134/17.2GAPFR.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- A jurisprudência e a doutrina têm vindo a considerar que o crime de tráfico de estupefacientes é um “crime exaurido”, “crime de empreendimento" ou "crime excutido", que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo; isto quer dizer que o "primeiro passo" dado pelo agente na senda do "iter criminis" já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.

II- A circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, nos termos do artigo 24.º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador; pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º, n.º 1, desse diploma; nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excecionalmente elevada correspondente a esse artigo 24.º.

III- No entanto, a verificação dessa circunstância agravante obsta sempre ao privilegiamento do crime como de tráfico de menor gravidade nos termos do artigo 25º desse diploma.

IV- No caso em apreço, a qualidade e quantidade do produto estupefaciente transportado pela arguida (90 grs. de canabis (resina), suficiente para 140 doses diárias médias individuais), a circunstâncias de ela se ter limitado a servir de mero correio, e o facto de o produto estupefaciente não ter saído da sua posse com a introdução na zona dos reclusos (ainda que na sala das visitas), de onde resulta que o perigo de disseminação da droga não se tenha concretizado; levam a que seja de afastar a circunstância qualificativa prevista na alínea h) do referido artigo 24.º, pelo que a conduta da arguida se integra na previsão do referido artigo 21.º n.º 1.

Processo nº 134/17.2GAPFR.P2

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de Penafiel - Juiz 5, Comarca do Porto Este, com o nº 134/17.2GPFR, foi submetida a julgamento a arguida AA, tendo a final sido proferido acórdão que condenou a arguida na pena de oito anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. nos artºs. 21º e 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01.

Na sequência do recurso interposto pela arguida, foi proferido acórdão neste Tribunal da Relação em 22.06.2022, que anulou o acórdão proferido, determinando a sua reformulação, de forma a suprir o vício de falta de fundamentação.

Foi então proferido novo acórdão a fls. 1429 a 1439, depositado em 19.09.2022.

De novo inconformada, veio a arguida interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. A arguida encontrava-se acusada da prática, em coautoria, de um crime tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º. n.º 1 e 2, als. a) e b), 23.º, n.ºs 1 e 2 do C. P., 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do D. L. 15/93, de 22 de janeiro, com referência ao artigo 9.º, da Portaria n.º 94/96, de 26.03, acabando por ser condenada pela prática do mesmo crime na forma consumada. Ora,

2. Não se pode considerar validamente cumprido o preceituado no art.º 358.º do CPP quando foi comunicado à arguida, em audiência de julgamento para leitura da decisão, uma alteração não substancial, da qualificação jurídica dos factos da acusação, um crime tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, para o crime consumado, sendo a arguida condenada pelo crime de tráfico de estupefacientes na forma consumada.

3. Estando a arguida acusada pelo Ministério Público, da prática de um crime, sob a forma tentada, de tráfico de estupefacientes, sendo-lhe comunicada em audiência de julgamento, para leitura da decisão, nos termos do art.º 358.º, n.ºs 1 e 3 do CPP, a alteração da qualificação jurídica, não é configurável, num Estado de Direito, e num processo penal equitativo e justo, ser a arguida condenada, pela prática de crime na forma consuma, sem que disso seja prevenida, em julgamento, notificada para exercer o contraditório; o que nos remete para a natureza do nosso processo penal que, segundo o disposto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, tem natureza acusatória.

4. Uma das consequências da estrutura acusatória do processo criminal consiste na designada vinculação temática do tribunal significando que o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado. Verifica-se, assim, por tal motivo, a sentença recorrida é nula, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP.

5. O acórdão, ora posto em crise, merece censura, quer por ter desconsiderado as declarações da arguida e da testemunha BB, valorizando excessivamente o depoimento da Sra. Guarda Prisional CC e de DD, quer quanto ao enquadramento dos factos na agravante prevista na al. h) do D. L. n.º 15/93, de 22/01 e ainda quanto à dosimetria da pena de prisão aplicada.

6. Verificando-se erro de julgamento da matéria de facto, com recurso à prova gravada,

em conformidade com o disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP, quanto aos factos provados sob o itens 3), 5), 7), 8), 9), 10) 11), os quais resultam de erro na apreciação da prova, que incidiu sobre os mesmos, dado que não têm suporte na prova produzida em audiência de julgamento, decorrente das declarações da arguida, compaginadas com as declarações das testemunhas CC, BB e DD. De facto, compaginando as declarações da arguida com as das sobreditas testemunhas prestadas em juízo, verifica-se que o Tribunal a quo não poderia dar por provado que a arguida tinha conhecimento de que transportava haxixe.

7. O tribunal a quo não dispunha, assim, de suporte probatório que lhe permitisse considerar provados os factos narrados em 3), 5), 7), 8), 9), 10) e 11), da matéria de facto provada. Devendo, assim, ser alterada a resposta dada aos sobreditos factos constante da matéria de facto provada de molde a que constem como não provados, designadamente, que a arguida não tinha conhecimento de que transportava consigo haxixe.

8. Sendo que o tipo legal de crime é conformado pelos elementos constitutivos objetivos e subjetivos e integrando os primeiros os factos concretos naturalísticos imputados à arguida e preenchem os segundos o conhecimento e vontade de realização do tipo de crime, só a verificação dos elementos constitutivos objetivos e subjetivos é passível de integrar o preenchimento do tipo legal incriminador e sendo que a arguida não tinha conhecimento de que transportava, impõe-se a sua absolvição.

9. Acresce o a acórdão recorrido não fundamenta as razões da descredibilização das declarações da arguida que não se encontra qualquer facto objectivo ou regra da experiência comum que afaste as declarações da arguida que sempre afirmou desconhecer transportar haxixe. Falta de fundamentação, essa, que implica a nulidade da sentença (art.º 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2 do C. P. P.). Nulidade que expressamente invoca, com todas as consequências legais

10. O tribunal a quo entendeu que o produto estupefaciente apreendido teria um valor, no interior o estabelecimento comercial, de € 700,00 (item 6) da matéria de facto provada). No entanto, de acordo com as declarações da testemunha DD, a arguida cobrava €850,00 para fazer o transporte. Assim, se o valor do produto estupefaciente apreendido era de €700,00, sendo certo que o haxixe não chegou à posse, de quem o entregou a arguida, a custo zero, a esse valor (desconhecido) teríamos sempre que adicionar, de acordo com as sobreditas declarações, €850,00 referente ao valor cobrado pela arguida, o que significa que ao ser distribuído por terceiros por aquele valor de €700,00, tal asserção é insuscetível de gerar compensação económica, provocando, pelo contrário, prejuízo económico.

11. O depoimento desta testemunha não merece a credibilidade que o tribunal lhe atribuiu, desde logo pela inusitada forma como refere ter conhecido a arguida, refere viver em Braga mas encontrou-se com a arguida em Vila Verde, por ali se encontrar em casa dos pais. Mais refere que lhe entregou um embrulho com agulhas, telemóveis e haxixe e que a arguida tinha conhecimento expresso disso. Certo é que se arguida tivesse conhecimento expresso daquilo que transportava apenas se pretendesse ser interceptada ao entrar no estabelecimento prisional

aceitaria proceder àquele transporte, pois, obviamente, sabia que seria acionado o pórtico detetor de metais.

12. No douto acórdão recorrido consignou-se, na motivação da matéria de facto provada que: “(…) BB, cliente da arguida que com ela terá reunido na manhã de 27-02-2017, apenas adiantou que nessas circunstâncias viu uma senhora entregar um embrulho à arguida, mas não a conhecia e, não se tendo cruzado com DD em audiência, resta sempre a dúvida se a ela se referia. Ora, não obstante semelhante dúvida, o tribunal a quo não se socorreu de acareação, entre ambas as testemunhas, valorando a dúvida contra a arguida, apesar da testemunha ter referido tratar de uma senhora de etnia cigana.

13. O Tribunal a quo formulou “pré-juízos”, orientados no sentido da tese da acusação e que conduziram à violação do princípio in dubio pro reo, ainda que indiretamente, uma vez que o non liquet que, à partida, poderia existir no fim da audiência de julgamento, atendendo às provas aí produzidas e aos argumentos aí expendidos não existiu, por força dos referidos “pré-juízos” orientados no sentido da tese da acusação. Pois, reafirma-se que os factos apurados em 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10) e 11), resultam de erro na apreciação da prova, que incidiu sobre os factos, dado que não têm suporte na prova produzida em audiência de julgamento, nem dos elementos de prova constantes dos autos.

14. A arguida nas suas declarações referiu que o embrulho entregue pela testemunha DD, se destinava a um recluso de nome EE. Mas, daqui não resulta que a mesma conhecesse o referido recluso.

15. Aliás, a arguida, conforme declarou, pretendia deitar no lixo o embrulho que lhe foi entregue e só quando passou o pórtico do detetor de metais se recordou que o havia colocado no bolso do sobretudo que trajava.

16. No entanto, o Tribunal a quo fundamenta o conhecimento da arguida de que o estupefaciente seria vendido no interior do estabelecimento prisional no facto de o mesmo ser suficiente para 140 doses médias individuais. Note-se que das declarações de DD ressalta que a arguida cobrava €850 (oitocentos e cinquenta euros) para alegadamente introduzir no estabelecimento prisional o estupefaciente que renderia a importância de €700 (setecentos euros), pelo que o alegado destinatário do estupefaciente se o destinasse à venda auferiria não um ganho que suportasse o valor pago pelo transporte, mas um efetivo prejuízo, o que não se afigura verosímil.

17. Não existe qualquer elemento de prova do qual se possa extrair que o estupefaciente destinado ao EE fosse para ser vendido por este dentro da prisão. Aliás, o mesmo poderia apenas destinar o estupefaciente ao seu consumo exclusivo, verificando-se, assim, omissão de fundamentação que determina a nulidade da sentença (art.º 379.º n.º 1, als. a) e b) e 374.º, n.º 2 do C. P. P).

18. O Tribunal a quo não dispunha de elementos probatórios que lhe permitisse extrair as conclusões que extraiu. Pelo que, ao considerar que a arguida/recorrente praticou um crime de tráfico de estupefacientes agravado pela al. h) do artigo 24.º, da Lei 25/93, de 22.01, excedeu os limites imposto pelo artigo 127.º, do C.P.P. A arguida que pretendia, conforme declarou, deitar ao lixo o embrulho entregue por DD, quando, ao passar no pórtico detetor de metais, este acionou, lembrou-se que não havia deitado ao lixo o embrulho que lhe fora entregue nessa manhã e teve essa reação normal. Pois, conhecendo os procedimentos de entrada, se tivesse conhecimento do conteúdo do embrulho, designadamente as agulhas, em metal, não teria entrado no estabelecimento prisional por saber que iria necessariamente ser detetado.

19. Pelo que a arguida não agiu de modo livre e consciente, e, consequentemente, sem conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.

20. Não existe qualquer elemento de prova do qual se possa extrair que o estupefaciente destinado ao EE fosse para ser vendido por este dentro da prisão. Aliás, o mesmo poderia apenas destinar o estupefaciente ao seu consumo exclusivo.

21. Acresce que, a mera detenção de produto estupefaciente, não é suficiente para que o agente pratique um crime de tráfico de estupefacientes, pois, a interpretação literal de tal preceito não se coaduna com o espírito do mesmo, sendo que tal detenção tem de se configurar como dolosa no sentido de que o agente representou a finalidade de tráfico, o que não resulta claro dos presentes autos.

22. O Tribunal a quo enquadrou o crime praticado pela arguida/recorrente na forma consumada e não na forma tentada, por entender que, neste tipo de crime, a consumação verifica-se com a comissão de um só ato de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa.

23. A interpretação do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, no sentido de não ser aplicável a este tipo de crime a figura da tentativa do artigo 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e c), do Código Penal, por se considerar que os atos de execução relacionados com este ilícito são elementos do tipo de crime ou correspondem a crime consumado, é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

24. O Decreto-Lei n.º 15/93, designadamente o artigo 21.º do mesmo diploma, não contempla qualquer derrogação à lei penal, em particular, no sentido da exclusão da tentativa nestes tipos de crimes, sendo certo que a figura da tentativa vem expressamente consignada no Decreto-Lei n.º 15/93, artigo 26.º, n.º 2.

25. A interpretação da norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, no sentido de não existir tentativa nos crimes de tráfico, é também inconstitucional por violação do disposto nos artigos 203.º e 204.º da Constituição da República Portuguesa.

26. Também não se afigura que seja impossível fazer a distinção entre crime consumado e crime tentado, tendo em consideração que a multiplicidade de condutas a que alude o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 permitem perceber que só há crime consumado quando o agente tenha disponibilidade de exercício ou atuação sobre o estupefaciente e não ainda quando este não entrou nessa esfera de disponibilidade.

27. É inconstitucional o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, se interpretado no sentido de, neste tipo de crimes, não ser aplicável a figura da tentativa do artigo 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e c), do Código Penal, por se considerar que os atos de execução relacionados com este ilícito são elementos do tipo de crime ou correspondem a crime consumado, por violação do disposto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.

28. O tribunal a quo entendeu também que os factos constantes da acusação e tidos por provados, integram automaticamente a agravante prevista al. h) do DL 15/93, de 22.01. Semelhante entendimento reconduz-se a violação do princípio da legalidade penal, sendo, também, consequentemente, inconstitucional. A norma aplicada foi interpretativamente extraída da fonte legal, norma essa até então inexistente no sistema normativo penal e, consequentemente, violadora do princípio constitucionalmente consagrado da não retroatividade - nullum crimen nulla poena sine lege (art.º 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP).

29. É uniforme no Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que a circunstância da infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.

30. Nos casos de tráfico de estupefacientes cometidos em estabelecimento prisional são diversas as decisões, passando pela manutenção da circunstância modificativa agravante da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93 de 22.01, ou pela convolação para o tipo matricial, ou mesmo para o tipo privilegiado. Há, no entanto, um denominador comum, a circunstância modificativa agravante não é de funcionamento automático.

31. Os estupefacientes não são equiparáveis uns aos outros, quer do ponto de vista da dependência que acarretam, quer do ponto de vista dos perigos para a saúde pública., sendo o haxixe considerado uma droga leve, tal circunstância tem de ser levada em conta na dosagem da pena, logo porque, ao contrário do que afirma alguma jurisprudência, a ilicitude não tem a mesma carga, face à diferente nocividade social das várias drogas.

32. O haxixe é de todas as drogas a menos nociva e o produto estupefaciente apreendido, com um peso líquido de 96,010 gramas e com um grau de pureza de apenas 7,3%, não era suficiente para 140 doses médias individuais diárias. Mas mesmo que fosse suficiente para 140 doses médias individuais tal não significa, como consta do douto acórdão recorrido, que se iria disseminar por 140 indivíduos.

33. Acresce que, mesmo na hipótese de a arguida ter agido livre e conscientemente, a sua tarefa limitou-se ao transporte, alegadamente destinado a dar entrada no estabelecimento prisional, que não chegou ao destino, dado que a introdução no interior do estabelecimento foi barrada logo à entrada, exaurindo-se, então, o crime com a apreensão do estupefaciente.

34. Forçoso será concluir que a recorrente não cometeu um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93. Pelo que, impõem-se desqualificar o crime por afastamento da agravativa da al. h) do art.º 24.º, do D. L. 15/93, de 22.01, integrando a conduta da recorrente no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal.

35. Sendo de desqualificar o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a conduta da recorrente deve ser subsumida no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal.

36. A convocação dos factos no art.º 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece, pois, além do mais adequada e necessária para a prossecução de uma decisão justa. Pois,

37. A passagem dessa disposição base, que pune o tráfico de droga, para o tipo privilegiado punido pelo art.º 25.º fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto de diversos fatores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: meios utilizados, modalidade e/ou circunstâncias da ação, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

38. Ora, dos factos provados, extrai-se que a arguida quanto à espécie de droga tinha na sua posse canabis (haxixe); quanto à modalidade da ação, verifica-se encontrar-se preenchida apenas a mera detenção; quanto às circunstâncias da ação, verificamos que a atividade se reconduziu a um único ato isolado ocorrido há mais de cinco anos; fatores este que são suficientes para se concluir verificar-se – ao contrário do decidido – aquela considerável diminuição da ilicitude, justificadora da aplicação da previsão do art.º 25.º, al. a) do DL. 15/93.

39. Com efeito, a atuação da recorrente decorre de um único ato em que o tipo de substância estupefaciente detida se reconduz a resina de canábis, vulgarmente designado por haxixe, e a quantidade, atendendo à espécie de substância 48 estupefaciente, não é de molde a ser consideradas elevada.

40. A conduta da recorrente cabe dentro do crime previsto no art.º 25.º, al. a) pois, a atividade ilícita em que a arguida se viu envolvida reconduziu-se a um único e isolado ato de transporte, pelo que estamos perante um crime de tráfico de considerável diminuição da ilicitude previsto no art.º 25.º do D. L. 15/93, de 22.01.

41. A condenação da arguida/recorrente pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), com referência ao artigo 21.º, nº1, do D.L. nº15/93, de 22.01, e à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, conjugado com os artigos 14.º, nº1, e 26.º do Código Penal, numa pena suspensa na sua execução, seria suficiente para garantir todas as finalidades da punição. Pois,

42. Considerando a prática de um único ato isolado na atividade de tráfico imputada à arguida, traduzida na prova resultante da discussão de julgamento, a ilicitude mostra-se diminuída, atenta, reafirma-se, a qualidade e quantidade de produto estupefaciente e o facto de os autos não fornecerem quanto à recorrente elementos de facto que permitam extrair uma qualquer atividade de tráfico de estupefacientes, para além daquele ato isolado de transporte.

43. No presente caso, apesar de não se verificar o pressuposto de ordem formal, face ao supra alegado, a não aplicação automática da agravante prevista na al. h) do art.º 24.º do D. L. 15/93, de 22.01, irá consentir a aplicação de uma pena de prisão inferior a 5 anos.

44. No que ao pressuposto material se refere, é inequívoco que o mesmo se verifica dado que arguida não tem qualquer antecedente criminal e manteve um comportamento impoluto após a ocorrência dos factos (há já cinco anos) que originaram o presente processo.

45. Relativamente à recorrente, o juízo de prognose social favorável decorre dos factos provados, designadamente “AA apresenta um percurso escolar regular, concluiu a licenciatura em Direito na Universidade ... em Braga em 2002 e realizou um estágio profissional com a duração de dois anos, prosseguindo, enquanto profissional liberal, a atividade de advogada a partir do ano 2005, que mantém até ao momento presente. A arguida é casada desde 2013 e tem duas filhas, menores de idade. Regista um período de tempo, compreendido entre os anos de 2013 e 2017, de maior envolvimento cívico enquanto membro da Assembleia de Freguesia ..., em Braga, eleita como independente, atividade que cumpriu durante um mandato e que não repetiu apesar de convite nesse sentido. A nível comunitário, destaca-se a sua participação durante alguns anos no grupo coral da freguesia ... em Braga, onde o tio materno desempenhou as funções de pároco local, e na Associação ... em Braga, como elemento da equipa de apoio aos mais carenciados. Na altura da ocorrência dos factos, AA residia na morada supra referida com o cônjuge e a filha mais velha, atualmente com cinco anos de idade, num contexto similar ao existente no momento presente, acrescido com a filha mais nova, com 22 meses de idade. O agregado residia e reside numa moradia, herdada do tio materno, após o seu óbito em 2017. As principais despesas fixas do agregado respeitam aos consumos de água, luz e gás, que totalizam cerca de 115€, acrescidos da mensalidade do colégio das filhas, num total de 200€. O cônjuge trabalhava, à data, como prestador de serviços na área da comunicação e marketing, em várias empresas, nomeadamente no “A...”, onde era responsável pela área das relações externas do clube. A situação financeira era favorável no período anterior aos factos, assistindo-se a uma redução do rendimento disponível nos últimos dois anos decorrente da diminuição do número de processos que a arguida patrocina. No meio de residência, a arguida estabelece relações de cordialidade com os vizinhos. O seu quotidiano é presentemente circunscrito ao desempenho da atividade profissional e ao convívio familiar, limitando os contactos sociais ao indispensável após a ocorrência dos factos participados. Neste âmbito, AA preserva a manutenção de contactos com elementos da família alargada, bem como com um grupo de amigos de longa data. Em termos sociais, beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa calma, disponível e solidária, com relações cordiais e de interajuda com terceiros, quer em contexto profissional, quer no âmbito das atividades socioculturais que manteve. Profissionalmente ativa, a arguida partilha o espaço profissional com três colegas, uma das quais do seu tempo de estudante universitária. Desde março de 2017 que a arguida mantém consultas no Departamento de Psiquiatria..., bem como a medicação que lhe foi prescrita.”

46. É inegável que o presente ilícito é praticado em circunstâncias que não revelam uma personalidade criminosa, face à inexistência de factos que permitem antever qualquer comprometimento decisivamente negativo. Destarte, a suspensão da execução da pena de prisão, encontrar-se-á suficientemente justificada numa perspetiva de prevenção especial e não colide com as exigências de prevenção geral, sendo, consequentemente, de suspender a execução da pena de prisão inferior a cinco anos a impor à arguida/recorrente, em relação à qual o juízo de prognose é manifestamente favorável.

47. Não obstante todo o supra exposto, sem prescindir, ainda que por mero dever de patrocínio, no que à medida concreta da pena respeita, entendemos que a mesma é manifestamente exagerada, sendo nítida a violação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, do C. P. pelo menos, em termos de culpa, extraída dos elementos de prova supra referidos.

48. Na verdade, a pena aplicada à arguida de 8 anos de prisão, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º e 24.º, al. h), do D. L. 15/93, de 22.01, não se filia numa visão factual ponderada pela gravidade global dos factos e da culpa neles desenhada, sendo que na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão – não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição (suspensão da execução, sujeita a regime de prova), tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção.

49. Face ao exposto, a punição da arguida pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, e 24.º, al. h), do D. L. n.º 15/93, de 51 22.01, na pena de 8 (oito) anos de prisão é manifestamente exagerada, não se filiando numa visão factual ponderada pela gravidade global dos factos e da culpa neles desenhada.

50. Assim, em nome da justiça e da equidade, a entender-se que a arguida praticou com aquele seu ato isolado um crime de tráfico de estupefacientes agravado, o que apenas por mera hipótese académica se concebe, a pena concreta deverá corresponder ao limite mínimo da moldura abstrata da pena, a qual realizaria as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente e exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade e suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova.

51. Destarte, apesar das exigências de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, que se fazem sentir, atentos os factos provados, e, sendo que as exigências de prevenção especial são diminutas, atenta a completa inserção socioprofissional e familiar da arguida, conforme decorre do seu relatório social, conclui-se que o prognóstico é, pois, relativamente à recorrente, positivo.

52. Deve, assim, a pena de 5 anos ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena ou outra não privativa da liberdade, em virtude das limitadas necessidades de prevenção especial.

53. Por fim, afigura-se-nos que na determinação da medida da pena o tribunal a quo incorreu em dupla valoração, embora não faça essa expressa referência, valora, uma vez mais, e sempre em sentido desfavorável à arguida, o facto de ter sido detetada com haxixe ao entrar no estabelecimento prisional, vício de dupla valoração que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, concluindo que lhe deve ser negado provimento.

Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: [transcrição]

1) No dia 27 de fevereiro de 2017, pelas 16:10 horas, a arguida AA, advogada, entrou no Estabelecimento Prisional 1..., sito em ..., ..., vestindo um casaco do tipo sobretudo, trazendo num dos bolsos do casaco uma placa de produto vegetal prensado, cor castanha, embrulhada em película aderente, com o peso líquido de 96,010 gramas, correspondendo a canábis (resina), com um grau de pureza de 7,3%.

2) Tal quantidade de estupefaciente dava para 140 doses médias individuais diárias.

3) O referido produto estupefaciente iria ser entregue pela arguida AA a FF e destinava-se a EE.

4) Após passagem pelo pórtico detetor de metais existente na entrada do referido Estabelecimento Prisional, a arguida foi sujeita a revista pelos guardas prisionais que vieram a apreender o produto estupefaciente por ela detido.

5) EE era, à data, companheiro de DD e havia, no dia 24 de fevereiro de 2017, solicitado a esta que fosse levantar o estupefaciente a um fornecedor de ambos conhecido e que o fizesse chegar à arguida AA, o que DD fez, para que a arguida o introduzisse no Estabelecimento Prisional 1..., com o falso pretexto de, na qualidade de advogada, ir visitar um outro recluso FF e, através deste, lhe fazer chegar o estupefaciente conjuntamente com as 39 agulhas de seringa, os dois carregadores de telemóvel, o cabo USB e um auricular que igualmente lhe foram apreendidos.

6) O produto estupefaciente apreendido tem valor não inferior a €700,00, valor esse obtido partindo do valor de, pelo menos, €5,00 como correspondendo a cada dose média individual diária.

7) A arguida AA, pelo modo descrito em 3) e 5), destinava o produto estupefaciente referido em 1) à venda e cedência por EE a outros reclusos do Estabelecimento Prisional 1

8) A arguida conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que deteve, transportou e destinava, através de EE, a ser cedido a terceiros.

9) A arguida AA aceitou proceder à introdução do estupefaciente no Estabelecimento Prisional para fazer chegar a EE em troca de quantia monetária não concretamente apurada, sendo que o valor de €180,00 que lhe foi apreendido foi-lhe entregue por DD como princípio de pagamento.

10) EE, DD e a arguida AA, agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, de forma livre, deliberada e consciente, pela forma supra descrita, com o propósito de adquirir, deter, transportar, introduzir e distribuir por terceiros no interior do estabelecimento prisional produto de natureza estupefaciente e, designadamente, cannabis resina, em troca de compensação monetária.

11) A arguida estava consciente da ilicitude da sua conduta e bem sabia ser proibida.

12) A arguida não tem inscrições no seu certificado do registo criminal.

13) AA é uma das três filhas de um casal de modestos recursos socioeconómicos. Os pais divorciaram-se quando a arguida contava cinco anos de idade, tendo o acompanhamento educativo sido assegurado pela mãe, funcionária pública, e por um tio materno, pároco de profissão, substituto parental, considerando a ausência do pai do seu percurso de vida.

Apresentando um percurso escolar regular, concluiu a licenciatura em Direito na Universidade ... em Braga em 2002 e realizou um estágio profissional com a duração de dois anos, prosseguindo, enquanto profissional liberal, a atividade de advogada a partir do ano 2005, que mantém até ao momento presente.

A arguida é casada desde 2013 e tem duas filhas, menores de idade.

Regista um período de tempo, compreendido entre os anos de 2013 e 2017, de maior envolvimento cívico enquanto membro da Assembleia de Freguesia ..., em Braga, eleita como independente, atividade que cumpriu durante um mandato e que não repetiu apesar de convite nesse sentido.

A nível comunitário, destaca-se a sua participação durante alguns anos no grupo coral da freguesia ... em Braga, onde o tio materno desempenhou as funções de pároco local, e na Associação ... em Braga, como elemento da equipa de apoio aos mais carenciados.

Na altura da ocorrência dos factos, AA residia na morada supra referida com o cônjuge e a filha mais velha, atualmente com cinco anos de idade, num contexto similar ao existente no momento presente, acrescido com a filha mais nova, com 22 meses de idade. O agregado residia e reside numa moradia, herdada do tio materno, após o seu óbito em 2017. As principais despesas fixas do agregado respeitam aos consumos de água, luz e gás, que totalizam cerca de 115€, acrescidos da mensalidade do colégio das filhas, num total de 200€. O cônjuge trabalhava, à data, como prestador de serviços na área da comunicação e marketing, em várias empresas, nomeadamente no “A...”, onde era responsável pela área das relações externas do clube. A situação financeira era favorável no período anterior aos factos, assistindo-se a uma redução do rendimento disponível nos últimos dois anos decorrente da diminuição do número de processos que a arguida patrocina. Em 2018 a arguida declarou um rendimento anual de 4.274,72€.

Atualmente, a sua profissão rende-lhe €800,00 a €1.000,00 por mês; o marido encontra-se desempregado desde setembro de 2021 e recebe subsídio de desemprego no valor de cerca de €500,00; as filhas mantêm-se no colégio; paga €228,00 mensais relativos a empréstimo para aquisição de veículo.

No meio de residência, a arguida estabelece relações de cordialidade com os vizinhos. O seu quotidiano é presentemente circunscrito ao desempenho da atividade profissional e ao convívio familiar, limitando os contactos sociais ao indispensável após a ocorrência dos factos participados. Neste âmbito, AA preserva a manutenção de contactos com elementos da família alargada, bem como com um grupo de amigos de longa data.

Em termos sociais, beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa calma, disponível e solidária, com relações cordiais e de interajuda com terceiros, quer em contexto profissional, quer no âmbito das atividades socioculturais que manteve.

Profissionalmente ativa, a arguida partilha o espaço profissional com três colegas, uma das quais do seu tempo de estudante universitária.

Desde março de 2017 que a arguida mantém consultas no Departamento de Psiquiatria..., bem como a medicação que lhe foi prescrita.

A arguida foi alvo de um processo disciplinar, instaurado pela Ordem dos Advogados, o qual se encontra suspenso, a aguardar decisão do presente processo.

A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: [transcrição]

O Tribunal formou a sua convicção com base na prova pericial, testemunhal e documental produzida em audiência e constante dos autos.

Em termos documentais, valoraram-se os autos de notícia de fls. 3-6 e 43, o auto de apreensão de fls. 8-9 e de teste rápido de fls. 10, os autos de apreensão de fls. 11, 30 e 31 e registo fotográfico de fls. 12-14 e 44, o registo de visitas a EE no EP de fls. 58-64 (de entre as quais, muitas vezes, DD), o auto de visionamento das imagens de videovigilância do EP entre as 17:00 e as 17:30 horas de 27-02-2017 de fls. 97-104, os autos de transcrição das comunicações havidas entre EE e o seu fornecedor e entre EE e DD referentes ao produto que veio a ser apreendido à arguida constantes do apenso juntos aos autos e provenientes do processo n.º 1/16.... no qual EE e DD foram julgados também por estes factos, certidão dos acórdãos de 1ª a 2ª instância desse processo de fls. 956-1141, o relatório social da arguida de fls. 920-922, complementado em audiência pelas suas declarações, e o certificado do registo criminal de fls. 1230.

Em termos periciais, analisou-se e valorou-se o relatório de fls. 126 quanto ao tipo, quantidade e grau de pureza do estupefaciente apreendido à arguida. Concatenando estes elementos com os depoimentos prestados em audiência e as declarações da arguida, diremos que:

A arguida assumiu a detenção do que lhe foi apreendido, mas negou ter conhecimento do seu conteúdo bem como ter pretendido introduzir estupefaciente no EP. Para tanto, alegou que em janeiro/fevereiro de 2017 teve um cliente detido no EP 1... – FF -, que visitou 3 ou 4 vezes e que pretendia visitar em 27-02-2017, e que nesse dia recebeu no seu escritório de manhã DD, parente de um seu cliente e companheira de EE, a qual lhe entregou documentação e lhe solicitou que à tarde visitasse EE no EP 1... por necessitar da sua assistência jurídica; no fim dessa reunião, DD – que tinha visto uma única vez enquanto acompanhante da esposa de outro cliente – entregou-lhe um único embrulho/pacote, embalado em plástico, opaco e pouco volumoso, com o pedido de entrega a EE por se tratar de material “para os músculos”; a arguida colocou o embrulho no bolso do casaco com a ideia de o deitar ao lixo quando estivesse sozinha, mas esqueceu-se de tal; ao início da tarde visitou clientes no EP 2..., não se recordando se envergava o casaco à entrada, e após dirigiu-se ao EP 1..., onde, à entrada (cfr. auto de fls. 97-104), se identificou bem como ao visitado e, ao passar no pórtico detetor de metais com o casaco vestido, soou alarme; a guarda prisional que supervisionava a passagem perguntou-lhe se tinha algo no bolso, o que a arguida negou por não se recordar do embrulho, ao que despiu o casaco e o entregou à guarda prisional, a qual encontrou o embrulho. A partir desse momento, petrificou (expressão sua) e só se recorda de ver o conteúdo do que trazia nos bolsos (cfr. fls. 44) já no posto da GNR. Em audiência foram lidas as declarações que a arguida prestou anteriormente nos autos (fls. 188-192 e 432-434), na mesma linha das prestadas em audiência.

Sucede que esta versão/explicação não convenceu o tribunal, nem teve eco na demais prova produzida.

Desde logo, a arguida é advogada, frequentava no exercício das suas funções estabelecimentos prisionais (como decorre das suas declarações), conhecia necessariamente os procedimentos de entrada.

Acresce que, segundo a sua própria versão, mal conhecia DD, não sendo crível que dela recebesse um embrulho cujo conteúdo não via sem saber o que lhe estava a ser entregue; e a alegada ingenuidade e esquecimento não colhem e atentam contra as mais elementares regras do senso comum, mormente para pessoa avisada como uma advogada, que transportava no casaco não só estupefaciente, como dois carregadores de telemóvel, um cabo usb, um auricular e dois embrulhos com agulhas de seringa – cfr. fls. 43 e 44 -, mesmo após ter deixado a sua carteira, previamente revistada – cfr. fls. 43 - num cacifo, o que revela a sua intenção de transportar os referidos itens para o interior do EP.

E o depoimento da guarda prisional CC, de serviço na portaria naquela tarde, foi fulcral: à chegada ao EP, a arguida identificou-se, bem como ao recluso visitado – FF, que o próprio referiu em audiência aguardar nesse dia essa visita -, prontificou-se a deixar a mala/carteira num cacifo e, ao passar o pórtico, o alarme foi acionado; CC perguntou-lhe se tinha algo, a arguida negou; foi-lhe solicitado que despisse o sobretudo, o que a arguida fez, e, ao fazê-lo, caiu um carregador do bolso no qual CC encontrou todos os demais itens (que não o estupefaciente); no momento em que a guarda prisional se preparava para examinar o outro bolso, a arguida colocou a sua mão sobre o casaco como que a dar a entender que parasse a revista, ao que CC lhe disse que tinha que ver o conteúdo do bolso e encontrou o embrulho onde se encontrava o produto estupefaciente.

Ora, além deste gesto da arguida ser revelador do seu comprometimento (já que, se estivesse esquecida do que guardava no bolso, não pretenderia suster a revista), a análise das comunicações transcritas no apenso aos autos, esclarecidas em audiência pelo 1º sargento GG que interveio na investigação do processo n.º 1/16...., não levanta qualquer dúvida de que a arguida era o correio daquele estupefaciente. Das interceções resulta à evidência a angariação de estupefaciente, agulhas e carregadores por EE através de DD e a referência a quem faria entrar esses artigos no EP e através de que recluso, artigos esses que vieram a ser apreendidos à arguida. Vejamos (referência ao apenso junto aos autos, sendo que, como habitualmente neste tipo de processo, a linguagem usada é codificada, mas resulta manifesto do seu conteúdo que “paelha” é a arguida/correio e “lacurrilho” é o recluso visitado):

- Em 22-02-2017 EE solicita a DD a aquisição de bicos para agulhas e descreve-lhe o que deve fazer a fim de os entregar à arguida (fls. 46-47);

- Em 24-02-2017 EE insiste que os artigos têm que ser entregues na segunda-feira seguinte e DD informa-o que já combinou com a arguida (fls. 48);

- Em 24-02-2017 EE combina com o seu contacto HH a aquisição do estupefaciente e a sua entrega a DD (fls. 49);

- Em 25-02-2017, desentendida com EE, DD refere-se expressamente aos telemóveis e à droga que ficou de lhe arranjar (fls. 51);

- Em 26-02-2017 EE refere expressamente que a “paelha”/arguida procederá à entrega no dia seguinte (fls. 51);

- Em 26-02-2017 EE informa DD sobre a identificação do recluso (“lacurrilho”) que a arguida deverá visitar: FF (fls. 52);

- Em 27-02-2017 DD informa EE que a arguida vai ao EP às 14:00 horas desse dia (fls. 54);

- Em 27-02-2017, às 17:50 horas, percebendo que nada dá entrada no EP, EE pergunta a DD pelo resultado do solicitado e fica a saber da apreensão (fls. 54);

- A partir de 28-02-2017 é notória a preocupação de EE sobre as declarações da arguida e a cobertura mediática do caso (fls. 56-58), dando instruções a DD sobre o que deverá relatar à autoridade policial se for inquirida (fls. 58).

E se dúvidas restassem, que não restam, do envolvimento consciente da arguida no transporte do estupefaciente, tivemos ainda o depoimento de DD, que aceitou prestá-lo, e que de forma lógica e coincidente com a leitura das interceções telefónicas, sem o deslumbre de qualquer benefício por já ter sido julgada por estes factos, confirmou que contactou a arguida por ser comentado nas imediações do EP que transportava, a troco de pagamento, qualquer artigo para o EP; encontraram-se em Vila Verde (e não no escritório desta) e combinaram concretamente os itens a transportar – telemóveis e acessórios, seringas e haxixe – bem como o preço para esse transporte; nunca a procurou para assuntos jurídicos seus ou de EE, então seu companheiro; dois dias antes de 27-02-2017 entregou os artigos à arguida, bem como o princípio de pagamento no montante de €250,00 em numerário – e daí que, sem qualquer indicação em contrário, se tenha entendido que os valores em numerário que lhe foram apreendidos eram o remanescente deste pagamento; informou o EE de quem e quando entregaria os artigos no EP. Daqui resulta, sem a menor ponta de dúvida, que o contacto de DD com a arguida teve como objetivo o acordo do plano e a entrega do estupefaciente e demais bens, que a arguida bem sabia e cujo preço do transporte definiu.

No que respeita ao conhecimento da arguida de que o destino do produto estupefaciente era EE, é desde logo a arguida quem consecutivamente nas suas declarações afirma que o que lhe foi entregue por DD era destinado a ser entregue no EP a EE, pelo que não há a menor dúvida de que a arguida sabia a quem se destinava aquilo que aceitou transportar. E é curioso, porque revela a sua tentativa de não vir a ser relacionada com EE, que apenas tivesse identificado nos serviços do EP um recluso a visitar – FF – quando bem sabia que o produto não se lhe destinava, o que bem evidencia que a arguida tinha um conhecimento do esquema montado para introduzir a droga no EP bem mais vasto do que admitiu e que sabia que FF seria o intermediário interno da entrega, como ressalta à evidência das mensagens referidas.

Também do depoimento de DD é manifesto que o requisitante e destinatário do estupefaciente era EE e, concatenando-o com as declarações da própria arguida e as regras da lógica e da experiência comum, não podemos deixar de concluir que ninguém, mormente uma advogada, assumiria um risco tão elevado como a arguida assumiu se não soubesse exatamente naquilo que se envolvia e pelo qual cobrava.

Quanto ao conhecimento da arguida de que o estupefaciente se destinava a ser vendido no interior do EP, há a considerar e relacionar o tamanho e peso do embrulho que transportou compatível com a quantidade de canábis suficiente para as 140 doses médias individuais apuradas, o acordo e o preço cobrado (forçosamente em função do risco que assumia e que cobrisse esse risco) e as mais elementares regras da experiência comum: num cenário em que a arguida, com deveres deontológicos apertados, não conhecia os demais envolvidos, só uma expetativa de lucro alto é compatível com a conduta temerária que adotou. E esse lucro só seria obtido, o que a mesma necessariamente sabia quer pela profissão que exercia, quer qualquer pessoa da na sua posição o perceberia, na proporção do benefício que permitiria ao destinatário do estupefaciente, nunca compaginável com uma quantidade irrisória que não lhe permitisse também a ele um ganho que suportasse o valor pago pelo transporte.

A detenção, posse, transporte e venda de estupefaciente são proibidas e tal é do conhecimento público, como também do conhecimento da arguida, que necessariamente, ao pretender fazê-lo entrar no EP, sabia destinar-se à disseminação pelos reclusos através da venda.

E o valor do estupefaciente (facto 6º) advém das regras da experiência comum e de casos semelhantes, sendo conhecidos os preços correntes deste tipo de estupefaciente praticados nesta comarca.

EE, ao arrepio do conteúdo das intercepções telefónicas e do depoimento de DD, pretendeu convencer o Tribunal que nenhuma participação teve neste acordo, o que se desvalorizou; e BB, cliente da arguida que com ela terá reunido na manhã de 27-02-2017, apenas adiantou que nessas circunstâncias viu uma senhora entregar um embrulho à arguida, mas não a conhecia e, não se tendo cruzado com DD em audiência, resta sempre a dúvida se a ela se referia.

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

Trata-se, porém, de segundo recurso interposto do acórdão proferido na 1ª instância, na sequência do acórdão deste Tribunal da Relação do Porto que, conhecendo parcialmente das questões então suscitadas pela recorrente, determinou que a 1ª instância procedesse à reformulação do acórdão recorrido de forma a suprir a nulidade por falta de fundamentação dos factos provados constantes dos pontos 7, 8 e 10.

Importa, por isso, antes de mais, delimitar o núcleo de questões suscetíveis de alegação no recurso ora interposto do segundo acórdão proferido pela 1ª instância e que, consequentemente, se impõem à apreciação deste Tribunal, na medida em que o anterior Acórdão deste Tribunal da Relação, proferido nos presentes autos, conheceu parcialmente de algumas das questões recorridas.

Assim, com a prolação do primeiro acórdão desta Relação que apreciou algumas das questões suscitadas pela recorrente, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional deste Tribunal quanto às concretas questões apreciadas - artº 613º nº 1 do C.P.Civil.

Proferida a decisão, e ressalvados os casos de retificação, reforma ou suprimento de nulidades, por força do esgotamento do poder jurisdicional fica vedada a possibilidade de essa decisão ser alterada pelo próprio tribunal que a proferiu, apenas sendo possível obter a sua alteração através de recurso que dela venha a ser interposto.

Como tal, pode afirmar-se que da “extinção do poder jurisdicional consequente ao proferimento da decisão decorrem dois efeitos: um positivo, que se traduz na vinculação do tribunal à decisão que proferiu; outro negativo, consistente na insusceptibilidade de o tribunal que proferiu a decisão tomar a iniciativa de a modificar ou revogar” (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa in CPC Anotado, 2ª ed., Vol. I, pág. 762) ou que as partes voltem a suscitar a mesma questão perante o mesmo juiz que proferiu a decisão anterior.

A intangibilidade da decisão proferida é, naturalmente, limitada pelo respetivo objeto no sentido de que a extinção do poder jurisdicional só se verifica relativamente às concretas questões sobre que incidiu a decisão.

Volvendo ao caso sub judice, a decisão sobre a nulidade do acórdão nos termos do artº 379º nº 1 al. b) do C.P.Penal e sobre a questão de saber se os factos imputados à arguida e considerados provados integram a mera tentativa ou um crime consumado de tráfico de estupefacientes e que foram já objeto de apreciação no anterior acórdão desta Relação, não podem voltar a ser objeto de apreciação por este Tribunal.

A prolação de novo acórdão na 1ª instância, que deu cumprimento ao determinado no Acórdão desta Relação de 22.06.2022, não possibilita a renovação de questões já decididas em recurso, nem o enunciado de outras diferentes, nunca suscitadas, mas que o poderiam ter sido. No entanto, serão sempre cognoscíveis questões novas surgidas na sequência da elaboração daquele segundo acórdão da 1ª instância.

Efetuada esta nota prévia, importa agora delimitar as questões recorridas suscetíveis de apreciação por este Tribunal, na sequência da reformulação parcial do acórdão da 1ª instância.

Assim, são as seguintes as questões a apreciar por este Tribunal:

- saber se foram incorretamente julgados os factos constantes dos pontos 3, 5, 7 a 11;

- saber se a circunstância de os factos terem sido cometidos num estabelecimento prisional determina automaticamente a qualificação do crime de tráfico de estupefacientes;

- se a factualidade provada deve ser subsumida na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01;

- se a pena concreta a aplicar deve ser inferior a 5 anos de prisão e suspensa na sua execução.

A) Da impugnação da matéria de facto:

Alega a recorrente que foram incorretamente julgados como provados os factos constantes dos pontos 3, 5, 7 a 11.

A respeito da impugnação da matéria de facto, nos termos do artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal, há que considerar o seguinte: como se refere nos doutos acórdãos do S.T.J de 15.12.2005 e de 09.03.2006[3] e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».

A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[4].

E, como se refere no acórdão desta Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008[5] «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido diretamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores», fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reações, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[6].

Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.

Quando, no artigo 412º, nº 3, b), do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.

De realçar que o juiz que, em primeira instância, julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[7] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[8].

É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção direta de prova. Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”[9].

No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum[10]. Assim, para impugnar eficientemente a decisão sobre a matéria de facto, "a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão"[11]. É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou corretamente as provas”[12].

Nada obsta a que o Tribunal alicerce a sua convicção, nos depoimentos de alguma ou algumas testemunhas em detrimento de outras ou do próprio arguido, por, conforme se escreve no Ac. da Relação Guimarães de 20-3-2006, proc. nº 245/06-1ª, rel. Fernando Monterroso “a função do julgador não é a de achar o máximo denominador comum entre os diversos depoimentos. Nem, tão pouco, tem o juiz que aceitar ou recusar cada um dos depoimentos na globalidade, cabendo-lhe, antes, a espinhosa missão de elucidar, em cada um deles, o que lhe merece crédito.

E citando Prof. Enrico Aguilha, Cruz Bucho em acórdão desse Tribunal «o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" – Psicologia Judiciária, vol. II,3ª ed. Pág. 12”.

Das motivações apresentadas pela recorrente o que se depreende, na realidade, é que o mesmo faz a sua própria análise crítica da prova para concluir que o essencial dos fac­tos que lhe dizem respeito deveriam ter sido considerados não provados. Mas o momento processualmente previsto para o efeito são as alegações finais orais a que alude o artigo 360º do CPP. A impugnação da decisão da matéria de facto não se destina à repetição, agora por escrito, do que então terá sido dito. Fica-se a saber qual teria sido a decisão se a arguida/recorrente tivesse sido o juiz do seu próprio caso, mas isso nenhumas consequências pode ter, pois é ao juiz e não a outros sujeitos processuais, naturalmente condicionados pelas específicas posições que ocupam, que compete o ofício de julgar.

Acresce que o artº 412º nºs 3 al. b) e 4 do C.P.Penal impõe que o recorrente, quando impugne a matéria de facto, especifique as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, e que essa especificação se faça por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 3 do artº 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, pois são estas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo de outras relevantes para a boa decisão da causa (nº 6 do mesmo preceito).

Ora, a recorrente não cumpriu esse ónus, limitando-se a reproduzir parcialmente as próprias declarações que prestou em audiência e os depoimentos de testemunhas que considera relevantes e especificando o início e termo dos respetivos depoimentos, manifestando a sua divergência ou discordância em relação à valoração das provas feita pelo tribunal recorrido. Ou seja, o que temos é uma diversa valoração dos meios de prova produzidos em audiência e a pretensão manifestada pela recorrente de sobrepor a convicção que formou àquela que foi a convicção do tribunal de 1ª instância sobre os mesmos factos com base na prova produzida, livremente apreciada de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.

Ora, pretendendo a recorrente impugnar a decisão sobre matéria de facto, a falta de indicação de qualquer das menções contidas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal, quer nas conclusões da motivação, quer na própria motivação do recurso, não impõe o convite ao aperfeiçoamento e tem como efeito o não conhecimento do objeto do recurso, nessa parte (assim, entre outros, o acórdão do TC n.º 259/2002, DR, II, de 13.12.2002, que considerou que tal interpretação não afronta qualquer norma constitucional).

Conclui-se assim que as motivações e conclusões, tal como estão formuladas pelo recorrente, não permitem apreciar a pretendida impugnação da matéria de facto.

De qualquer modo, sempre se dirá que a apreciação da prova feita pelo tribunal recorrido não merece qualquer censura por expor de forma suficientemente esclarecedora as provas que, devidamente conjugadas com as regras da experiência comum, levaram o tribunal a considerar como provada a versão da acusação e não a versão apresentada pela arguida em audiência.

Aliás, no que respeita ao alegado desconhecimento por parte da arguida de que desconhecia o conteúdo da embalagem que lhe foi apreendida, é por demais evidente que a mesma não podia ignorar que levava consigo uma embalagem com produto estupefaciente. Até se admite que desconhecesse tratar-se, em concreto, de canabis (resina). Contudo, as circunstâncias que rodearam a prática dos factos: as conversas telefónicas mantidas entre o EE e a sua companheira DD antes e depois de esta entregar à arguida a "encomenda"; o facto de, ao pretender entrar no estabelecimento prisional, a arguida trazer consigo, num dos bolsos do casaco que vestia, os carregadores de telemóvel, um cabo USB, um auricular e dois embrulhos com agulhas de seringa e no outro bolso, a placa de haxixe; a reação da arguida quando a guarda prisional se preparava para revistar esse último bolso (colocou a sua mão sobre o casaco como que a dar a entender que parasse a revista) e "petrificou" (palavra da própria arguida); a circunstância de não entregar diretamente ao arguido EE a "encomenda" enviada pela sua companheira, fazendo-o através de um seu cliente de nome FF, mas sabendo que a mesma se destinava ao EE; o facto de ter recebido uma quantia em dinheiro para introduzir no EP os referidos artigos; todas estas circunstâncias, devidamente conjugadas com as regras lógicas da normalidade do acontecer - com as regras da experiência comum - conduzem, como não pode deixar de ser, à conclusão de que a arguida não podia deixar de saber que, efetivamente, transportava para o interior do EP artigos proibidos, designadamente, uma placa de canabis (resina).

Aliás, como a própria arguida referiu em audiência, a testemunha DD entregou-lhe um único embrulho/pacote embalado em plástico opaco. Se, ao entrar no EP, o conteúdo desse embrulho já se encontrava separado e distribuído pelos bolsos do casaco da arguida, só poderia ter sido ela própria a fazer essa separação. E, pelo menos nesse momento, apercebeu-se de que transportava agulhas de seringas e uma placa de produto estupefaciente. Se pretendesse deitar no lixo o embrulho recebido, como declarou a arguida em audiência, não teria procedido à separação do respetivo conteúdo.

Um cidadão comum, ainda que nunca tivesse visto uma placa de canabis, na presença de um produto vegetal prensado e de seringas, logo suspeitaria que se tratava de "droga". Não pode, por isso, aceitar-se a alegada ingenuidade da arguida, que é advogada, frequentava estabelecimentos prisionais no exercício das suas funções, sabendo, por isso, aquilo que podia ou não trazer consigo para o interior do EP.

E por alguma razão (obviamente) a arguida separara o material metálico num bolso e o produto estupefaciente no outro. O primeiro poderia ser detectado no pórtico, mas o segundo não.

Finalmente, as contradições que a recorrente aponta relativamente à quantia que recebeu e a que pretendia cobrar (€ 850,00) e o valor do produto estupefaciente apreendido, (€700,00), nada tem de especialmente relevante. O valor unitário da dose de canabis (resina) que consta do ponto 6 da matéria de facto provada é, de acordo com o conhecimento oficioso do tribunal, o valor a que habitualmente se transaciona o haxixe em meio livre. Porém, ditam as regas da experiência, que no interior de um estabelecimento prisional (onde naturalmente escasseiam produtos estupefacientes), o produto que "indevidamente" ali circule terá um valor substancialmente superior.

Conclui-se, assim que a matéria de facto provada não merece qualquer censura, devendo manter-se.

B) Da qualificação jurídico-penal dos factos provados:

Sustenta a recorrente que se impõe a desqualificação do crime por afastamento da agravativa da al. h) do artº 24º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, (uma vez que o produto estupefaciente não chegou ao destino), devendo a conduta ser integrada no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do mesmo diploma.

O art 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01 consagra que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

Este preceito constitui o crime matricial do crime de tráfico de estupefacientes, onde cabem, o verdadeiro tráfico, grande e médio, permitindo distinguir entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º).

Com efeito, conforme se afirma no Ac. do STJ de 17.04.2008[13]«O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine: a lei faz recuar a proteção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de proteção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstrato-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstrata das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afetação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º)».

Por outro lado, dispõe o artº 24º al. h) do mesmo diploma que: "As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de ação social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de atividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações."

O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo, já que o legislador não exige para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados. Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Por outro lado, é um crime de perigo abstrato, porque não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos[14].

Por outro lado, tem vindo a entender a jurisprudência e a doutrina, nesta linha de argumentação, que o crime de tráfico de estupefacientes é um “crime exaurido”, “crime de empreendimento" ou "crime excutido",[15] que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo.

Isto quer dizer que o "primeiro passo" dado pelo agente na senda do "iter criminis" já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.

A jurisprudência, principalmente do Supremo Tribunal de Justiça[16], tem entendido que o tipo desenhado no citado artº 24.º com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade.

- No Comentário das Leis Penais Extravagantes[17], Pedro Patto, comentando o artigo 24.º, no ponto 2, pág. 500, refere: “Na interpretação deste preceito, e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas[18].

- E no ponto 19, pág. 505: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço”.

- É uniforme no Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.

A questão daquela circunstância agravante ser ou não de aplicação automática, fora já suscitada pela recorrente, tendo-lhe o acórdão recorrido dado resposta negativa, não obstante ter considerado que, no caso sub judice, se verificava essa circunstância qualificativa.

A propósito desta alínea o Ac. do STJ de 19.05.2021[19], defende o seguinte:«O agravamento do tráfico cometido no EP, visa especificamente conferir proteção reforçada a um grupo determinado de pessoas, foi estabelecida precisamente para proteger a saúde e a reinserção social da população prisional, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, portanto alvo fácil da oferta, aquisição, guarda e consumo de estupefacientes e num ambiente fechado, onde, pela apertada vigilância exercida, os valores ou as vantagens dos traficantes facilmente se exponenciam. Acresce que a prisão é sempre uma estação de trânsito, onde se deve refletir e preparar o reingresso na vivência livre, responsável e socialmente útil para a comunidade das mulheres e homens fiéis ao direito. Plano de reinserção social que não pode tolerar com consumos de estupefacientes. Consequentemente, o tráfico de drogas em estabelecimento prisional porque confere gravidade acrescida ao ilícito e acentua o desvalor da ação tem de punir-se no âmbito de moldura penal mais severa.»

Contudo, a jurisprudência também tem entendido que “a situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito”.

Alinhado na interpretação que rejeita a automaticidade da agravação, recusa a variante extrema, expendendo: “difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos”.

Admitindo-se que o tráfico de muito baixa importância ou dimensão no qual concorre um facto agravante, possa, muito excecionalmente e no limite, não ser punido no âmbito da moldura agravada, entende-se não poder, de modo nenhum, ser desqualificado e punido como tráfico de menor gravidade.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a sustentar que a verificação de uma circunstância qualificativa obsta ao privilegiamento do crime fundado na considerável diminuição da ilicitude, por entender que "seria um intolerável absurdo que o tribunal, não somente desconsiderasse completamente um facto que o legislador tipificou como indicador da gravidade considerável da ilicitude de um crime agravado, como seria um patente desrespeito da vontade e do espírito do legislador, expressamente plasmado na letra da lei, que o tribunal pudesse substituir ao critério daquele, a sua “vara de medir” o grau de gravidade da ilicitude dos factos, mesmo por cima da verificação, em cada caso, de circunstâncias agravantes tipificadas"[20].

No caso em apreço, de acordo com a matéria de facto, a arguida/recorrente detinha uma placa de produto vegetal prensado, com o peso líquido de 96,010 gramas, correspondendo a canábis (resina), com um grau de pureza de 7,3%, quantidade que dava para 140 doses médias individuais diárias. O referido produto destinava-se a ser entregue a um recluso, que por sua vez o destinava à venda e cedência a outros reclusos. A arguida sabia que aquele produto se destinava a ser cedido a terceiros no interior do estabelecimento prisional e acedeu a proceder à introdução do estupefaciente no Estabelecimento Prisional para fazer chegar a EE em troca de quantia monetária não concretamente apurada.

No Ac. do STJ de 12.07.2018, já por nós citado, e com contornos semelhantes ao caso em apreço, o STJ considerou que: "Quanto ao modo de atuação da recorrente há a considerar que estamos perante um comportamento isolado, traduzido no transporte de 100 gramas de haxixe. No caso presente há que atender à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, reveladora de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de canabis - substância incluída na Tabela I-C, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93 – tratando-se de droga de menor potencialidade de dano, com menor grau de lesividade dos bens jurídicos protegidos, sendo considerada como droga leve.

Sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e dai extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respetivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social."

Relativamente à circunstância qualificativa da al. h) do artº 24º, refere-se no Ac. do STJ de 08.02.2006 (Proc. n.º 3790/05 - 3.ª Secção)[21], «A razão de ser da agravante (…) reside, como bem se compreende, no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional.

Estes objectivos são inerentes à pessoa dos presos e, assim, há que distinguir os casos em que o produto estupefaciente chega ao seu alcance dos que não chega. Não que tal distinção releve para efeitos e consumação do crime. O tipo legal contenta-se com a simples detenção do estupefaciente, (...). Não é aqui que está a importância desta distinção. Onde ela está é na atenção que merece, para efeitos de averiguação da gravidade, o facto de o haxixe nunca ter entrado na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre longe, quer do arguido, quer dos outros a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar ou, até, simplesmente, ver consumir. Não saiu da posse da arguida e esta era um mero "correio " entre quem lho entregou e o filho que lhe daria a utilização que se refere nos factos provados.

(...) A droga foi apanhada no controle, com as consequências legais daí derivadas. Temos aqui uma realidade que contribui para o afastamento da agravante qualificativa.»

Em situações com algumas semelhanças com a que nos ocupa, o STJ tem entendido que não é aplicável a agravante prevista na al. h) do artº 24º, devendo os seus agentes serem punidos pelo crime matricial do artº 21º.

Com efeito, também no Acórdão de 24.02.2010, Proc. nº 59/06.7GAPFR.P1.S1, o STJ decidiu: “No nosso caso os produtos em causa nunca entraram na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre afastado, quer do arguido JC, quer dos outros. Não chegou tão pouco a sair da posse do arguido AS, que era um mero correio entre quem lhe entregou a encomenda e o arguido JC, que lhe daria, caso se efectivasse a entrega, a utilização que se refere nos factos provados. A ousadia de ambos os arguidos chocou contra a segurança do estabelecimento, que actuou, na zona de controle, apreendendo a droga, assim impedindo a penetração dos produtos no interior daquele. No que respeita à conduta do arguido AS, o crime exauriu-se com o mero transporte, limitando-se a sua tarefa a tal actividade (...). Sendo de afastar como se afasta a qualificativa, cai-se na previsão do crime base, do artigo 21.º».

No caso sub judice, atenta a matéria de facto provada, a qualidade e quantidade do produto estupefaciente transportado pela arguida (90 grs. de canabis (resina), suficiente para 140 doses diárias médias individuais), e as considerações constantes da jurisprudência acima citada, entendemos que a conduta da arguida, que se limitou a fazer o transporte do produto estupefaciente, servindo de mero correio entre a testemunha DD, que lhe entregou a encomenda e o recluso EE, não chegando o estupefaciente a sair da sua posse com a introdução na zona dos reclusos (ainda que na sala das visitas), mesmo considerando que foi detida no controle, pelo que o perigo de disseminação da droga não chegou a concretizar-se, entendemos ser de afastar a circunstância qualificativa prevista na al. h) do artº 24º, pelo que a conduta da arguida se integra na previsão do artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1.

Aliás, a quantidade do produto estupefaciente que a arguida transportava está muito longe das 552 doses de canabis a que se alude no Ac. do STJ de 19.01.2023 e das 749 doses de canabis em causa no Ac. do STJ de 25.10.2023 - processos em que os arguidos foram condenados pelo crime agravado previsto nos artºs. 21º nº 1 e 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93.

C) Da medida concreta da pena:

Reclama a arguida a imposição de uma pena de prisão inferior a cinco anos e suspensa na sua execução. Esse pedido partia, porém, da premissa da condenação da arguida pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, o que, como vimos, não foi o entendimento seguido por este Tribunal.

Subsidiariamente, para o caso de se entender que a matéria de facto integra o crime p. e p. nos artºs. 21º e 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93, ainda assim, a recorrente defende que a pena justa corresponde ao limite mínimo da moldura abstrata da pena e suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, face às limitadas necessidades de prevenção especial.

Tendo sido julgada procedente a reclamada alteração da qualificação jurídica do crime para o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º n.º 1 do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, importa proceder à determinação da pena a aplicar à arguida. Ao crime em apreço corresponde a moldura abstrata de prisão de 4 a 12 anos de prisão.

A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra a arguida, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º n.º 2 do Cód. Penal. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenham sido tidas em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).

Como vem sendo enfaticamente salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve atender-se a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade[22].

Com efeito, parte significativa da população prisional cumpre pena, direta ou indiretamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes.

As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico. Como se salienta no Ac. do STJ de 13.01.2011[23] “Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como atividades de largo espectro de afetação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fraturas sociais que lhes anda associado, quer nas famílias, quer decorrente de infrações concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das atividades de tráfico. A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afetados e para a afirmação comunitária da validade das normas – que, punindo as atividades de tráfico, protegem tais valores”.

Relativamente às necessidades de prevenção especial há que ter em consideração a ilicitude dos factos e o grau de culpa, tendo a arguida agido com dolo direto, a particular censura que merece a conduta empreendida pela arguida atentas as suas funções como advogada e os especiais deveres deontológicos que deveriam ter constituído forte apelo contra a prática dos factos, bem como a circunstância de ter agido em concertação de tarefas com indivíduos que cumprem pena de prisão.

Não obstante a postura da arguida em audiência, que não demonstrou qualquer interiorização do juízo de censura penal ínsito aos factos praticados - ainda que se considere que a ausência desse juízo de censura poderá ter integrado a própria estratégia de defesa - o certo é que a arguida não tem antecedentes criminais e, como consta do relatório social e do ponto 13 da matéria de facto provada, encontra-se inserida social, profissional e familiarmente, pelo que, nesse aspecto, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que sejam "fortíssimas" as necessidades de prevenção especial. Pelo contrário, entende-se que se tratou de um ato isolado na vida da arguida e, pese embora se desconheçam as suas motivações para o facto, o certo é que a sua conduta anterior e posterior aos factos, com uma relevante intervenção cívica, beneficiando de uma imagem social muto positiva, casada e com duas filhas menores, como resulta dos factos provados, não é de molde a considerar que sejam relevantes as necessidades de prevenção especial.

Por outro lado, não podemos esquecer que os factos ocorreram há quase sete anos, o que, não constituindo naturalmente, fundamento para a atenuação especial da pena, nos termos do artº 72º do Cód. Penal, constitui factor que não pode deixar de ser tomado em consideração na determinação do quantum da pena, por "constituir uma circunstância que revela a inadequação do facto à personalidade do agente e sobre a necessidade da pena"[24].

Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[25], "parece dever ter-se em conta que a demora excessiva do processo tem efeitos gravosos sobre a pessoa do culpado, representa limitações à sua liberdade (...) sobretudo em razão dos efeitos materiais e morais que a pendência do processo por tempo excessivo acarreta. Do ponto de vista preventivo, o gravame psíquico sofrido pelo arguido como consequência da demora excessiva do processo reduz a necessidade da pena ao diminuir as exigências de prevenção especial, mas também a prevenção geral pode determinar a necessidade de atenuação da pena, dado que o sentimento de vigência da lei não pode olvidar o direito do delinquente a ser julgado em prazo razoável".

Tudo visto e ponderado, na consideração de todos os referidos factores e dos critérios definidos no artº 71º do Código Penal, entende-se que a pena concreta de cinco anos de prisão se mostra adequada à culpa da arguida, assegurando também as exigências de prevenção geral que são elevadas, atentos os interesses tutelados por este tipo de crime, assim se reduzindo a pena imposta no acórdão recorrido.

D) da suspensão da execução da pena de prisão:

A pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na sua execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

O artº 50º do Cód. Penal atribui, assim, ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido[26].

Face àquele texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos[27].

Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade e à devida proteção aos bens jurídicos postos em causa.

Como se salientou no Ac. do STJ de 08.05.97[28] “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e autorresponsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.

Como refere Hans Heinrich Jescheck][29] «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».

- Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.

Como se refere no Ac. do STJ de 25.06.2003[30] "A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.

Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.

(...) A suspensão de execução da pena, como medida de substituição da pena de prisão, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar sua a vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa."

No caso em apreço, a arguida não tem antecedentes criminais e encontra-se inserida social, profissional e familiarmente. Em termos sociais, beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa calma, disponível e solidária, com relações cordiais e de interajuda com terceiros, quer em contexto profissional, quer no âmbito das atividades socioculturais que manteve. Reúne assim condições para lhe seja concedida uma oportunidade, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que a recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.

Não se ignoram as razões de prevenção geral que, por regra, neste tipo de crimes, obstam à aplicação desta pena de substituição. Contudo, o percurso de vida anterior da arguida, demonstra uma proatividade em prol da coletividade, o que nos sossega quanto a podermos formular um juízo de prognose positivo quanto ao seu futuro comportamento, e acreditando-se, simultaneamente, que a comunidade compreenderá que, neste caso concreto, não se aplique à arguida uma pena de prisão efetiva, face ao seu percurso social e de relacionamento construtivo com a comunidade, quando já decorreram quase sete anos desde a prática dos factos, sem que a mesma tivesse demonstrado vacilar com qualquer comportamento ilícito.

- Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito.

- Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projeção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena nos termos do artigo 50.º do Código Penal.

- A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir a recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte da mesma, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social no futuro.

A suspensão da execução da pena será acompanhada de regime de prova, nos termos do artº 50º nº 2, 53º e 54º do Cód. Penal, assente num plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social.

IV- DECISAO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pela arguida AA, em consequência do que:

- absolvem a arguida do crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. nos artºs. 21º nº 1 e 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1 que lhe era imputado;

- condenam a arguida pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº. 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, nos termos supra referidos.

Sem custas - artº 513º nº 1 a contrario do C.P.Penal.

Porto, 22 de novembro de 2023

(elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários)

Eduarda Lobo

Castela Rio

Lígia Figueiredo

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Proferidos nos Procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e disponíveis in www.dgsi.pt

[4] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 21.01.2003, Proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também disponível in www.dgsi.pt

[5] Relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pgs. 176 e segs.

[6] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 09.07.2003, Proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, disponível in www.dgsi.pt).

[7] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.

[8] “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.

[9] V. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., págs. 233-234.

[10] Neste sentido, v. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44.

[11] Cfr. Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, acima citado.

[12] V. Ac do STJ de 07/6/06, proferido no Proc. 06P763, disponível no site www.dgsi.pt

[13] Proferido no Proc. nº 08P571, Cons. Henriques Gaspar, disponível in www.dgsi.pt.

[14] Cfr. João Luis de Moraes Rocha in “Droga – Regime Jurídico”, e Acs. do TC de 06.11.91, in BMJ, 411, pág. 56-73, de 07.06.94, in DR II nº 249, de 27.10.94, e nº 262/01, de 30.05.01.

[15] “Crime exaurido” é «uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa»; ou seja «aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita» vide Ac. do STJ de 18.04.96, in Col. Jur., Acs do STJ, IV, 2, 170 e segs.

[16] Veja-se, a título de exemplo, o Ac. do STJ de 26.05.2005, proferido no Proc. nº 3438/05-3ª.

[17] Volume II, UCE, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, citado no Ac. do STJ de 12.07.2018, Cons. Raul Borges, proferido no Proc. nº 116/15.9JACBR.C1.S1, disponível in www.dgsi.pt, e no qual se dá conta de vasta jurisprudência sobre o carácter não automático da circunstância agravante prevista no artº 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1.

[18] Sublinham este aspecto, entre outros, os Acs. do STJ de 8.2.06, Proc. n.º 05P2988, e de 26.9.07, Proc. n.º 07P1890, ambos in www.dgsi.pt”.

[19] Proferido no Proc. nº 888/19.1JAPDL.S1, Cons. Nuno Gonçalves, disponível in www.dgsi.pt.

[20] Cfr., neste sentido, entre outros, o citado Ac. do STJ de 19.05.2021 e o Ac. do STJ de 30.11.2022, Cons. Conceição Gomes, igualmente disponível in www.dgsi.pt

[21] Citado no Ac. do STJ de 12.10.2016, Cons. Manuel Augusto Matos, Proc. nº 15/13.9PEBJA.E1.S1, disponível in www.dgsi.pt.

[22] Cfr., entre outros, o Ac. do STJ de 09.06.04, in CJAcs.STJ, Ano XII, Tomo II, pág. 221.

[23] Proferido pelo Cons. Henriques Gaspar no Proc. nº 369/09.1JELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt

[24] Cfr. M. Miguez Garcia e J.M.Castela Rio, in Código Penal, Parte Geral e Especial, 3ª ed. atualizada, pág. 436.

[25] In Direito Penal Português, Parte Geral, III, pág. 147, nota de rodapé.

[26] Cfr. Figueiredo Dias “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, RLJ, Ano 124º, pág. 68 e “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, § 518, págs. 342/343.

[27] Cfr. Preâmbulo do Código Penal de 1982.

[28] Proferido no Proc. nº 96P1293, Cons. Sousa Guedes, disponível in www.dgsi.pt.

[29] In Tratado, Parte Geral, Vol.II, págs. 1152 e 1153.

[30] Proferido no Proc. nº 03P2131, Cons. Henriques Gaspar, disponível in www.dgsi.pt.