gravosos do que os benefícios que espera obter” (cfr. Acs. do STA de 15/5/90 in BMJ 397º537 e de 28/5/97 Rec. nº. 39169);

XIX No caso em apreço, resulta desproporcional considerar, em 1ª. linha, legal a participação de 2 empresas do mesmo grupo ao mesmo procedimento para depois, em 2ª. linha, se impedir as mesmas de o fazer, simplesmente porque as suas propostas apresentam grafismos semelhantes;

XX Resultará dos factos carreados para os autos que efectivamente a concorrência tenha sido falseada porque a PTC e PT PRIME se apresentaram a concurso? Não. Antes pelo contrário, resulta evidente que a participação a um procedimento aberto no mercado das comunicações electrónicas dos diversos operadores (que, como se sabe, não são muitos) melhora a concorrência entre os concorrentes e salvaguarda o cumprimento das regras comunitárias em sede de contratação pública;

XXI Regras estas que impõe o cumprimento do princípio da igualdade, da transparência, da proporcionalidade e da concorrência, os quais, mantendo-se a decisão recorrida ficariam em crise;

XXII Com efeito, “o princípio da igualdade é um princípio absolutamente fundamental no direito Comunitário da contratação pública, por ser sobretudo nele e no da concorrência que assenta a construção do mercado Comum” (Vide Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública in Estudos de Contratação Pública I, Ed. Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Coimbra Editora, 2008, pág. 92);

XXIII À luz do mesmo, deve assegurar-se a participação do maior número de interessados no procedimento e tal princípio deve apenas ceder, por exemplo, quando encete em si mesmo um tratamento desigual dos interessados/concorrentes, Ora, é este princípio que justifica que se proporcionem iguais condições de acesso aos interessados, independentemente de, no mesmo procedimento, surgirem a concurso duas empresas do Grupo PT;

XXIV Ora, a admissão da proposta da PTC e da PT PRIME, mesmo que as mesmas apresentem grafismos semelhantes, em nada viola a igualdade entre os concorrentes, muito pelo contrário, assegura que não há tratamento desigual de situações iguais e que não se tolhe o direito de operadores de mercado se apresentarem, de um modo independente, a concurso;

XXV No entanto, a exclusão de ambas configura um acto manifestamente desproporcional e abusivo;

XXVI Efectivamente, a admissão de ambas as empresas a este concurso ou a qualquer outro, foi feita, tem sido feita e deverá continuar a sê-lo, em defesa da concorrência e do direito que lhes assiste de participar em procedimentos;

XXVII Acresce que as empresas do Grupo PT estão sujeitas ao crivo do regulador, seja do ICP ANACOM que, sem prejuízo das obrigações que lhes impôs nunca as impediu de participar no mesmo procedimento, pelo que é manifestamente desadequado impedir as mesmas de participar em concursos públicos, simplesmente porque o cumprimento de normas de qualidade as obriga a seguir procedimentos semelhantes, a usar os mesmos grafismos;

XXVIII Além disso, da fiscalização da Autoridade da Concorrência não se conhece qualquer decisão, comunicação ou entendimento desta entidade que impeça 2 empresas do mesmo grupo de se apresentarem a um mesmo procedimento, unicamente porque têm propostas com grafismos semelhantes ou porque das mesmas consta uma mesma assinatura;

XXIX Significa isto que, qualquer sociedade, desde que cumpra as exigências ou requisitos legais postos para o exercício da actividade empresarial em causa (v.g. alvará, licença, autorização, etc.), pode apresentar-se a concursos abertos por entidades públicas, independentemente de se encontrar ou não em relação de grupo com uma outra que se apresente ao mesmo concurso, sendo certo que, como bem refere o douto acórdão, não existindo uma proibição legal de concorrer em casos destes, são naturalmente ilegais todas as decisões que se adoptem com o fundamento de as empresas se encontrarem em relação de grupo e, consequentemente, por apresentarem propostas com grafismos semelhantes ou uma mesma assinatura;

XXX Resulta assim que mal andou o acórdão em crise, visto que perpetrou uma errada aplicação do direito aos factos constantes dos autos, pelo que, à luz do princípio “jus novit curia”, se impõe a sua revogação e substituição por uma decisão que faça justiça e que mantenha o acto de adjudicação do objecto do concurso à ora recorrente, a PTC”.

A recorrida requereu que ao recurso fosse atribuído efeito meramente devolutivo e contra-alegou pronunciando-se pela improcedência do recurso.

A recorrente pronunciou-se pela requerida atribuição de efeito devolutivo ao recurso, concluindo que não se verificavam os requisitos do art. 143º., nº 3, do CPTA.

Atento ao teor desta pronúncia, a recorrida apresentou o requerimento de fls. 1187 a 1197, onde pediu a condenação da recorrente, como litigante de má fé, em “multa condigna ... e em indemnização agravada, que consiste no pagamento das despesas do processo em que a recorrida incorreu com esta litigância de má fé e na satisfação dos restantes prejuízos sofridos pela recorrida, em especial pela perda de facturação e respectivo lucro na execução do contrato em 2009 e até Fevereiro de 2010, tudo no montante total de 1.093.785 M € (um milhão noventa e três mil e setecentos e oitenta e cinco Euros)”.

A recorrente pronunciou-se sobre esse requerimento, concluindo que ele deveria ser indeferido.

A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

2.2.1. O acórdão recorrido julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora recorrida, decidindo o seguinte:

“i. Anular o despacho da Ministra da Saúde, de 5/12/2008, que determinou a adjudicação, no âmbito do concurso público nº 2/2006 e nos termos do nº 2 do art. 109º. do D.L. nº. 197/99, de 8/6, à Concorrente PT Comunicações, SA, da prestação de serviços de comunicação no âmbito da Rede Informática da Saúde, conforme proposta por aquela apresentada;

ii. Declarar, atento o disposto na al i) do nº 2 do art. 133º. do CPA, a nulidade de todos os actos consequentes do acto administrativo agora anulado;

iii. Condenar a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS) a adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se a deliberação ilegal de admissão da PT Prime – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas SA e da PT Comunicações SA não tivesse sido proferida”.

O despacho que admitiu o recurso jurisdicional interposto deste acórdão atribuiu-lhe efeito suspensivo, de acordo com a regra geral constante do nº 1 do art. 143º. do C.P.T.A.

Porém, a ora recorrida solicitou, a este Tribunal, que ao recurso fosse atribuído efeito devolutivo, nos termos do nº 3 do art. 143º. referido.

Vejamos se essa pretensão deve ser deferida.

O citado art. 143º., nº 3, permite que, quando a suspensão dos efeitos da decisão recorrida durante a pendência do recurso jurisdicional seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte Vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos, esta peça, ao Tribunal de recurso, que afaste o efeito suspensivo e lhe atribua um efeito meramente devolutivo.

Assim, a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, com a consequente possibilidade de execução provisória da decisão recorrida, depende da demonstração, pela requerente, que a não execução dessa decisão na pendência do recurso jurisdicional lhe originará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado.

No caso em apreço, para demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, a recorrida alega essencialmente que o adiamento do Plano Tecnológico na Rede Informática da Saúde origina graves consequências em cada dia que passa sem que os serviços de comunicações da RIS se encontrem actualizados e com possibilidade de ligação a maior velocidade e com acessos de largura de banda maiores.

Porém, como nota a recorrente, “não há qualquer falha na prestação de serviços de comunicação no âmbito da RIS”, pois, tendo sido indeferida a providência cautelar intentada pela ora recorrida, foi executada a deliberação adjudicatória, vindo a PT Comunicações a assegurar o funcionamento do sistema informático do Ministério da Saúde.

Assim, não se verifica a invocada situação de facto consumado.

Quanto aos prejuízos de difícil reparação que para si resultarão, a recorrida alega fundamentalmente que a adjudicação do contrato lhe permitirá adquirir experiência e projecção na área, extremamente relevante para a participação noutros concursos públicos e até no desenvolvimento da sua actividade com particulares na área da Saúde.

Todavia, deve notar-se que, considerando o estado em que se encontram os presentes autos e o seu carácter urgente, essa eventual aquisição de experiência e projecção apenas sofrerá um ligeiro atraso, não podendo, por isso, o prejuízo em causa considerar-se de difícil reparação, sobretudo quando não é invocada a proximidade de concursos públicos a que a recorrida pretenda concorrer e para os quais fosse relevante a experiência entretanto adquirida.

Portanto, não se verificando qualquer dos requisitos de que o art. 143º., nº 3, do CPTA, faz depender a atribuição de efeito meramente devolutivo, não se justifica a alteração do efeito que foi atribuído ao presente recurso jurisdicional.

Refira-se, finalmente, que conforme resulta do que ficou referido, a atribuição do pretendido efeito devolutivo depende apenas da verificação dos requisitos apreciados, sendo, por isso, irrelevante analisar as demais considerações da recorrida, nomeadamente as respeitantes aos prejuízos de difícil reparação para o interesse público e ao “venire contra factum proprium”.

2.2.2. O acórdão recorrido julgou procedente a acção, com o fundamento que o acto administrativo de admissão das concorrentes PT Prime e PT Comunicações violou os princípios da transparência e da igualdade de tratamento de todos os concorrentes.

Para o efeito, considerou o seguinte:

“(...) Como resulta da matéria fáctica provada nos autos, o Conselho de Administração da PT Prime ... e o Conselho de Administração da PT Comunicações eram, à data da apresentação das propostas, constituídos pelas mesmas pessoas (...).

A proposta da PT Comunicações, SA e os documentos que a integram foram assinados pelos administradores C………….. e A……………. (al. E) dos factos provados), os quais são também elementos do Conselho de Administração da PT Prime... . E a proposta apresentada pela PT Corporate Soluções Empresariais de Telecomunicações SA agindo em representação da PT Prime ... e os documentos que a integram foram assinados pelo mesmo administrador C………………….. (al. F) dos factos provados), o qual é também elemento do Conselho de Administração da PT Comunicações SA (al. G) dos factos provados).

Factos dos quais resulta que não foi garantida, aquando da elaboração das propostas, confidencialidade das mesmas, porquanto os administradores das duas sociedades, sendo os mesmos, conheciam as duas propostas, ou, pelo menos, o Administrador de ambas as sociedades que subscreveu ambas as propostas, C……………….., conhecia as duas propostas, designadamente a proposta de preço global apresentada em cada uma delas (als. FF) e GG) dos factos provados). Acresce que, como resulta da análise das propostas apresentadas pelas duas sociedades também não foi garantida, pelas concorrentes, a independência das mesmas. Com efeito, como resulta da matéria de facto provada nos autos, as propostas apresentadas pela PT Prime ... e pela PT Comunicações SA, apresentam uma estrutura semelhante, partes formal, gráfica e substancialmente idênticas e em alguns casos iguais (als. I), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), CC), DD), EE), HH), II), JJ), dos factos provados).

Não tendo sido garantida a independência e a confidencialidade aquando da elaboração das propostas existe o risco real de ocorrência de práticas susceptíveis de ameaçar a transparência e falsear a concorrência entre os concorrentes, pelo que deviam as concorrentes PT Prime ... e PT Comunicações SA ter sido excluídas do procedimento em questão”.

Contra este entendimento, a recorrente, no presente recurso jurisdicional, alega que o facto de ambas as propostas terem uma assinatura comum não significa que delas decorra uma prática restritiva de concorrência para efeitos do art. 53º. do D.L. nº. 197/99, de 8/6, ou a violação de quaisquer princípios da contratação pública, bem como que é manifestamente desproporcional defender que a existência de grafismos semelhantes gera falta de independência entre as propostas.

Vejamos se lhe assiste razão.

Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, pág. 101), “chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis”.

Assim, o princípio da concorrência, que se reporta à própria função do concurso público e constitui um corolário do princípio da igualdade, exige que todos os concorrentes sejam opositores uns dos outros.

Por isso, como se entendeu no Ac. do STA de 1/6/2006 Proc. nº. 01126/05, “tendo duas empresas concorrentes a um concurso público de concessão e exploração como único sócio e gerente a mesma pessoa, entre elas não pode haver concorrência, pelo que se impõe a respectiva exclusão do concurso”.

No caso em apreço, resulta da matéria fáctica provada que os administradores da PT Prime e da PT Co são exactamente os mesmos e que ambas as propostas que apresentam uma estrutura formal e gráfica muito idêntica e, nalguns casos, mesmo igual estão assinadas pelo administrador C………………….

Não existindo qualquer norma que proíba a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo, a questão que se coloca é a de saber se os factos provados demonstram que a concorrência foi falseada.

Assim, tal como entendeu o acórdão recorrido, há que atender às circunstâncias concretas do caso, não sendo automática a exclusão das propostas dessas empresas, por a tal obstar o princípio da proporcionalidade.

Ora, em face dos aludidos factos provados, parece-nos que não pode deixar de se concluír que as duas empresas conheciam as propostas mutuamente, não concorrendo ao concurso como verdadeiras opositoras entre si.

Aliás, bastaria o facto de ambas as propostas estarem assinadas por um administrador comum dessas empresas para que se entendesse que não se verificava a sua confidencialidade, pois, pelo menos esse, conhecia as duas propostas antes da sua abertura pública, o que violava os princípios da igualdade e da concorrência por os restantes concorrentes apenas conhecerem a sua proposta antes dessa abertura.

Quanto à pretensa violação do princípio da proporcionalidade, a recorrente não refere qual o meio menos gravoso que poderia ser utilizado para defender a concorrência, não vendo este Tribunal como se poderia reprimir a ilegalidade verificada sem a anulação do despacho de adjudicação à PT Comunicações da prestação de serviços em causa.

Assim sendo, o acórdão recorrido não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente, devendo, por isso, ser confirmado.

2.2.3. No requerimento de fls. 1187 – 1197, a ora recorrida pediu a condenação da recorrente como litigante de má fé, invocando fundamentalmente que esta alegou que está a executar o contrato em causa nos autos e que apenas está a despender a quantia de 7.977.421,18 Euros, quando, naquele contrato, se refere expressamente que os seus efeitos apenas se produzem com o visto do Tribunal de Contas que no caso ainda não foi concedido.

Notificada desse requerimento, a recorrente veio dizer que a decisão de recusa do visto do Tribunal de Contas foi objecto de recurso, interposto pela entidade adjudicante, com efeito suspensivo, motivo por que o contrato dos autos foi executado.

Decidindo.

A condenação da parte como litigante de má fé que pressupõe que este tenha actuado com dolo ou negligência grave (cfr. nº 2 do art. 456º. do C.P. Civil) não tem lugar quando está em causa uma questão de interpretação e aplicação da lei aos factos por a discordância nessa interpretação e aplicação ser uma faculdade que não pode ser coartada em nome de uma certeza jurídica.

A questão de saber se o contrato em causa nos autos poderia ser executado apesar da recusa do visto do Tribunal de Contas é uma questão de interpretação da lei.

A afirmação da recorrente de que esse contrato foi executado parece corresponder à verdade, não se podendo, por isso, alegar que ela alterou a verdade dos factos.

Assim sendo, não se justifica a requerida condenação.

3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 25 de Março de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha

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