Fundamentação:
Como antes dissemos, o objecto do recurso consiste em saber, apenas, se ao credor de crédito litigioso assiste ou não legitimidade para requerer a insolvência daquele de quem se arroga credor, ainda que seja credor com garantia real sobre imóveis (e, em especial, deitando mão das alíneas a), b) e c) do nº1 do art. 20º do CIRE).
Vejamos:
O Recorrente sustenta que a sociedade comercial requerente da insolvência não dispõe de legitimidade para requerer a insolvência, porquanto o crédito que alega deter é litigioso, estando a ser apreciado numa execução que lhe foi movida pela ora recorrida.
O art. 579º, nº3, do Código Civil, define crédito litigioso como o crédito “que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado”.
Na verdade, olhando ao elenco dos factos provados, evidencia-se que, tendo o recorrente confessado ser devedor da recorrida e, apesar de ter celebrado dois acordos de cumprimento e confissão dessa dívida, por não existir consenso quanto ao valor em débito, o credor instaurou execução que foi objecto de oposição pelo ora recorrente, que ao que consta, está pendente.
O art. 20º, nº1, do Código da Insolvência e a Recuperação de Empresas (doravante CIRE), sob a epígrafe “outros legitimados”, contém uma norma processual de legitimação quanto ao requerente da insolvência, estatuindo: “A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos”.
Esses factos, elencados nas alíneas a) a h) são os comummente designados “factos-índice”, ou presuntivos da insolvência.
Diremos, desde já, que acompanhamos a decisão do Acórdão recorrido quando sentenciou que o titular de crédito litigioso tem legitimidade para requerer a insolvência do seu devedor, ainda que esse crédito esteja a ser discutido em processo pendente – crédito litigioso.
No caso concreto sucede, até, que o credor dispõe de título executivo, que accionou em sede de execução singular, título esse que é um documento particular assinado pelo devedor, ora requerido na insolvência, em que se confessa devedor.
O art. 20º, nº1, do CIRE legitima a requerer a insolvência “qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito”, o que bem se coaduna com a natureza do processo de insolvência, e a sua matriz de processo de execução universal e concursal do património do devedor insolvente – art. 1º, nº1.
Mais incerto que um crédito litigioso, mas a mais no caso concreto, por aquilo que antes dissemos, é um crédito “condicional”, sobretudo, se a condição for suspensiva – art. 270º do Código Civil – sendo que o credor, cujo crédito esteja sujeito a esta condição suspensiva, tem legitimidade para requerer a insolvência expressamente afirmada na lei.
Não se ignora, como nos dão conta Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2ª edição actualizada, em nota ao artigo 20º, que numa fase inicial, essa legitimidade não era reconhecida pela Jurisprudência, mas que agora é dominante o entendimento contrário.
Aduzem, pertinentemente, na pág. 203:
“Tendo em conta os objetivos visados com o processo de insolvência, o regime que o corporiza e os interesses que satisfaz, a que acrescem aspetos complementares não despiciendos, há, realmente, boas razões para o apoio, em geral, desta posição. Desde logo, mal se compreenderia que um crédito sob condição – sobretudo tratando-se de condição suspensiva – possa legitimar o titular a agir sem que igual faculdade proceda estando em causa um crédito litigioso.
Por outro lado, em face da disciplina fixada no art. 128.°, é seguro que o titular de crédito litigioso deve reclamar o direito que se arroga no processo de insolvência do alegado devedor, aberto por iniciativa deste ou de outro legitimado, para que a sua pretensão, uma vez reconhecida, seja atendida na insolvência.
Isto sucede porque, sem dúvida, o processo de insolvência – na circunstância no âmbito do apenso de reclamação, verificação e graduação – é o local próprio para a dirimência do litígio.
Assim sendo, é mais coerente que se reconheça também ao titular do crédito litigioso legitimidade para a promoção da ação, naturalmente transportando para a fase antecedente à sentença a discussão da matéria que ela julgará, decidindo correspondentemente, no contexto geral das questões relevantes a apreciar, a prolação ou denegação da insolvência […].
[…] Deste modo, não há nenhum motivo substantivo para excluir liminarmente legitimidade ao credor litigioso para promover a ação de insolvência. De resto, se assim fosse, seria até oferecido aos devedores um estímulo para obviar à insolvência: bastaria que, por antecipação, promovessem ações de apreciação de créditos”.
Também é este o entendimento de Menezes Leitão, in “Direito da Insolvência”, 3ª edição, pág. 136:
“A lei atribui legitimidade para requerer a declaração de insolvência a qualquer credor, ainda que condicional, e qualquer que seja a natureza do crédito. É, assim, necessário, para se poder requerer a declaração de insolvência apenas a existência do crédito, não se exigindo que o mesmo esteja vencido, e muito menos que o credor possua título executivo, devendo o credor justificar na petição inicial a natureza, origem e montante do crédito (art. 25º/1), tendo que fazer a prova do mesmo (art. 25º/2).
A prova do crédito pode ser realizada por qualquer meio, designadamente por testemunhas, apresentação do contrato que o gerou, ou documentação da conta-corrente”.
Catarina Serra, no estudo “O Fundamento Público do Processo de Insolvência e a Legitimidade do titular de Crédito Litigioso para Requerer a Insolvência do Devedor”, in Revista do Ministério Público, Ano 34, nº 133, Janeiro-Março/2013, págs. 97 a 133, aborda a questão em apreciação, afirmando na pág. 108:
“…Dizia, por outras palavras, Pedro de Sousa Macedo, [“Manual de Direito das Falências”, vol. I, pág. 394], a propósito da norma homóloga do art. 1176.°, n° 1, do Código do Processo Civil “todos os credores têm legitimidade para pedir a declaração de falência (…) os créditos podem constar de qualquer título, ser líquidos ou ilíquidos, quirografários ou privilegiados, condicionais ou a termo”.
O credor a prazo ou condicional tem direito a requerer a falência (…)”. E explicava: “Compreende-se que assim seja, pois, de outro modo, o credor estaria sujeito a não encontrar valores no património do devedor quando o prazo se vencesse ou a condição se cumprisse (…)”
Na pág.120, escreve: “A existência de um “litígio extenso” abrangendo a causa do crédito, a qualificação do crédito, o valor do crédito, o vencimento do crédito, a exigibilidade do crédito, as garantias do crédito, não afecta a legitimidade do credor.
Na verdade, só a discussão sobre a existência do crédito pode pôr em causa a legitimidade do requerente – mas isto apenas no futuro se e quando a existência do crédito venha a ser recusada por sentença transitada em julgado”, no final do Estudo, pág. 123, são formuladas duas conclusões: “1ª) Os titulares de créditos litigiosos não estão inibidos de requerer a declaração de insolvência do devedor, ao abrigo da norma do art. 20.°, n.°1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas; 2.ª) O hipotético “excesso de litigiosidade” do crédito não tolhe a legitimidade do credor para pedir a declaração de insolvência do devedor”.
Na Jurisprudência o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 29.3.2012 – Proc. 1024/10.5TYVNG.P1.S1 – de que foi Relator o Conselheiro Fernandes do Vale – ora 1º Adjunto – acessível in www.dgsi.pt, cujo sumário se reproduz:
- “1.O titular de crédito litigioso encontra-se legitimado, ao abrigo do preceituado no art. 20º, nº1, do CIRE, para requerer a declaração de insolvência do respectivo devedor.
- 2.Trata-se, “in casu”, de legitimidade processual ou “ad causam”, não contendente com o mérito da causa a que diz respeito a existência ou inexistência do controvertido crédito”.
No sentido do douto Acórdão deste Tribunal, vai o entendimento das Relações: assim o Acórdão da Relação de Coimbra de 20.02.2012, os Acórdãos da Relação do Porto, de 6.6.2013, e de 13.3.2014, o Acórdão da Relação de Guimarães de 13.10.2011, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10.5.2007, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 16.1.2014 e de 21.3.2013 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 27.9.2012, todos acessíveis in www.dgsi.pt.
Assim, concluímos, que o requerente/credor, titular de um crédito tornado litigioso pela oposição deduzida a execução singular que lhe foi movida, dispõe de legitimidade para requerer a insolvência do seu devedor.
Do abuso do direito.
Como se disse na decisão que não reconheceu a invocada oposição de julgados para apreciar a questão do abuso do direito, dada a patente diversidade do núcleo factual constante da decisão em apreço e da decisão plasmada no alegado Acórdão-fundamento, tal não impedia que o Tribunal conhecesse, oficiosamente, a excepção, por se tratar de excepção peremptória de direito material de conhecimento oficioso, apreciamo-la.
O Recorrente sustenta que a recorrida litiga em abuso de direito, ao requerer a insolvência, porque o seu crédito está garantido por hipoteca voluntária e, tendo aceite tal garantia, não poderia, legitimamente, entender agora que a mesma é insuficiente para garantir o seu crédito recorrendo ao processo de insolvência; assim agindo, aduz, incorreu em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
Vejamos:
Dispõe o art. 334º do Código Civil – “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a concreta aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa específica situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
“O abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que a titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé.” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.11.96, “in multis”, CJ/STJ, 1996, 3, 117.
A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultado, que, clamorosamente, viola os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
Uma das vertentes em que se exprime tal actuação, manifesta-se, quando tal conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou – “venire contra factum proprium”.
“Há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”. – “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, pág. 536, Antunes Varela.
Como ensina Fernando Cunha e Sá, in “Abuso do Direito” – pág. 640:
“O abuso prescinde quer da causação de danos (pode haver um acto abusivo não danoso) quer, quando os haja, qualquer elemento subjectivo, na forma de dolo ou de mera culpa; ora sendo assim, a exigência de culpa requisito da responsabilidade civil por actos abusivos, depende da possibilidade de emitir um juízo de reprovação sobre a conduta do agente, pois nisso mesmo é que consiste a culpa.
Dito por outras palavras, depende da existência de um dever que impenda sobre o titular do direito subjectivo ou da diversa prerrogativa jurídica e que este tenha violado voluntariamente.”
Para que pudesse considerar-se abusivo esse exercício, importaria, “in casu”, demonstrar factos, através dos quais se devesse considerar-se que a Recorrida teria excedido, manifestamente, clamorosamente, o fim social ou económico do direito exercido ao pedir a insolvência do recorrido, violando as regras da boa fé; ou que com a sua pretensão violava expectativas nele incutidas.
Como ensina o Professor Antunes Varela, obra citada, pág. 536:
“Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
É preciso, como acentuava M. de Andrade, que o direito seja exercido, “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.
Neste sentido, entre outros, os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça, de 7.1.93, in BMJ, 423-539 e de 21.9.93, in CJSTJ, 1993, III, 19.
No âmbito da fórmula “manifesto excesso” cabe a figura da conduta contraditória – “venire contra factum proprium” – que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes actuara.
O abuso do direito – “como válvula de escape” – só deve funcionar em situações de emergência, para evitar violações chocantes do Direito.
Uma das modalidades de abuso do direito – art. 334º do Código Civil – é o “venire contra factum proprium”, em que estão presentes condutas contraditórias censuráveis do mesmo sujeito que, com a sua actuação, incute confiança noutrem através de conduta sua adequada a gerá-la, e depois age injustificadamente em antagonismo ou contradição patentes, traindo essa confiança razoavelmente induzida.
Como ensina Baptista Machado, in RLJ, 117-232:
“O princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso, e à cooperação (logo, da paz jurídica). Note-se que, independentemente do preceito ético, pensado como regar geral de conduta, a não correspondência sistemática à confiança inspirada tornaria insegura, ou paralisaria mesmo, a interacção humana”.
Como escreve Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” – Colecção Teses, pág.745: “O venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.”
Lapidarmente, ensina o mesmo Civilista, na “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 58, Julho 1998, pág. 964, são quatro os pressupostos da protecção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“ (...) 1°- Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do, factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
Neste enquadramento importa atentar que o recorrente é devedor de uma avultada soma ao recorrido – € 678 916, 81 em 28.11207. Foram celebrados dois acordos de confissão de dívida e pagamento, o segundo em 30.11.2009, confessando a quantia de € 170 275,01, a pagar em prestações tendo a última vencimento aprazado para Outubro de 2013.
Tais acordos não foram pontualmente cumpridos pelo recorrente. O devedor entregou ao recorrido uma letra em branco por si aceite. Foi constituída pelo recorrente hipoteca voluntária sobre duas fracções autónomas correspondentes a lugares de estacionamento e sobre uma fracção autónoma correspondente a uma loja destinada a comércio.
Por carta datada de 22.08.2011, o recorrido resolveu os dois contratos celebrados com o requerido e interpelou-o para pagamento do valor total de € 311.984,96.
O requerido foi informado que a requerente iria preencher a letra nos termos do pacto de preenchimento e de que a mesma iria ser colocada à cobrança através de uma instituição bancária, com vencimento a oito dias de vista. O requerido não pagou os valores reclamados pela requerente invocando que apenas se considera devedor do valor total de € 275.670,83.
O requerido não pagou o valor de que se confessou devedor e foi sempre solicitando prorrogações do prazo de pagamento. A requerente preencheu a letra pelo montante de € 325.664,42, com vencimento a 31.05.2012 e apresentou-a a pagamento junto do “CC”, mas esta instituição bancária recusou o pagamento.
Atendendo à ausência de pagamento do valor remanescente em dívida, em 24.09.2012, a requerente apresentou um requerimento executivo contra o requerido, para obtenção do pagamento do valor total de € 333.894,20. A referida execução corre os seus termos no 2° Juízo do Tribunal de ..., sob o n°17780/12.3YYLSB.
O requerido apresentou oposição à execução que ainda se encontra pendente.
Os imóveis dados pelo Requerido como garantia à Requerente têm o valor patrimonial actual total de € 124.406,30, muito aquém do valor do capital em dívida.
Sobre o imóvel com o artigo matricial n°1051, descrito na conservatória do Registo Comercial de ... sob o número 602, sobre o qual incidem três hipotecas voluntárias e uma penhora.
O património do requerido resume-se aos imóveis, tanto assim que este propôs à requerente, em diversas ocasiões, que recebesse alguns desses bens, nomeadamente a loja que tem na ... e lugares de estacionamento, como dação em pagamento, o que a requerente recusou.
O processo executivo encontra-se a aguardar pela decisão relativa ao apenso de oposição à execução, o que permite antever uma dificuldade acrescida de a requerente satisfazer o seu crédito.
A requerente tem conhecimento que o requerido está a vender o seu património.
O recorrente é proprietário dos três imóveis referidos em oo).
Do balanço da requerida consta, à data de Julho de 2013, um passivo total de 387.312,61 do qual 80.532, 60 são débitos a fornecedores e € 279.351, 39 se referem a outras contas a pagar; nestes € 279.351,39, de outras contas a pagar estão incluídos os € 275.670,83 que o requerido assume dever à requerida.
O requerido, no dia 21.11.20011, fez três doações aos seus filhos – (factos yy), zz) e aaa).
Vendeu o seu principal estabelecimento comercial à mãe da sua filha FF, conjuntamente com quatro fracções pelo valor total de € 211.700,00.
Como resulta dos factos provados, o recorrente não só incumpriu, repetidamente, os acordos de confissão de dívida como alienou património que constituía a garantia geral do pagamento aos seus credores, mormente, ao requerente da insolvência e vem alienando gratuitamente património através de doações aos filhos.
Deduziu oposição à execução cambiária que lhe foi movida pelo requerente.
O abuso do direito sanciona comportamentos em que existe clamorosa violação das regras da boa fé, dos bons costumes ou do fim económico ou social do direito. A moral e a ética jurídicas reprovam essa actuação, por afrontar o sentido de justiça dominante; o exercício do direito é formalmente válido mas não contém uma pretensão materialmente fundada.
Tendo a recorrida credora requerido a insolvência sem executar a hipoteca prestada pelo devedor insolvente, não pode, como pretende o recorrido (que tem actuado de forma a eximir-se ao cumprimento das suas obrigações), considerar que aquela agiu com abuso do direito, por faltar o nodal requisito da actuação clamorosamente chocante do concreto exercício.
O recorrido pela via da insolvência pretende para si e, forçadamente, para os demais credores a satisfação do sue crédito. A insolvência é uma execução universal – art. 1º do CIRE.
No quadro factual descrito em que as expectativas de cumprimento pelo recorrido, que se está a desembaraçar do seu património, comprometendo o pagamento do crédito do requerente, não se considera que o recorrido tenha agido com abuso do direito ao requerer a insolvência do recorrido, sem que tenha intentado execução hipotecária.
Caso o valor do bem hipotecado garantisse com grande margem de certeza o pagamento dos créditos que a requerente visa obter pela via insolvencial, então não seria de desconsiderar a existência de exercício abusivo do direito, mas não é o caso espelhado no processo.
O Acórdão recorrido que, também apreciou a questão do abuso do direito nos termos aqui enfocadas, não merece censura.
Sumário – art. 663º, nº7, do Código de Processo Civil.
