6/2007 3.ª S/PL - Tribunal de Contas

1. A autorização de despesa por trabalho extraordinário, ao abrigo do nº 5 do artº 27º e do nº 4 do artº 30º do DL 259/98, 18 AGO, depende da verificação dos pressupostos aí previstos, que os despachos autorizadores, sob pena de falta de fundamentação, deverão expressamente acautelar. 2. Quando o não façam e se verifique desregramento de remunerações a esse título quer por se abrangerem categorias de funcionários não previstas, quer por passarem essas remunerações a ser regra quando deveriam ser excepção, quer por não se confinarem temporalmente as mesmas em função da natureza das situações subjacentes, quer por se excederem os normais limites remuneratórios do trabalho extraordinário, o dirigente que tenha autorizado a assunção da despesa e os pagamentos incorre em responsabilidade financeira. 3. Estabelecendo os despachos autorizadores, para a remuneração por trabalho extraordinário, o limite de 1/3 do vencimento, o dirigente que autoriza pagamentos fora desse limite, incorre em responsabilidade financeira. 4. Porque ao pessoal operário não se aplica o nº 4 do referido artº 30º, é vedado autorizar ou pagar a esse pessoal remuneração por trabalho extraordinário que exceda o referido limite. 5. Não basta, com referência ao mesmo nº 4 do artº 30º, constatar que ele não abrange o pessoal auxiliar para concluir que a norma viola o princípio constitucional da igualdade pois que esse princípio postula que se trate de modo igual o que é igual e de modo diferente o que não é igual, juízo e avaliação que, com adequação, razoabilidade e proporcionalidade, a Constituição defere ao legislador ordinário. 6. Nos termos do nº 1 do artº 23º do DL 106/02, 13ABR, os bombeiros estão sujeitos ao regime da duração e horário de trabalho da Administração Pública, podendo efectuar 12 horas de trabalho contínuas, de acordo com os períodos de funcionamento, dos horários e do regime de turnos que, a nível autárquico, ao presidente da câmara cabe regulamentar, por forma a limitar os acréscimos remuneratórios ao estritamente indispensável e a ajustar as prestações desses profissionais às necessidades sociais que eles são chamados a satisfazer. 7. O haver precludido, pelo decurso do prazo, a impugnação, na jurisdição administrativa, dos despachos autorizadores da despesa e dos pagamentos, não afecta a jurisdição do Tribunal de Contas, em sede de responsabilidade financeira, reunidos que estejam os pressupostos processuais de que ela depende. 8. Estando em causa ilícitos praticados pelo presidente da câmara, por não ter agido de acordo com obrigações legais que lhe cabia observar, na apreciação da culpa o tribunal não está inibido de tomar em conta a sua formação de advogado, pois que, importando atender ao cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente estava obrigado, incluindo o que seria razoavelmente de esperar tendo em conta as suas capacidades e qualidades, essa formação, fazendo supor uma capacidade maior de compreensão dos dispositivos legais, torna menos compreensível a violação deles.

Procº 4-RO/SRM/07 Recorrente: JOSÉ SAVINO DOS SANTOS CORREIA, Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz, RA/Madeira Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO Decisão recorrida: sentença nº 02/07, 16MAR/SRM Acórdão nº 06/07DEZ18/3ªS-PL Acordam os Juízes do Tribunal de Contas em Plenário da 3ª Secção Relatório Recorre JOSÉ SAVINO DOS SANTOS CORREIA da douta sentença em epígrafe que o condenou, pela prática de 2 infracções financeiras, nas multas parcelares de € 1 500, cada, e € 3 000, em cúmulo jurídico, por, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz, no ano de 2002, ter autorizado a realização e o pagamento de horas extraordinárias e em dias de descanso semanal e feriados que excederam os limites previstos nos artºs 27º, 30º, 33º do DL 259/98 , 18AG0, sem ter justificado a sua imprescindibilidade (1ª infracção) e ter estabelecido um regime de turnos e autorizado e ordenado o pagamento de subsídios de turno, de trabalho extraordinário e em dias de descanso semanal e feriados em termos, quantidades e valores desconformes aos previstos nos artºs 23º, 1, 2 do DL nº 106/02, 13ABR e 6º, 2, 15º, 1, 20º, 26º, 1, 27º, 1, 30º e 33º, 1 do DL 259/98 (2ª infracção). O Recorrente conclui assim a sua alegação: Não é correcta a inclusão, entre a matéria de facto dada como assente, do constante dos pontos 4. e 5. da matéria de facto dada como provada. Como consta dos despachos juntos pelo próprio M°P°, e que, em parte, se transcreveram, o demandado fundamentou e explicitou as razões que justificavam o pagamento de horas extraordinárias ao pessoal referido na acusação, sem exceder os limites legais. Efectivamente, referia-se expressamente ao limite de 1/3 (e poderia fixar até 60% do respectivo vencimento — n° 4., do art° 30° do Dec-Lei n° 259/98 , de 18 de Agosto), pelo que se foram efectuados quaisquer pagamentos,. para além do limite fixado pelo demandado, foi-o, em desrespeito pelo determinado e, em consequência, a responsabilidade é de quem os efectuou e não do demandado. Cabia à Auditoria do Tribunal de Contas ter apurado quem efectuou os pagamentos à revelia do determinado pelo demandado. Tanto assim que no ponto 34 da matéria dada como provada refere-se que a Secção de Pessoal processava as despesas sem controlar se eram ultrapassados os limites fixados por lei, quando o próprio demandado chamava à atenção, nos seus despachos, para tais limites. Não é correcto imputar a um despacho de 06-01-1998 a violação do Dec Lei no 259/98 , que data de 18-08-1998. Mesmo em relação ao pessoal operário (que não estava abrangido pelo limite de 60%), a verdade é que o demandado fixou o limite de 1/3, pelo que, se este foi ultrapassado, é porque alguém desobedeceu ao determinado pelo demandado. Em qualquer caso, a limitação legal de 1/3 para o pessoal operário envolve manifesta inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade — art° 13° da C.R.P., vício de que enferma o nº 4., do art° 30° do Dec-Lei n° 259/98 , que, para todos os efeitos se argui. O limite de horas extraordinárias estabelecido pelo demandado para o pessoal em causa, em geral, era de 1/3, e mesmo que tal limite tenha sido ultrapassado, não existe qualquer infracção, uma vez que o limite legal era de 60% do respectivo vencimento, o qual não foi ultrapassado, nem vem alegado que tal tenha ocorrido. Provado ficou (pontos 24., 25., 26. e 30 da matéria de facto), que o crescimento do Concelho, em que se registou um aumento de 80% no abastecimento de água potável, e as solicitações crescentes em várias áreas sensíveis, desde a limpeza e remoção de resíduos, segurança e saúde pública, exigiam o trabalho em questão, que foi efectivamente prestado 0 não pagamento de tais horas ao pessoal que as prestou traduzir-se-ia num enriquecimento ilícito do Município, com prejuízo dos trabalhadores, o que a lei não consente e repugna aos mais elementares princípios de respeito pelo trabalho de cada qual. Tal questão é particularmente gritante no tocante ao corpo de bombeiros cujos quadros não era legalmente possível alargar, atentos os condicionamentos legais e políticos que são de conhecimento público. Provado ficou que os Bombeiros de Santa Cruz têm um acréscimo de tarefas, por razões da localização do Aeroporto da Madeira no concelho, por darem ainda apoio ao concelho de Machico, e assistência à doença e à sinistralidade, infelizmente frequente, na via rápida que liga o Aeroporto ao Funchal. Ao contrário do que se fez na douta sentença recorrida, os Bombeiros não podem ser tratados como meros funcionários públicos, ao abrigo do Dec Lei n° 259/98 . Os despachos do demandado relativamente aos Bombeiros, consubstanciam a regulamentação que cabe ao Presidente da Câmara aprovar, nos termos do n° 2., do art° 23° do Dec-Lei n° 106/2002 , de 13 de Abril. O n° 1., do art° 23° do Dec-Lei n° 106/2002 , de 13/4, referese ao limite de 12 horas de trabalho contínuo por parte dos Bombeiros, mas não fixa o intervalo que deve haver entre tais períodos. 0 Município de Santa Cruz seguiu, no tocante aos bombeiros e seus horários, o fixado pelo Município do Funchal, que serve de modelo para os demais concelhos da Região. A douta sentença recorrida ignorou o disposto no Dec-Lei n° 106/2002 , no Dec-Lei n° 295/2000 , de 17/11, quanto ao regime de disponibilidade permanente dos Bombeiros, em que se inseriam as actividades prosseguidas que deram lugar às horas extraordinárias em causa nos autos Os despachos do demandado, que consubstanciam a regulamentação legalmente exigida para o horários dos Bombeiros, não foram postos em causa, ou de qualquer forma impugnados e já não o podem ser, pelo que os pagamentos efectuados, em conformidade com tais despachos, não podem ser, agora, postos em causa. Não é admissível que a qualidade de Advogado, por parte do demandado, possa constituir facto de agravação da sua conduta, já que, não é consultor jurídico da Câmara e actuou, confiando nos serviços que preparam os seus despachos, como não podia deixar de ser, atentas as múltiplas solicitações que tem o Presidente de uma Câmara como a do Concelho de Santa Cruz, discriminação que o coloca em desigualdade em relação aos demais Presidentes de Câmara, com diferente formação profissional. (art° 13° da CRP). 0 demandado não pode ser punido como Advogado, quando está em causa tão só a sua qualidade de Presidente de Câmara. Vem reconhecido pela própria sentença recorrida que o demandado não tem quaisquer antecedentes, que não lhe haviam sido feitas quaisquer recomendações anteriores e que sempre acatou as que lhe foram transmitidas pelo Tribunal de Contas. Da análise dos factos e de todas as circunstâncias que os autos mostram, não se indicia, sequer, a menor negligência por parte do demandado, o que afasta, de todo, qualquer infracção passível de multa. Aliás, o n° 1, do art° do art° 65° da Lei n° 98/97 refere que o Tribunal ―pode‖ aplicar multa, não sendo, assim, imperativo fazê-lo, dispondo de margem para, em função do caso concreto, abster-se de o fazer. Em nosso entender, aliás, mesmo que ocorresse negligência (e não ocorre), sempre o Tribunal, nos termos do art° 64°, n° 2., da mesma Lei 98/97 , pode, (e, neste caso, deve) abster-se de aplicar qualquer multa ao demandado. A douta sentença recorrida violou, entre outras disposições legais, o art° 13º da CRP, os art°s 27° e 30º do Dec-Lei n° 259/98 , de 18 de Agosto, art°s 2°, 23° e 25° do Dec-Lei n° 106/2000 , de 13 de Abril, art° 3° do Dec-Lei n° 295/2000 , de 17/11, os art°s 64°, 65° e 67° da Lei 98/97 , de 26 de Agosto, art° 15° do CiviI e art° 14° do Dec-Lei no 66/98 , de 31 de Maio. Consequentemente, o Recorrente pede que seja revogada a sentença. O Ministério Público, na sua resposta, diz, em síntese: Que ―não se entende se o recorrente pretende atacar a decisão por mera contradição na matéria de facto dada como provada, se por má interpretação dessa matéria de facto ou, ainda, se por falta de matéria de facto considerada essencial à decisão‖. Que as vagas e genéricas considerações a que alude o Recorrente para dar como fundamentados os despachos autorizadores da despesa, ―na medida em que não referidas a alguma situação concreta, não podem ser entendidas como uma fundamentação expressa de específicas necessidades de serviço que justificassem o uso das faculdades previstas nos artigos 27.° e 30º. do Decreto-lei n.° 259/ 98, de 23 de Dezembro‖. Que a alegada ―impossibilidade de responsabilização do Recorrente pelo excesso dos limites e pela contabilização dos montantes pagos‖, pretendendo exprimir que não pode ser imputado ao autor dos despachos os desvios de outrem, no seu cumprimento, não procede pois que ―esse erro só existe e só se pode ter verificado porque, precisamente, o despacho e a sua ―fundamentação‖ não foram suficientemente expressos quanto à necessidade e, portanto, ao tempo de trabalho excedentário que se impunha fosse realizado fora dos horários normais‖. Que, no que tange à regulamentação da duração e horário de trabalho dos Bombeiros, o que está em causa - e é esse o fundamento da decisão recorrida -, não é que os despachos possam traduzir essa regulamentação, ―é a ilegalidade material de tais despachos, na medida em que contrariam o regime legal aplicável, pois obrigam - desnecessariamente - ao pagamento sistemático de trabalho extraordinário e ao trabalho em dias de descanso semanal‖, pelo que os despachos como ―regulamento‖ contrariam as exigências legais e, como despachos, ―não há uma fundamentação expressa que permita compreender e justificar os despachos e os concretos pagamentos realizados‖. Que, no que respeita à inconstitucionalidade dos limites remuneratórios do pessoal operário, o Recorrente não a fundamenta e, referindo a violação do artº 13º da CRP, omite o artigo 59.° n.°1, a) da CRP que, entre os factores distintivos dos diferentes regimes retributivos do trabalho, inclui o da natureza do mesmo e se é certo que pode ser admissível a discussão da razão (ou falta dela) da consagração legal dessa diferença de regimes em função da diversa natureza do trabalho a realizar, ―acontece que o recorrente não o fez, nem minimamente indicou os fundamentos que, segundo ele, obrigariam a um mesmo regime legal para as diferentes categorias de trabalhadores e diferente natureza dos trabalhos por eles realizados‖. Que o ter-se tomado em consideração para a graduação da culpa o facto de o demandado ser jurista e Advogado está de acordo com o artigo 64.° da Lei n.° 98/97 , de 26 de Agosto que manda avaliar a culpa de acordo com as circunstâncias (entenda-se, subjectivas e objectivas) do caso, não podendo o Recorrente, por ser um técnico jurista, ―invocar, do mesmo modo que outros, uma má compreensão dos dispositivos legais, ao menos para justificar uma possível falta ou diminuição de consciência da ilicitude do acto‖. Que o recurso não merece provimento, mas, à luz dos elementos de facto apurados (objectivos e respeitantes à actuação do recorrente) poderá justificar-se a relevação das responsabilidades, dentro do entendimento segundo o qual tal relevação, prevista no artigo 65.°, n.° 7 da Lei n 98/97, de 26 de Agosto, embora a lei pareça dizer o contrário, sob pena de inutilidade do preceito, não dependerá do pagamento prévio da multa. Corridos os Vistos, cumpre decidir. II Os factos A matéria de facto que vem da 1ª instância é a seguinte: FACTOS PROVADOS: O demandado na gerência de 2002, era Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz e auferia a remuneração mensal líquida de 2.698,66 euros. O demandado é advogado de profissão e exercia as funções de Presidente da Câmara de Santa Cruz desde 1998. No ano de 2002, 28 funcionários da Câmara Municipal de Santa Cruz realizaram e foram remunerados por trabalho extraordinário no total de 6.109,50 horas que excedeu o limite legal de 2 horas por dia e o de 120 horas por ano (17 desses funcionários) conforme quadro que segue: ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS N.° de horas Realizadas N.° de dias em que foi excedido o limite diário N.° de horas em que foi excedido o limite anual DEPARTAMENTO / SERVIÇO CARREIRA / CATEGORIA N.° MANUTENCAO DE REDES OPERARIO PRINCIPAL 1015 336 42 216 SECCAO AUTO MOT TRANS COLECTIVOS 1020 144 36 24 MANUTENCAO DE REDES ENCARREGADO 1046 336 42 216 CARPINTARIA E SERRALHARIA ENCARREGADO 1062 408 2 288 SECCAO AUTO ENC PARQUE MAQ VIAT 1067 104 2 - MANUTENCAO DE REDES OPERARIO PRINCIPAL 1069 328 41 208 MANUTENCAO DE REDES ENCARREGADO GERAL 1073 312 39 192 BOMBEIROS MECANICO AUTOMOVEIS 1086 445 80 325 SECÇÃO ADMINISTRATIVA AS. AD. ESPECIALISTA 1098 2,5 1 - MANUTENCAO DE REDES CANALIZADOR 1134 336 42 216 SECCAO ADMINISTRATIVA AS. AD. ESPECIALISTA 1199 17 3 - ECONOMATO FIEL DE ARMAZEM 1211 500 62 380 BOMBEIROS CANTONEIRO LIMPEZA 1224 548 97 428 SECCAO ADMINISTRATIVA AS. AD. ESPECIALISTA 1303 9,5 2 - SECCAO ADMINISTRATIVA AS. AD. PRINCIPAL 1318 12,5 2 - CONTABILIDADE AS. ADM. PRINCIPAL 1320 213 54 93 CONTABILIDADE AS. AD. PRINCIPAL 1323 16 3 - SECRETARIA TELEFONISTA 1477 412 62 292 CONTABILIDADE 2ª . CLASSE 148 35 8 - 3 CONTABILIDADE AUX SERVICOS GERAIS 1504 161 28 41 MANUTENCAO DE REDES OPERARIO 1509 320 40 200 SECCAO AUTO MOTORISTA PESADOS 1532 564 134 444 SECCAO ADMINISTRATIVA ASSIS ADMINISTRATIVO 1534 7,5 1 - SECCAO ADMINISTRATIVA ASSIS ADMINISTRATIVO 1535 4,5 1 - SECCAO AUTO MOTORISTA LIGEIROS 1551 194 29 74 SECCAO AUTO MOTORISTA LIGEIROS 1552 194 29 74 CLASSES INACTIVAS APOSENTADO 1606 66 10 - SECCAO TECNICA E DESENHO 2a. CLASSE 1608 84 16 - TOTAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS 6.109, 50 908 3.711 Embora esses funcionários sejam pessoal administrativo ou auxiliar que presta apoio a reuniões ou sessões de Órgãos Autárquicos, ou motoristas, telefonistas e outro pessoal auxiliar e operário cuja manutenção em serviço para além do horário normal fosse indispensável, nenhum dos despachos autorizadores da prestação de trabalho extraordinário fundamenta expressamente as razões da manutenção ao serviço nem a concreta situação que a tal levou. Esses despachos de autorização e os correspondentes pagamentos são da responsabilidade do demandado. Também no ano de 2002 foram autorizadas e pagas retribuições por trabalho extraordinário a 20 funcionários da Câmara Municipal de Santa Cruz, que excederam 1/3 do índice remuneratório respectivo mensal, no montante global de 4.467,40 euros, sem que dos despachos autorizadores constem as razões da autorização, conforme quadro que segue: (Em euros) ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS Excedeu o limite de 1/3 N.o Carreira/categoria Departamento/serviço 1015 OPERÁRIO PRINCIPAL MANUTENÇÃO DE REDES 257,34 1020 MOT. TRANS COLECTIVOS SECÇÃO AUTO 17,31 1046 ENCARREGADO MANUTENÇÃO DE REDES 720,93 1062 ENCARREGADO CARPINTARIA E SERRALHARIA 47,50 1067 ENC PARQUE MAQ VIAT SECÇÃO AUTO 34,68 1069 OPERARIO PRINCIPAL MANUTENÇÃO DE REDES 105,75 1073 ENCARREGADO GERAL MANUTENÇÃO DE REDES 364,54 1134 CANALIZADOR MANUTENÇÃO DE REDES 154,91 1211 FIEL DE ARMAZÉM ECONOMATO 442,14 1320 AS. ADM. PRINCIPAL CONTABILIDADE 259,21 1369 COVEIRO CEMITERIOS 10,61 1477 TELEFONISTA SECRETARIA 26,76 1485 ESPECIALISTA ÓRGÃOS DA AUTARQUIA 48,61 1504 AUX SERVIÇOS GERAIS CONTABILIDADE 8,89 1509 OPERÁRIO MANUTENÇÃO DE REDES 197,32 1519 JARDINEIRO JARDINEIROS 3,88 1532 MOTORISTA PESADOS SECÇÃO AUTO 756,92 1551 MOTORISTA LIGEIROS SECÇÃO AUTO 432,49 1552 MOTORISTA LIGEIROS SECÇÃO AUTO 432,49 1608 2a. CLASSE SECÇÃO TÉCNICA E DESENHO 145,12 TOTAL 4.467,40 Destes despachos, assinados pelo demandado, dois deles de 10 de Dezembro de 2002, determinam que aos funcionários afectos aos Serviços Técnicos da Secção de Águas “sejam processadas horas extraordinárias, para além do permitido por lei”. Destes funcionários, os identificados pelos n.ºs 1015, 1046, 1062, 1067, 1069, 1073 e 1509, pertencem ao grupo de pessoal operário. No ano de 2002, com excepção do Corpo de Bombeiros foram efectuadas 25.623 horas de trabalho em dias de descanso semanal (sábados e domingos) e feriados por 135 funcionários e agentes. Em 36 dias, 4 funcionários ultrapassaram o limite máximo de 7 horas de trabalho diário, conforme quadro que segue: ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DO FUNCIONÁRIO Total de horas realizadas N.o de dias em que foi excedido o limite de 7h diárias N.o Departamento/serviço Carreira/categori a 1064 LIMPEZA DASVIAS/SANEAMENTO CANTONEIROLIMPEZA 314 9 1307 CEMITERIOS ENCCEMITÉRIOS 95 5 1369 CEMITERIOS COVEIRO 303 1 1598 ORGAOS DA AUTARQUIA MOTORISTALIGEIROS 225 21 Total de Horas Extraordinárias 937 36 O demandado na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz autorizou a realização desse trabalho e os correspondentes pagamentos. No ano de 2002, os Serviços Municipais de Bombeiros dos Quartéis de Santa Cruz e da Camacha funcionavam “em regime de turnos de 24 horas de trabalho e 48 horas de descanso” na sequência de um despacho do demandado de 12 de Abril de 1999. Por despacho do demandado de 30 de Abril de 2002, foi determinado “que aos elementos do Corpo Municipal de Salvação Pública de Santa Cruz sejam processados um subsídio de turno, 1/3 de horas extraordinárias, bem como um acréscimo de 20 horas extraordinárias, e ainda ao processamento das horas respectivas sempre que haja feriados”. Em 2002, na sequência destes despachos foram pagos aos bombeiros, a título de subsídio de turno, entre Maio e Dezembro 88.428,48 euros. (em euros) N.° Subsídio Turno (25%) S. Turno Natal S. Turno Férias Total N.° Subsídio Turno (25%) S. Turno Natal S. Turno Férias Total 1453 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1439 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1452 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1267 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1075 2.114,39 277,36 215,13 2.606,88 1438 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1270 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1264 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1245 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1437 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1451 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1436 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1071 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1088 1.880,80 235,10 235,10 2.351,00 1450 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1423 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1235 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1282 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1449 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1455 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1448 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1193 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1447 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1456 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1446 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1457 1.030,55 133,26 133,26 1.297,07 1445 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1206 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1157 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1458 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1156 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1459 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1444 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1460 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1258 1.770,94 235,10 179,41 2.185,45 1209 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1260 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1461 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1150 932,82 133,26 133,26 1.199,34 1462 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1031 1.880,80 235,10 235,10 2.351,00 1463 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1443 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1464 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1442 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1465 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1024 2.114,39 277,36 215,13 2.606,88 1466 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1441 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1467 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1019 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1468 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1440 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1224 698,28 116,38 814,66 1228 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1033 1.256,80 157,10 157,10 1.571,00 1308 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1528 1.001,08 133,26 120,26 1.254,60 1130 1.066,08 133,26 133,26 1.332,60 1529 1.001,08 133,26 120,26 1.254,60 1530 1.001,08 133,26 120,26 1.254,60 Total 70.828,13 8.851,56 8.748,79 88.428,48 Ainda na sequência dos mesmos despachos, foram registadas entre Junho e Dezembro de 2002, nos correspondentes boletins, 6 horas diárias de trabalho extraordinário, relativas ao período das 18 às 24 horas, totalizando 30.056 horas extraordinárias, que excedem em 22.892 horas o limite legal de 120 horas anuais, para todos os 60 funcionários da Corporação de Bombeiros. No mesmo período, o limite máximo diário de 2 horas de realização de trabalho extraordinário foi ultrapassado por 4.913 vezes, pela totalidade dos 60 elementos do Corpo de Bombeiros. Em média, nesse período, cada um destes 60 funcionários foi abonado com o valor correspondente a 501 horas de trabalho extraordinário conforme quadro que segue: N.° Total de horas realizadas N.° de dias em que foi excedido o limite diário de 2h N.° de horas em que foi excedido o Limite Anual 1019 508 82 388 1024 520 84 400 1031 478 77 358 1033 514 83 394 1071 508 82 388 1075 520 84 400 1088 514 83 394 1130 502 81 382 1150 490 79 370 1156 496 80 376 1157 514 83 394 1193 508 82 388 1206 508 82 388 1209 476 76 356 1228 520 83 400 1235 502 81 382 1245 508 82 388 1258 508 82 388 126 514 83 394 N.o Total de horas realizadas N.o de dias em que foi excedido o limite diário de 2h N.o de horas em que foi excedido o Limite Anual 1441 508 82 388 1442 472 76 352 1443 466 75 346 1444 514 83 394 1445 508 82 388 1446 466 75 346 1447 452 71 332 1448 502 81 382 1449 514 83 394 1450 508 82 388 1451 502 81 382 1452 472 82 352 1453 508 82 388 1455 502 81 382 1456 508 132 388 1457 466 81 346 1458 508 82 388 1459 514 83 394 146 502 81 382 N.° Total de horas realizadas N.° de dias em que foi excedido o limite diário de 2h N.° de horas em que foi excedido o Limite Anual 0 1264 508 82 388 1267 502 81 382 1270 514 83 394 1282 514 83 394 1308 496 80 376 1423 508 82 388 1436 514 83 394 1437 502 81 382 1438 508 82 388 1439 508 82 388 1440 514 82 394 N.o Total de horas realizadas N.o de dias em que foi excedido o limite diário de 2h N.o de horas em que foi excedido o Limite Anual 0 1461 502 81 382 1462 502 81 382 1463 502 81 382 1464 502 81 382 1465 508 82 388 1466 502 81 382 1467 502 81 382 1468 430 75 310 1528 508 82 388 1529 508 82 388 1530 502 81 382 Total 30.056 4.913 22.856 Ainda no mesmo período, por trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriados, os funcionários afectos ao Serviço de Bombeiros foram abonados pela realização de um total de 15.487 horas extraordinárias, que, por 337 vezes, ultrapassaram o limite diário de 12 horas fixado para estes dias, conforme quadro que segue: N.° Total de horas realizadas N.° de dias em que foi excedido o limite de 12h diárias 1019 114 4 1024 457 14 1031 244 10 1033 453 3 1071 116 3 1075 385 14 1088 299 10 1130 170 4 1150 40 2 1156 203 3 1157 267 4 1193 306 1 1206 622 11 1209 162 3 1228 291 4 1235 421 7 1245 101 4 1258 766 15 1260 276 3 1264 178 4 1267 112 6 1270 447 7 1282 80 3 1308 152 4 1423 88 4 1436 245 2 1437 550 6 1438 475 7 1439 146 6 1440 148 4 N.° Total de horas realizadas N.° de dias em que foi excedido o limite de 12h diárias 1442 103 8 1443 65 3 1444 90 3 1445 180 7 1446 107 13 1447 440 4 1448 472 5 1449 51 1 1450 91 3 1451 103 2 1452 162 3 1453 516 12 1455 407 1 1456 236 6 1457 200 9 1458 394 6 1459 567 9 1460 154 7 1461 284 2 1462 184 3 1463 142 4 1464 77 3 1465 169 6 1466 201 6 1467 154 7 1468 169 3 1528 643 12 1529 455 6 1441 234 8 1530 123 3 Total 15.487 337 Em 2 de Maio de 2002, o demandado proferiu um despacho de autorização de bombeiros para exercerem, nas horas de descanso e prevenção, funções de Nadador-Salvador, do seguinte teor “Considerando que se aproxima a Época Balnear, e é preciso dotar as praias do Concelho com os meios Humanos necessários ao bom funcionamento das mesmas, na área de Socorros, e existindo Bombeiros devidamente qualificados com o curso de Nadador Salvador, constantes da relação em anexo, autorizo que nas horas de descanso e folga (prevenção), exerçam a actividade de Nadador-Salvador, no período de 01 de Junho a 30 de Setembro de 2002, pelo que determino que aos mesmos sejam processadas as respectivas horas extraordinárias, na sua totalidade, além das que exercem como Bombeiros Municipais”. Assim nesse período de tempo, os bombeiros abrangidos pelo despacho, em número de 11, exerceram funções de Nadador-Salvador durante 213 dias, no horário das 9 às 19 horas, num total de 2.115 horas de trabalho, remuneradas como tendo sido prestadas em dias de descanso ou feriado, no valor total de 15.326,10 euros conforme quadro que segue: N.° Mês TDDF N.° dias Total/H Valor 1033 Jun/Jul 13 130 1.076,40 1455 Jun/Jul 12 112 786,24 1438 Jun/Jul 5 50 351,00 1447 Jun/Jul 9 90 631,80 1457 Jun/Jul 3 31 217,62 1441 Jun/Jul 4 40 280,80 1270 Jun/Jul 8 80 561,60 1468 Jun/Jul 3 23 161,46 1447 Jul/Ago 11 110 772,20 1466 Jul/Ago 3 30 210,60 1270 Jul/Ago 8 80 561,60 1455 Jul/Ago 7 70 491,40 1458 Jul/Ago 8 79 554,58 1438 Jul/Ago 14 140 982,80 1033 Jul/Ago 10 100 828,00 1441 Jul/Ago 3 30 210,60 1458 Ago/Set 11 110 772,20 1447 Ago/Set 10 100 702,00 1033 Ago/Set 10 100 828,00 1455 Ago/Set 10 100 702,00 1270 Ago/Set 9 90 631,80 1466 Ago/Set 3 30 210,60 1438 Ago/Set 9 90 631,80 1447 Set 5 50 351,00 1466 Set 1 10 70,20 1455 Set 5 50 351,00 1458 Set 5 50 351,00 1270 Set 5 50 351,00 1033 Set 5 50 414,00 1438 Set 4 40 280,80 Total 213 2.115 15.326,10 Em média, destes 11 funcionários nunca prestaram serviço em simultâneo mais de 3, nesse período da época balnear de 2002 e no horário acima referido. Nesse ano de 2002, da comparação dos documentos e boletins respeitantes à efectivação de horas extraordinárias com o ficheiro informático de onde consta o histórico das remunerações resultam incorrecções de valor pagos a mais aos funcionários da Câmara Municipal de Santa Cruz no montante de 359,99 euros conforme quadro que segue: (em euros) N.° do funcionário Mês/boletim Mês/Pagamento . Valor Pago Valor correcto Diferença 1062 Jan. Fevereiro 279,03 273,24 5,79 1134 Abril Maio 354,23 254,23 100,00 1530 Jul./Ago. Agosto 573,34 572,34 1,00 1551 Jul. Agosto 687,96 650,58 37,38 1552 Jul. Agosto 687,96 651,7 36,26 1098 Ago. Setembro 194,2 18,62 175,58 1443 Set./Out. Outubro 388,41 388,03 0,38 1130 Out./Nov. Novembro 446,19 444,19 2,00 1440 Out./Nov. Novembro 445,19 444,19 1,00 1468 Nov./Dez Dezembro 507,97 507,37 0,60 Total 6.147,01 5.323,05 359,99 Este montante de 359,99 euros já foi reposto pelos funcionários identificados no quadro do número anterior. Todo o trabalho extraordinário e em dias de descanso semanal e feriados foi efectivamente prestado e teve origem em necessidades do serviço acompanhadas e justificadas pelos Vereadores dos pelouros respectivos. Tal sucedeu, nomeadamente, em áreas relacionadas com a segurança ou abastecimento de água potável e a saúde pública. O acréscimo de trabalho extraordinário e dias de descanso semanal e feriados coincidiu com uma fase em que tinha sido criado o Quartel de Bombeiros (em 2001), o Armazém Municipal e se alargou a área de limpeza e de gestão de remoção de resíduos sólidos urbanos. Também nesta altura a rede de água potável passou a cobrir 80% do Concelho e aumentou o aproveitamento turístico e balnear das suas baías. No ano de 2002 havia dois funcionários em situação de licença sem vencimento pelo período de um ano e um funcionário em situação de licença sem vencimento de longa duração. Também no ano de 2002 ficou deserto um concurso para a contratação a termo certo de 6 nadadores-salvadores e não foi possível obter a prestação desse serviço através de outras entidades, nomeadamente o SANAS MADEIRA – Associação Madeirense para Socorro no Mar. Em 2005 a Câmara Municipal de Santa Cruz celebrou com o SANAS MADEIRA um contrato de prestação de serviços para segurança de duas praias, envolvendo a permanência de 5 nadadores-salvadores, no período de 1 de Junho a 30 de Setembro de 2005, entre as 10 e as 20 horas, pelo valor de 20.608 euros. Os Bombeiros Municipais de Santa Cruz, para além do serviço que lhe compete na área do Concelho, prestam funções de 2ª linha no Aeroporto, no Concelho de Machico e na área dos combustíveis. Os despachos de 10 de Dezembro de 2002, acima referidos foram preparados pela Chefe de Secção de Recursos Humanos e assinados pelo demandado na convicção de que “para além do permitido por lei” significava contemplar os casos de excepção aos limites máximos por ela fixados. Em 2005, após tomar conhecimento dos reparos efectuados pelo Tribunal de Contas, foram alterados os procedimentos relativos ao processamento de horas extraordinárias que ultrapassassem os limites legais. Os Serviços Camarários informavam o Vereador responsável da necessidade da realização de trabalho extraordinário ou em dias de descanso semanal e feriados, que fazia chegar ao Presidente da Câmara essa informação, sendo o trabalho e o correspondente pagamento autorizado por este, sem verificação da respectiva legalidade por confiar inteiramente nos serviços. A Seccão de Pessoal só fazia o processamento da despesa sem controlar se ultrapassava os limites fixados na lei. O demandado, Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz desde 1998, conhecia a legislação respeitante à realização, autorização e pagamento de trabalho extraordinário e prestado em dias de descanso semanal e feriados. FACTOS NÃO PROVADOS: Todos os que directa ou indirectamente entrem em contradição com os factos acima dados como provados, designadamente os referidos nos pontos D9, E4 e 5, F1 e 2 do Requerimento Inicial e artigo 10.º da Contestação, na parte em que refere que o serviço prestado pelo SANAS MADEIRA ficou substancialmente mais oneroso do que as horas pagas aos bombeiros, e artigo 13.º na parte em que se refere que o trabalho não foi autorizado pelo demandado. III O direito O recurso, delimitado que o temos pelas conclusões acima transcritas, coloca as seguintes questões: Se há que alterar a matéria de facto constante dos pontos 4 e 5 (supra II) – conclusões 1, 2, 3, 1ª p -. Se os pagamentos feitos correspondem ou excedem o que foi ordenado e, sendo este o caso, se o demandado pode por esse facto ser responsabilizado – conclusões 3, 2ª p, 4, 5 , 7, 9 -. Se a sentença deu como violado, por um despacho do demandado de 06/01/98, o DL 259/98 , 18AGO e, a haver que corrigi-la nessa parte, que consequências daí emergem – conclusão 6 - . Se o nº 4 do artº 30º do DL 259/98 é inconstitucional no segmento em que limita a 1/3 da remuneração o acréscimo por trabalho extraordinário do pessoal operário, e, sendo, qual é o limite a considerar e que consequências daí decorrem relativamente ao que se decidiu na sentença – conclusões 8, 9 -. Se a eventual violação dos limites remuneratórios se pode ter como justificada em razão das necessidades a que houve de acorrer ou em razão de deverem pagar-se as remunerações de acordo com o trabalho efectivamente prestado – conclusões 10, 11 -. Se o regime laboral específico aplicável aos Bombeiros, é incompatível com o entendimento que nessa matéria a sentença perfilha – conclusões 12 a 19 -. Se o demandado agiu com culpa e, tendo agido, e não devendo ser dispensado de sanção, se na graduação desta pode levar-se em conta a circunstância de ele ser Advogado – conclusões 20 a 25 -. A enunciação e ordenação das questões que acaba de fazer-se corresponde à sequência das conclusões do Recorrente. Na análise que delas faremos procurar-se-á, de modo integrado, situá-las dentro da infracção a que respeitam, as de facto a precederem as de direito e as atinentes à culpa seguindo-se às que respeitam aos ilícitos e à sua imputação. A assunção de despesa e a autorização dos pagamentos ao pessoal administrativo e operário (conc. 1 a 11) A matéria de facto e a fundamentação dos despachos (conc. 1-3, 1ªp) O Recorrente impugna a matéria de facto constante dos pontos 4 e 5 (supra, II) que tem como incorrectamente fixada porque, dizse na conclusão 2, ―como consta dos despachos juntos pelo próprio MºPº (…) o demandado fundamentou e explicitou as razões que justificavam o pagamento de horas extraordinárias (…) sem exceder os limites legais‖. Não está em causa a existência dos despachos, a autoria deles, o que neles se contem e os funcionários e montantes que, ao abrigo deles, foram pagos pelo trabalho extraordinário, mas a interpretação que deles faz o despacho de fixação da matéria de facto quando no ponto 4 se considera que ―nenhum dos despachos autorizadores da prestação de trabalho extraordinário fundamenta expressamente as razões da manutenção ao serviço nem a concreta situação que a tal levou‖. Interessa, portanto, decidir se há-de ou não remover-se, da matéria de facto, o segmento do ponto 4 que conclui pela falta de fundamentação dos despachos e, removendo-o, se esse segmento deve ser substituído por outro a dar os despachos por fundamentados. Dar um despacho como ou não fundamentado é conclusivo, no sentido em que é algo a que se acede, e assim foi, a partir da análise do próprio despacho. E é matéria de direito, na medida em que é à luz das concretas exigências legais conformadoras do acto praticado, vistas a sua natureza e objecto, que o julgador fica em condições de estabelecer se elas foram ou não observadas. Decisivo, ao nível da matéria de facto, é identificar os despachos de que se trata e o seu autor, bem como fixar o seu teor e outros elementos de que dependa a possibilidade de aferir da respectiva conformidade legal. Assim, visto o disposto nos artºs 690º-A, 1, a), b) e 712º, 1, a) CPC, pois que os autos fornecem toda a prova relevante, atendese a conclusão 1, mas apenas na parte do ponto 4, acima transcrita, em que o despacho de fixação da matéria de facto interpreta os despachos administrativos dando-os como não fundamentados. A remoção dessa parte da matéria de facto não afecta a autoria, a existência e o teor dos despachos e o mais que resulta dos questionados pontos 4 e 5. Por isso, posta que foi a questão, cabe agora, ao nível da conformação legal dos factos fixados, examinar os despachos por forma a poder concluir se eles estão ou não fundamentados. Desses, uns não especificam qualquer limite, nem ao nível do número de horas a prestar, nem ao nível da remuneração, outros indicam que a retribuição devida pelo trabalho extraordinário não deve ultrapassar o limite de 1/3 do vencimento e outros admitem que este limite seja excedido. Pois que estamos no âmbito dos factos 4 e 5, que remetem para o facto 3, que, por seu turno, reporta a trabalho realizado e pago em 2002 e pois que a controvérsia, nos termos em que o Recorrente a coloca, se reporta aos despachos que estabelecem o limite de 1/3, são estes, proferidos nesse ano e anos anteriores, que cumpre examinar, ou seja, os de fls 17, 20, 22. O Recorrente diz que os despachos são fundamentados, em face do teor deles e porque neles se diz que as horas extraordinárias se hão-de conter dentro do permitido por lei (1/3 do vencimento). Estabelecer limites às horas extraordinárias não é fundamentar a necessidade delas. Não é, aliás, do limite de 1/3 que curam os factos 3, 4, 5. Desse trata o facto 6. Os factos 3,4,5 têm em vista estabelecer que foram excedidos os limites fixados no nº 1 do artº 27º do DL 259/98 , 18AGO - “o trabalho extraordinário não pode exceder duas horas por dia nem ultrapassar cento e vinte horas por ano” – e que os despachos que autorizaram esse trabalho não curaram das condições em que tais limites poderiam ser excedidos – possibilidade reconhecida pelo nº 5 do artº 27º para certas funções e categorias de pessoal, se a sua manutenção ao serviço for “expressamente fundamentada e reconhecida como indispensável” Os despachos reconhecem apenas que determinados funcionários, em razão do crescimento do concelho e de uma maior exigência na área do ambiente, estão obrigados ao ―exercício de actividade fora do horário normal de serviço‖ e, em consequência, autoriza que se lhes paguem horas extraordinárias, até ao limite de 1/3 do vencimento, indicando os despachos os sectores da rega de espaços verdes (fls 17) e da limpeza de vias e recolha de resíduos (fls 20, 22). Sob a autorização que consta desses despachos (assunção da despesa por trabalho extraordinário até um terço do vencimento) cabem as horas até ao limite do nº 1 do artº 27º, como as horas que se sabe terem excedido esse limite, de acordo com o facto provado 3. Para aquelas, sendo certo, repete-se, que uma coisa é estabelecer limites ao trabalho extraordinário e à sua remuneração, outra coisa é enunciar e mostrar que se verificam os respectivos pressupostos, a fundamentação a dar deveria conformar-se com o nº 1 do artº 26º, para estas, com o nº 5 do artº 27º e, nos casos em que foi excedido 1/3, conforme facto provado 6, com o nº 4 do artº 30º, este parcialmente recondutível, se bem que ainda mais restritivo, ao nº 5 do artº 27º. Ora, a fundamentação que consta dos despachos, ficando-se num mero enunciado de generalidades que não permitem avaliar da verificação dos pressupostos de que a lei faz depender a autorização do trabalho extraordinário, é inidónea quer para poder dar como justificado o trabalho extraordinário dentro dos limites que fixa o nº 1 do artº 27º - o nº 1 do artº 26º supõe que, além dos casos de imposição legal, exista necessidade imperiosa do serviço ―em virtude da acumulação anormal ou imprevista de trabalho ou da urgência na realização de tarefas especiais não constantes do plano de actividades – quer, o que neste caso é mais manifesto, fora desses limites, situação em que os despachos deveriam tomar em conta os pressupostos, mais estritos, do nº 5 do artº 27º e, nos casos a que alude o facto provado 6, do nº 4 do artº 30º. Os despachos, além de não referenciarem a necessidade da prestação do trabalho extraordinário a situações, ou de “acumulação anormal”, ou de “acumulação imprevista”, ou de “urgência na realização de tarefas especiais não constantes do plano de actividades”, do que decorreria, como corolário, a delimitação temporal dessa necessidade, igualmente descuram a exigência de, nos casos em que se poderia justificar sair dos limites de horas fixados no nº 1 do artº 27º ou dos limites remuneratórios previstos no nº 1 do artº 30º, explicitar essa justificação ao abrigo do nº 5 do artº 27º ou do nº 4 do artº 30º. Não o tendo feito, os despachos constituíram-se, como o MP bem assinala, em factor de desregramento de remunerações por trabalho extraordinário que, na autarquia, como os factos sugerem, em vez de serem a excepção que, em razão de exigências prementes de serviço, a lei preveniu, passaram a ser a regra que a lei claramente repudia. E em vez de temporalmente confinar tais remunerações em função da natureza das situações subjacentes, deu-se azo a que o processamento se mantivesse por tempo indefinido e, em alguns casos, sem respeito sequer pelos limites fixados nos despachos, matéria de que adiante se conhecerá. Assim, com a ressalva feita, improcedem as conclusões 1, 2 e 1º segmento de 3. O excesso de remuneração do trabalho extraordinário, em especial ao pessoal operário (conc. 7, 1ª p, 8, 9) A sentença, tendo como suporte fáctico o que consta dos pontos 6, 7, 8 do despacho de fixação da matéria de facto, dá como violado em relação a 20 funcionários, dos quais 7 do grupo do pessoal operário, o limite de 1/3 do vencimento previsto no nº 1 do artº 30º do DL 259/98 , situações que, como se referiu, deveriam ter sido fundamentadas ao abrigo do nº 4 deste normativo. O Recorrente contraria este entendimento dizendo que os despachos mandavam respeitar aquele limite e que o ter-se excedido esse limite não é infracção, pois que o limite legal é, não 1/3, mas 60% do vencimento, limite este também aplicável ao pessoal operário, sendo inconstitucional o que em contrário dispõe o nº 4 do artº 30º. Os despachos que mandam atender ao limite de 1/3 são os já referidos (fls 17, 20, 22). E em 2002 ou em anos anteriores, só um despacho (o subsequente a fls 27 erradamente dado como de fls 24), respeitante a 2 motoristas de pesados, autoriza que se processem horas extraordinárias ―para além de 1/3 do vencimento‖. Porque a violação que a sentença censura é ter-se excedido 1/3 do vencimento e não 60%, não tem razão o Recorrente quando afirma que exceder aquele limite não constitui infracção: determinado como estava que o pagamento só era autorizado até 1/3, ultrapassado que foi esse limite, há violação da lei, independentemente de ter sido ou não ultrapassado o limite de 60% . Se nisso o demandado tem responsabilidade, logo veremos. Certo é que, para legalmente poder ultrapassar-se o limite de 1/3, era mister que houvesse despachos fundamentados, nos termos dos artºs 30º, 4 e 27º, 5, despachos que os factos provados não dão como proferidos. Quanto à inconstitucionalidade, restrita à situação do pessoal operário, em relação ao qual o nº 4 do artº 30º do DL 259/98 não prevê que se ultrapasse, em remuneração por horas extraordinárias, o limite de 1/3 do vencimento (supra I, conclusão 8), importa observar que a decisão recorrida não visa especialmente a situação do pessoal operário mas os trabalhadores de vários grupos e categorias que ultrapassaram aquele limite, previsto no nº 1 do artº 30º, limite que, independentemente de poder dar-se como alargado ao pessoal operário o âmbito do nº 4 do artº 30º, no caso concreto, a violação da lei resulta de não ter existido despacho fundamentado a permitir tratar a situação nesse quadro normativo. Por isso, mesmo que viesse a reconhecer-se a inconstitucionalidade invocada, isso em nada afectaria o juízo formulado na sentença relativamente ao ilícito dado como verificado, pelo que não relevará conhecer dela. Ainda assim se dirá, como bem refere o MP (supra I, e)), que a arguição não se mostra fundamentada, pois, na linha constante da jurisprudência do Tribunal Constitucional, não basta constatar que é diverso o regime legal aplicável a diversas categorias profissionais para se poder concluir que há violação do princípio da igualdade, princípio que, ao contrário, postula que se trate de modo igual o que é igual e de modo diferente o que não é igual, juízo e avaliação que, com adequação, razoabilidade e proporcionalidade, a Constituição defere ao legislador ordinário e que este, dentro dessas regras, houve por bem concretizar no nº 4 do artº 30º. Improcedem, pois, as conclusões 8, 9 e, quanto à 7, 1ª p., se é certo que há despachos a fixar o limite de 1/3, pois que os factos dão esse limite como excedido, a seguir se verá se nisso o demandado teve responsabilidade. Os pagamentos realizados e a responsabilidade do demandado (conc. 3, 2ª p, 4, 5, 7 2ª p.) Diz o Recorrente que, se houve pagamentos acima dos limites fixados nos despachos, a responsabilidade é de quem pagou e esse não ficou determinado. Como se disse, os despachos de autorização de horas extraordinárias, nuns casos fixam limites (1/3), noutros não. Quando não fixaram limites, os despachos constituíram-se, naturalmente, em fonte ou estímulo dos excessos de pagamentos. Quando fixaram o limite de 1/3, os factos mostram que isso não impediu que ele fosse excedido. E não fica bem ao presidente, primeiro responsável pela gestão financeira da autarquia, limitar-se a invocar, quando ele próprio não acautelou devidamente a legalidade dos despachos, que nada tem a ver com a reiterada violação deles, a que assistiu, duradouramente, impassível. Importa, por outro lado, tomar em conta que, nos termos do artº 65º , 1, b) da Lei 98/97 , 26AGO, a assunção, a autorização do pagamento e o pagamento são actos que fazem incorrer os agentes em responsabilidade financeira. E, percorrendo a matéria de facto vê-se que, na linha do afirmado na pi e não contrariado na contestação, ao demandado é imputada não só a assunção da despesa (despachos a autorizar as horas extraordinárias) como também a autorização dos pagamentos (ver os factos 5, 6, 7, 11 e, de modo mais rigoroso, mais explícito e mais abrangente, o facto 33, deste constando, sem que haja sido infirmado, que o trabalho e o correspondente pagamento eram, pelo demandado e ora Recorrente, autorizados, na base da confiança depositada na informação dos serviços). Improcedem, pois, as conclusões acima referidas. Como improcede a conclusão 6, a qual nos termos em que está colocada e visto o teor da sentença, é inócua: a sentença, como se vê do seu texto, nessa matéria limita-se a fazer referência ao entendimento sufragado na contestação pelo demandado (ver a fls 19 da sentença, o 4º parág.), acolhendo-o (ver, a seguir, 3º parág. de fls 20), o que não obstou à condenação, a qual se conforta, portanto, em factos e razões de direito que aquele entendimento não prejudica. Também as conclusões 10 e 11 improcedem: aquela, como decorrência da explanação já feita a propósito das conclusões que lhe são anteriores, esta por não ser objecto da sentença e do recurso a reintegração das horas pagas aos funcionários, cuja situação remuneratória em nada foi afectada, mas tão só o terem-se assumido despesas e autorizado pagamentos com violação das normas legais aplicáveis. Atente-se que na responsabilidade sancionatória os danos podem relevar na graduação da culpa ( artº 67º , 2, da Lei 98/97 ), mas não são elementos do ilícito. As remunerações autorizadas, pelos despachos de 12/04/99 e de 30/04/02, e pagas, aos bombeiros (conclusões 12 a 19) Relativamente aos bombeiros, partindo dos factos acima enunciados (supra II, pontos 14-18), concluiu a sentença ter havido violação dos artºs 23º, 1, 2 do DL 106/02 e 6º, 2, 15º, 1, 20º, 26º, 1, 27º, 1, 30º e 33º, 1 do DL 259/98 . A isso, o Recorrente opõe as conclusões 12 a 19 (supra I). Vejamo-las: O enriquecimento ilícito do Município em razão do não pagamento das horas prestadas (conc. 12 reportada à anterior) Não procede. O Município recebeu as prestações laborais e dispendeu as correspondentes prestações remuneratórias. A multa aplicada ao demandado, a manter-se, não enriquece o Município, para o qual não reverte e, que revertesse, a natureza e os fins dessa sanção, não são de molde a induzir qualquer enriquecimento sem causa. É certo que a lei obriga à reposição dos abonos indevidamente recebidos, pelos quais são solidariamente responsáveis os dirigentes que os hajam autorizado ( artº 35º , 1, 2 do DL 259/98 ), mas além de tais matérias não terem sido trazidas a este Tribunal, o conhecimento delas não se vê que pudesse afectar a sanção que foi aplicada. O acréscimo das tarefas dos bombeiros em razão da localização do aeroporto (conc. 13) O Recorrente parece reportar-se ao facto 30, o qual não foi havido como incompatível com a decisão em recurso, incompatibilidade que aquele também não explana nem demonstra. Aliás, sendo várias as violações da lei que a sentença indica, importaria referenciar qual ou quais esse facto pode infirmar. A actividade dos bombeiros e o seu enquadramento jurídico-funcional (conc. 14) O Recorrente sustenta que a sentença, submetendo-os ao regime previsto no DL 259/98 , remete os bombeiros para a condição de meros funcionários públicos, que não são. Ora esta é matéria que o artº 23º, 1 do DL 106/02 cabalmente concretiza ao prever a sujeição dos bombeiros ao “regime da duração e horário de trabalho da Administração Pública, com a possibilidade de se efectuarem doze horas de trabalho contínuas”, ademais deferindo a regulamentação dos períodos de funcionamento, dos horários e do regime de turnos para o presidente da câmara municipal (nº 2 daquela norma e artºs 6º e 21º do DL 259/98 ), o qual, dentro da flexibilidade que esses diplomas oferecem e adstrito ao imperativo de, mediante fundamentação pertinente, limitar os acréscimos remuneratórios ao “estritamente indispensável”, deveria ajustar as prestações dos bombeiros às necessidades sociais que eles são chamados a satisfazer. Se o fez ou não, é matéria que excede a conclusão em análise, a qual, portanto, vistos o período dos factos, que vai de Maio a Dezembro de 2002 (supra II, factos 14 e 15), e a vigência dos 2 diplomas referidos, improcede. Os despachos do presidente da câmara, a não impugnação deles e a regulamentação exigível (conc. 15, 16, 17, 19, 18) A sentença conclui que os despachos do demandado de 12/04/99 e de 30/04/02, representando a assunção de despesa cujo pagamento ele igualmente autorizou, com violação de várias normas dos DL 106/02 e 259/98, o constituem em responsabilidade financeira sancionatória, nos termos da al. b) do nº 1 do artº 65º da Lei 98/97 . A isto responde o Recorrente que os despachos não foram impugnados e já não podem sê-lo, não podendo ser agora postos em causa os pagamentos à sombra deles realizados. Ora, além do já referido sobre o objecto desta acção, a não impugnação (administrativa) dos despachos não inviabiliza a acção de responsabilidade em curso, pois que a jurisdição do contencioso administrativo e a jurisdição deste Tribunal são independentes, as matérias de que uma e outra conhecem são diferentes, o conhecimento das infracções financeiras deferido que está, pela Constituição, em exclusivo, ao Tribunal de Contas (artº 214º, 1, c)), não é prejudicado pelo exercício ou pelo não exercício da jurisdição administrativa e, não sendo iguais os prazos, o haver, alegadamente, precludido o exercício desta, em nada afecta a jurisdição daquele, reunidos que estão os pressupostos processuais de que ela depende. Assim, a conclusão 19 improcede. Como improcede a conclusão 18: a sentença não conheceu nem tinha que conhecer do regime de disponibilidade permanente dos bombeiros pois que a assunção da despesa e a autorização dos pagamentos que estão em causa, vistos o objecto da acção, os despachos questionados e os factos provados, não decorrem de trabalho prestado nesse regime, que se caracteriza pela possibilidade de, para os serviços a que se alude nas al. a) a d) do artº 3º do Regulamento aprovado pelo DL 295/00, 17NOV, os bombeiros poderem ser convocados fora do horário de serviço (artº 25º do DL 106/02). Com a conclusão 15, o Recorrente procura induzir que, cabendo ao Presidente da Câmara regulamentar os períodos de funcionamento e os horários de trabalho, o que fez com a emissão dos despachos questionados, a legalidade destes estaria assegurada por ter agido no exercício de uma competência própria. Por um dos despachos, o de 12/04/99, o demandado determinou que os bombeiros poderiam funcionar ―em regime de turnos de 24 horas de trabalho e 48 horas de descanso‖. Pelo outro, o de 30/04/02, determinou que, em razão desse regime de turnos e, ―ficando sempre de prevenção‖, aos bombeiros passariam a ser processados um subsídio de turno, 1/3 de horas extraordinárias, bem como o acréscimo de 20 horas extras e ainda o devido pelas ―horas respectivas sempre que haja feriados‖. E foi na ―sequência destes despachos‖ (supra II, factos 14 a 18) que o demandado veio a autorizar os pagamentos de horas extraordinárias e em dias feriados, dados como excessivos. Como se colhe do parecer do MP, se alguma regulamentação se pode ver nos despachos, à luz do que a lei exige (artºs 23º, 2 do DL 106/02 e 6º, 1, a), b), 2 do DL 259/98 ), ela é incipiente: o 1º despacho determina que ―em virtude da entrada de novos elementos (…) os mesmos elementos possam funcionar em regime de turnos de 24 horas de trabalho e 48 horas de descanso‖. Isto e nada mais. Ou seja: é um despacho que devendo fixar o regime de prestação de trabalho dos bombeiros deixa isso ao critério de outrem, que devendo abranger todos os bombeiros apenas se aplica a alguns, que fixa o período de funcionamento (24 horas), mas não o horário de trabalho, que não aprova o número de turnos, que não aprova as escalas e o número de dias consecutivos de trabalho, nem as interrupções em cada turno, nem as mudanças de turno (ver, além das normas citadas, os artºs 20º e 21º do DL 259/98 ). E é invocando o regime desse despacho, insuficiente, à luz da lei, para sequer determinar o montante do subsídio de turno, que o Presidente da Câmara manda processar até 1/3 de horas extraordinárias, bem como um acréscimo de 20 horas extras e ainda as horas respectivas sempre que haja feriados. A lei prevê ( artº 21º , 8 do DL 259/98 ) que “a percepção do subsídio de turno não afasta a remuneração por trabalho extraordinário e em dias de descanso semanal ou complementar (…)” Mas uma coisa é não afastar, outra é fazer decorrer do regime de turnos essas remunerações. Qualquer delas, sem a mínima justificação. Mais: no caso dos feriados, sem a consideração do limite imperativo fixado no nº 1 do artº 33º do DL 259/98 . No caso do 1/3 e das 20 horas extra acima de 1/3, sem a consideração, respectivamente, dos pressupostos que permitiriam exceder os limites previstos no artº 27º ou os previstos no artº 30º. E, em todos os casos, sem mostrar que as necessidades do serviço imperiosamente requeriam tais prestações, por acumulação anormal ou imprevista de trabalho ou por situações de urgência, pressupostos que sugerem o carácter excepcional, que não normal ou regular, do trabalho extraordinário ( artº 26º , 1 do DL 259/98 ), de que é corolário a injunção aos dirigentes, no artº 35º, de ―deverem limitar ao estritamente indispensável a autorização” de trabalho extraordinário e em dias de feriado, prevendo-se, o que excede o objecto deste recurso, a reposição dos abonos indevidos pela qual solidariamente respondem os dirigentes. Improcedem, pois, as conclusões 15, 16 e 17. A culpa, a dispensa de pena e a graduação das sanções (conc. 20-25) A sentença concluiu, à luz dos factos provados, que existiu culpa por parte do demandado ao assumir a despesa e ao autorizar os pagamentos e, na graduação dela, tomou, nomeadamente, em consideração, a circunstância de o demandado ter a profissão de advogado. A isso contrapõe o Recorrente que os factos não indiciam a menor negligência e que na graduação da culpa não se pode levar em conta a sua qualidade de advogado pois que são os actos dele como presidente da câmara que estão em julgamento. Em matérias que, como vimos, o legislador quer ver tratadas com muito cuidado e rigor, por isso estabelecendo com clareza quais os limites e as excepções a que os dirigentes estão adstritos ao autorizarem o trabalho extraordinário e em dias feriados, bem como os respectivos pressupostos, o demandado, conhecendo a lei e sabendo interpretá-la, podendo promover a adequação à lei das propostas que lhe eram feitas pelos Serviços, constituir-se num travão delas quando se lhe afigurassem imoderadas e assegurando que as necessidades de trabalho extraordinário fossem correctamente estabelecidas, limitava-se a dar sequência ao que lhe era proposto, sem verificar a legalidade da despesa controlo que a secção de pessoal igualmente omitia (factos 33, 34, 35). Ou seja: o presidente em vez de, dentro dos poderes de hierarquia e de fiscalização que lhe estavam atribuídos, controlar e disciplinar os Serviços, tornou-se ele próprio, pelas suas omissões e actos, factor de consolidação e de impulso do desregramento que imperava nessas matérias, a que pelos vistos só em 2005 se terá posto cobro (facto 32), na sequência da auditoria da Secção Regional do Tribunal de Contas. Em suma: os factos mostram que, em matérias a requererem cuidado e rigor, o dirigente agiu com grande ligeireza e desconsideração pelo regime legal que lhe cabia preservar. Por isso e pelo mais que a sentença com sentido de equilíbrio ponderou, entendemos ser correcta a conclusão de que o demandado não procedeu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias estava obrigado não merecendo, outrossim, censura a circunstância de se ter tomado em conta a sua formação de advogado, a qual, fazendo supor uma capacidade maior de compreensão dos dispositivos legais, torna menos compreensível a violação deles, aspecto que no parecer do MP proficuamente se aborda à luz dos elementos a que o julgador deve ater-se, nos termos dos artºs 64º, 1 e 67º, 2 da Lei 98/97 , 26AGO e 15º, do Código Penal. O Recorrente tem razão quando na conclusão 21 sustenta que ―não se pode punir o agente como advogado‖. De facto, o que está em causa são ilícitos que ele praticou por não ter agido de acordo com as obrigações legais a que estava adstrito em razão do cargo de presidente da câmara. Mas tratando-se de saber se ele estava ou não em condições de agir nessa conformidade, o tribunal, pois que ―está aqui verdadeiramente em causa um critério subjectivo e concreto, ou individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente‖ (apud FIGUEIREDO DIAS, com sublinhado nosso, citação do Recorrente a fls 20), entendeu, e bem, entre outros elementos, atender às capacidades que a formação de advogado lhe permitiu adquirir. Ao invés de ferir o princípio da igualdade, o tribunal preservou-o. Também, vistas a natureza dos ilícitos, a sua gravidade, o grau de culpa e as exigências de prevenção, relativamente a condutas que, potenciando ou induzindo o agravamento da despesa pública, não apelam à benevolência, entendemos, na linha do que prevaleceu na sentença, que aplicando sanções a raiar os mínimos legais, o julgador usou de brandura que baste, não se justificando usar da faculdade de relevar ou reduzir as responsabilidades. Depõe no mesmo sentido, aspecto que, não estando posto em causa, nos é dado observar, que cada uma das infracções compreende a prática de factos múltiplos, abrangendo um número considerável de funcionários, traduzindo a violação, reiterada, de múltiplas normas legais (ver decisões condenatórias constantes de IV, 1, 2), situações a que o tribunal achou por bem dar tratamento unitário, entendimento que, prejudicando o cúmulo real de ilícitos, objectivamente redundou em favor do demandado. NESTES TERMOS, julgando improcedente o recurso, confirmam a sentença. Registe, notifique e cumpra o mais aplicável. Emolumentos (artº 16º, 1, b) e 2 do RJETC aprovado pelo DL 66/96 , 31MAI). Lisboa, 18DEZ07 Amável Raposo (Relator) Ernesto Cunha Morais Antunes