00188/07.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I) Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC (actual art. 662º), incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos. Porém a modificação quanto à valoração da prova, tal como foi captada e aprendida pela 1ª instância, só se justificaria se, feita a reapreciação, fosse evidente a grosseira análise e valoração que foi efectuada na instância recorrida.

II) A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.

III) A gerência realizada através de procuração do gerente a terceiro, uma vez que os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, tem de considerar-se gerência de facto. Verificando-se que o Recorrente admite que a sociedade terá desenvolvido o seu giro normal em função da actividade do identificado mandatário, tendo como elemento legitimador a procuração outorgada pelo Recorrente, tal facto permite concluir que o revertido foi gerente de facto da sociedade, sendo que os elementos que o mesmo aponta no sentido de afastar a sua ligação à sociedade não são susceptíveis de sustentar a sua tese, na medida em que existia um terceiro por si mandatado para o efeito e que protagonizava todos esses actos. O entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada porquanto, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.

IV) Tal significa, de forma decisiva, que o probatório comporta um conjunto de elementos, que permitem apreender a ligação entre o Recorrente e a prática de actos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os que ficaram descritos no probatório, situação que permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento do ora Recorrente na vida da sociedade, o que significa que tem de entender-se que ficou inexoravelmente demonstrada a prática por parte do ora Recorrente de actos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma, cumprindo, ainda, notar que, exercitando os seus poderes, o Recorrente procedeu a revogação da aludida procuração no dia 23 de Outubro de 2002, revelando, assim, que não estava tão alheado da situação da sociedade como pretende fazer crer, matéria que nos remete para um elemento decisivo e que se prende com o facto de os actos em apreço estarem integrados numa actuação consciente e voluntária protagonizada pelo ora Recorrente.

V) O facto ilícito susceptível de fazer incorrer o gestor em responsabilidade não se consubstancia apenas na falta de pagamento da obrigação tributária, mas também numa actuação conducente à insuficiência do património da sociedade, pois que, sendo o propósito da norma inverter o ónus da prova de que foi por acto culposo do gestor que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida, naturalmente que para provar que não lhe pode ser imputada a falta de pagamento deve exigir-se-lhe que prove que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para satisfazer as respectivas obrigações fiscais.

VI) Incumbindo ao oponente revertido demonstrar que a falta de pagamento das dívidas tributárias vencidas durante a sua gerência não lhe pode ser imputada, de molde a poder-se afirmar que tudo fez para o cumprimento das obrigações por banda da devedora originária, tendo esgotados todos os meios para o efeito, contra ele se impunha decidir a oposição deduzida.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

F. .., contribuinte fiscal nº 1…, residente na rua…, na freguesia de Guimarei, Concelho de Santo Tirso, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou improcedente a Oposição deduzida na qualidade de responsável subsidiário, no âmbito do processo de execução fiscal nº2593200501009095 contra este revertido e originariamente instaurado pela Fazenda Pública contra sociedade “B... - Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, para cobrança coerciva de créditos tributários emergentes de IRC relativo ao ano de 2003, no montante de €11.392,74 e acrescido .

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

«1- A sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não fez uma correcta apreciação da prova produzida.

De facto:

2- No entender do ora Recorrente, há factos com interesse para a decisão da causa que resultaram provados não tendo sido incluídos na matéria de facto dada como provada.

3- Efectivamente, o Mº. Juiz do Tribunal “a quo” deu como provado que “10)- A sociedade “B...-Sociedade Industrial de Confecções, Ldª”, nas relações estabelecidas com fornecedores, clientes, e outros terceiros foi sempre representada por A...”, e acrescentou que o fez “com base nos poderes conferidos pela procuração outorgada pelo Oponente”.

4- Ora, resultou da prova produzida nestes autos que o Opoente nunca praticou qualquer acto de gestão da devedora originária “B...”, pois todos os actos de gestão deste empresa foram praticados pelo A

5- A partir daqui, para além de o Mº Juiz do Tribunal “a quo” ter dado como provado este facto, deveria também ter dado como provados todos os outros factos alegados pelo Oponente, apesar de figurar no pacto social como gerente da sociedade originária executada, e relativos aos actos de gestão da devedora originária que o mesmo não praticou, designadamente:

- O Oponente jamais ali exerceu, de facto quaisquer funções de gerência, nunca praticou qualquer acto de gestão da sociedade;

- O Oponente nunca permaneceu nas instalações da sociedade executada para exercer qualquer actividade profissional no seu âmbito;

- O Oponente nunca aceitou ou sacou letras e cheques da sociedade.

- O Oponente atendeu nem negociou com clientes e fornecedores da sociedade.

- O Oponente efectuou compras para a sociedade nem vendas na sociedade.

- O Oponente celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade.

- O Oponente celebrou quaisquer contratos de trabalho em nome da sociedade, assim como nunca deu ordens a eventuais trabalhadores da sociedade.

- O Oponente nunca foi reconhecido pelos trabalhadores como chefe ou como pessoa que lhes dava ordens.

- O Oponente nunca assumiu, mesmo pontualmente, funções directivas ou de representação da sociedade.

- O Oponente nem sequer era conhecido nas instituições bancárias como sendo sócio ou gerente da sociedade executada, desconhecendo mesmo onde esta sociedade possuía contas abertas.

- O Oponente nunca foi beneficiado ou usufruiu sequer de qualquer valor ou vantagem desta empresa, a qual desconhece em absoluto, pois nunca aqui trabalhou ou sequer visitou as suas instalações.

- O Oponente não teve nem tem qualquer intervenção na gestão desta sociedade executada, o mesmo não tem qualquer responsabilidade na falta de bens para pagamento destas dívidas, as quais desconhecia por completo, já que o mesmo nunca em circunstância alguma negociou ou celebrou qualquer contrato, encomenda, venda ou compra em nome da sociedade executada.

- Em resumo, durante todo este tempo, o Oponente, embora gerente nominalmente, não detinha nem exercia qualquer poder sobre o curso dos negócios sociais da sociedade executada, nunca tendo assinado o que quer que seja no âmbito da sua actividade, como sejam cheques, contratos, cartas, encomendas, recibos ou qualquer outro documento.

- Embora nomeado gerente da sociedade executada, o Oponente apenas e tão só interveio na escritura de constituição da sociedade executada, tendo em 06/07/2001 outorgado, juntamente com o outro sócio, uma procuração a A..., para praticar todos os actos de gestão da sociedade executada.

- E mesmo após a revogação de tal procuração, nunca em qualquer momento o Oponente praticou quaisquer actos de gestão – mantendo-se o referido A... como dono e gerente da sociedade (de resto, como acontecia já antes à formalização da constituição da sociedade na qual o Opoente – e o outro sócio – intervieram apenas e tão só como testas-de-ferro do verdadeiro dono e gestor da sociedade.

6- E para prova destes factos, juntou o Oponente prova documental, que foi a procuração que outorgou a favor do A... em 06/07/2001, junta a fls. 37/39, que este Tribunal considerou como provado, assim como indicou testemunhas.

- A Testemunha: C..., que depôs em sede de audiência de julgamento (Cfr. Depoimento CD - desde 00.00 minutos a 30.12 minutos, e com registo na secção com o nº 3 – ordem), e que confirmou a tese do Oponente, dizendo que o mesmo nunca interveio neste empresa como seu gestor, gerente ou dono, que nem sequer conhecia as instalações da devedora originária, que nunca falou com ninguém das relações comerciais desta empresa, como sejam, trabalhadores, fornecedores, instituições bancárias, nem sequer deu instruções ou ordens a qualquer contabilista sobre a gestão contabilista desta mesma empresa, assim como nunca recebeu qualquer quantia desta mesma empresa, a qualquer título, como seja, remuneração, partilha de lucros, etc.., assim como também nunca foi contacto por ninguém para se responsabilizar por quaisquer contratos ou dívidas desta mesma empresa, nada. Confirmou também esta testemunha que o único acto em que o Oponente interveio relacionado com esta empresa foi a escritura de constituição de sociedade e no mesmo dia a outorga da procuração a favor do A... – 06/07/2001 -, e depois na revogação desta mesma procuração – 23/10/2002 -. Mais confirmou que a empresa era e sempre foi deste mesmo A..., que o que o Oponente fez foi apenas e tão só “emprestar” o nome a este A... para esta empresa, a pedido do pai do Oponente, este sim amigo do A..., e nada mais. Que mesmo a revogação da procuração foi feita a conselho do contabilista da empresa, mas sempre convencidos de que, a partir dali deixavam de ter qualquer ligação a esta mesma empresa, tendo sido isto que compreenderam das explicações que receberam deste mesmo contabilista na data da revogação desta procuração. Soube depois que esta empresa já estava completamente montada na data da constituição da sociedade – 06/07/2001 – e era do A..., seu único e exclusivo dono e sócio.

7- Posto isto, deveriam aqueles factos constantes da Oposição apresentada terem sido dados como provados na sua totalidade.

8- Quanto à sua aplicação para a determinação ou não da gerência de facto do Oponente, aqui o Mº. Juiz do tribunal “a quo” faria depois a sua douta interpretação.

9- Interpretação que, atendendo aos factos apurados, aos factos notórios, às regras da experiência comum e da vida e ao senso comum, não poderia deixar de ser no sentido de concluir que o Oponente nunca foi gerente de facto da devedora originária, designadamente no período de tempo a que se refere a dívida dos autos – 2003.

10- Impõe-se, assim, a alteração da matéria de facto aqui indicada, no sentido de a referida factualidade ser incluída como provada na sua totalidade, porque foi o que resultou provado de toda a prova produzida nestes autos.

11- Não provada a gerência de facto do ora Recorrente, tinha a Oposição que ser julgada totalmente procedente e o Recorrente julgado parte ilegítima para a presente execução.

12- Efectivamente, porque a dívida exequenda se refere ao ano de 2003, o regime de responsabilidade subsidiária aplicável à situação dos autos é o resultante do disposto no artigo 24.º da LGT, pois as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade, ou seja, à data em que se constituiu a dívida tributária (cf. art. 12.º, do Código Civil (CC) e art. 12.º da LGT).

13- De acordo com tal regime, a responsabilidade subsidiária dos gerentes tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente, conforme resulta do nº 1 daquele preceito legal, onde se alude expressamente ao “exercício de funções de administração ou gestão” e se esclarece que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito, bastando a gerência de facto.

14- Ou seja, para a responsabilização ao abrigo do art. 24.º da LGT, a lei exige a gerência efectiva ou de facto, é suficiente o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

15- Efectivamente, se o administrador ou gerente de direito não exerce quaisquer funções de gerência de facto, não se justifica que seja formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.

16- Assim, para essa responsabilização, não se exige a gerência de direito, bastando-se a lei com a gerência efectiva ou de facto.

17- Todavia, é ao Exequente, in casu à Fazenda Pública, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (regra geral: quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – (cf. art. 342.º, n.º 1, do CC e art. 74.º, n.º 1, da LGT).

18- Não existindo qualquer presunção legal que faça decorrer da mera qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função.

19- Assim, mesmo que o Oponente tivesse a qualidade de gerente de direito no período relevante, nunca dessa qualidade poderíamos, sem mais, inferir que exerceu efectivas funções de gerência nesse período.

20- Embora, uma vez provada a nomeação do oponente para a gerência de direito, pode o Juiz, com base nesse facto e noutros, revelados pelos autos, e fundando-se nas regras da experiência, presumir que o oponente exerceu de facto a gerência.

21- Todavia, a concluir assim que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, o Juiz está obrigado a fundamentar o julgamento de facto, como decorre do art. 123.º, n.º 2, do CPPT), e pode assim concluir quando exista uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido.

22- Mas tal presunção, porque não está prevista na lei, é meramente judicial – e como tal, não é de “funcionamento automático”.

23- Assim, conforme resulta de Jurisprudência do Pleno, «provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe [à Fazenda Pública] provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização».

24- Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

25- Se faz sentido o regime contido no artigo 350.º n.º 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais, pois não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.

26- Tratando-se assim de meras presunções judiciais e porque ninguém beneficia de uma presunção judicial, a Fazenda Pública não beneficia da presunção judicial de gerência de facto, competindo-lhe assim fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.

27- No caso sub judice, a sentença recorrida fez errado julgamento quando concluiu que o Oponente era responsável pelas dívidas exequendas, porque era gerente de direito da sociedade originária devedora desde a data em que a sociedade foi constituída e, atendendo a essa gerência de direito, era também gerente de facto – apesar de nunca ter exercido a gerência efectiva.

28- Ora, não existindo presunção legal de que quem foi gerente de direito tenha exercido de facto funções de gerência, o julgador não pode presumir a gerência de facto exclusivamente com base na gerência de direito.

29- E foi exclusivamente com base na qualidade de gerente de direito do ora Recorrente que a Administração Fiscal procedeu à reversão da execução fiscal contra ele.

30- É sobre a Administração Fiscal, como exequente, que recai o ónus da prova dos factos em que fez assentar a sua convicção de que o ora Recorrente exerceu efectivas funções de gerência na sociedade originária devedora – não tendo cumprido com o ónus que sobre ela impendia, impõe-se concluir que, apesar de o Recorrente ter sido gerente de direito da devedora originária à data da dívida objecto destes autos, não foi gerente de facto, pelo que não pode ser responsável subsidiário por esta mesma dívida fiscal.

31- Só deverá considerar-se que alguém exerce funções de administrador ou gerente quando desempenhem, cumulativamente, atribuições de gestão e representação externa da empresa – já que é essa dupla competência que caracteriza o cargo em questão – Ora, este não é o caso do ora Recorrente.

32- Apenas poderão ser considerados gerentes ou administradores meramente de facto aquelas pessoas que, apesar de não serem titulares dos órgãos sociais, podem vincular a sociedade perante terceiros, designadamente, no uso de procurações que lhes tenham sido conferidas - praticando todo e qualquer acto de administração em sentido amplo – Ora, este é certamente o caso do referido A

33- Ora, o Recorrente como titular dos corpos sociais deverá ver a sua responsabilização excluída pois não se verificou qualquer ingerência na actividade social: o Recorrente – ao contrário do que sucedeu com o referido A... – nunca foi à sede, nunca praticou qualquer acto de administração, nunca esteve a par dos negócios sociais e não assinou quaisquer documentos – mesmo após a outorga da procuração e até após a sua revogação.

34- E nem se diga que basta para demonstrar a existência de uma administração de facto o exercício de facto de funções administrativas consubstanciadas na mera outorga de uma procuração por parte do administrador nominal e ainda que essa tenha sido o único acto praticado, (apesar de aquele nunca mais ter curado dos assuntos sociais).

35- Por um lado, tal posição é contraditória face à noção de administração de facto, e, por conseguinte, em face da exigência de um exercício de funções de administração, tal como é imposto pelo Artº. 24 da LGT e na esteira do Artº. 13 do CPT.

36- Por outro lado, a procuração pela qual um administrador delega em terceiro as funções e poderes que a legislação societária lhe adscreve – desde que a outorga daquela procuração seja o único acto por aquele praticado – nunca se poderá conceber como um qualquer exercício de funções de administração, antes se configurando como um verdadeiro acto de abandono ou demissão das suas funções, ocupando apenas o cargo de forma meramente formal ou nominal, falhando, por essa via, o pressuposto da existência de uma administração de facto para que se possa dar a responsabilização subsidiária.

37- E não se argumente aqui que os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, pois que “mandante” será, para esse efeito, a sociedade representada e não o administrador que tenha outorgado a procuração – sendo somente na esfera jurídica daquela que se irão repercutir os actos praticados pelo procurador.

38- E não nos parece que outro possa ser o critério a erigir no direito tributário, nem outro sentido é susceptível de proceder do Artº. 13 do CPT e do Artº 24 da LGT. Efectivamente, a condição aposta pelo legislador naqueles preceitos para a legitimação passiva radica nas “pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração, centrando-se, por conseguinte, a análise do conceito na actividade concretamente exercida.

39- É que dos referidos preceitos legais resulta o desígnio de possibilitar a responsabilização subsidiária de quem tenha contribuído efectivamente para a não liquidação do imposto e para a dissipação do património social, e, por conseguinte, de quem tenha realmente dirigido a sociedade – sendo, assim, manifesta a opção por um critério funcional de administração de facto.

40- Ora, o ónus da prova na responsabilização do administrador de facto, em face da ausência de uma administração de direito, caberá à Administração Tributária.

41- Enquanto não for demonstrada aquela administração, o individuo – ainda que possa ter exercido efectivamente poderes de facto – terá de ser qualificado como um terceiro relação à sociedade e à divida tributária.

42- No entanto, comprovada que esteja a administração de facto, passarão a valer na íntegra as regras previstas para cada um dos regimes de culpa do Artº 24 da LGT, sendo que a aplicação da al. a) ou b) deste preceito, estará meramente dependente da concreta duração do exercício da administração de facto que se tenha verificado e que resulta demonstrada.

43- Razão pela qual o Douto Acórdão, ora recorrido, ao decidir como decidiu não fez uma correcta aplicação do Direito aos factos provados, violando, assim, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no Artº. 13º do CPT e no Artº. 24 da LGT, assim como as regras da experiência comum relativas a este mesmo caso.

44- Sem conceder, e em todo o caso, à data destas dívidas – Ano de 2003 – já a procuração outorgada a favor do A..., o gerente de facto da executada devedora porque seu dono absoluto e exclusivo, tinha sido revogada, pelo que a tese defendida pela Fazenda Pública na sua contestação não é válida.

45- Razão pela qual, o Mº Juiz do Tribunal “a quo” nunca poderia ter feito a interpretação que fez de que os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, neste caso: o Oponente.

46- Aliás, a posição do ora Oponente – e do outro sócio – nesta empresa foi sempre e apenas de “testas-de-ferro” deste A..., e nada mais, pois nunca os mesmos intervieram a qualquer título na vida da sociedade.

47- Ora, nos termos do disposto no Artº. 24 da LGT, “os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresa públicas são subsidiariamente responsáveis a em relação a estas e solidariamente entre si:

a) - Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação”.

48- Tem, assim, a DGCI que provar os pressupostos da culpa do Oponente “por o património da sociedade, garantia geral dos credores e nomeadamente do Estado, se ter tornado insuficiente para a satisfação das obrigações tributárias”.

49- E tal prova, a que a DGCI se encontrava obrigada, nos estritos termos da norma invocada como o fundamento legal para o chamamento do ora Oponente à execução, não foi feita.

50- Pelo que ocorre ilegitimidade do Oponente para a presente execução.

51- Por outro lado, resulta dos factos alegados e provados que o Oponente nunca exerceu a gerência ou praticou actos de gestão da sociedade originária executada – nem sequer após a revogação da procuração (altura a partir da qual o referido A... continuou a ser o verdadeiro dono e gerente da sociedade).

52- Constituindo o património das sociedades de responsabilidade limitada a garantia comum dos credores (Artºs. 197 e 271 do CSC), a responsabilidade dos seus gestores pelos débitos tributários assentará necessariamente num facto ilícito: violação das normas de protecção e garantia do credor tributário-Estado.

53- E assim, para que a responsabilização dos gestores se possa fazer, a título de dolo ou negligência grave, é necessário que estes tenham, com efectividade, exercido funções no âmbito das quais se originou uma diminuição ilícita do património da sociedade.

54- Ora, neste caso, estão ausentes pressupostos pessoais da responsabilização dos gerentes das sociedades por quotas, relativamente aos débitos fiscais das empresas suas geridas ou de que tenham a gerência nominal.

55- No caso sub judice, o Oponente nunca praticou o exercício efectivo de funções de administração na sociedade, originária devedora.

56- Uma vez que o Oponente nunca praticou actos de administração na sociedade executada, não está verificado o pressuposto de gestão de facto: não pode, pois, o Oponente ser responsabilizado pelo pagamento da dívida exequenda, sendo, em consequência, parte ilegítima na presente execução.

57- Não é assim possível imputar ao Oponente, quer objectivamente, quer a título de culpa, o facto da diminuição das garantias patrimoniais da sociedade, o que determina necessariamente, e também por esta via, a sua ilegitimidade para a presente execução

58- A isto acresce que mesmo a procuração outorgada pelo aqui Oponente e o outro sócio ao A... no próprio dia da constituição da Executada, a qual vigorou até 23/10/2002 (data da sua revogação), também não foi um documento válido, ou seja, é nulo, dado que ao abrigo do disposto no Artº. 252, nºs. 2 e 5 do CSC, os gerentes não podem fazer-se representar no exercício do seu cargo, sem prejuízo do disposto no nº 2 do Artº. 261 do CSC, ou seja, sem prejuízo da faculdade de delegarem “nalgum ou nalgum deles competência para determinados negócios ou espécie de negócios”.

59- Ora, o A... formalmente não foi nem é sócio nem gerente da Executada, razão pela qual o aqui Oponente e o outro sócio e gerente M… estavam impedidos por lei de delegar nele os poderes de gestão da Executada.

60- Nestes termos, e face à prova produzida nestes autos, quer documental, quer testemunhal, deverá a oposição ser julgada procedente por provada, e, em consequência, ser a final declarada a nulidade de todos os procedimentos executivos já realizados contra o aqui Oponente, ou, em alternativa, declarando-se o Oponente parte ilegítima na execução a que se refere a presente execução.

61- Efectivamente, não tendo exercido a gerência de facto, não é o Recorrente substantivamente responsável pelo pagamento da dívida exequenda.

62- Sem prescindir, sabido que face ao regime legal, o Recorrente se encontra onerado com uma presunção de culpa na insuficiência do património social para satisfação das dívidas exequendas (art. 13° do CPT), incumbindo-lhe ónus de alegar e provar factos que permitam ilidir essa presunção, consideramos que a materialidade fáctica apurada permite dar por ilidida tal presunção.

63- Na situação em apreço, prova-se inequivocamente que o Recorrente nunca praticou ou omitiu, alguma vez, censuravelmente, qualquer acto, que tivesse deixado de praticar ou omitir, e que tivesse causado ou determinado a insuficiência do património da executada para solver a dívida em questão.

64- Tendo o Recorrente ilidido a presunção de culpa na insuficiência do património societário, também por esta razão não é substantivamente responsável pelo pagamento da dívida exequenda.

65- Razão pela qual o Douto Acórdão, ora recorrido, ao decidir como decidiu não fez uma correcta aplicação do Direito aos factos provados, violando, assim, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no Artº. 13º do CPT e no Artº. 24 da LGT, assim como as regras da experiência comum relativas a este mesmo caso.

TERMOS EM QUE deve ser dado provimento ao presente Recurso de Agravo, julgando-o procedente e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que altere a matéria de facto nos termos supra alegados, e no final julgue procedente por provada a oposição deduzida pelo Recorrente, e a execução declarada extinta em relação a este, por ilegitimidade para os presentes autos, fazendo-se, assim, inteira e Sá JUSTIÇA!

A recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público emitiu o parecer a fls. 185 a 187, no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento.

DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, 635º nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e de direito quanto aos pressupostos da reversão, ao respectivo ónus da prova e, consequentemente, determinar se o Recorrente exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos, de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas, sem olvidar a questão concernente à culpa do Oponente na insuficiência do património societário para fazer face à dívida tributária que está génese dos presentes autos.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:

“1. Com vista à cobrança de IRC, referente a 2003, no montante de € 11.392,74, foi instaurado pela Fazenda Pública contra “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, CF nº 5…, em 23/12/2005, o processo de execução fiscal nº 2593200501009095.

2. Por despacho de 15/05/2006, que se encontra a fls. 6/7, e se dá por integralmente reproduzido, foi determinada a notificação do oponente para exercer o direito de audição prévia em relação à projectada reversão do processo de execução fiscal aludido em 1.

3. Por despacho de 9/08/2006, que se encontra a fls. 9/10, e se dá por integralmente reproduzido, o processo de execução fiscal foi revertido contra o oponente, na qualidade de responsável subsidiário.

4. O despacho aludido em 3 foi remetido ao Oponente, por carta registada com AR, datada de 6/12/2006.

5. O oponente assinou o aviso referente à carta aludida em 4 em 18/12/2006.

6. O oponente foi nomeado gerente da sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.” desde a constituição dessa sociedade.

7. Em 1/9/2000 foi celebrado entre “C... – Indústria de Pneus, S.A, e o oponente, o contrato que se encontra a fls. 19 que se dá por integralmente reproduzido.

8. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do documento de fls. 20/21.

9. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do documento de fls. 37/39.

10. A sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, nas relações estabelecidas com fornecedores, clientes, e outros terceiros foi sempre representada por A..., com base nos poderes conferidos pela procuração outorgada pelo oponente.

11. A presente oposição foi apresentada no Serviço de Finanças de Santo Tirso em 19/01/2007.

FACTOS NÃO PROVADOS

Nada mais se provou com interesse para o conhecimento do mérito.

A convicção do tribunal alicerçou-se na documentação junta aos autos a fls. 3 a 11, 19 a 21, 37 a 39, bem como no depoimento da testemunha C..., casada com o oponente, que declarou que este outorgou procuração a favor de A..., seu familiar, para gerir a sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, actividade que aquele desempenhou. Declarou ainda que o oponente, mesmo depois da revogação da procuração, não renunciou à gerência, não diligenciou pela cessação da actividade da sociedade, nem actuou por forma a obter o seu controlo a fim de solver os seus compromissos e evitar a diminuição do património social.

«»

DE DIREITO

Na matéria das suas primeiras conclusões do recurso, a recorrente refere que a douta sentença recorrida enferma de insuficiência, quanto à decisão sobre a matéria de facto, por não considerar provados factos relevantes para a boa decisão da causa.

Ora, constituindo tal erro de julgamento não só o primeiro aduzido mas, em especial, aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.

Acresce realçar que sobre as questões nucleares em torno das quais gravita todo o inconformismo do Recorrente, já se pronunciou este Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão, de 18.12.2014, proferido in Recurso n.º191/07.0BEVIS, em processo no qual se verifica total identidade quanto às partes, quanto aos factos alegados, e que que por adesão à sua fundamentação e não vislumbrando justificação para daquela jurisprudência nos afastarmos, iremos seguir de mui perto, transcrevendo-o na parte aqui relevante, com as adaptações necessárias que se afigurem necessárias ao caso sub judice. Vejamos, então.

Na óptica do recorrente, resultou da prova produzida nestes autos que o Opoente nunca praticou qualquer acto de gestão da devedora originária “B...”, pois todos os actos de gestão desta empresa foram praticados pelo A..., assim como não existem quaisquer elementos nos autos que nos permitam concluir que este gerente de facto, o A..., tenha agido sempre em nome do Oponente.

Assim, sendo, deveriam ter sido dados como provados todos os outros factos alegados pelo Oponente , apesar deste figurar no pacto social como gerente da sociedade originária executada e relativos aos actos de gestão da devedora originária que o mesmo não praticou, designadamente, que o revertido, ora recorrente, não praticou quaisquer funções de gerência, nunca praticou qualquer acto de gestão da sociedade, nunca permaneceu nas instalações da sociedade executada para exercer qualquer actividade profissional no seu âmbito, nunca aceitou ou sacou letras e cheques da sociedade, nunca atendeu nem negociou com clientes e fornecedores da sociedade, nunca efectuou compras para a sociedade nem vendas na sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos de trabalho em nome da sociedade, assim como nunca deu ordens a eventuais trabalhadores da sociedade, nunca foi reconhecido pelos trabalhadores como chefe ou como pessoa que lhes dava ordens, nunca assumiu, mesmo pontualmente, funções directivas ou de representação da sociedade, nem sequer era conhecido nas instituições bancárias como sendo sócio ou gerente da sociedade executada, desconhecendo mesmo onde esta sociedade possuía contas abertas, nunca foi beneficiado ou usufruiu sequer de qualquer valor ou vantagem desta empresa, a qual desconhece em absoluto, pois nunca aqui trabalhou ou sequer visitou as suas instalações, não teve nem tem qualquer intervenção na gestão desta sociedade executada, o mesmo não tem qualquer responsabilidade na falta de bens para pagamento destas dívidas, as quais desconhecia por completo, já que o mesmo nunca em circunstância alguma negociou ou celebrou qualquer contrato, encomenda, venda ou compra em nome da sociedade executada.

Assim, entende o Recorrente que deveriam ter sido dado como provados na sua totalidade os factos constantes da Oposição por si deduzida.

Como é sabido a modificação quanto à valoração da prova, tal como foi captada e aprendida pela 1ª instância, só se justificaria se, feita a reapreciação, fosse evidente a grosseira análise e valoração que foi efectuada na instância recorrida.

Contudo, apreciada a factualidade levada ao probatório cremos poder afirmar com segurança que os factos supra descritos não assumem, para os efeitos pretendidos, qualquer relevância, nem apontam, forçosamente, em sentido diverso daquele que foi acolhido na fundamentação externada na sentença recorrida, no que concerne ao preenchimento dos pressupostos da reversão posta em crise.

Face ao exposto e do cotejo da prova produzida nos autos, nenhuma razão se vislumbra para alterar a apreciação crítica que sobre a mesma recaiu, não merecendo qualquer censura a conclusão extraída na sentença recorrida quanto à decisão sobre a matéria de facto.

Acresce, ainda, notar quanto à matéria a aditar ao probatório, que temos por seguro que esta última matéria, em função do seu carácter eminentemente conclusivo, não pode ser considerada por este Tribunal, sendo que, quanto ao mais, trata-se de matéria que nada vem acrescentar ao probatório, porquanto, estando estabelecida a matéria relativamente à forma de actuação da sociedade (onde ganha destaque a palavra “sempre” vertida na al.10) do probatório) e bem assim consagrado o elemento relativamente à actividade laboral do ora Recorrente, tudo o mais resultaria redundante e, como tal, sem real interesse para a decisão da causa.

Cumpre, assim, entrar na análise da matéria essencial do presente recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já referido supra, a questão sucitada pelo Recorrente resume-se, em suma, em determinar se o mesmo exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas, de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

Nesta matéria, “é pacífica a jurisprudência que a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos (v. acórdãos do Pleno da SCT do STA de 7/7/2010 e de 24/3/2010, nos recursos n.ºs 945/09 e 58/09, e da SCT do STA de 28/9/2006 e de 11/1/2006, nos recursos n.ºs 488/06 e 717/05, respectivamente)” - Ac. do S.T.A. de 29-06-2011, Proc. nº 0368/11, www.dgsi.pt.

Sendo a dívida exequenda provenientes de IRC relativo ao exercício de 2003, ganha particular acuidade o regime plasmado no art. 24º nº 1 da LGT, que dispõe:

“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

Ora, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.

Assim, desde logo resulta do regime plasmado no citado normativo que a responsabilidade subsidiária tem como pressuposto, antes de mais, o efectivo exercício da gerência ou administração da primitiva devedora por banda do revertido, ainda que este exercício seja somente de facto.

Tal como se aponta no douto Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, lavrado in Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se esclarece no acórdão do STA de 10/12/2008, proferido no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

Posto isto e voltando ao caso em apreço, na sentença recorrida e ainda que sem o referir expressamente, o Mmo. Juíz “a quo” apreciou a questão da presunção judicial.

Com efeito, refere que a Administração Fiscal não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto (…)

Daqui resulta que a sentença apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.

Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que a revertida geriu a sociedade principal devedora.

Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.

Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.

Atento o que fica exposto, e que traduz o real enquadramento da matéria em apreço, constitui ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

Feito o devido enquadramento legal, cumpre, neste momento, fazer a competente subsunção dos factos ao direito.

Ora, resulta do cotejo da matéria de facto julgada provada resulta que .

- Por despacho de 9/08/2006, recebido pelo Oponente em 18/12/2006, a execução reverteu contra este, na qualidade de responsável subsidiário;

- No despacho vindo de aludir considerou-se, para além do mais, que:

a) O oponente foi nomeado gerente da sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.” desde a constituição dessa sociedade;

b) Bastava para administrar, representar e obrigar a sociedade em quaisquer actos e contratos a intervenção de um único gerente;

c) - O oponente mediante procuração outorgada em 06-07-2001, conferiu poderes a A..., que não era sócio nem gerente, praticar actos de gestão “ relativamente à originária devedora ( cfr, 7, 9 a 11);

- A sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, nas relações estabelecidas com fornecedores, clientes, e outros terceiros foi sempre representada por A..., com base nos poderes conferidos pela procuração outorgada pelo oponente;

- A procuração a que se reporta a alínea foi revogada no dia 23 de Outubro de 2002

Conforme se refere no citado aresto relativamente ao Oponente, ora Recorrente “o estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa, verificando-se que a lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos arts. 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (Ac. deste Tribunal de 08-05-2012, Proc. nº 5392/12).

É no art. 64º do Código das Sociedades Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).

Naturalmente, não se olvida que tal matéria deixou de ser suficiente para o preenchimento desse fundamento da gerência efectiva ou de facto, pelo que só fundada nessa nomeação não poderia haver lugar à reversão da execução contra o ora Recorrente ao abrigo do disposto no art. 24º da LGT, antes tendo o mesmo de ter praticado em nome e por conta dessa sociedade alguns dos actos típicos que normalmente por eles são praticados, em que se consubstanciam os poderes de representação e de exteriorização da vontade do ente colectivo - cfr. arts. 390º e segs do CSC.

Pois bem, voltando aos elementos efectivamente a considerar nos autos, um dos argumentos que poderá ser ponderado circunscreve-se ao facto de o Recorrente ter sido nomeado como gerente único da devedora originária, de modo que, estaria aqui o necessário fio condutor que permitiria uma percepção distinta da realidade em apreço.

Ora, tal argumento não se revela assim tão decisivo, na medida em que, se bem que se afigure compreensível que se postule a necessidade da respectiva intervenção no que concerne ao giro comercial normal da executada originária, tal apenas é legítimo, no entanto, à luz do enquadramento legal aplicável, nada impedindo, de facto, que ela exerça a actividade para que se constituiu, negociando com clientes e fornecedores, sem o acatamento da aludida prescrição estipulada no pacto e que, como é sabido, inúmeras vezes é desconhecida daqueles que entram em relações comerciais com as empresas que assim operam.

Ou seja e dito de outra forma, a circunstância do pacto estipular a necessidade da assinatura de um ou mais sócios da executada originária para a poderem vincular perante terceiros, não acarreta forçosamente que ela assim tenha procedido, podendo ter girado comercialmente sem respeitar tal condicionalismo, sendo certo que tal conduta apenas se reflecte ao nível da sua responsabilidade perante aqueles e, por consequência, se e na medida em que não cumpra os acordos e transacções comerciais que tenha celebrado.

Assim, ainda que o ora Recorrente surja como gerente único, nada garante que a situação se tenha desenvolvido nesses termos, de modo que, apesar do exposto, não se pode concluir decorrer uma qualquer presunção natural de que o ora Recorrente exerceu a gerência da sociedade executada.

Aliás, importa sublinhar que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.

Diga-se ainda que a gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do C. S. Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).” …

No entanto, importa ainda ponderar que o Recorrente subscreveu a procuração descrita do probatório, sendo que a sociedade comercial “B... – Sociedade Industrial de Confecções, Lda.”, nas relações estabelecidas com fornecedores, clientes, e outros terceiros foi sempre representada por A..., com base nos poderes conferidos pela procuração outorgada pelo oponente.

Neste ponto, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, temos por certo que a gerência realizada através de procuração dos gerentes a terceiro, tem de considerar-se gerência de facto, tanto mais que o Recorrente admite que a sociedade terá desenvolvido o seu giro normal em função da actividade do tal A..., tendo como elemento legitimador da actuação deste último a procuração outorgada pelo Recorrente.

Destarte, considerando todo o vertido no probatório e tendo sempre presente o regime de responsabilidade aplicável in casu e atrás definido, pode afirmar-se que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o ora Recorrente foi gerente de facto da sociedade, sendo que os elementos que o mesmo aponta no sentido de afastar a sua ligação à sociedade não têm a virtualidade de sustentar a tese por si defendida, uma vez que a gestão da devedora originária era levada a efeito por um terceiro por si expressamente mandatado para o efeito e que protagonizava todos os actos inerentes a essa mesma gestão.

Por outro lado, como se refere, e bem ,na sentença recorrida, o entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada pois, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.

Tal significa, de forma decisiva, que o probatório comporta um conjunto de elementos, que permitem apreender que a ligação entre o Recorrente e a prática de actos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os que ficaram descritos no probatório. Tal situação permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento do ora Recorrente na vida da sociedade, o que significa que tem de entender-se que resultou demonstrada a prática por parte do ora Recorrente de actos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma. Não pode, ainda deixar de se notar que, exercitando os seus poderes, o ora Recorrente procedeu a revogação da aludida procuração no dia 23 de Outubro de 2002, mostrando, assim, que não estava tão alheado da situação da sociedade como pretende fazer crer, matéria que nos remete para um elemento decisivo e que se prende com o facto de os actos em apreço estarem integrados numa actuação consciente e voluntária protagonizada pelo ora Recorrente.

Com efeito, no âmbito da sua alegação que incidiu sobre o facto de o ora Recorrente não ter praticado por si os actos descritos na petição inicial, o Recorrente em nenhum momento aponta qualquer circunstância relacionada com o enquadramento da sua conduta, nomeadamente em termos de animus no sentido de afastar a tal conduta consciente e voluntária, como sucede nos casos em que os filhos, por efeito dos laços familiares, praticam determinados actos que visam apenas facultar ao progenitor as condições para o exercício de uma qualquer actividade, situação que também se observa entre casais, sendo que, em qualquer das situações, é necessário alegar e provar uma relação de dependência, uma relação em que não existe uma decisão autónoma, a tal actuação consciente e voluntária, o que não sucede no caso concreto (por não alegado no tempo e modo oportuno).

De resto, como bem nota a decisão recorrida, se o oponente não queria/podia gerir a sociedade executada poderia renunciar à gerência, ou, para obviar aos inconvenientes da má gerência do A... poderia cessar a actividade da sociedade executada. Não o tendo feito e continuando a gerir a empresa através de terceiro para o efeito mandatado, a sua responsabilidade subsidiária mantém-se, já que, para todos os efeitos legais, o exercício da gerência de facto é lhe imputável por força do mandato conferido, de modo que, a leitura conjugada dos elementos presentes nos autos é suficiente para afirmar a prática de actos de gerência, pelo que a decisão recorrida não merece censura neste domínio, o que abre caminho para o insucesso do presente recurso.”

Quanto à questão da culpa, e na medida em que tal responsabilidade é aferida pela lei vigente ao tempo do nascimento das dívidas, no caso, deparamos com a aplicação do disposto no art. 24º nº 1 al. b) da LGT, o qual contempla as “dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

Nesta medida, tratando-se de dívidas enquadradas no âmbito dessa alínea, impõe-se todavia esclarecer que o facto ilícito susceptível de fazer incorrer o gestor em responsabilidade não se consubstancia apenas na falta de pagamento da obrigação tributária, mas também numa actuação conducente à insuficiência do património da sociedade, pois que, sendo o propósito da norma inverter o ónus da prova de que foi por acto culposo do gestor que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida, naturalmente que para provar que não lhe pode ser imputada a falta de pagamento deve exigir-se que se prove que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente.

Ora, incumbindo ao oponente demonstrar que a falta de pagamento das dívidas tributárias vencidas durante a sua gerência não lhes pode ser imputada, porque a inexistência ou insuficiência de bens na empresa que geriu não é da sua responsabilidade, a verdade é que não alegou factos concretos de que assim foi, refugiando-se na mesma argumentação utilizada para afastar a gerência de facto.

Na alínea b) do referido artigo 24º, ao responsabilizar-se o gestores que «não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento», estabelece-se uma presunção legal de culpa, no pressuposto de que, tendo o prazo legal de pagamento terminado no período da sua gestão, não podem desconhecer a existência da dívida, e por conseguinte, ao colocarem a empresa numa situação de insuficiência patrimonial, indiciam uma conduta dolosa que é especialmente grave para os interesses do Estado Fiscal, e por isso, só lhes resta provar que não foi por culpa sua que a empresa caiu em tal situação.

O acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64º do CSC, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade.

Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se pudesse inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tinha pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

Todavia, tal não se verificou in casu.

Com efeito, o ora Recorrente limitou-se a fazer a ligação entre a ausência de gerência de facto e a consequente falta de culpa na insuficiência do património, de modo que, afastado o primeiro elemento, a pretensão do Recorrente está também condenada ao decesso nesta sede, porquanto, cabia a este alegar toda a factualidade que envolveu a actividade da devedora originária e que desembocou na constatada falta de meios financeiros para solver as dividas tributárias. Dito de forma diversa, impendia sobre o revertido alegar e provar que sempre actuara de forma diligente, rectius, como um “bonus pater familiae”, por forma a permitir um juízo favorável sobre a conduta no determinação dos destinos da primitiva devedora e, nesta medida, afastar a presunção acima apontada, situação que o probatório não contempla para permitir uma percepção da realidade em termos que permitam concluir que o Recorrente não é responsável pela insuficiência de bens para o pagamento da dívida exequenda.

“Com efeito, trata-se de um elemento, que teria de ser explicitado e desenvolvido em termos de evidenciar o comportamento da sociedade executada e dos seus gerentes em termos de se poder afirmar que tudo fizeram para o cumprimento das respectivas obrigações, tendo esgotados todos os meios para o efeito.”

Atento todo o vertido supra e na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, se impõe confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida inalterada na ordem jurídica.

Custas pelo Recorrente.

Notifique-se.

Porto, 30 de Setembro de 2015

Ass. Ana Paula Santos

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Ana Patrocínio