03973/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os princípios da igualdade, da equidade e da coerência interna, consagrados nos art.ºs 13º e 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e nos art.ºs º 21º, n.ºs 2 e 4, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12, impõem que um assessor principal, posicionado no 3º escalão, índice 760, da anterior escala indiciária, e que, por aplicação deste último diploma seja posicionado no 2º escalão, índice 770, tal como outro assessor principal do mesmo organismo, anteriormente posicionado no 2º escalão, índice 720, seja posicionado, para restabelecer a anterior diferenciação, no 3º escalão, índice 830, da nova escala indiciária.

II- A esta conclusão não obsta o facto de o funcionário mais antigo ter sido reposicionado com efeitos a partir de 1.2.1997 e o mais recente ter sido posicionado, no mesmo índice, com efeitos reportados apenas a 1.1.1998: face ao princípio da legalidade, a Administração não pode optar por reportar a antiguidade a momentos diferentes para repor a anterior diferenciação entre funcionários, antes deve adoptar a solução consagrada na lei, a de colocar o funcionário mais antigo no escalão imediatamente superior.

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

Sebastião ..., id. a fls. 2, interpôs o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do indeferimento tácito – que imputa, em conjunto, ao Ministro da Defesa Nacional, ao Ministro das Finanças e ao Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa - do recurso hierárquico por si interposto em 21.1.1999, ao abrigo do disposto no art.º 21º, n.ºs 2 e 4, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12, contra o acto do Director do Serviço de Polícia Judiciária Militar que o posicionou no 2º escalão da categoria de Assessor Principal.

Invocou para tanto que o acto recorrido padece do vício de violação de lei por desrespeito ao disposto no 17º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2.6, e nos art.ºs 4º, n.º 1 e 19º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16.10, bem como por ser gerador de uma situação de desigualdade e por violação dos princípios da confiança e dos direitos adquiridos, previstos nos art.ºs 2º e 50º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

O Ministro da Defesa Nacional respondeu suscitando a excepção da incompetência dos Tribunais Administrativos, em razão da matéria, para conhecer do objecto do recurso, dado estar em causa a apreciação da inconstitucionalidade de normas legais.

O Ministro das Finanças respondeu pugnando pela validade do acto impugnado.

Em alegações o Recorrente e o Ministro das Finanças mantiveram, no essencial, as suas posições iniciais. O Ministro da Defesa pronunciou-se agora sobre o mérito do recurso, defendendo que se negue provimento ao recurso.

Também o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa alegou, defendendo a validade do acto impugnado.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

I- Factos provados com relevo:

. O Recorrente é Assessor Principal jurista do Quadro de Pessoal Civil do Serviço de Polícia Judiciária Militar do Ministério da Defesa Nacional, categoria a que foi promovido em 31.1.1991 (documento de fls. 63-64).

. Progrediu para o 2º escalão desta categoria, índice 720, em 31.1.1994 e para o 3º escalão, índice 760, em 31.1.1997 (doc de fls. 65).

. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12, foi posicionado no escalão 2 da categoria de Assessor Principal a que corresponde o índice 770, com efeitos reportados a 1.2.1997 (documento de fls. 63).

. Um colega do Recorrente, Augusto Adriano de Moura Nunes, foi promovido a Assessor Principal em 27.4.1994 e progrediu para o escalão 2, índice 720, em 27.4.1997 (documento de fls. 66).

. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98, este colega do Recorrente foi posicionado no Escalão 2, índice 770, com efeitos reportados a 1.1.1998 (documento de fls. 63).

. Em 21.1.1999, o ora Recorrente interpôs recurso hierárquico do acto do Director do Serviço de Polícia Judiciária Militar que, por aplicação do Decreto-Lei número 404-A/98 e em cumprimento da Circular Conjunta número 1/DGAP/DGO/98, de 4.12.1998, do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa e do Secretário de Estado do Orçamento, posicionou o Recorrente no 2º escalão da categoria de Assessor Principal conforme Anexo a que se refere o artigo 6º da Ordem de Serviço número 03, de 12 de Janeiro de 1999, da Polícia Judiciária Militar (documentos n.º 1, 2 e 3 da petição de recurso).

. Por nota número 3052/99-P° 55/99/DeJur, de 4.2.1999, da Directora de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional foi pedido ao Director do Serviço de Polícia Judiciária Militar, como autor do acto recorrido, que se pronunciasse sobre o recurso hierárquico interposto (documento n.º 4 da petição de recurso).

. Em resposta ao documento acabado de mencionar, o Director do Serviço de Polícia Judiciária Militar, enviou o ofício número 0278-P.o 130, de 11.2.1999 em que considera “haver inversão deposição relativa do funcionário (baixou do terceiro para o segundo escalão) e, em termos comparativos com um seu colega, a baixa de escalão do recorrente é violadora dos princípios da coerência e equidade (cfr. Artigo 21° n°5 do Decreto-Lei n°404-A/98) e, em consequência, o recurso apresentado deverá, salvo melhor opinião, merecer provimento " (documento 5 da petição de recurso).

. Em 18.2.1999 o Departamento de Assuntos Jurídicos (DeJur) do Ministério da Defesa Nacional elaborou a Informação n.º 4217/99 na qual concluía não existirem fundamentos para que o recurso apresentado merecesse provimento (documento 9 da petição de recurso).

. Informação esta que veio a merecer a concordância do Ministro da Defesa Nacional, por despacho de 22.2.1999 (ver fls. 75).

. O Recorrente deu entrada à petição do presente recurso em 17.1.2000 (fls. 2).

. Não foi emitido qualquer despacho conjunto do Ministro da Defesa Nacional, do Ministro das Finanças e do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa sobre o recurso hierárquico interposto pelo ora Recorrente.

II- A competência do Tribunal.

O Recorrente não suscitou a questão da constitucionalidade das normas contidas no Decreto-Lei n.º 404-A/99 em abstracto – o que é da competência do Tribunal Constitucional (art.º 6º da Lei 28/1982, de 15.11) - mas no contexto da apreciação da legalidade de um acto administrativo (tácito), imputado a vários membros do Governo.

Com efeito a validade dos actos administrativos também se afere, melhor, aprecia-se em primeira linha, pela conformidade com a Constituição – art.º 266º, n.º 2, do Diploma Fundamental.

Estando em causa a apreciação da validade de um acto administrativo é evidente a competência dos Tribunais Administrativos para apreciar o pleito – art.º 3º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (1984).

III- O mérito do recurso.

São as seguintes as conclusões apresentadas pelo Recorrente nas suas alegações e que definem o objecto do presente recurso (fls.113-114):

1ª As autoridades recorridas ao indeferirem o recurso hierárquico necessário interposto em 21 de Janeiro de 1999, violaram o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras porquanto o recorrente sofre um abaixamento do 3o escalão para o 2o escalão da categoria de assessor principal, categoria a que foi promovido em 31.1.91, sendo certo que à data do acto praticado pelo Exmo. Senhor Brigadeiro Director do Serviço da PJM o recorrente já havia progredido para o Escalão 3 havia quase dois anos.

2ª Face ao art.° 19° do Dec. -Lei 353 - A/89, a progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão e tal mudança acontece três anos após o funcionário permanecer no escalão imediatamente inferior, desde que tenha boa classificação de serviço, como é o caso do ora recorrente.

3ª Considerando que o recorrente foi promovido a assessor principal em 31 de Janeiro de 1991, tendo progredido para o Escalão 3 em 31 de Janeiro de 1997, por força do disposto no citado art.° 19° do Dec. -Lei 353-A/89, deveria progredir para o Escalão 4 em 31 de Janeiro de 2000. a que corresponde actualmente o índice 900 da tabela anexa ao Dec. Lei n.º 404-A/98.

4ª As autoridades recorridas ao sufragarem o entendimento de que o recorrente, com a entrada em vigor do D.L. 404-A/98, foi bem posicionado no Escalão 2, a que corresponde o índice 770, sustentando que essa opção decorre do estatuído no art° 20°, n.° 6 do Dec.-Lei 404 -A/98, praticam um acto que padece do vício de violação de lei porque tem por fundamento uma norma que viola os art°s 2o, 13° e 266°, n.° 2 da Constituição;

5ª Ao arrepio das legítimas e fundadas expectativas do ora recorrente, que decorriam do estatuído no art° 19° e 20° do Dec. -Lei 353-A/89, a baixa de escalão do 3o para o 2o impede o recorrente de ascender ao 4o Escalão a partir de 31 de Janeiro de 2000, posição que alcançaria antes da publicação do Dec. Lei 404-A/98, conquanto o índice fosse 820.

6ª O facto de o recorrente ter transitado para o 3o Escalão em 12.2.2000 - índice 830 - (art.º 7º da resposta de Sua Ex.cia o Ministro da Defesa) não é significativo já que ao 4º Escalão corresponde, actualmente, o índice 900, onde, face aos princípios da coerência e equidade, e outrossim, ao da justiça, o recorrente deveria estar posicionado.

7º O abaixamento de escalão corresponde sempre a uma violação ao princípio da progressão da carreira e dos direitos adquiridos, precipitando a ofensa do art° 2o da Constituição e do art° 40° do D.L. 184/89, sendo, outrossim, manifestamente injusto o acto que equipara a situação do recorrente a outros colegas mais modernos o que também contraria o princípio da igualdade e os da coerência e equidade interna do regime jurídico do funcionalismo público.

8ª O acto de indeferimento tácito que recaiu sobre o recurso hierárquico dirigido às Exmas. Autoridades Recorridas e que foi apresentado em 21 de Janeiro de 1999, padece do vício de violação de lei ao concordar com a aplicação, ao recorrente, do art° 20° n.° 6 do Dec.-Lei n° 404 -A/98, o que importou na sua descida do 3o para o 2o escalão da categoria de assessor principal, por ofensa ao estatuído nos art°s 19° e 20° do Dec. Lei 353-A/89, 40° do Dec.-Lei 184/89, e art°s 2o, 13° e 266° da Constituição.

1. O vício de violação de lei – desrespeito pelos princípios da igualdade, coerência e equidade interna; art.ºs 13º e 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa; art.º 20º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12.

Entendemos que o Recorrente no essencial tem razão, logo neste ponto.

Não porque a norma em causa, o n.º 6, do art.º 20º, do Decreto-Lei n.º 404-A/99, padeça, em si mesma, de inconformidade com os princípios da igualdade, da coerência e da equidade interna, mas porque a interpretação a fazer desta norma, no contexto das demais do mesmo diploma, à luz desses princípios, é incompatível com o indeferimento da pretensão deduzida pelo ora recorrente em sede administrativa.

Vejamos.

Dispõe o n.º 6 do art.º 20º do Decreto-Lei n.º 404-A/99, que:

‘As transições...efectuam-se para o escalão a que corresponda, na estrutura da categoria, índice remuneratório igual ou, se não houver coincidência, índice superior mais aproximado”.

Esta disposição, contudo, não prejudica o que vem disposto a seguir, em concreto, no art.º 21º do mesmo diploma.

O n.º 5 deste artigo - preceito com base no qual o ora Recorrente interpôs o recurso hierárquico não provido pelo acto tácito aqui em apreço - determina:

“Os recursos apresentados com fundamento na inversão das posições relativas detidas pelos funcionários ou agentes à data da publicação do presente diploma e que violem o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras serão resolvidas por despacho conjunto dos ministros da tutela, das Finanças e do membro do Governo responsável pela Administração Pública”.

Desta norma resulta, quanto a nós, que não são apenas as situações em que tenha resultado a inversão das posições relativas dos funcionários por aplicação do Decreto-Lei n.º 404-A/99 que impõem a resolução por despacho conjunto. São todas as situações de que resulte uma violação do princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras.

Que assim é resulta também das normas contidas nos n.ºs 2 e 4 do mesmo artigo 21º, onde se pretende colmatar situações de “injustiça relativa”, independentemente de ter havido ou não inversão de posições entre funcionários.

Em particular o n.º 4 estabelece (com sublinhados nossos):

“Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998.”

Também no caso de um funcionário, promovido em 1997, ser posicionado em escalão a que corresponda índice igual a outro funcionário, da mesma categoria e escalão, mas promovido apenas em 1998, o legislador entendeu que no novo sistema deveria o funcionário mais antigo ser posicionado num escalão superior.

Ou seja: não apenas nas situações de inversão de posições mas também naquelas em que um funcionário mais antigo acaba equiparado a um mais recente, da mesma categoria e escalão, o legislador entendeu ser justo e equitativo fazer uma diferenciação em termos de posicionamento na nova escala indiciária.

Por maioria de razão, um funcionário da mesma categoria mas colocado pelo sistema antigo num escalão superior não pode ser posicionado no mesmo escalão de acordo com o novo sistema.

Caso contrário, poderíamos ter a situação absurda, porque claramente injusta e desigual, de, por exemplo, um funcionário de um Organismo ser posicionado num escalão superior na nova escala indiciária, dado ter um colega, da mesma categoria e escalão, mas mais recente, posicionado em escalão a que corresponda índice igual, e, noutro Organismo ao lado, um funcionário exactamente com a mesma categoria, escalão e antiguidade do primeiro, a manter-se posicionado no mesmo índice, a par de um colega mais recente e de um escalão mais baixo no sistema antigo.

O critério de igualdade e de justiça definido pelo próprio legislador ordinário, em particular no mencionado art.º 21º, n.º 4, é, portanto, este: um funcionário mais antigo (promovido em 1997), deve ser posicionado num escalão da nova escala remuneratória superior ao de um funcionário mais recente (promovido em 1998, ano da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98 - art.º 34º).

Outra interpretação adoptada por acto administrativo que permita posicionar no mesmo índice do novo sistema remuneratório um funcionário do 3º escalão e um funcionário do 2º escalão de sistema antigo, padece efectivamente de violação dos princípios da igualdade, da equidade e da coerência interna, consignados nos art.ºs 13º e 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

A autoridade recorrida deveria, por isso, ter deferido e não indeferido (tacitamente), o pedido, face ao disposto no art.º 21º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 404-A/98.

Cabe ainda acrescentar que a solução legal a dar ao caso não é a que foi dada: reportar os efeitos do posicionamento na nova escala indiciária ao funcionário mais antigo a partir de 1.2.1997 e ao funcionário mais recente a partir de 1.1.1998.

Na verdade, a actuação da Administração deve pautar-se pelo princípio da legalidade – art.º 3.º, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo.

Este princípio para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei – fazer tudo o que a lei não proíba – mas vai mais longe, exige, conformidade com a lei – fazer só o que a lei prevê.

É o que resulta das expressões, utilizadas no mencionado art.º 3.º do Código de Procedimento Administrativo: “obediência à lei”, “nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos” e “conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos” (ver a este propósito Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª ed. , pp. 86-90).

Ora no caso concreto a solução prevista na lei para resolver situações de injustiça relativa e de desigualdade resultante da aplicação do Decreto-Lei n.º 404-A/98 não é a de reportar o novo posicionamento a momentos distintos mas a de colocar o funcionário mais antigo no escalão imediatamente superior – art.º 21º, n.º 4.

O que significa que o Recorrente deve efectivamente ser colocado no escalão 3, índice 830, com efeitos reportados a 1.1.1998 (sem prejuízo do disposto no n.º 2, do art.º 34º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, para o ano de 1998).

Termos em que se impõe revogar ao acto de indeferimento em apreço, por violação dos princípios da igualdade, equidade e coerência interna do novo sistema retributivo.

2. Restantes vícios invocados:

Na procedência do primeiro vício, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando, em consequência, o acto impugnado.

Não é devida tributação por dela estarem isentas as Autoridades Recorridas.

Lisboa, 11.5.2006

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)