Quem foi o relator do acórdão 371/11.3TAFAR.E1?

O relator foi João Manuel Monteiro Amaro, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 371/11.3TAFAR.E1?

O acórdão foi proferido em 07 de janeiro de 2016.

371/11.3TAFAR.E1

Sumário

I - A responsabilidade civil do médico não deriva de um direito específico da profissão médica, mas do conceito genérico de responsabilidade decorrente do direito civil: a obrigação, imposta por lei, a quem causa prejuízo a terceiros, de colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão. II - A responsabilidade médica deve ser referida aos deveres e/ou obrigações que os médicos assumem no exercício da sua profissão, ou seja, os médicos só podem ser civilmente responsabilizados pelos prejuízos causados aos seus doentes quando se faça prova de que esses prejuízos resultaram de faltas cometidas por si. III - A franquia, no contrato de seguro, é o valor em percentagem que, aplicado ao montante da indemnização, representa a parte que fica a cargo do segurado. A franquia consiste, pois, numa dedução ao montante indemnizatório, num desconto que tem de incidir sobre quem recebe a indemnização (e que, sendo muitas vezes o próprio segurado, pode também ser um terceiro, lesado pelo sinistro). IV - A franquia tem como escopo (e como seu essencial fundamento) o estímulo à prudência do segurado e a eliminação da responsabilidade do segurador em pequenos sinistros, obstando aos custos administrativos inerentes.

Texto

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - RELATÓRIO No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) nº 371/11.3TAFAR, da Comarca de Faro (Faro - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 3), foi submetido a julgamento o arguido A., acusado da prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, p. e p. pelo artigo 148º, nº 1, do Código Penal (com referência às alíneas b), c) e d) do artigo 144º do mesmo diploma legal). B. (herdeira da vítima) deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido e contra o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., pedindo a condenação destes a pagarem-lhe a quantia global de € 77.000,00 (€ 5.000,00 por danos patrimoniais, e € 72.000,00 por danos não patrimoniais - danos próprios da vítima e danos próprios da demandante -). “--- Seguros, S.A.”, foi chamada aos autos, tendo neles intervindo. Por sentença, datada de 09 de abril de 2015, o tribunal decidiu: “- Absolver o Arguido A. da prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, previsto e punido pelos artigos 148º n.º 1 e 3, com referência às alíneas b), c) e d) do artigo 144º, ambos do Código penal; - Alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao Arguido para o crime de ofensa à integridade física negligente previsto e punido no artigo 148º n.º 1 do Código Penal; - Condenar o Arguido A. da prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, previsto e punido no artigo 148º n.º 1 do Código Penal, na pena de 85 (oitenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 20,00 € (vinte euros), perfazendo um total de 1700,00 Euros (mil e setecentos euros). - Absolver o Arguido do pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital de Faro, EPE, no valor de 294,00 €; - Absolver o Arguido do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante B.; - Condenar solidariamente a --- Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, EPE, no pagamento à demandante do valor de 4.000,00 €; - Absolver as supra referidas demandadas do remanescente do pedido de indemnização civil; - Condenar o Arguido nas custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s (artigos 513º e 514º, nº 1 do CPP); - Condenar --- Seguros, S.A.; o Hospital de Faro, EPE e a Demandante B., no pagamento das custas cíveis, na proporção do respetivo decaimento, relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido por esta última; - Sem custas cíveis relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital, nos termos do disposto no artigo 4º n.º 1 alínea n) do Regulamento das Custas Processuais”. Inconformada com a decisão condenatória, dela recorreu a interveniente “--- Seguros, S.A.”, extraindo da respetiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões: “1. Conforme resulta da cópia da apólice n.º ----, que se encontra junta aos autos e que serviu de fundamento para prova do facto n.º 72º, no dia 14/08/2010 a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido/demandado A. encontrava-se transferida para a recorrente, por contrato de seguro “RC Ordens Profissionais”. 2. Ao abrigo dessa apólice, ficava garantida até aos limites estipulados a responsabilidade civil extracontratual ou contratual, que, ao abrigo da lei civil, fosse imputável ao segurado através do pagamento de indemnizações que legalmente lhe fossem exigíveis pelos danos patrimoniais e/ou não patrimoniais resultantes de lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros por erros profissionais cometidos pelo segurado no exercício da sua profissão como médico. 3. Daqui decorre que, a recorrente responderá perante terceiros em regime de solidariedade com o seu segurado. 4. Acresce que, nos termos do art.º 513º do C.C., “a solidariedade de devedores ou credores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes”. 5. Daqui resulta que, no âmbito do direito civil, o regime-regra é o das obrigações conjuntas, uma vez que a solidariedade só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes (art.º 513º do CC). 6. Reportando o supra exposto para o caso em apreço, constata-se que decorre do art.º 8º da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, o regime de solidariedade do demandado A. e do Hospital de Faro, EPE, perante a demandante. 7. Quanto à recorrente, a solidariedade entre a mesma e o demandado A. advém do contrato que foi outorgado entre as partes. 8. Ou seja, a demandante poderá exigir quer do Hospital de Faro, EPE, do demandado A. ou da recorrente, a indemnização; contudo, a obrigação da recorrente e do Hospital de Faro, EPE, ao contrário do determinado pelo douto Tribunal, é conjunta. 9. Decorre ainda que, tendo resultado provado que no dia 14/08/2010 a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido/demandado A. se encontrava transferida para a recorrente por contrato de seguro “RC Ordens Profissionais”, que o mesmo deverá ser absolvido do pedido cível. 10. O contrato de seguro no presente caso apenas garante, até ao limite máximo de € 150.000,00, o pagamento de indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao seu segurado, sendo certo que, ao ter sido contratado (vide apólice) uma franquia de 10% do valor dos danos a cargo do demandado A., a quantia de € 400,00 será do último. 11. Por outro lado, tendo o segurado da recorrente sido absolvido do pedido, por não lhe ser exigível qualquer indemnização, impunha-se necessariamente a absolvição da recorrente. Nestes termos e nos mais de Direito deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a douta decisão recorrida”. * Não foi apresentada resposta ao recurso. Neste Tribunal da Relação de Évora, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apôs “visto”. Efetuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre agora apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO 1 - Delimitação do objeto do recurso. Tendo em conta as conclusões acima enunciadas, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, é apenas uma, em breve síntese, a questão que vem suscitada no presente recurso: saber quais os termos em que a recorrente deve (ou não) ser condenada no pagamento da indemnização civil devida à demandante. 2 - A decisão recorrida. A sentença revidenda (quanto aos factos, dados como provados e como não provados, e no que respeita à motivação da decisão de direito na parte do pedido de indemnização civil) é do seguinte teor: “II – Dos Factos Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados e não provados os factos que seguem, com interesse para a decisão da mesma, sendo os restantes factos alegados conclusivos e/ou matéria de direito: 1. Factos provados 1) ML, nascida em 28 de Fevereiro de 1968, é surda-muda, sofrendo de problemas psicológicos em tratamento farmacológico. 2) No mês de Agosto de 2010, a ML, acompanhada pela sua família, veio passar férias na zona de Faro. 3) No dia 14 de Agosto de 2010, a ML sofreu uma queda de uma cadeira, numa altura de cerca de três metros, acabando por embater com a cabeça numa zona de pedras. 4) Sem permitirem que a ML fosse movimentada, os seus acompanhantes acionaram imediatamente o INEM. 5) Deslocou-se até ao local uma ambulância e os seus técnicos, depois de imobilizarem a ML (com colar cervical e demais aparelhos destinados a imobilizar vítimas de quedas) transportaram-na para o Hospital de Faro, onde deu entrada pelas 15h56 desse mesmo dia. 6) A ML foi sempre acompanhada pelo seu irmão, CB, para facilitar a comunicação da paciente para com os médicos que a iriam assistir. 7) Foi recebida pela Dr.ª I., que estava colocada no “balcão das urgências”, tendo como tarefa receber os pacientes e, depois de se inteirar dos factos, solicitar os exames complementares de diagnóstico que considerasse adequados e encaminhá-los para as especialidades que se mostrassem adequadas. 8) Depois de falar com o CB, que explicou que a sua irmã caíra de uma altura de cerca de 3 metros, tendo a cabeça embatido em pedras, solicitou, às 16h16, a realização de radiografias ao cotovelo (2 incidências), coluna cervical (2 incidências), coluna lombar (2 incidências), coluna dorsal (2 incidências) e ao crânio (2 incidências), e ainda uma TAC crânio-encefálica. 9) Concluídos os exames complementares de diagnóstico, a ML foi observada pelas diversas especialidades que cabiam ao caso: ortopedia e cirurgia. 10) À ortopedia cabia avaliar as lesões dos membros superiores e inferiores e da coluna, enquanto que à cirurgia cabia a avaliação da lesão craniana que a ML ostentava. 11) O ortopedista que avaliou a ML foi o arguido, Dr. A. 12) Em primeiro lugar, o arguido observou todas as radiografias que haviam sido pedidas pela Dr. I, e, da sua análise, concluiu que não havia qualquer fratura. 13) Efetuou exame médico, fazendo palpação da coluna anterior e posterior, não tendo a ML esboçado qualquer dor. 14) Mexeu as pernas e os braços da paciente, não tendo verificado nada de errado com tais movimentações. 15) Assim, retirou todos os instrumentos que garantiam que a ML ficasse imobilizada, e enviou-a para a cirurgia, a fim de ser efetuada sutura da ferida que a mesma apresentava na cabeça. 16) Na cirurgia, a ML foi atendida pelos Drs. AD e JC. 17) Foi efetuada a sutura da ferida que a paciente tinha, mas pelo menos o segundo dos identificados médicos verificou que havia dificuldades na movimentação dos membros inferiores. 18) Por esse motivo, escreveu, na ficha da paciente, que a mesma deveria, “se possível”, ser observada na neurocirurgia. 19) Após ser observada pelas duas especialidades, a ML foi novamente encaminhada para o “balcão das urgências”, ficando a cargo do Dr. FH já que, entretanto, a Dr.ª I. terminara o seu turno. 20) Considerando que a ML não apresentava qualquer sintoma novo, e que fora observada pela especialidade de ortopedia, que nada vislumbrara, o Dr. FH considerou desnecessário o encaminhamento da paciente para qualquer outra especialidade. 21) Assim, a ML passou a noite toda em observação e, no dia 15 de Agosto de 2010, pelas 09h09, o Dr. FH deu-lhe alta, ao que a mesma foi transportada para a sua casa. 22) Sucede que o Dr. A. não se muniu de todos os exames que eram necessários, não diagnosticando, por isso, as lesões que a ML sofrera. 23) Na verdade, as radiografias efetuadas às colunas cervical, lombar e dorsal não permitiam que todas as vértebras fossem corretamente visionadas. 24) Nomeadamente, não eram visíveis as vértebras C-5 a C-7, vértebras estas que normalmente são afetadas nas quedas em altura, como sucedera no caso. 25) O arguido verificou todas as restantes vértebras e, uma vez que as mesmas estavam alinhadas, concluiu que não ocorrera qualquer problema. 26) Só que, não sendo visíveis as vértebras C-5 a C-7, cabia ao arguido determinar a realização de mais exames complementares de diagnóstico, nomeadamente uma TAC a toda a coluna, ou apenas à coluna cervical. 27) O que não fez, razão pela qual não diagnosticou a fratura da vértebra C-5 que ocorrera por causa da queda sofrida pela paciente. 28) Por isso foi dada alta à ML, e foi permitida a sua mobilização. 29) ML começou a sentir anúria, bem como fortes dores generalizadas pelo seu corpo. 30) Por isso, foi novamente transportada para o Hospital de Faro no dia 16 de Agosto de 2010, de ambulância, onde deu entrada pelas 16h47. 31) Foi recebida pela Dr.ª R que, perante o quadro apresentado, determinou a realização de análises ao sangue e TAC à coluna cervical. 32) O resultado da TAC demonstrou, sem sombra para dúvidas, que ocorrera uma fratura na vértebra C-5 e luxação. 33) Pelo que foi imediatamente solicitada a presença de médico especialista de neurocirurgia. 34) A ML foi observada, então, pela Dr.ª AB que, em conjugação com o Centro Hospitalar de Lisboa Central, determinou que a paciente fosse transportada para o Hospital de S. José. 35) No dia 17 de Agosto de 2010, a ML foi transportada para o Hospital de S. José, onde foi submetida a uma cirurgia de “discectomia e artrodese com Cage, placa e parafusos”, que se destinou a reduzir e estabilizar a luxação que a ML sofrera. 36) Na verdade, a luxação provocou uma compressão da medula, o que provocou, direta e necessariamente, tetraparesia flácida grau IV e incontinência dos esfíncteres, sem qualquer expectativa de melhoria da função motora. 37) Cabia ao arguido, enquanto médico ortopedista que observou a ML, realizar todos os exames complementares de diagnóstico que permitissem ter uma visão completa da sua coluna vertebral e, dessa forma, afastar qualquer suspeita de lesão. 38) Não obstante, o arguido, ao contrário do que podia e devia ter feito, decidiu dar alta médica à paciente, sem observar todas as vértebras da sua coluna vertebral, assim deixando de diagnosticar uma fratura que aquela sofrera. 39) Por esse motivo, o estado de saúde da ML agravou-se, tendo a mesma sofrido dores durante pelo menos dois dias que teriam sido evitadas com o seu reencaminhamento e consequente tratamento na UVM do Hospital de S. José. 40) O arguido, ao agir da forma descrita, não cumpriu as mais elementares regras médicas, no sentido de se munir de todos os elementos que permitissem um correto diagnóstico do mal de que a paciente padecia, e determinando, dessa forma, que o quadro médico da mesma piorasse, ao contrário do que poderia, e deveria, ter feito. Do pedido de indemnização civil do Centro Hospitalar do Algarve, EPE 41) Na sequência direta e necessária da conduta do demandado a ofendida ML foi assistida no Hospital de Faro, no dia 16.08.2010, onde lhe foram prestados serviços no valor de 147,00 €. Do pedido de indemnização civil de B. 42) Na sequência da cirurgia do dia 17 de agosto de 2010, a ofendida teve uma infeção respiratória e anemia ferropriva, tendo sido necessária a realização de traqueostomia. 43) Tendo permanecido internada no Hospital de S. José até ao dia 7 de setembro de 2010, data em que foi transferida para o Serviço de Ortopedia da Unidade Hospitalar de Bragança. 44) No dia 8 de setembro de 2010, a ofendida foi transferida para o serviço de ortopedia da Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros. 45) A ofendida sofria com problemas de pele nas costas (escaras) por passar todo o tempo deitada na cama. 46) A ofendida não conseguia alimentar-se, nem cuidar da sua higiene, nem vestir-se sozinha, carecendo de ajuda total para se mobilizar. 47) Tendo sofrido de problemas respiratórios, de incontinência intestinal e de desidratação. 48) Alimentava-se através de sonda. 49) Em 22 de setembro de 2010, teve alta ortopédica, tendo sido transferida para a Unidade de Cuidados Continuados de Miranda do Douro. 50) Em 17 de março de 2011 foi transferida para a Unidade de Cuidados Continuados de Freixo de Espada à Cinta, com vista ao início de um plano de recuperação. 51) No dia 27 de outubro de 2011 a ofendida foi avaliada pelo Dr. NB da Unidade de Vertebro-Medular, no Centro Hospitalar de Lisboa Central, tendo-a remetido para o Serviço de Reabilitação do Hospital de Bragança, por apresentar “grande potencial para recuperação da função neurológica”. 52) Em 28 de fevereiro de 2012, a ofendida foi transferida para a Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros para ser avaliada com vista a um encaminhamento para uma instituição especializada, nomeadamente a unidade de Saúde de Alcoitão. 53) No entanto, não reuniu os requisitos para tal transferência, e em março de 2012, foi transferida para a Unidade de Convalescença do Hospital de Macedo de Cavaleiros. 54) Nesta instituição a ofendida não obteve melhorias, pelo que em maio de 2012 foi transferida para o Centro Paroquial do Romeu, em Mirandela. 55) A pedido da família, em virtude da distância geográfica, em agosto de 2012 foi transferida para a Santa Casa da Misericórdia, em Bragança. 56) Em outubro de 2012 o seu estado de saúde agravou-se, tendo sido transportada de ambulância de emergência para o Hospital de Bragança, com sintomas de anemia e infeção respiratória, decorrentes da sua imobilização prolongada. 57) Foi alvo de inúmeras transfusões de sangue. 58) Faleceu no dia 21 de outubro de 2012. 59) A ofendida carecia da presença quase permanente de familiares junto de si para viabilizarem a comunicação com o pessoal médico. 60) A filha da ofendida, à semelhança da sua mãe e irmã MF, residentes em Bragança, tiveram que percorrer as seguintes distâncias para a prestação de cuidados à ofendida: - Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros, 80 km (ida e volta) durante 2 semanas em 2010 e 3 meses em 2012; - Unidade de Cuidados Continuados de Miranda do Douro, 145 kms (ida e volta) durante 6 meses; - Unidade de Cuidados Continuados de Freixo de Estada à Cinta, 260 km (ida e volta), durante aproximadamente 12 meses; - Centro Social e paroquial do Romeu, 100 km (ida e volta), durante 3 meses. 61) A demandante durante os primeiros meses acompanhou diariamente a ofendida, passando muitas vezes a noite com esta, de forma a viabilizar a comunicação com o pessoal médico, das suas necessidades e queixas; tendo-a acompanhado, após alguns meses, apenas aos fins de semana, em virtude da sua atividade profissional. 62) Em data anterior ao acidente, a ofendida era plenamente autónoma, sendo uma pessoa ativa e integrada. 63) O isolamento que a impossibilidade de comunicação gerou na ofendida, causou-lhe grande tristeza, desgosto, perturbação e amargura. 64) Em 2010, a Demandante encontrava-se a concluir o ensino secundário. 65) A necessidade de acompanhar a mãe fez com que tivesse desistido dos estudos. 66) A demandante teve que ser acompanhada por psicólogo, em virtude do sofrimento causado pelo estado da sua mãe. Mais se provou que: 67) Na sequência da alta médica dada à ofendida, a mesma foi colocada numa cadeira de rodas, tendo gemido de dores, tendo feito a viagem até casa deitada no banco de trás de um táxi, gemendo também com muitas dores. 68) A luxação de vértebras é causadora de fortes dores. 69) A cirurgia de estabilização da coluna evita as dores causadas pela luxação. 70) A demandante é militar. 71) O Arguido é médico no Hospital de S. José, tendo sido recentemente transferido para o Hospital Curry Cabral. 72) O Arguido transferiu a sua responsabilidade civil para atos médicos para a ---SEGUROS, S.A. 73) No dia dos factos encontrava-se a prestar serviços no Hospital de Faro, por intermédio de uma empresa de prestação de serviços médicos. 74) É tido pelos seus pares como profissional responsável e preocupado com os doentes. 75) Aufere aproximadamente 2.500,00 € por mês. 76) Vive com a sua mulher em casa própria. 77) É licenciado em medicina, exercendo desde 1983 e como especialista de ortopedia desde 1991. 78) Nada consta do seu Certificado de Registo Criminal. 2. Factos não provados Da Acusação Pública A.A mobilização permitida à ML depois da alta que lhe foi dada pelo arguido levou a que ocorresse uma luxação no local em que se verificara a fratura, ou seja, na vértebra C-5. B. E correu ainda o risco de perecer, considerando a não estabilização da sua coluna cervical. C. O erro de diagnóstico do arguido levou a que o quadro médico da ML se tenha agravado exponencialmente, levando a que a mesma sofresse luxação da vértebra C-5, ou, pelo menos, agravasse uma eventual luxação que já se tivesse verificado. D. O que causou, direta e necessariamente, tetraparesia flácida grau IV e incontinência dos esfíncteres, sem qualquer expectativa de melhoria da função motora. E. Na sequência da desmobilização de que foi alvo, a ofendida começou a sentir uma diminuição da força muscular generalizada. Do Pedido de Indemnização Civil do Hospital F. Que os cuidados prestados pelo Hospital à ofendida ML no dia 14.08.2010 tenham sido consequência direta dos factos praticados pelo Arguido. Do Pedido de indemnização Civil da Demandante B. G. Que os danos descritos de 42 a 66 tenham sido causados pelo comportamento do Arguido. (………………) 3. Do pedido de indemnização civil Preceitua o artigo 71º do Código de Processo Penal que à luz do princípio da adesão nele consagrado, o pedido de indemnização civil fundamentado na prática de um crime, deve ser deduzido no âmbito do processo penal em que tal responsabilidade criminal é apreciada. In casu, veio o Hospital de Faro, E.P.E. deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido no valor de 294,00 €. Foi deduzido pedido de indemnização civil pela herdeira da vítima, B. contra o Arguido e o Hospital de Faro EPE, a fls. 526 e seguintes, no montante global de 77.000,00 € (5.000,00 e por danos patrimoniais e 72.000,00 € por danos não patrimoniais, sendo 50.000,00 € por danos próprios da ofendida e 22.000,00 € por danos próprios da demandante). Cumpre apreciar. Nos termos do artigo 129º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes da prática de um crime é regulada pela lei civil, de harmonia, portanto, com as regras constantes dos artigos 483º, 496º, 562º e 566º, todos do Código Civil. O artigo 483º, nº 1 do Código Civil estabelece cinco requisitos, aliás cumulativos, cuja verificação no caso concreto é necessária para que se estabeleça a responsabilidade civil por factos ilícitos: a)- facto ilícito, ou seja, a verificação da existência de uma conduta do agente que preencha um tipo criminal, ou atuação contrária à lei; b) imputação subjetiva do facto ao agente, ou seja, necessidade de um comportamento voluntário do agente; c) culpa do agente, ou seja, que este ao agir como agiu, seja passível de censura por o ter feito, sendo de lhe exigir que tivesse agido de outro modo; d) surgimento de um dano, que pode ser patrimonial ou não patrimonial; e) imputação objetiva do dano ao facto, ou seja, o nexo de causalidade adequada entre o comportamento do agente e o dano verificado. No que respeita ao pedido de indemnização civil deduzido pela demandante contra o Hospital de Faro e o Arguido, impõe-se apurar se se encontram verificados todos os requisitos do artigo 483º do Código Civil. Volvendo ao caso dos autos e quanto ao primeiro elemento para a concretização da responsabilidade civil - o facto - o facto voluntário do agente, ação ou omissão, objetivamente controlável pela vontade, consiste na alta médica da ortopedia dada pelo arguido e no facto de não ter solicitado novo exame radiográfico à coluna da ofendida. Em relação ao segundo elemento - a ilicitude e como resulta do n ° 1 do art. 483° CC, são duas as formas pelas quais a ilicitude se pode apresentar: pela violação de um direito de outrem ou pela violação de uma norma legal destinada a proteger interesses alheios. No caso dos autos, o arguido violou o direito à integridade física da ofendida. Quanto à imputação do facto à lesante, era necessário que ela tivesse procedido com culpa - que fosse possível fazer um juízo de censura, de reprovação, sobre o agente em concreto: neste aspeto, também não se põe em causa a sua verificação, na medida em que o arguido devia ter pedido novo exame, bem sabendo que esse era o procedimento correto para elaborar um correto diagnóstico, tanto mais que as outras formas de diagnóstico estavam seriamente comprometidas pelas caraterísticas específicas da vítima. Quanto à existência de danos, são alegados danos patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pela vítima e pela sua filha. Por último, e quanto ao nexo de causalidade entre os factos e os danos, apenas se pode imputar ao arguido os danos não patrimoniais sofridos pela ofendida durante o período que mediou a alta médica dada pela ortopedia e o diagnóstico final efetuado só no dia 16 de agosto, no hospital de Faro, aquando do seu internamento. Tais danos não patrimoniais consistiram nas dores que a ofendida sentiu decorrentes da luxação e que teriam sido evitadas pela cirurgia ou outra intervenção que se entendesse adequada para o caso, ou até mesmo pela administração de analgésicos ou outra medicação adequada a aliviar as dores enquanto as mesmas não pudessem ser de outra forma controláveis. Mas também no sofrimento causado à vítima com a intranquilidade criada por uma alta indevida; uma esperança vã de que recuperaria, frustrada por um intenso período de dor e depois o regresso ao hospital para, sem qualquer preparação, receber o terrível diagnóstico da tetraparesia. Encontram-se, assim, verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 483º do Código Civil, pelo que há obrigação de indemnizar. A questão que ora se coloca é sobre quem recai tal obrigação? Sobre a Seguradora para quem o arguido transferiu a sua responsabilidade civil profissional, sobre o Hospital de Faro, EPE? Ou sobre ambos solidariamente? A resposta a tal questão depende necessariamente da análise da Lei n.º 67/2007 de 31 de dezembro que regula a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público. Do seu artigo 1º n.º 1 resulta que a responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício, no que ora interessa, da função administrativa rege-se pelo disposto na presente lei. O Hospital de Faro, em alegações, pugnou pela exclusão da sua responsabilidade na medida em que o arguido não era funcionário do Hospital, não se aplicando, em consequência, o referido diploma legal. Sucede que, o n.º 4 do artigo 1º consagrou diferente entendimento, explanando claramente que “as disposições da presente lei são ainda aplicáveis à responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao serviço das entidades abrangidas, considerando-se extensivas a estes as referências feitas aos titulares de órgãos, funcionários ou agentes”. O n.º5 do mesmo artigo alarga, ainda, o âmbito de aplicação da lei às pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo. O citado preceito veio alargar o âmbito de aplicação do anterior DL 48 051 de 21.11.1967, integrando no conceito de funcionários ou agentes, toda a panóplia de colaboradores que, sob os mais diversos enquadramentos jurídicos, prestam serviços, concretamente, no Sistema Nacional de Saúde. Citando, a este propósito, Paula Lobato Faria, Sara Vera Jardim e João Pereira da Costa, no seu artigo intitulado “O novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado – repercussões no sistema de saúde”, publicado na revista Direito da Saúde, Volume 26, n.º1, de janeiro/junho de 2008, página 89: “As disposições referidas [n.ºs 4 e 5 do artigo 1º] levam-nos a concluir que as normas do novo diploma se aplicam a todos aqueles que se encontram a trabalhar para entidades públicas ou para entidades privadas (em situações regidas pelo direito público), qualquer que seja o seu vínculo laboral. Estas normas respondem a algumas das lacunas do regime jurídico anterior, permitindo abranger as novas formas de vínculo dos trabalhadores ao serviço de entidades públicas, as quais incluem hoje o contrato individual de trabalho (figura paradigmática do direito privado), bem como as situações de recurso a parcerias público-privadas, práticas ainda não utilizadas ao tempo do DL 48 051.” O diploma legal em análise consagra o seu Capítulo II Secção I à responsabilidade civil por facto ilícito, estabelecendo no artigo 7º a responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de Direito Público pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício; estabelecendo o artigo 8º um regime de responsabilidade solidária para os casos em que a atuação do agente tenha sido dolosa ou com culpa grave. Ora, ficou já amplamente demonstrado nos autos que o arguido, que é, para todos os efeitos legais, equiparado a funcionário do Hospital de Faro, EPE, pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial, praticou um facto ilícito, no exercício das suas funções e por causa delas. A ilicitude da sua conduta faz com que, desde logo, se presuma que atuou com culpa leve, conforme resulta do disposto no artigo 10º n.º 2 da Lei n.º 67/2007 de 31 de dezembro. Importa, assim, avaliar se o mesmo atuou com culpa grave, ou seja, com diligência e zelo manifestamente inferior àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo. De acordo com o artigo 10º, n.º 1, considera-se que a culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes «deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor». Interessa avaliar, por exemplo, a posição, qualificações, grau do profissional de saúde envolvido, os meios técnicos ao seu dispor, as condições concretas em que atuava (Paula Lobato de Faria e outros, ob. Cit., página 92). Provou-se que o arguido é médico desde 1983 e especialista em ortopedia desde 1991 (há praticamente 20 anos à data dos factos). Encontrava-se a prestar serviços no Hospital de Faro, no serviço de urgências, nenhuma circunstância se tendo provado quanto à anormalidade do serviço naquele dia. Por outro lado, já qualificámos a sua culpa como uma violação do dever de cuidado grave, na medida em que, atentas as condições particulares da doente, estava particularmente obrigado a ser mais zeloso e diligente na sua conduta. Tendo-se apercebido que o exame radiográfico não se encontrava em adequadas condições técnicas, deveria ter solicitado novo exame. Tanto mais, como já se referiu diversas vezes, por não serem viáveis os restantes meios de diagnóstico, atendendo ao facto da doente ser surda-muda, não conseguindo explicar os seus sintomas e dores e padecer de um ligeiro atraso mental. Por outro lado, a palpação que o arguido afirma ter feito não permite a perceção de fraturas ou luxações na cervical, pelo que era manifestamente insuficiente. Por todas estas circunstâncias, entende-se que o arguido atuou com culpa grave, aplicando-se, assim, o regime previsto no artigo 8º da Lei n.º 67/2007 de 17 de julho, sendo o arguido solidariamente responsável com o Hospital de Faro, EPE, sem prejuízo do exercício por parte desta entidade do direito de regresso sobre o Arguido. A obrigação do arguido recai sobre a demandada – ---Seguros, S.A. – porquanto, à data dos factos, encontrava-se em vigor a apólice ---- que transferiu a sua responsabilidade civil profissional para aquela seguradora (cfr. Facto 72). Resta, por fim, fazer a avaliação dos respetivos danos para quantificar a indemnização. Dispõe o artigo 496º n.º1 do Código Civil que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. Acrescenta o seu n.º2 que “por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes…”. Finalmente, dispõe o n.º 3 do citado preceito que “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior”. “Dos n.ºs 2 e 3 deste artigo e da sua história (…) resulta, por um lado, que, no caso de a agressão ou a lesão ser mortal, toda a indemnização correspondente aos danos morais (quer sofridos pela vítima, quer pelos familiares mais próximos) cabe, não aos herdeiros por via sucessória, mas aos familiares por direito próprio (iure próprio), nos termos e segundo a ordem do disposto no n.º2” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª Edição revista e atualizada, Coimbra Editora, página 500). Ressalva-se, em reforço do que já se expôs, que apesar de se terem provado os danos patrimoniais ocorridos e não patrimoniais por todo o sofrimento sentido pela vítima e pela sua filha durante todo o tempo decorrido desde o acidente até ao infeliz desfecho do falecimento da ofendida; não se provou o nexo causal de todos esses danos com a conduta do arguido. Assim, nenhum dano patrimonial poderá ser imputado ao arguido por não se ter provado o respetivo nexo casual com a sua conduta, devendo improceder o pedido cível nesta parte. Relativamente aos danos não patrimoniais sofridos pela demandante, por direito próprio, sempre se dirá que também não se provou o respetivo nexo causal com a conduta do arguido. Com efeito, não se provou que a Demandante tenha estado presente no dia da queda e nos dias que se seguiram, tendo antes a ofendida sido sempre acompanhada pelo seu irmão CB, que assistiu a tudo. Nessa medida, não foram apurados quaisquer danos da Demandante no período de tempo considerado (do dia 14 a 17 de agosto de 2010) que possam ser imputados à conduta do arguido, pelo que terá de improceder, também, nesta parte, o pedido de indemnização civil. Resta-nos, assim, analisar o pedido de indemnização civil pelos danos sofridos pela ofendida, já falecida, no valor de 50.000,00 €. Este valor reporta-se a todo o sofrimento experienciado pela ofendida desde a queda até ao seu falecimento. Sucede que, tal sofrimento na sua totalidade não pode ser imputado ao arguido, apenas se tendo provado que o mesmo, com a sua conduta, causou um prolongamento das dores sentidas pela ofendida, que deveriam ter sido travadas mediante o acompanhamento médico adequado, o que fez com que a mesma padecesse de dores totalmente evitáveis pelo menos pelo período de dois dias (15 e 16 de agosto). A tais dores deverá acrescer o desconforto de ter tido alta naquelas condições, tendo de ir para casa de táxi, deitada, sempre em profundo sofrimento; de ter desenvolvido anúria; tendo passado uma noite em casa, com dores e desconcertada com um diagnóstico a que o seu corpo não obedecia; tendo tido de regressar ao hospital de ambulância, com todo o stresse e ansiedade que isso implica, para receber, surpreendentemente, um diagnóstico tão diferente do da véspera. Tendo em conta todas as considerações supra expostas, procedamos, então, à quantificação dos montantes indemnizatórios devidos pelos Demandados à Demandante. O montante pecuniário da compensação deve fixar-se equitativamente, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do titular da indemnização e deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida – artigo 496º nº 3 1ª parte do Código Civil (Acórdão da Relação de Lisboa de 18.09.2007, Processo n.º 6066/2007-1, in: www.dgsi.pt). Atendendo, assim: - a que o Arguido agiu com culpa grave; - a ilicitude foi mediana/elevada; - os responsáveis pela indemnização são o Hospital de Faro, EPE e a Seguradora; - a ofendida era surda-muda e com um ligeiro atraso mental, estando, por isso, particularmente fragilizada no momento em que os factos ocorreram, o que lhe aumentou o desespero e a solidão; - ao tempo que mediou entre a atuação do arguido e a descoberta da real situação clínica da ofendida (dois dias); - às consequências da atuação do arguido (dor por mais dois dias; intranquilidade; stresse; ansiedade); - à ponderação das realidades da vida, nomeadamente, aos valores que a jurisprudência tem entendido adequados para o ressarcimento de danos não patrimoniais mais gravosos do que os dos presentes autos (nomeadamente, dano morte, dano estético, dano sexual, entre outros). Tudo ponderado, entendo adequado fixar a indemnização em 3.500,00 €/5.000,00 €. O direito a tal valor constituiu-se na esfera jurídica da ofendida ML tendo-se transmitido à sua filha, ora Demandante, por via sucessória (cfr. artigos 2024º e 2025º do Código Civil). Termos em que julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização civil da Demandante, condenando solidariamente, em consequência, os Demandados ---Seguros, S.A. e Hospital de Faro, EPE no pagamento àquela do valor de 4.000,00 €; absolvendo-se o Arguido da totalidade dos montantes peticionados. Quanto ao pedido de indemnização civil do Hospital, apenas se provou que a ofendida foi assistida no dia 16 de agosto de 2010 no Hospital de Faro, em virtude do erro de diagnóstico do arguido. Com efeito, não tivesse o arguido violado o dever de cuidado a que estava obrigado na análise do raio x, teria concluído pela existência de uma fratura/luxação na vértebra C-5, tendo reencaminhado a doente para o serviço competente, pelo que não teria regressado ao Hospital de Faro. Sucede que, o Hospital é solidariamente responsável com o arguido pelos danos causados, nos termos supra explanados, pelo que não faz qualquer sentido peticionar valores cujo pagamento é, também, da sua responsabilidade. Em face do exposto, julgo improcedente o pedido de indemnização civil efetuado pelo Hospital de Faro, EPE, absolvendo, em consequência, o arguido do seu pagamento”. 3 - Apreciação do mérito do recurso. A questão que está colocada à apreciação deste tribunal ad quem pode resumir-se do seguinte modo: - A recorrente responde, perante terceiros, em regime de solidariedade com o seu segurado (o arguido nos autos), o que advém do contrato de seguro (facultativo) que foi celebrado entre ambos. - Face ao disposto no artigo 8º da Lei nº 67/2007, de 31/12, verifica-se também existir um regime de solidariedade no tocante à responsabilidade do arguido e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.. - Assim, a demandante nos autos pode exigir, quer do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., quer do arguido A. (segurado), quer da recorrente (seguradora), a indemnização devida. - Porém, a obrigação da recorrente (seguradora) e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., é conjunta (e não solidária), ao contrário do decidido na sentença revidenda (no âmbito do direito civil, o regime-regra é o das obrigações conjuntas, uma vez que a solidariedade só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes - artigo 513º do Código Civil). - Além disso, no contrato de seguro em questão está prevista uma “franquia” de 10% do valor dos danos a pagar, a cargo do segurado A., pelo que a quantia de € 400,00 (10% da indemnização atribuída à demandante) será da responsabilidade deste. - Por tudo isso, tendo o segurado A. sido absolvido do pedido de indemnização civil, por não lhe ser exigível qualquer indemnização, impõe-se a absolvição da recorrente seguradora. Cumpre apreciar e decidir. Deu-se como provado na sentença sub judice (facto provado nº 72 - facto não questionado na motivação do recurso -), que, na data dos factos em causa nestes autos, a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido A. se encontrava transferida para a recorrente, por pertinente contrato de seguro. Antes de mais, importa começar por referir que a indemnização atribuída em processo penal tem a natureza de indemnização civil de perdas e danos, pelo que haverá que aplicar as normas do direito civil (artigo 129º do Código Penal). A responsabilidade civil do médico não deriva de um direito específico da profissão médica, mas do conceito genérico de responsabilidade decorrente do direito civil: a obrigação, imposta por lei, a quem causa prejuízo a terceiros, de colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão. A responsabilidade médica deve ser referida aos deveres e/ou obrigações que os médicos assumem no exercício da sua profissão, ou seja, os médicos só podem ser civilmente responsabilizados pelos prejuízos causados aos seus doentes quando se faça prova de que esses prejuízos resultaram de faltas cometidas por si. Independentemente de sabermos se, in casu, a responsabilidade que atinge o arguido (enquanto médico, no exercício das inerentes funções) é contratual ou extracontratual (tal assunto é irrelevante para a decisão da questão que agora nos ocupa), a verdade é que o médico (o arguido) é responsável pelos seus atos como resultado do exercício da sua profissão, como todo e qualquer cidadão. Ou seja, verificam-se no presente caso todos os pressupostos cumulativos da existência de responsabilidade civil por banda do arguido (aliás, isso nem sequer é questionado na motivação do recurso, pelo que nos dispensamos de mais considerações). Ora, havendo responsabilidade civil do médico (o arguido), e independentemente de se saber se tal responsabilidade do médico é individual ou solidária (no caso, essa solidariedade configura-se entre o arguido e o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.), essa responsabilidade foi transferida, sem mais, para a seguradora recorrente. E essa transferência, na medida em que foi da responsabilidade civil do arguido, engloba também, como é óbvio (nem a lei nem o contrato o excluem), o aludido regime de solidariedade (do arguido) com o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E. Por outras palavras: sendo a responsabilidade do médico (do arguido) solidária, e tendo este transferido essa mesma responsabilidade para a seguradora recorrente, a responsabilidade desta para com terceiros é também solidária (como foi decidido, e muito bem, na sentença revidenda, ao “condenar solidariamente a ---Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, EPE, no pagamento à demandante do valor de 4.000,00 €”). Como bem se escreve na sentença em análise, “entende-se que o arguido atuou com culpa grave, aplicando-se, assim, o regime previsto no artigo 8º da Lei n.º 67/2007, de 17 de julho, sendo o arguido solidariamente responsável com o Hospital de Faro, EPE”. Ora, e repete-se, a responsabilidade (solidária) do arguido recai, no caso concreto, sobre a ora recorrente, porquanto, à data dos factos, encontrava-se em vigor um contrato de seguro, celebrado entre ambos, que transferiu a responsabilidade civil profissional do arguido para a seguradora/recorrente (cfr. facto provado sob o nº 72 da sentença em causa). Mais: no caso de a responsabilidade civil ser solidária, como acontece nestes autos, por serem várias as pessoas responsáveis, nos termos do disposto no artigo 497º do Código Civil, o lesado pode demandar apenas um deles, como claramente se prevê no artigo 519º do mesmo diploma legal, pelo que, a esta luz, poderia, em tese, ser demandada apenas (e ser condenada apenas) a ora recorrente (a seguradora). Em suma: a responsabilidade (solidária) do arguido foi transferida (quer a responsabilidade, quer a solidariedade da mesma) para a ora recorrente, sendo que nem da lei nem do contrato (de seguro) decorre, minimamente, que na situação sub judice a obrigação da recorrente (seguradora) e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., seja conjunta (e não solidária) - ao contrário do alegado na motivação do recurso -. Acresce que, e decorrente de todo o exposto, carece igualmente de sentido, com o devido respeito, a alegação, constante da motivação do recurso, segundo a qual tendo o segurado A. sido absolvido do pedido de indemnização civil, se impõe a absolvição da recorrente seguradora. Como se nos afigura evidente, tal asserção, vertida na motivação do recurso, é, em si mesma, contraditória, pois que o arguido só foi absolvido do pedido de indemnização civil na medida em que tinha transferido para a seguradora/recorrente a sua responsabilidade civil para atos médicos. Posto tudo o que precede, é de improceder, manifestamente, toda esta vertente do recurso, sendo de manter o decidido na sentença revidenda a propósito das questões acabadas de analisar (a pretendida absolvição da recorrente e a invocada existência de uma “obrigação conjunta”, no pagamento da indemnização, com o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.). Resta apreciar a questão da “franquia”. Alega a recorrente que, estando prevista, no contrato de seguro, uma “franquia” de 10% do valor das indemnizações a pagar, a cargo do segurado A., a quantia de € 400,00 (10% da indemnização atribuída à demandante) é da responsabilidade do segurado (e não da seguradora). Cabe decidir. A franquia, no contrato de seguro, é o valor em percentagem que, aplicado ao montante da indemnização, representa a parte que fica a cargo do segurado. A franquia consiste, pois, numa dedução ao montante indemnizatório, num desconto que tem de incidir sobre quem recebe a indemnização (e que, sendo muitas vezes o próprio segurado, pode também ser um terceiro, lesado pelo sinistro). A franquia tem como escopo (e como seu essencial fundamento) o estímulo à prudência do segurado e a eliminação da responsabilidade do segurador em pequenos sinistros, obstando aos custos administrativos inerentes. No seguro facultativo (como é o caso em apreço nos autos), as partes podem introduzir no contrato as cláusulas que tiverem por convenientes, desde que não ofendam a lei ou interesses de ordem pública. Inclui-se nessas cláusulas admissíveis aquela que, restringindo a garantia do seguro, estabelece uma certa franquia dos prejuízos indemnizáveis. Ora, essa cláusula limitativa da garantia do seguro é oponível pelo segurador, quer ao segurado (no caso de cobertura dos danos por este sofridos), quer a qualquer terceiro lesado. No seguro em causa nos autos vigorava uma franquia no valor de 10% da indemnização, a suportar pelo segurado (o arguido). Tendo presente a existência dessa franquia, e vistas quer a função quer a delimitação de tal franquia (acabadas de enunciar), entendemos que, neste ponto, assiste inteira razão à recorrente. Ou seja, ao montante em que a recorrente foi condenada deve ser deduzido o valor da franquia (valor esse que é da responsabilidade do próprio segurado - do arguido nos autos -). Daí que, neste segmento e nesta estrita medida, se imponha a modificação da sentença revidenda. Assim, é de alterar a sentença recorrida, neste particular aspeto, condenando-se, por um lado, a recorrente a pagar à demandante B. a quantia de € 3.600,00 (€ 4.000,00 - € 400,00), e, por outro lado, condenando-se o arguido a pagar à mesma demandante a quantia de € 400.00 (valor da franquia), mantendo-se, no mais, a sentença sub judice. Em consequência: 1º - Elimina-se da sentença revidenda o dipositivo segundo o qual o arguido é absolvido do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante B; 2º - Altera-se, na sentença, o dispositivo que condenou no pagamento da indemnização à referida demandante, ficando a constar que se condena, solidariamente, a ---Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 3.600,00, e que se condena, solidariamente, o arguido e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 400,00. Face ao predito, o presente recurso é parcialmente de proceder. III - DECISÃO Pelo exposto, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora decidem conceder parcial provimento ao recurso, alterando a decisão recorrida, no tocante ao pedido de indemnização civil formulado pela demandante B, nos seguintes termos: “Condena-se, solidariamente, a ---Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 3.600,00, e condena-se, solidariamente, o arguido e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 400,00”. Mantém-se, no mais, a sentença revidenda. Sem tributação, atendendo a que foi dado parcial provimento ao recurso. Texto processado e integralmente revisto pelo relator. Évora, 07 de janeiro de 2016 João Manuel Monteiro Amaro) Maria Filomena de Paula Soares

Sumário

II- A responsabilidade médica deve ser referida aos deveres e/ou obrigações que os médicos assumem no exercício da sua profissão, ou seja, os médicos só podem ser civilmente responsabilizados pelos prejuízos causados aos seus doentes quando se faça prova de que esses prejuízos resultaram de faltas cometidas por si.

III- A franquia, no contrato de seguro, é o valor em percentagem que, aplicado ao montante da indemnização, representa a parte que fica a cargo do segurado. A franquia consiste, pois, numa dedução ao montante indemnizatório, num desconto que tem de incidir sobre quem recebe a indemnização (e que, sendo muitas vezes o próprio segurado, pode também ser um terceiro, lesado pelo sinistro).

IV- A franquia tem como escopo (e como seu essencial fundamento) o estímulo à prudência do segurado e a eliminação da responsabilidade do segurador em pequenos sinistros, obstando aos custos administrativos inerentes.

Texto Integral

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) nº 371/11.3TAFAR, da Comarca de Faro (Faro - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 3), foi submetido a julgamento o arguido A., acusado da prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, p. e p. pelo artigo 148º, nº 1, do Código Penal (com referência às alíneas b), c) e d) do artigo 144º do mesmo diploma legal).

B. (herdeira da vítima) deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido e contra o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., pedindo a condenação destes a pagarem-lhe a quantia global de € 77.000,00 (€ 5.000,00 por danos patrimoniais, e € 72.000,00 por danos não patrimoniais - danos próprios da vítima e danos próprios da demandante -).

“--- Seguros, S.A.”, foi chamada aos autos, tendo neles intervindo.

Por sentença, datada de 09 de abril de 2015, o tribunal decidiu:

“- Absolver o Arguido A. da prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, previsto e punido pelos artigos 148º n.º 1 e 3, com referência às alíneas b), c) e d) do artigo 144º, ambos do Código penal;

- Alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao Arguido para o crime de ofensa à integridade física negligente previsto e punido no artigo 148º n.º 1 do Código Penal;

- Condenar o Arguido A. da prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, previsto e punido no artigo 148º n.º 1 do Código Penal, na pena de 85 (oitenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 20,00 € (vinte euros), perfazendo um total de 1700,00 Euros (mil e setecentos euros).

- Absolver o Arguido do pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital de Faro, EPE, no valor de 294,00 €;

- Absolver o Arguido do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante B.;

- Condenar solidariamente a

Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, EPE, no pagamento à demandante do valor de 4.000,00 €;

- Absolver as supra referidas demandadas do remanescente do pedido de indemnização civil;

- Condenar o Arguido nas custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s (artigos 513º e 514º, nº 1 do CPP);

- Condenar

Seguros, S.A.; o Hospital de Faro, EPE e a Demandante B., no pagamento das custas cíveis, na proporção do respetivo decaimento, relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido por esta última;

- Sem custas cíveis relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital, nos termos do disposto no artigo 4º n.º 1 alínea n) do Regulamento das Custas Processuais”.

Inconformada com a decisão condenatória, dela recorreu a interveniente “

Seguros, S.A.”, extraindo da respetiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. Conforme resulta da cópia da apólice n.º

, que se encontra junta aos autos e que serviu de fundamento para prova do facto n.º 72º, no dia 14/08/2010 a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido/demandado A. encontrava-se transferida para a recorrente, por contrato de seguro “RC Ordens Profissionais”.

2. Ao abrigo dessa apólice, ficava garantida até aos limites estipulados a responsabilidade civil extracontratual ou contratual, que, ao abrigo da lei civil, fosse imputável ao segurado através do pagamento de indemnizações que legalmente lhe fossem exigíveis pelos danos patrimoniais e/ou não patrimoniais resultantes de lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros por erros profissionais cometidos pelo segurado no exercício da sua profissão como médico.

3. Daqui decorre que, a recorrente responderá perante terceiros em regime de solidariedade com o seu segurado.

4. Acresce que, nos termos do art.º 513º do C.C., “a solidariedade de devedores ou credores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes”.

5. Daqui resulta que, no âmbito do direito civil, o regime-regra é o das obrigações conjuntas, uma vez que a solidariedade só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes (art.º 513º do CC).

6. Reportando o supra exposto para o caso em apreço, constata-se que decorre do art.º 8º da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, o regime de solidariedade do demandado A. e do Hospital de Faro, EPE, perante a demandante.

7. Quanto à recorrente, a solidariedade entre a mesma e o demandado A. advém do contrato que foi outorgado entre as partes.

8. Ou seja, a demandante poderá exigir quer do Hospital de Faro, EPE, do demandado A. ou da recorrente, a indemnização; contudo, a obrigação da recorrente e do Hospital de Faro, EPE, ao contrário do determinado pelo douto Tribunal, é conjunta.

9. Decorre ainda que, tendo resultado provado que no dia 14/08/2010 a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido/demandado A. se encontrava transferida para a recorrente por contrato de seguro “RC Ordens Profissionais”, que o mesmo deverá ser absolvido do pedido cível.

10. O contrato de seguro no presente caso apenas garante, até ao limite máximo de € 150.000,00, o pagamento de indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao seu segurado, sendo certo que, ao ter sido contratado (vide apólice) uma franquia de 10% do valor dos danos a cargo do demandado A., a quantia de € 400,00 será do último.

11. Por outro lado, tendo o segurado da recorrente sido absolvido do pedido, por não lhe ser exigível qualquer indemnização, impunha-se necessariamente a absolvição da recorrente.

Nestes termos e nos mais de Direito deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a douta decisão recorrida”.

Não foi apresentada resposta ao recurso.

Neste Tribunal da Relação de Évora, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apôs “visto”.

Efetuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objeto do recurso.

Tendo em conta as conclusões acima enunciadas, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, é apenas uma, em breve síntese, a questão que vem suscitada no presente recurso: saber quais os termos em que a recorrente deve (ou não) ser condenada no pagamento da indemnização civil devida à demandante.

2- A decisão recorrida.

A sentença revidenda (quanto aos factos, dados como provados e como não provados, e no que respeita à motivação da decisão de direito na parte do pedido de indemnização civil) é do seguinte teor:

“II- Dos Factos

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados e não provados os factos que seguem, com interesse para a decisão da mesma, sendo os restantes factos alegados conclusivos e/ou matéria de direito:

1. Factos provados

1) ML, nascida em 28 de Fevereiro de 1968, é surda-muda, sofrendo de problemas psicológicos em tratamento farmacológico.

2) No mês de Agosto de 2010, a ML, acompanhada pela sua família, veio passar férias na zona de Faro.

3) No dia 14 de Agosto de 2010, a ML sofreu uma queda de uma cadeira, numa altura de cerca de três metros, acabando por embater com a cabeça numa zona de pedras.

4) Sem permitirem que a ML fosse movimentada, os seus acompanhantes acionaram imediatamente o INEM.

5) Deslocou-se até ao local uma ambulância e os seus técnicos, depois de imobilizarem a ML (com colar cervical e demais aparelhos destinados a imobilizar vítimas de quedas) transportaram-na para o Hospital de Faro, onde deu entrada pelas 15h56 desse mesmo dia.

6) A ML foi sempre acompanhada pelo seu irmão, CB, para facilitar a comunicação da paciente para com os médicos que a iriam assistir.

7) Foi recebida pela Dr.ª I., que estava colocada no “balcão das urgências”, tendo como tarefa receber os pacientes e, depois de se inteirar dos factos, solicitar os exames complementares de diagnóstico que considerasse adequados e encaminhá-los para as especialidades que se mostrassem adequadas.

8) Depois de falar com o CB, que explicou que a sua irmã caíra de uma altura de cerca de 3 metros, tendo a cabeça embatido em pedras, solicitou, às 16h16, a realização de radiografias ao cotovelo (2 incidências), coluna cervical (2 incidências), coluna lombar (2 incidências), coluna dorsal (2 incidências) e ao crânio (2 incidências), e ainda uma TAC crânio-encefálica.

9) Concluídos os exames complementares de diagnóstico, a ML foi observada pelas diversas especialidades que cabiam ao caso: ortopedia e cirurgia.

10) À ortopedia cabia avaliar as lesões dos membros superiores e inferiores e da coluna, enquanto que à cirurgia cabia a avaliação da lesão craniana que a ML ostentava.

11) O ortopedista que avaliou a ML foi o arguido, Dr. A.

12) Em primeiro lugar, o arguido observou todas as radiografias que haviam sido pedidas pela Dr. I, e, da sua análise, concluiu que não havia qualquer fratura.

13) Efetuou exame médico, fazendo palpação da coluna anterior e posterior, não tendo a ML esboçado qualquer dor.

14) Mexeu as pernas e os braços da paciente, não tendo verificado nada de errado com tais movimentações.

15) Assim, retirou todos os instrumentos que garantiam que a ML ficasse imobilizada, e enviou-a para a cirurgia, a fim de ser efetuada sutura da ferida que a mesma apresentava na cabeça.

16) Na cirurgia, a ML foi atendida pelos Drs. AD e JC.

17) Foi efetuada a sutura da ferida que a paciente tinha, mas pelo menos o segundo dos identificados médicos verificou que havia dificuldades na movimentação dos membros inferiores.

18) Por esse motivo, escreveu, na ficha da paciente, que a mesma deveria, “se possível”, ser observada na neurocirurgia.

19) Após ser observada pelas duas especialidades, a ML foi novamente encaminhada para o “balcão das urgências”, ficando a cargo do Dr. FH já que, entretanto, a Dr.ª I. terminara o seu turno.

20) Considerando que a ML não apresentava qualquer sintoma novo, e que fora observada pela especialidade de ortopedia, que nada vislumbrara, o Dr. FH considerou desnecessário o encaminhamento da paciente para qualquer outra especialidade.

21) Assim, a ML passou a noite toda em observação e, no dia 15 de Agosto de 2010, pelas 09h09, o Dr. FH deu-lhe alta, ao que a mesma foi transportada para a sua casa.

22) Sucede que o Dr. A. não se muniu de todos os exames que eram necessários, não diagnosticando, por isso, as lesões que a ML sofrera.

23) Na verdade, as radiografias efetuadas às colunas cervical, lombar e dorsal não permitiam que todas as vértebras fossem corretamente visionadas.

24) Nomeadamente, não eram visíveis as vértebras C-5 a C-7, vértebras estas que normalmente são afetadas nas quedas em altura, como sucedera no caso.

25) O arguido verificou todas as restantes vértebras e, uma vez que as mesmas estavam alinhadas, concluiu que não ocorrera qualquer problema.

26) Só que, não sendo visíveis as vértebras C-5 a C-7, cabia ao arguido determinar a realização de mais exames complementares de diagnóstico, nomeadamente uma TAC a toda a coluna, ou apenas à coluna cervical.

27) O que não fez, razão pela qual não diagnosticou a fratura da vértebra C-5 que ocorrera por causa da queda sofrida pela paciente.

28) Por isso foi dada alta à ML, e foi permitida a sua mobilização.

29) ML começou a sentir anúria, bem como fortes dores generalizadas pelo seu corpo.

30) Por isso, foi novamente transportada para o Hospital de Faro no dia 16 de Agosto de 2010, de ambulância, onde deu entrada pelas 16h47.

31) Foi recebida pela Dr.ª R que, perante o quadro apresentado, determinou a realização de análises ao sangue e TAC à coluna cervical.

32) O resultado da TAC demonstrou, sem sombra para dúvidas, que ocorrera uma fratura na vértebra C-5 e luxação.

33) Pelo que foi imediatamente solicitada a presença de médico especialista de neurocirurgia.

34) A ML foi observada, então, pela Dr.ª AB que, em conjugação com o Centro Hospitalar de Lisboa Central, determinou que a paciente fosse transportada para o Hospital de S. José.

35) No dia 17 de Agosto de 2010, a ML foi transportada para o Hospital de S. José, onde foi submetida a uma cirurgia de “discectomia e artrodese com Cage, placa e parafusos”, que se destinou a reduzir e estabilizar a luxação que a ML sofrera.

36) Na verdade, a luxação provocou uma compressão da medula, o que provocou, direta e necessariamente, tetraparesia flácida grau IV e incontinência dos esfíncteres, sem qualquer expectativa de melhoria da função motora.

37) Cabia ao arguido, enquanto médico ortopedista que observou a ML, realizar todos os exames complementares de diagnóstico que permitissem ter uma visão completa da sua coluna vertebral e, dessa forma, afastar qualquer suspeita de lesão.

38) Não obstante, o arguido, ao contrário do que podia e devia ter feito, decidiu dar alta médica à paciente, sem observar todas as vértebras da sua coluna vertebral, assim deixando de diagnosticar uma fratura que aquela sofrera.

39) Por esse motivo, o estado de saúde da ML agravou-se, tendo a mesma sofrido dores durante pelo menos dois dias que teriam sido evitadas com o seu reencaminhamento e consequente tratamento na UVM do Hospital de S. José.

40) O arguido, ao agir da forma descrita, não cumpriu as mais elementares regras médicas, no sentido de se munir de todos os elementos que permitissem um correto diagnóstico do mal de que a paciente padecia, e determinando, dessa forma, que o quadro médico da mesma piorasse, ao contrário do que poderia, e deveria, ter feito.

Do pedido de indemnização civil do Centro Hospitalar do Algarve, EPE

41) Na sequência direta e necessária da conduta do demandado a ofendida ML foi assistida no Hospital de Faro, no dia 16.08.2010, onde lhe foram prestados serviços no valor de 147,00 €.

Do pedido de indemnização civil de B.

42) Na sequência da cirurgia do dia 17 de agosto de 2010, a ofendida teve uma infeção respiratória e anemia ferropriva, tendo sido necessária a realização de traqueostomia.

43) Tendo permanecido internada no Hospital de S. José até ao dia 7 de setembro de 2010, data em que foi transferida para o Serviço de Ortopedia da Unidade Hospitalar de Bragança.

44) No dia 8 de setembro de 2010, a ofendida foi transferida para o serviço de ortopedia da Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros.

45) A ofendida sofria com problemas de pele nas costas (escaras) por passar todo o tempo deitada na cama.

46) A ofendida não conseguia alimentar-se, nem cuidar da sua higiene, nem vestir-se sozinha, carecendo de ajuda total para se mobilizar.

47) Tendo sofrido de problemas respiratórios, de incontinência intestinal e de desidratação.

48) Alimentava-se através de sonda.

49) Em 22 de setembro de 2010, teve alta ortopédica, tendo sido transferida para a Unidade de Cuidados Continuados de Miranda do Douro.

50) Em 17 de março de 2011 foi transferida para a Unidade de Cuidados Continuados de Freixo de Espada à Cinta, com vista ao início de um plano de recuperação.

51) No dia 27 de outubro de 2011 a ofendida foi avaliada pelo Dr. NB da Unidade de Vertebro-Medular, no Centro Hospitalar de Lisboa Central, tendo-a remetido para o Serviço de Reabilitação do Hospital de Bragança, por apresentar “grande potencial para recuperação da função neurológica”.

52) Em 28 de fevereiro de 2012, a ofendida foi transferida para a Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros para ser avaliada com vista a um encaminhamento para uma instituição especializada, nomeadamente a unidade de Saúde de Alcoitão.

53) No entanto, não reuniu os requisitos para tal transferência, e em março de 2012, foi transferida para a Unidade de Convalescença do Hospital de Macedo de Cavaleiros.

54) Nesta instituição a ofendida não obteve melhorias, pelo que em maio de 2012 foi transferida para o Centro Paroquial do Romeu, em Mirandela.

55) A pedido da família, em virtude da distância geográfica, em agosto de 2012 foi transferida para a Santa Casa da Misericórdia, em Bragança.

56) Em outubro de 2012 o seu estado de saúde agravou-se, tendo sido transportada de ambulância de emergência para o Hospital de Bragança, com sintomas de anemia e infeção respiratória, decorrentes da sua imobilização prolongada.

57) Foi alvo de inúmeras transfusões de sangue.

58) Faleceu no dia 21 de outubro de 2012.

59) A ofendida carecia da presença quase permanente de familiares junto de si para viabilizarem a comunicação com o pessoal médico.

60) A filha da ofendida, à semelhança da sua mãe e irmã MF, residentes em Bragança, tiveram que percorrer as seguintes distâncias para a prestação de cuidados à ofendida:

- Unidade Hospitalar de Macedo de Cavaleiros, 80 km (ida e volta) durante 2 semanas em 2010 e 3 meses em 2012;

- Unidade de Cuidados Continuados de Miranda do Douro, 145 kms (ida e volta) durante 6 meses;

- Unidade de Cuidados Continuados de Freixo de Estada à Cinta, 260 km (ida e volta), durante aproximadamente 12 meses;

- Centro Social e paroquial do Romeu, 100 km (ida e volta), durante 3 meses.

61) A demandante durante os primeiros meses acompanhou diariamente a ofendida, passando muitas vezes a noite com esta, de forma a viabilizar a comunicação com o pessoal médico, das suas necessidades e queixas; tendo-a acompanhado, após alguns meses, apenas aos fins de semana, em virtude da sua atividade profissional.

62) Em data anterior ao acidente, a ofendida era plenamente autónoma, sendo uma pessoa ativa e integrada.

63) O isolamento que a impossibilidade de comunicação gerou na ofendida, causou-lhe grande tristeza, desgosto, perturbação e amargura.

64) Em 2010, a Demandante encontrava-se a concluir o ensino secundário.

65) A necessidade de acompanhar a mãe fez com que tivesse desistido dos estudos.

66) A demandante teve que ser acompanhada por psicólogo, em virtude do sofrimento causado pelo estado da sua mãe.

Mais se provou que:

67) Na sequência da alta médica dada à ofendida, a mesma foi colocada numa cadeira de rodas, tendo gemido de dores, tendo feito a viagem até casa deitada no banco de trás de um táxi, gemendo também com muitas dores.

68) A luxação de vértebras é causadora de fortes dores.

69) A cirurgia de estabilização da coluna evita as dores causadas pela luxação.

70) A demandante é militar.

71) O Arguido é médico no Hospital de S. José, tendo sido recentemente transferido para o Hospital Curry Cabral.

72) O Arguido transferiu a sua responsabilidade civil para atos médicos para a

SEGUROS, S.A.

73) No dia dos factos encontrava-se a prestar serviços no Hospital de Faro, por intermédio de uma empresa de prestação de serviços médicos.

74) É tido pelos seus pares como profissional responsável e preocupado com os doentes.

75) Aufere aproximadamente 2.500,00 € por mês.

76) Vive com a sua mulher em casa própria.

77) É licenciado em medicina, exercendo desde 1983 e como especialista de ortopedia desde 1991.

78) Nada consta do seu Certificado de Registo Criminal.

2. Factos não provados

Da Acusação Pública

A. A mobilização permitida à ML depois da alta que lhe foi dada pelo arguido levou a que ocorresse uma luxação no local em que se verificara a fratura, ou seja, na vértebra C-5.

B. E correu ainda o risco de perecer, considerando a não estabilização da sua coluna cervical.

C. O erro de diagnóstico do arguido levou a que o quadro médico da ML se tenha agravado exponencialmente, levando a que a mesma sofresse luxação da vértebra C-5, ou, pelo menos, agravasse uma eventual luxação que já se tivesse verificado.

D. O que causou, direta e necessariamente, tetraparesia flácida grau IV e incontinência dos esfíncteres, sem qualquer expectativa de melhoria da função motora.

E. Na sequência da desmobilização de que foi alvo, a ofendida começou a sentir uma diminuição da força muscular generalizada.

Do Pedido de Indemnização Civil do Hospital

F. Que os cuidados prestados pelo Hospital à ofendida ML no dia 14.08.2010 tenham sido consequência direta dos factos praticados pelo Arguido.

Do Pedido de indemnização Civil da Demandante B.

G. Que os danos descritos de 42 a 66 tenham sido causados pelo comportamento do Arguido.

(………………)

3. Do pedido de indemnização civil

Preceitua o artigo 71º do Código de Processo Penal que à luz do princípio da adesão nele consagrado, o pedido de indemnização civil fundamentado na prática de um crime, deve ser deduzido no âmbito do processo penal em que tal responsabilidade criminal é apreciada.

In casu, veio o Hospital de Faro, E.P.E. deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido no valor de 294,00 €.

Foi deduzido pedido de indemnização civil pela herdeira da vítima, B. contra o Arguido e o Hospital de Faro EPE, a fls. 526 e seguintes, no montante global de 77.000,00 € (5.000,00 e por danos patrimoniais e 72.000,00 € por danos não patrimoniais, sendo 50.000,00 € por danos próprios da ofendida e 22.000,00 € por danos próprios da demandante).

Cumpre apreciar.

Nos termos do artigo 129º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes da prática de um crime é regulada pela lei civil, de harmonia, portanto, com as regras constantes dos artigos 483º, 496º, 562º e 566º, todos do Código Civil.

O artigo 483º, nº 1 do Código Civil estabelece cinco requisitos, aliás cumulativos, cuja verificação no caso concreto é necessária para que se estabeleça a responsabilidade civil por factos ilícitos:

a) - facto ilícito, ou seja, a verificação da existência de uma conduta do agente que preencha um tipo criminal, ou atuação contrária à lei;

b) imputação subjetiva do facto ao agente, ou seja, necessidade de um comportamento voluntário do agente;

c) culpa do agente, ou seja, que este ao agir como agiu, seja passível de censura por o ter feito, sendo de lhe exigir que tivesse agido de outro modo;

d) surgimento de um dano, que pode ser patrimonial ou não patrimonial;

e) imputação objetiva do dano ao facto, ou seja, o nexo de causalidade adequada entre o comportamento do agente e o dano verificado.

No que respeita ao pedido de indemnização civil deduzido pela demandante contra o Hospital de Faro e o Arguido, impõe-se apurar se se encontram verificados todos os requisitos do artigo 483º do Código Civil.

Volvendo ao caso dos autos e quanto ao primeiro elemento para a concretização da responsabilidade civil - o facto - o facto voluntário do agente, ação ou omissão, objetivamente controlável pela vontade, consiste na alta médica da ortopedia dada pelo arguido e no facto de não ter solicitado novo exame radiográfico à coluna da ofendida.

Em relação ao segundo elemento - a ilicitude e como resulta do n ° 1 do art. 483° CC, são duas as formas pelas quais a ilicitude se pode apresentar: pela violação de um direito de outrem ou pela violação de uma norma legal destinada a proteger interesses alheios. No caso dos autos, o arguido violou o direito à integridade física da ofendida.

Quanto à imputação do facto à lesante, era necessário que ela tivesse procedido com culpa - que fosse possível fazer um juízo de censura, de reprovação, sobre o agente em concreto: neste aspeto, também não se põe em causa a sua verificação, na medida em que o arguido devia ter pedido novo exame, bem sabendo que esse era o procedimento correto para elaborar um correto diagnóstico, tanto mais que as outras formas de diagnóstico estavam seriamente comprometidas pelas caraterísticas específicas da vítima.

Quanto à existência de danos, são alegados danos patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pela vítima e pela sua filha.

Por último, e quanto ao nexo de causalidade entre os factos e os danos, apenas se pode imputar ao arguido os danos não patrimoniais sofridos pela ofendida durante o período que mediou a alta médica dada pela ortopedia e o diagnóstico final efetuado só no dia 16 de agosto, no hospital de Faro, aquando do seu internamento.

Tais danos não patrimoniais consistiram nas dores que a ofendida sentiu decorrentes da luxação e que teriam sido evitadas pela cirurgia ou outra intervenção que se entendesse adequada para o caso, ou até mesmo pela administração de analgésicos ou outra medicação adequada a aliviar as dores enquanto as mesmas não pudessem ser de outra forma controláveis.

Mas também no sofrimento causado à vítima com a intranquilidade criada por uma alta indevida; uma esperança vã de que recuperaria, frustrada por um intenso período de dor e depois o regresso ao hospital para, sem qualquer preparação, receber o terrível diagnóstico da tetraparesia.

Encontram-se, assim, verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 483º do Código Civil, pelo que há obrigação de indemnizar.

A questão que ora se coloca é sobre quem recai tal obrigação?

Sobre a Seguradora para quem o arguido transferiu a sua responsabilidade civil profissional, sobre o Hospital de Faro, EPE? Ou sobre ambos solidariamente?

A resposta a tal questão depende necessariamente da análise da Lei n.º 67/2007 de 31 de dezembro que regula a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público.

Do seu artigo 1º n.º 1 resulta que a responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício, no que ora interessa, da função administrativa rege-se pelo disposto na presente lei.

O Hospital de Faro, em alegações, pugnou pela exclusão da sua responsabilidade na medida em que o arguido não era funcionário do Hospital, não se aplicando, em consequência, o referido diploma legal.

Sucede que, o n.º 4 do artigo 1º consagrou diferente entendimento, explanando claramente que “as disposições da presente lei são ainda aplicáveis à responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao serviço das entidades abrangidas, considerando-se extensivas a estes as referências feitas aos titulares de órgãos, funcionários ou agentes”.

O n.º5 do mesmo artigo alarga, ainda, o âmbito de aplicação da lei às pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

O citado preceito veio alargar o âmbito de aplicação do anterior DL 48 051 de 21.11.1967, integrando no conceito de funcionários ou agentes, toda a panóplia de colaboradores que, sob os mais diversos enquadramentos jurídicos, prestam serviços, concretamente, no Sistema Nacional de Saúde.

Citando, a este propósito, Paula Lobato Faria, Sara Vera Jardim e João Pereira da Costa, no seu artigo intitulado “O novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado – repercussões no sistema de saúde”, publicado na revista Direito da Saúde, Volume 26, n.º1, de janeiro/junho de 2008, página 89: “As disposições referidas [n.ºs 4 e 5 do artigo 1º] levam-nos a concluir que as normas do novo diploma se aplicam a todos aqueles que se encontram a trabalhar para entidades públicas ou para entidades privadas (em situações regidas pelo direito público), qualquer que seja o seu vínculo laboral. Estas normas respondem a algumas das lacunas do regime jurídico anterior, permitindo abranger as novas formas de vínculo dos trabalhadores ao serviço de entidades públicas, as quais incluem hoje o contrato individual de trabalho (figura paradigmática do direito privado), bem como as situações de recurso a parcerias público-privadas, práticas ainda não utilizadas ao tempo do DL 48 051.”

O diploma legal em análise consagra o seu Capítulo II Secção I à responsabilidade civil por facto ilícito, estabelecendo no artigo 7º a responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de Direito Público pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício; estabelecendo o artigo 8º um regime de responsabilidade solidária para os casos em que a atuação do agente tenha sido dolosa ou com culpa grave.

Ora, ficou já amplamente demonstrado nos autos que o arguido, que é, para todos os efeitos legais, equiparado a funcionário do Hospital de Faro, EPE, pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial, praticou um facto ilícito, no exercício das suas funções e por causa delas.

A ilicitude da sua conduta faz com que, desde logo, se presuma que atuou com culpa leve, conforme resulta do disposto no artigo 10º n.º 2 da Lei n.º 67/2007 de 31 de dezembro.

Importa, assim, avaliar se o mesmo atuou com culpa grave, ou seja, com diligência e zelo manifestamente inferior àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo.

De acordo com o artigo 10º, n.º 1, considera-se que a culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes «deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor».

Interessa avaliar, por exemplo, a posição, qualificações, grau do profissional de saúde envolvido, os meios técnicos ao seu dispor, as condições concretas em que atuava (Paula Lobato de Faria e outros, ob. Cit., página 92).

Provou-se que o arguido é médico desde 1983 e especialista em ortopedia desde 1991 (há praticamente 20 anos à data dos factos). Encontrava-se a prestar serviços no Hospital de Faro, no serviço de urgências, nenhuma circunstância se tendo provado quanto à anormalidade do serviço naquele dia. Por outro lado, já qualificámos a sua culpa como uma violação do dever de cuidado grave, na medida em que, atentas as condições particulares da doente, estava particularmente obrigado a ser mais zeloso e diligente na sua conduta. Tendo-se apercebido que o exame radiográfico não se encontrava em adequadas condições técnicas, deveria ter solicitado novo exame. Tanto mais, como já se referiu diversas vezes, por não serem viáveis os restantes meios de diagnóstico, atendendo ao facto da doente ser surda-muda, não conseguindo explicar os seus sintomas e dores e padecer de um ligeiro atraso mental. Por outro lado, a palpação que o arguido afirma ter feito não permite a perceção de fraturas ou luxações na cervical, pelo que era manifestamente insuficiente.

Por todas estas circunstâncias, entende-se que o arguido atuou com culpa grave, aplicando-se, assim, o regime previsto no artigo 8º da Lei n.º 67/2007 de 17 de julho, sendo o arguido solidariamente responsável com o Hospital de Faro, EPE, sem prejuízo do exercício por parte desta entidade do direito de regresso sobre o Arguido.

A obrigação do arguido recai sobre a demandada –

Seguros, S.A. – porquanto, à data dos factos, encontrava-se em vigor a apólice

que transferiu a sua responsabilidade civil profissional para aquela seguradora (cfr. Facto 72).

Resta, por fim, fazer a avaliação dos respetivos danos para quantificar a indemnização.

Dispõe o artigo 496º n.º1 do Código Civil que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

Acrescenta o seu n.º2 que “por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes…”.

Finalmente, dispõe o n.º 3 do citado preceito que “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior”.

“Dos n.ºs 2 e 3 deste artigo e da sua história (…) resulta, por um lado, que, no caso de a agressão ou a lesão ser mortal, toda a indemnização correspondente aos danos morais (quer sofridos pela vítima, quer pelos familiares mais próximos) cabe, não aos herdeiros por via sucessória, mas aos familiares por direito próprio (iure próprio), nos termos e segundo a ordem do disposto no n.º2” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª Edição revista e atualizada, Coimbra Editora, página 500).

Ressalva-se, em reforço do que já se expôs, que apesar de se terem provado os danos patrimoniais ocorridos e não patrimoniais por todo o sofrimento sentido pela vítima e pela sua filha durante todo o tempo decorrido desde o acidente até ao infeliz desfecho do falecimento da ofendida; não se provou o nexo causal de todos esses danos com a conduta do arguido.

Assim, nenhum dano patrimonial poderá ser imputado ao arguido por não se ter provado o respetivo nexo casual com a sua conduta, devendo improceder o pedido cível nesta parte.

Relativamente aos danos não patrimoniais sofridos pela demandante, por direito próprio, sempre se dirá que também não se provou o respetivo nexo causal com a conduta do arguido.

Com efeito, não se provou que a Demandante tenha estado presente no dia da queda e nos dias que se seguiram, tendo antes a ofendida sido sempre acompanhada pelo seu irmão CB, que assistiu a tudo.

Nessa medida, não foram apurados quaisquer danos da Demandante no período de tempo considerado (do dia 14 a 17 de agosto de 2010) que possam ser imputados à conduta do arguido, pelo que terá de improceder, também, nesta parte, o pedido de indemnização civil. Resta-nos, assim, analisar o pedido de indemnização civil pelos danos sofridos pela ofendida, já falecida, no valor de 50.000,00 €.

Este valor reporta-se a todo o sofrimento experienciado pela ofendida desde a queda até ao seu falecimento. Sucede que, tal sofrimento na sua totalidade não pode ser imputado ao arguido, apenas se tendo provado que o mesmo, com a sua conduta, causou um prolongamento das dores sentidas pela ofendida, que deveriam ter sido travadas mediante o acompanhamento médico adequado, o que fez com que a mesma padecesse de dores totalmente evitáveis pelo menos pelo período de dois dias (15 e 16 de agosto). A tais dores deverá acrescer o desconforto de ter tido alta naquelas condições, tendo de ir para casa de táxi, deitada, sempre em profundo sofrimento; de ter desenvolvido anúria; tendo passado uma noite em casa, com dores e desconcertada com um diagnóstico a que o seu corpo não obedecia; tendo tido de regressar ao hospital de ambulância, com todo o stresse e ansiedade que isso implica, para receber, surpreendentemente, um diagnóstico tão diferente do da véspera.

Tendo em conta todas as considerações supra expostas, procedamos, então, à quantificação dos montantes indemnizatórios devidos pelos Demandados à Demandante.

O montante pecuniário da compensação deve fixar-se equitativamente, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do titular da indemnização e deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida – artigo 496º nº 3 1ª parte do Código Civil (Acórdão da Relação de Lisboa de 18.09.2007, Processo n.º 6066/2007-1, in: www.dgsi.pt).

Atendendo, assim:

- a que o Arguido agiu com culpa grave;

- a ilicitude foi mediana/elevada;

- os responsáveis pela indemnização são o Hospital de Faro, EPE e a Seguradora;

- a ofendida era surda-muda e com um ligeiro atraso mental, estando, por isso, particularmente fragilizada no momento em que os factos ocorreram, o que lhe aumentou o desespero e a solidão;

- ao tempo que mediou entre a atuação do arguido e a descoberta da real situação clínica da ofendida (dois dias);

- às consequências da atuação do arguido (dor por mais dois dias; intranquilidade; stresse; ansiedade);

- à ponderação das realidades da vida, nomeadamente, aos valores que a jurisprudência tem entendido adequados para o ressarcimento de danos não patrimoniais mais gravosos do que os dos presentes autos (nomeadamente, dano morte, dano estético, dano sexual, entre outros).

Tudo ponderado, entendo adequado fixar a indemnização em 3.500,00 €/5.000,00 €.

O direito a tal valor constituiu-se na esfera jurídica da ofendida ML tendo-se transmitido à sua filha, ora Demandante, por via sucessória (cfr. artigos 2024º e 2025º do Código Civil).

Termos em que julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização civil da Demandante, condenando solidariamente, em consequência, os Demandados

Seguros, S.A. e Hospital de Faro, EPE no pagamento àquela do valor de 4.000,00 €; absolvendo-se o Arguido da totalidade dos montantes peticionados.

Quanto ao pedido de indemnização civil do Hospital, apenas se provou que a ofendida foi assistida no dia 16 de agosto de 2010 no Hospital de Faro, em virtude do erro de diagnóstico do arguido. Com efeito, não tivesse o arguido violado o dever de cuidado a que estava obrigado na análise do raio x, teria concluído pela existência de uma fratura/luxação na vértebra C-5, tendo reencaminhado a doente para o serviço competente, pelo que não teria regressado ao Hospital de Faro.

Sucede que, o Hospital é solidariamente responsável com o arguido pelos danos causados, nos termos supra explanados, pelo que não faz qualquer sentido peticionar valores cujo pagamento é, também, da sua responsabilidade.

Em face do exposto, julgo improcedente o pedido de indemnização civil efetuado pelo Hospital de Faro, EPE, absolvendo, em consequência, o arguido do seu pagamento”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

A questão que está colocada à apreciação deste tribunal ad quem pode resumir-se do seguinte modo:

- A recorrente responde, perante terceiros, em regime de solidariedade com o seu segurado (o arguido nos autos), o que advém do contrato de seguro (facultativo) que foi celebrado entre ambos.

- Face ao disposto no artigo 8º da Lei nº 67/2007, de 31/12, verifica-se também existir um regime de solidariedade no tocante à responsabilidade do arguido e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E

- Assim, a demandante nos autos pode exigir, quer do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., quer do arguido A. (segurado), quer da recorrente (seguradora), a indemnização devida.

- Porém, a obrigação da recorrente (seguradora) e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., é conjunta (e não solidária), ao contrário do decidido na sentença revidenda (no âmbito do direito civil, o regime-regra é o das obrigações conjuntas, uma vez que a solidariedade só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes - artigo 513º do Código Civil).

- Além disso, no contrato de seguro em questão está prevista uma “franquia” de 10% do valor dos danos a pagar, a cargo do segurado A., pelo que a quantia de € 400,00 (10% da indemnização atribuída à demandante) será da responsabilidade deste.

- Por tudo isso, tendo o segurado A. sido absolvido do pedido de indemnização civil, por não lhe ser exigível qualquer indemnização, impõe-se a absolvição da recorrente seguradora.

Cumpre apreciar e decidir.

Deu-se como provado na sentença sub judice (facto provado nº 72 - facto não questionado na motivação do recurso -), que, na data dos factos em causa nestes autos, a responsabilidade civil profissional por danos emergentes da atividade médica do arguido A. se encontrava transferida para a recorrente, por pertinente contrato de seguro.

Antes de mais, importa começar por referir que a indemnização atribuída em processo penal tem a natureza de indemnização civil de perdas e danos, pelo que haverá que aplicar as normas do direito civil (artigo 129º do Código Penal).

A responsabilidade civil do médico não deriva de um direito específico da profissão médica, mas do conceito genérico de responsabilidade decorrente do direito civil: a obrigação, imposta por lei, a quem causa prejuízo a terceiros, de colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão.

A responsabilidade médica deve ser referida aos deveres e/ou obrigações que os médicos assumem no exercício da sua profissão, ou seja, os médicos só podem ser civilmente responsabilizados pelos prejuízos causados aos seus doentes quando se faça prova de que esses prejuízos resultaram de faltas cometidas por si.

Independentemente de sabermos se, in casu, a responsabilidade que atinge o arguido (enquanto médico, no exercício das inerentes funções) é contratual ou extracontratual (tal assunto é irrelevante para a decisão da questão que agora nos ocupa), a verdade é que o médico (o arguido) é responsável pelos seus atos como resultado do exercício da sua profissão, como todo e qualquer cidadão.

Ou seja, verificam-se no presente caso todos os pressupostos cumulativos da existência de responsabilidade civil por banda do arguido (aliás, isso nem sequer é questionado na motivação do recurso, pelo que nos dispensamos de mais considerações).

Ora, havendo responsabilidade civil do médico (o arguido), e independentemente de se saber se tal responsabilidade do médico é individual ou solidária (no caso, essa solidariedade configura-se entre o arguido e o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.), essa responsabilidade foi transferida, sem mais, para a seguradora recorrente.

E essa transferência, na medida em que foi da responsabilidade civil do arguido, engloba também, como é óbvio (nem a lei nem o contrato o excluem), o aludido regime de solidariedade (do arguido) com o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.

Por outras palavras: sendo a responsabilidade do médico (do arguido) solidária, e tendo este transferido essa mesma responsabilidade para a seguradora recorrente, a responsabilidade desta para com terceiros é também solidária (como foi decidido, e muito bem, na sentença revidenda, ao “condenar solidariamente a

Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, EPE, no pagamento à demandante do valor de 4.000,00 €”).

Como bem se escreve na sentença em análise, “entende-se que o arguido atuou com culpa grave, aplicando-se, assim, o regime previsto no artigo 8º da Lei n.º 67/2007, de 17 de julho, sendo o arguido solidariamente responsável com o Hospital de Faro, EPE”.

Ora, e repete-se, a responsabilidade (solidária) do arguido recai, no caso concreto, sobre a ora recorrente, porquanto, à data dos factos, encontrava-se em vigor um contrato de seguro, celebrado entre ambos, que transferiu a responsabilidade civil profissional do arguido para a seguradora/recorrente (cfr. facto provado sob o nº 72 da sentença em causa).

Mais: no caso de a responsabilidade civil ser solidária, como acontece nestes autos, por serem várias as pessoas responsáveis, nos termos do disposto no artigo 497º do Código Civil, o lesado pode demandar apenas um deles, como claramente se prevê no artigo 519º do mesmo diploma legal, pelo que, a esta luz, poderia, em tese, ser demandada apenas (e ser condenada apenas) a ora recorrente (a seguradora).

Em suma: a responsabilidade (solidária) do arguido foi transferida (quer a responsabilidade, quer a solidariedade da mesma) para a ora recorrente, sendo que nem da lei nem do contrato (de seguro) decorre, minimamente, que na situação sub judice a obrigação da recorrente (seguradora) e do Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., seja conjunta (e não solidária) - ao contrário do alegado na motivação do recurso -.

Acresce que, e decorrente de todo o exposto, carece igualmente de sentido, com o devido respeito, a alegação, constante da motivação do recurso, segundo a qual tendo o segurado A. sido absolvido do pedido de indemnização civil, se impõe a absolvição da recorrente seguradora.

Como se nos afigura evidente, tal asserção, vertida na motivação do recurso, é, em si mesma, contraditória, pois que o arguido só foi absolvido do pedido de indemnização civil na medida em que tinha transferido para a seguradora/recorrente a sua responsabilidade civil para atos médicos.

Posto tudo o que precede, é de improceder, manifestamente, toda esta vertente do recurso, sendo de manter o decidido na sentença revidenda a propósito das questões acabadas de analisar (a pretendida absolvição da recorrente e a invocada existência de uma “obrigação conjunta”, no pagamento da indemnização, com o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E.).

Resta apreciar a questão da “franquia”.

Alega a recorrente que, estando prevista, no contrato de seguro, uma “franquia” de 10% do valor das indemnizações a pagar, a cargo do segurado A., a quantia de € 400,00 (10% da indemnização atribuída à demandante) é da responsabilidade do segurado (e não da seguradora).

Cabe decidir.

A franquia, no contrato de seguro, é o valor em percentagem que, aplicado ao montante da indemnização, representa a parte que fica a cargo do segurado.

A franquia consiste, pois, numa dedução ao montante indemnizatório, num desconto que tem de incidir sobre quem recebe a indemnização (e que, sendo muitas vezes o próprio segurado, pode também ser um terceiro, lesado pelo sinistro).

A franquia tem como escopo (e como seu essencial fundamento) o estímulo à prudência do segurado e a eliminação da responsabilidade do segurador em pequenos sinistros, obstando aos custos administrativos inerentes.

No seguro facultativo (como é o caso em apreço nos autos), as partes podem introduzir no contrato as cláusulas que tiverem por convenientes, desde que não ofendam a lei ou interesses de ordem pública.

Inclui-se nessas cláusulas admissíveis aquela que, restringindo a garantia do seguro, estabelece uma certa franquia dos prejuízos indemnizáveis.

Ora, essa cláusula limitativa da garantia do seguro é oponível pelo segurador, quer ao segurado (no caso de cobertura dos danos por este sofridos), quer a qualquer terceiro lesado.

No seguro em causa nos autos vigorava uma franquia no valor de 10% da indemnização, a suportar pelo segurado (o arguido).

Tendo presente a existência dessa franquia, e vistas quer a função quer a delimitação de tal franquia (acabadas de enunciar), entendemos que, neste ponto, assiste inteira razão à recorrente.

Ou seja, ao montante em que a recorrente foi condenada deve ser deduzido o valor da franquia (valor esse que é da responsabilidade do próprio segurado - do arguido nos autos -).

Daí que, neste segmento e nesta estrita medida, se imponha a modificação da sentença revidenda.

Assim, é de alterar a sentença recorrida, neste particular aspeto, condenando-se, por um lado, a recorrente a pagar à demandante B. a quantia de € 3.600,00 (€ 4.000,00 - € 400,00), e, por outro lado, condenando-se o arguido a pagar à mesma demandante a quantia de € 400.00 (valor da franquia), mantendo-se, no mais, a sentença sub judice.

Em consequência:

1º Elimina-se da sentença revidenda o dipositivo segundo o qual o arguido é absolvido do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante B;

2º Altera-se, na sentença, o dispositivo que condenou no pagamento da indemnização à referida demandante, ficando a constar que se condena, solidariamente, a

Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 3.600,00, e que se condena, solidariamente, o arguido e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 400,00.

Face ao predito, o presente recurso é parcialmente de proceder.

III- DECISÃO

Pelo exposto, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora decidem conceder parcial provimento ao recurso, alterando a decisão recorrida, no tocante ao pedido de indemnização civil formulado pela demandante B, nos seguintes termos:

“Condena-se, solidariamente, a

Seguros, S.A., e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 3.600,00, e condena-se, solidariamente, o arguido e o Hospital de Faro, E.P.E., no pagamento à demandante do valor de € 400,00”.

Mantém-se, no mais, a sentença revidenda.

Sem tributação, atendendo a que foi dado parcial provimento ao recurso.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 07 de janeiro de 2016

João Manuel Monteiro Amaro)

Maria Filomena de Paula Soares

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- DECISÃO