02547/24.4BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no art. 680º n.º 1, do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, é admitida a junção de documentos às alegações do recurso de revista quando se trate de documentos supervenientes, recaindo sobre o apresentante do documento o ónus de alegar e provar a superveniência do documento.

II- Para a admissão da junção de documentos às alegações do recurso de revista, e face ao estatuído no art. 680º n.º 1, parte final, do CPC, conjugado com o art. 150º n.ºs 3 e 4, do CPTA, não é suficiente que os documentos apresentados sejam qualificados como supervenientes, pois é ainda necessário que tais documentos respeitem à matéria de facto relativamente à qual o STA, de forma residual, tem poderes processuais de modificação.

III- O princípio da transparência, previsto no art. 1º-A n.º 1, do CCP, e no art. 18º n.º 1, da Directiva n.º 2014/24/UE (e o princípio da igualdade de tratamento também previsto nesses normativos), não é respeitado se o anúncio (e o programa do procedimento) não indica o valor estimado máximo para cada um dos lotes de um acordo-quadro, pois tal impede os operadores económicos de avaliarem a conveniência de apresentarem as suas propostas - dado que estas são apresentadas separadamente para cada um dos lotes -, pois necessitam de saber até que valor máximo vai a sua responsabilidade contratual em cada um dos lotes, atingido o qual se esgotam os efeitos do acordo-quadro quanto ao lote em questão, ou seja, tal falta de clareza e completude é violadora do princípio da transparência.

I- RELATÓRIO

B. .., Lda., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ao abrigo dos arts. 100º e ss., do CPTA, a presente acção de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, lP, indicando como contra-interessadas C..., SA, agrupamento constituído pela D..., SA, e pela E..., SA, F..., Lda., agrupamento constituído pela A..., SA, e pela G..., SA, e agrupamento constituído pela H..., Lda., e pela I..., Lda., e na qual peticionou o seguinte:

“a) declarada a invalidade das normas constantes dos artigos 1.º, n.ºs 3 e 4 e 9.º do Programa de Concurso e dos anúncios do concurso, e da Cláusula 14.ª, n.ºs 1 e 3, do Caderno de Encargos, e, na sequência disso e por decorrência lógica, da totalidade do conteúdo das peças do procedimento; determinando-se, por conseguinte, a necessidade de aprovação de novas peças procedimentais e a retoma do procedimento sem vícios a partir desse momento, pelas razões melhor indicadas acima, no presente articulado;

b) declarada a invalidade das decisões de exclusão das candidaturas da A. aos diferentes lotes do concurso e de qualificação, notificadas em Março de 2024, e de todos os actos que tenham sido e venham entretanto a ser praticados no procedimento, incluindo eventuais actos de adjudicação, bem como de eventuais acordos quadro que venham a ser celebrados, tudo isso enquanto não forem corrigidos os vícios das peças do procedimento acima indicados.”.

Por despacho de 5.8.2024 foi admitida a ampliação da instância requerida pela autora quanto ao anúncio n.º 8207/2024.

Por sentença proferida em 18 de Novembro de 2024 pelo referido tribunal foi decidido julgar procedente a acção e, em consequência:

- declarar a invalidade do artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos, bem como - por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes do concurso - do programa de concurso e respetivos anúncios e, consequentemente, do concurso limitado por prévia qualificação para celebração de Acordo-Quadro para fornecimento de refeições confeccionadas, publicado na II série do DR em 24.2.2023, através do anúncio n.º 2768/2023;

- anular as decisões de exclusão das candidaturas da autora aos diferentes lotes do concurso e os eventuais actos de adjudicação e contratos entretanto celebrados;

- determinar que a entidade demandada aprove novas peças concursais sem os vícios identificados e que retome o procedimento a partir desse momento.

A entidade demandada apelou para o TCA Sul, tendo a autora requerido a ampliação do objecto do recurso, o qual, por acórdão de 27 de Fevereiro de 2025, decidiu negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida (pelo que não conheceu da ampliação do objecto do recurso).

Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso de revista para este STA desse acórdão, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«A) Um AQ que assente numa prestação efetiva de serviço em diversos locais e a título de exemplo como é o AQ de Refeições Confecionadas, Higiene e Limpeza e Vigilância e Segurança estabelecem-se lotes regionais e dentro desses as várias tipologias de refeições, limpeza ou vigilância a prestar com uma multiplicidade de serviços;

B) Um AQ que assente num determinado bem ou serviço, mas não com uma prestação física nas instalações das entidades adjudicantes, como um AQ de Cópia e Impressão, Serviços Unificados de Comunicações, Eletricidade e Mobiliário, entre outros a composição dos lotes reporta-se aos bens e/ou serviços que irão ser prestados.

C) É também consabido que a celebração do Acordo Quadro não implica necessariamente a celebração dos contratos individuais, o que aliás está previsto no nº 2 do artigo 255.º do CCP, pois as entidades adjudicantes não estão obrigadas a celebrar estes contratos, salvo disposição em contrário, resultante do Caderno de Encargos do Acordo Quadro.

D) A dificuldade em determinar o valor de um lote regional deve-se ao facto de existirem um conjunto de variáveis, umas de difícil concretização como, por exemplo, a incerteza inerente ou derivada da liberdade total de os operadores económicos se (auto)organizarem, no sentido de se apresentarem ao “lote nacional” ou a “lote regional” e outras por impossibilidade de concretização, como seja o total desconhecimento do número de procedimentos a desencadear e o número de entidades que podem aderir ao acordo quadro;

E) A plataforma eletrónica permite submeter todo o procedimento concursal internacional, sem a necessidade de indicação do valor de cada um dos lotes, conforme também estipula o Anexo II da Portaria 318-A/2023, o qual não obriga ao preenchimento do valor de cada lote.

F) A exigência da necessidade de indicação do valor por lote existiu durante um curto período de tempo; sendo que atualmente e como era a regra o campo de indicação do valor por lote é opcional.

G) A não indicação do valor por lote não ofende o princípio da transparência;

H) No âmbito do SNCP, a formulação de um AQ que tem 1 467 entidades compradoras vinculadas e 742 entidades voluntárias, não é possível determinar para cada lote e dentro desse lote para cada um dos itens que o compõem as suas necessidades estimadas pela um período de no máximo 4 anos, vezes n preços unitários que o compõem.

I) A não indicação do valor não é obrigatória na plataforma, é opcional, o que é confirmado pelo Anexo II da Portaria 318-A/2023.

J) Quanto à questão de as causas de suspensão dos contratos públicos serem unicamente as previstas no artigo 297.º do CCP;

K) Entendemos que não poderá ser apenas e só as taxativamente previstas no artigo 297º do CCP e que a Administração Pública poderá prever, nas peças do procedimento e ao abrigo da autonomia pública contratual, outras causas legitimadoras de suspensão dos contratos;

L) O próprio CCP como já se referiu faz uso do princípio do interesse público na Resolução por razões de interesse público, artigo 334.º do CCP;

M) Como também já se referiu prevê no artigo 302.º do CCP., relativo aos Poderes do contraente público, a possibilidade de modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público.

N) Assim, se o mesmo princípio – INTERESSE PÚBLICO- permite o mais (resolução unilateral do contrato e a modificação unilateral do contrato), deverá permitir o menos – neste caso a suspensão -, a justificar pelo tempo e só pelo tempo.

O) O regime do artigo 297.º do CCP não pode ser considerado taxativo e apenas dirigido na sua totalidade para o cocontratante, se assim, se entendesse, como encontraria habilitação legal a Administração Pública para suspender a execução de contratos com o fundamento em razões de interesse público;

P) Há que atender à norma do n.º 4 do artigo 280.ºdo CCP, com a epígrafe “Direito aplicável” e na qual se dispõe que “Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial, ou não resultar da aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, é subsidiariamente aplicável à execução dos contratos administrativos, com as necessárias adaptações, o direito civil”.

Q) A interpretação dada pelo acórdão recorrido às causas de suspensão é desconforme com a Constituição, com o princípio do interesse público não só plasmado na Lei Fundamental, mas também enquanto princípio orientador da atividade administrativa, ao aprisionar, no regime de suspensão de contratos previsto no artigo 297.º do CCP.».

A autora, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela inadmissibilidade do presente recurso de revista e, para a hipótese de o mesmo ser admitido, pela manutenção da decisão recorrida, referindo ainda que não deve ser admitido o documento junto pela entidade demandada com a alegação de recurso. Além disso, e para a hipótese de o STA entender que o recurso apresentado merece provimento (total ou parcial), solicita que se ordene a baixa dos autos ao Tribunal a quo para conhecimento do requerimento de ampliação do objeto do recurso.

Este recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA proferido em 7 de Maio de 2025, no qual se escreveu designadamente o seguinte:

“Na sua revista a Recorrente alega que o TCA incorreu em erro de julgamento ao entender estarem verificados os dois fundamentos de ilegalidade, a saber: i) a ilegalidade das peças do procedimento por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes a concurso; e, ii) a ilegalidade da cláusula 14ª n°s 1 e 3 do Caderno de Encargos.

Ora, pese embora, se entenda que a solução do acórdão recorrido (como da 1ª instância) quanto a estas questões é plausível, elas têm inquestionável relevância jurídica, sendo passíveis de se repetir em futuros concursos que a aqui Recorrente venha a lançar, o que aconselha que este STA sobre elas se debruce para uma maior estabilização jurisprudencial em matérias respeitantes ao contencioso pré-contratual”.

O Ministério Público junto deste STA notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

As questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar:

- a admissibilidade do documento junto com a alegação de recurso;

- se o acórdão recorrido incorreu em erro ao:

- entender que as peças do procedimento violam o princípio da transparência ao omitirem a indicação do valor estimado de cada um dos lotes;

- considerar inválido o artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade, por reporte aos factos tidos por assentes na sentença de 1ª instância:

«1. Em dezembro de 2013 a ESPAP lançou um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, com vista à celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas, sendo o Aviso publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 249, de 24.12.2013. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida - (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

2. Em janeiro de 2014 a aqui autora intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa uma ação de contencioso pré-contratual, impugnando as peças do procedimento concursal referido em 1. e sustentando que alguns requisitos mínimos relativos à capacidade técnica e financeira contidos nos artigos 9.º e 10.º (em particular o n.º 1 e o n.º 2, alínea c)) do então Programa de Concurso eram ilegais, não só porque eram desproporcionados, como porque eram, em alguns casos, abertamente discriminatórios. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

3. O processo referido em 2. correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 172/14.7BELSB - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

4. No âmbito do processo referido em 2., foi a 30.06.2015 proferida sentença pela qual se julgou procedente a ação, e no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte dispositivo:

“Decisão

» Pelo exposto e considerando o pedido:

» - declara-se a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas, i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do art.° 9.º do PC e do art.° 9.º do CE;

» - anulam-se os atos de qualificação e exclusão das propostas da A. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes;

» - declara-se a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8;

» - condena-se o R. a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados […]» - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

5. A aqui autora e a aqui ED interpuseram recursos da decisão referida em 4, na parte em que lhes era desfavorável, para o Tribunal Central Administrativo Sul. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

6. No âmbito do processo que correu termos no Tribunal Central Administrativo Sul sob o n.º 12539/15, foi a 10.03.2016 proferido acórdão no qual se deixou consignado o seguinte dispositivo:

“IV. Decisão

» Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

» - Negar provimento ao recurso da N.............. – Sociedade ………………, Lda.;

» - Conceder parcial provimento ao recurso da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P; e

» - Revogar a sentença recorrida na parte respeitante à anulação efetuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido

[…]» - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

7. A aqui Autora e a aqui Entidade Demandada interpuseram recurso de revista da decisão referida em 6., na parte em que lhes era desfavorável, para o Supremo Tribunal Administrativo. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

8. No âmbito do processo que correu termos no Supremo Tribunal Administrativo sob o n.º 0571/16, foi a 08.09.2016 proferido acórdão no qual se deixou consignado o seguinte dispositivo:

“DECISÃO

» Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam, concedendo parcial provimento aos recursos, em:

» a) Declarar a invalidade das subalíneas ii das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC. »

b) Declarar a validade das subalíneas i das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC.

» c) No demais mantém-se o Acórdão recorrido […]» - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

9. A aqui Entidade Demandada, por não se conformar com o acórdão referido em 8, recorreu dele para o Tribunal Constitucional. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

10. No âmbito do processo que correu termos na 1.ª secção do Tribunal Constitucional sob o n.º 847/2016, foi proferida decisão sumária no sentido do não conhecimento do objeto daquele recurso. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

11. Da decisão sumária referida em 10. recorreu a aqui Entidade Demandada para a conferência da 1.ª secção do Tribunal Constitucional. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

12. No âmbito do processo referido em 10., foi a 14.02.2017 proferido pela 1.ª secção do Tribunal Constitucional o acórdão n.º 58/2017, indeferindo-se a reclamação deduzida pela Entidade Demandada mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

13. Face à decisão referida em 12., o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo referido em 8. transitou em julgado a 02.03.2017. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

14. Em 16.05.2017, o Conselho Diretivo da ESPAP adotou, entre outras medidas, em ordem à execução plena do julgado anulatório do STA, o seguinte: » “(...) 4) O lançamento de um procedimento para celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas, dentro do prazo legalmente estabelecido para a execução espontânea do acórdão anulatório do STA de 08/09/2016, expurgando-se desse concurso os critérios de qualificação declarados inválidos no referido aresto e que constavam “das subalíneas ii) das al.°s a), b) e c) do n.º 1 do art° 9.º do PC”, bem como a cláusula 9.ª do CE (relativa à obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP). - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

15. Em 25.07.2017, o Conselho Diretivo da ESPAP autorizou a abertura do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação com publicação no Jornal Oficial da União Europeia para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas. - cf. se retira da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

16. Em 26.07.2017, foi publicado na II série do Diário da República o anúncio do procedimento n.º 6241/2017, referente à abertura de um concurso limitado por prévia qualificação promovido pela ESPAP, tendo por objeto a celebração de um Acordo Quadro para o fornecimento de refeições confecionadas. - cf. anúncio do procedimento junto com a PI (doc. ref.ª 009543254 do SITAF);

17. A aqui Autora apresentou neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa uma ação de contencioso pré-contratual visando a impugnação dos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso e a Cláusula 13.ª do Caderno de Encargos, e dos atos procedimentais de exclusão entretanto praticados (decisões de exclusão de candidaturas e de qualificação, notificadas a 09.02.2018), no âmbito do concurso limitado aberto pela ESPAP para o fornecimento de refeições confecionadas, publicitado através do anúncio n.º 6421/2017, publicado no Diário da República, identificado em 16. - cf. sentença junta com a PI cujo teor se dá por integralmente reproduzido (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

18. O processo referido em 17. correu termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 492/18.1BELSB. - cf. sentença junta com a PI cujo teor se dá por integralmente reproduzido (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

19. Em 16.12.2018, no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB, referido no ponto 18., foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual foi julgada procedente a presente ação administrativa com o seguinte excurso fundamentador e dispositivo:

“V. APRECIAÇÃO CRÍTICA DOS FACTOS E SUA SUBSUNÇÃO AO DIREITO APLICÁVEL

1. Da (in)validade dos artigos 9.º e 10.º do Programa do Concurso

1.1. Preliminares: relevância e limites da execução do julgado anulatório

I. O procedimento cujas peças procedimentais e atos pré-contratuais são impugnados nos presentes resultaram daquilo que a entidade demandada julgou dever ser a execução de julgado anulatório de um outro ato procedimental, nascido na mesma relação material controvertida e no mesmo contexto procedimental, praticado em 2014.

II. Com efeito, tendo a entidade demandada lançado em dezembro de 2013 um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, com vista à celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas, a aqui autora intentou logo em janeiro de 2014 uma ação de contencioso pré-contratual, impugnando as peças desse procedimento concursal e sustentando que alguns requisitos mínimos relativos à capacidade técnica e financeira contidos nos artigos 9.º e 10.º (em particular o n.º 1 e o n.º 2, alínea c) do então Programa de Concurso, transcritos em 1.2), eram ilegais, não só porque eram desproporcionados, mas também porque eram, em alguns casos, abertamente discriminatórios. Vide pontos 1.1) a 1.5) dos factos provados.

III. No âmbito desse processo, que correu termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 172/14.7BELSB, foram proferidos diversos acórdãos pelas inúmeras instâncias. Assim, logo a 30.06.2015 o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou parcialmente procedente a ação, declarando a invalidade das normas que constavam das alíneas a), subalíneas i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso e do artigo 9.º Caderno de Encargos, anulando os atos de qualificação e exclusão das propostas da autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes, bem como declarou a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8. Mais condenou este tribunal a entidade demandada a retomar o procedimento de concurso, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, de forma a prosseguir com o procedimento. Cf. ponto 1.9) dos factos provados.

IV. Interposto recurso daquela decisão pela autora e pela entidade demandada [cf. ponto 1.10)], o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu a 10.03.2016 acórdão pelo qual, negando provimento ao recurso interposto pela autora e concedendo parcial provimento ao recurso da demandada, foi revogado o acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa apenas na parte respeitante à anulação efetuada do artigo 9.º, n.º 1, alínea a), subalínea ii), alínea b), subalínea ii) e alínea c), subalínea ii), do Programa de Concurso, devendo estes normativos considerar-se válidos, e mantendo-se o demais decidido. Cf. pontos 1.10) e 1.11) do probatório.

V. Novamente inconformadas, as partes interpuseram recurso de revista para o órgão de cúpula desta jurisdição. Uma vez admitida a revista, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu a 08.09.2016 acórdão pelo qual, concedendo-se parcial provimento aos recursos interpostos, foi declarada a invalidade das subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso, declarada a validade das subalíneas i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso, e no mais, manteve-se a decisão recorrida. Vide pontos 1.12) e 1.13) dos factos provados. Esta decisão, após recusa de conhecimento pelo Tribunal Constitucional do recurso de constitucionalidade interposto pela entidade demandada para aquele tribunal [vide matéria levada ao probatório nos pontos 1.14), 1.16), 1.17) e 1.18)], transitou em julgado a 02.03.2017 [cf. ponto 1.20) dos factos provados].

VI. Já o sabemos: de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma atividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso.

VII. Esse dever, de acordo com as noções sedimentadas na doutrina e na jurisprudência no último quartel do século transato — antes ainda do cogente Código de Processo nos Tribunais Administrativos, portanto, ou seja, ainda na vigência do vetusto e revogado Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de junho [veja-se, neste sentido e inter alia, o acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 08.05.2003, proferido no recurso n.º 40821/A, e, na doutrina da especialidade, os contributos de FREITAS DO AMARAL (1967: 36 a 45) e AROSO DE ALMEIDA (2004: 127 ss.)] —, traduzia-se em dois aspetos essenciais: i) por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo); e ii) por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual).

VIII. O labor doutrinário evoluiu entretanto, sobretudo a partir da antológica e angular obra de referência a este respeito, a que se reporta a tese de doutoramento do Professor Doutor Mário AROSO DE ALMEIDA (2002), com expresso acolhimento legislativo no cogente Código de Processo nos Tribunais Administrativos, coevo daquela obra.

IX. Hoje é sabido, pois, que a sentença anulatória de um ato administrativo tem diversos efeitos. São eles, em suma, os seguintes: i) um efeito constitutivo, que, em regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento; ii) um efeito preclusivo ou inibitório, próprio de toda e qualquer sentença de um tribunal, seja qual for a natureza deste, que advém da força do caso julgado, que exclui, no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o ato com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo; iii) um efeito repristinatório, reconstitutivo ou reconstrutivo, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, segundo o qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade; e, finalmente, iv) um eventual efeito ultraconstitutivo, quando a Administração não queira, não saiba ou não possa proceder à reconstituição da situação que era definida pelo julgado anulatório, nada mais restando ao administrado, ao abrigo do quadro normativo definido, do que ir novamente ao tribunal solicitar a execução do julgado peticionando a especificação do conteúdo dos atos e operações a adotar pela Administração e o prazo para a sua prática (artigo 179.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), bem como a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal.

X. Estes deveres resultam, de um modo geral, do próprio enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, do qual resulta que os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo reportam-se a três planos distintos: i) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; ii) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque esse ato disso a dispensava; iii) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas (renovação do ato anulado)

XI. In casu, lido com atenção o teor do dispositivo do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 08.09.2016, concatenado com a respetiva fundamentação fácticojurídica de todas as decisões que se deixaram reproduzidas nos pontos 1.9), 1.11) e 1.13) do probatório, concluímos que a situação ora em apreço reconduz-se, em primeira linha, à última hipótese a que aludimos a montante. Ou seja: impunha-se à entidade executada a renovação de ato (recte: de procedimento). Na verdade, seja do efeito cassatório, preclusivo da anulação dos artigos 9.º do Caderno de Encargos (quanto à remuneração da entidade demandada) e das subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso (exigência de no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente concurso na região do lote a que se candidatavam os concorrentes), seja do segmento condenatório expressamente consignado naquelas decisões, resultava que o cumprimento integral da decisão exequenda só seria observado pela renovação do procedimento pré-contratual, expurgado da(s) ilegalidade(s) detetada(s). É, pois, apodítico que pela mera anulação dos atos de qualificação e exclusão das propostas da autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem como os atos de adjudicação nesses lotes, não se lograva repristinar a regulação administrativa anterior, até porque esse ato anulado não revogou qualquer ato anterior; tratou-se de um ato que regulou, pela primeira vez e de forma inovatória, a adjudicação para os lotes em apreço no âmbito do acordo-quadro de refeições confecionadas para os anos de 2014 e seguintes. Por isso, só com a renovação desse procedimento, (todo ele, na íntegra), em substituição do ato anulado e expurgado das ilegalidades detetadas na decisão exequenda, lograria a situação ficar novamente regulada e conforme à integridade do ordenamento jurídico e ao accertamento imposto pela decisão que se pretende ver executada. Hoc sensu, vide, por todos, AROSO DE ALMEIDA (2002: 561 e 562).

XII. Entretanto, a entidade demandada, precisamente na sequência do trânsito em julgado do citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e em execução do julgado anulatório, lançou, em julho de 2017, novo concurso limitado por prévia qualificação, utilizando os mesmos requisitos de qualificação que havia usado no procedimento de 2014, tendo somente procedido à retirada daqueles requisitos que o Supremo Tribunal Administrativo declarara inválidos, bem como à retirada, do Caderno de Encargos, das disposições relativas à remuneração da ESPAP, que foram igualmente consideradas inválidas pelo acórdão transitado em julgado [cf. pontos 1.26) a 1.31) do probatório]. À primeira vista, portanto, pareceria ser acertada a promoção, pela entidade demandada, da execução do julgado anulatório.

XIII. Há, contudo, uma especificidade decisiva no caso em apreço: é que, em bom rigor, a decisão exequenda determinava que a entidade demandada e autoridade adjudicante retomasse o procedimento, expurgado das ilegalidades detetadas. Ora, esta alusão expressa a retomar o procedimento diverge do comando em renovar ou repetir o procedimento. E porquê?

XIV. Porque, no primeiro caso, há um procedimento em curso, que se mantém, apesar do accertamento devido, que pode passar apenas pela mera reformulação de algumas peças procedimentais e normas concursais. Neste caso, há uma realidade (jurídica, sim, mas também ontológica e material) que se reporta à data da abertura do procedimento. É ainda essa realidade que vai determinar as regras do procedimento, entretanto retomado, que assim se terão de reportar à materialidade juridicamente relevada e existente à data da abertura desse procedimento. Como ensinam os tratadistas, «[p]odem as regras constantes das peças do procedimento, depois de cessar a sua vigência por verificação do respetivo termo, ser objeto de “repristinação” [que] tem lugar no caso de o procedimento que por elas fora regulado, um qualquer ato dele ou um contrato celebrado na sua sequência virem a ser invalidados e, nesse caso, se a reposição da ordem jurídica houver de fazer-se retomando o procedimento a partir do ato ou do momento geradores de tal invalidade, é necessário repescar, relembrar, as normas ou as cláusulas do programa ou do convite e do caderno de encargos, que já estavam esquecidas (exceto no processo judicial pendente) e - se a invalidade do ato ou contrato não derivar da própria invalidade dessas normas ou cláusulas - aplicá-las ao procedimento expurgado da ilegalidade invalidante que havia sido cometida […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 331 e 332).

XV. Ao invés, no segundo caso, a renovação do procedimento implica já um novo ato de abertura, uma nova publicitação da decisão de contratar e todo um novo procedimento. E esse novo procedimento vai regular ex novo uma situação compreendida nos anos em que se destinar a vigorar o contrato a outorgar pelas partes, e não o procedimento que entretanto já se esgotara anteriormente.

XVI. A decisão de contratar envolve já «[…] necessariamente a apreciação de um ou mais interesses públicos cuja prossecução represente atribuição do Estado e a identificação do contrato e, dentro deste amplo género, de um contrato com uma determinada causa-função, como meio mais idóneo para satisfazê-lo […]» (SÉRVULO CORREIA, 1987: 537). A relevância constitutiva desta decisão de contratar é, aliás, não só bem frisada pela doutrina da especialidade [vide, inter alia, REBELO DE SOUSA (1994: 43), GONÇALVES (1999: 205), ESTORNINHO (2006: 381), VIEIRA DE ANDRADE (2003: 316 a 318) e DUARTE (2008: 147 e passim, maxime 157)], como foi expressamente reconhecida pelo legislador (cf. artigo 36.º do Código dos Contratos Públicos). «Na sua fórmula e efeito mais simples, a decisão de contratar é, pois, um ato cujo efeito jurídico se traduz na legitimação jurídica […] da necessidade ou conveniência do contrato em causa, das prestações que a entidade adjudicante se propõe obter através dele, e do instrumento (pré-contratual) através do qual pretende adquiri-las, constituindo assim o pressuposto básico da validade do procedimento de contratação pública que daí saia e do contrato celebrado na sua sequência» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 777).

XVII. A decisão de contratar é, destarte, o ato inicial do procedimento, o «[…] primeiro ato decisório do procedimento […]» (SÉRVULO CORREIA, 1987: 658), motivo pelo qual o artigo 36.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos tenha estabelecido que «[o] procedimento de formação de qualquer contrato [se inicia] com a decisão de contratar». XVIII. Ademais, a partir do momento em que essa decisão de contratar seja publicitada em Diário da República ou no Jornal Oficial da União Europeia, passa a ser dotada de eficácia externa, vinculando a entidade adjudicante perante terceiros e sendo constitutiva de direitos para o mercado. Uma vez publicitada a decisão de contratar, passam a sua existência e conteúdo a constituir condicionantes da validade jurídica do procedimento subsequente e do próprio contrato gerado. Hoc sendsu, vide ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA (2016: 779), VIEIRA DE ANDRADE (2003: 316 a 318), DUARTE (2008: 156) e REBELO DE SOUSA & SALGADO DE MATOS (2008: 97).

XIX. Porque assim é, a decisão de contratar tem naturais implicações ou efeitos jurídicos. «Assim, a data da decisão de contratar define desde logo, por força do art. 16.º/1 do diploma que aprovou o Código [dos Contratos Públicos], a lei procedimental aplicável […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 778). Mas também se vai repercutir, com manifesto interesse para a economia da presente decisão, como se verá infra, na própria delimitação temporal, quer do regime jurídico substantivo aplicável, quer dos requisitos de qualificação técnica e financeira dos concorrentes.

XX. Neste conspecto, importa ter presente que as peças do procedimento e as normas aí plasmadas «[…] destinam-se a regular apenas o procedimento em vista do qual foram elaboradas e decretadas. [Daí que comecem] a vigorar, pois, a partir do momento da publicação dos respetivos anúncios no Diário da República ou no JOUE - melhor, antes disso, a partir da data simultânea do envio de tais anúncios para publicação, pois a lei reporta a esse dia o momento do início das funções do júri e (pior) o início da contagem do prazo para apresentação das propostas e das candidaturas […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 330).

XXI. Refira-se que aquela alusão expressa a retomar, constante do julgado anulatório que a entidade demandada se propôs executar, justifica-se pela circunstância de que, a 30.06.2015, data em que foi proferida a decisão de 1.ª instância (e foi nela que pela primeira vez se aflorou a necessidade de retomar o procedimento), era ainda perfeitamente possível retomar o procedimento, porque o mesmo estava ainda plenamente em vigência e os contratos celebrados ao abrigo do acordo-quadro ainda seriam vigentes por mais de 2 anos - sem vicissitudes anómalas, até setembro de 2017 [cf. ponto 1.21) do probatório]. No entanto, quando esse julgado anulatório transitou em julgado, em março de 2017, já assim não era: não só muitos contratos já estavam completamente executados, cumpridos, consumidos e consumados, como os que ainda estavam em execução terminariam poucos meses volvidos (em agosto ou, no limite, setembro desse mesmo ano). E porquê? Porque durante a pendência da ação corria termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 171/14.9BELSB, a entidade demandada emitiu a resolução fundamentada a que alude o artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, invocando o interesse público na tramitação do procedimento de concurso limitado que abrira, tendo celebrado e começado a executar a 08.09.2014 os acordos quadro, com efeitos reportados a 09.09.2014, o que apenas cessaria, já depois da notificação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, pela deliberação de 28.10.2016 [cf. pontos 1.6), 1.7) e 1.15) do probatório].

XXII. Por esse mesmo motivo, de resto, a própria entidade demandada prefigurou, corretamente, a existência de causa legítima de inexecução (parcial) da decisão anulatória entretanto transitada em julgado, consignando-a nas deliberações de 16.05.2017 e de 16.07.2017, reproduzidas em 1.22) e 1.25) do probatório. E, quanto ao mais, predispondo-se a cumprir o julgado anulatório, lançou um novo procedimento [cf. pontos 1.26) e 1.27) dos factos provados].

XXIII. Ora, se se trata de um novo procedimento, ainda que ao respaldo de força e sobretudo autoridade de caso julgado da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, a entidade adjudicante não poderia ignorar, não só a factualidade material que já se consumira integralmente e que não poderia ser regulada ex novo ao abrigo do mesmo procedimento (já esgotado), como também o jus cogens que informava o procedimento à data em que este era lançado. Dito por outras palavras: ao lançar um novo procedimento, a entidade demandada já não estava, verdadeiramente, a cumprir o julgado anulatório, posto que não retomara o procedimento anulado, que de resto já se encontrava, em grande medida e no essencial, executado, motivo pelo qual foi invocada pertinentemente causa legítima de inexecução. E, porque assim, se não retomou o procedimento, não cumpriu o julgado anulatório; e se lançou um novo procedimento, apenas tinha de observar aquilo que, ex vi persuasiva própria de decisão jurisdicional, se deixara consignado no aresto do Supremo Tribunal Administrativo quanto às ilegalidades das regras procedimentais apontadas - sem desconsiderar, no entanto e quanto às demais normas procedimentais, o enquadramento verificado à data desse novo procedimento, quer ao nível do enquadramento normativo vigente, quer ao nível da realidade ontológica.

XXIV. Vale isto por dizer, ao cabo e ao resto, que o dever de execução do julgado, previsto no artigo 173.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não impunha à entidade demandada a obrigação lançar o procedimento nos exatos termos em que foi lançado, repetindo ipsis verbis (expurgando apenas as normas julgadas ilegais pelas decisões jurisdicionais que transitaram em julgado) num procedimento novo, destinando a vigorar para os anos de 2017 e seguintes, regras de um procedimento de 2014. E isto por duas ordens de razão distintas: i) seja pela correta interpretação do dever de execução e dos seus limites, que passe pela repetição ou renovação de atos anteriores, mas agora sem vícios; ii) seja pela existência de normas imperativas sobre o tempo relevante para a prática de certos atos ou condutas – como a conduta de lançar um procedimento de contratação pública.

Vamos por partes.

XXV. Por um lado, como esclarece a doutrina da especialidade, a propósito da temática relativa à renovação de ato (mas cujos ensinamentos se podem considerar aplicáveis, mutatis mutandis, à renovação de procedimento), «[…] a existência efetiva, na sequência da anulação, da possibilidade da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado é essencial para que, ao mesmo tempo, se justifique e seja possível a substituição do ato anulado por outro, no reexercício da mesma competência. E isto por uma razão simples: se, no caso em apreço, não existe a possibilidade da prática de um ato de conteúdo diferente daquele que foi anulado, isso deve-se ao facto de já não subsistir, no plano dos factos, a necessidade de interesse público a que o ato anulado pretendeu dar resposta, mercê da alteração irreversível do quadro factual entretanto ocorrida. [Prossegue o excurso, mais adiante, com a constatação de que reconhecer isto é, naturalmente, reconhecer relevância à situação de facto constituída pelo ato anulado. Na verdade, o reconhecimento de que o novo ato substitutivo do ato anulado não viria dar hoje resposta a uma necessidade de interesse público assenta no reconhecimento de que essa necessidade deixou de existir em consequência do ato anulado e, portanto, no reconhecimento dos efeitos irreversíveis que a execução material do ato anulado produziu no plano dos factos. [De tal sorte que se pode mesmo asseverar que nos encontramos, nesses casos,] perante um tipo de situação em que não se pode deixar de reconhecer o que, de facto, aconteceu sob a égide do ato anulado durante o período de tempo que precedeu o momento da sua anulação e, portanto, os limites da construção da anulação como uma ficção. A situação de facto irreversivelmente constituída ao abrigo do ato anulado impede, na verdade, a Administração de retomar o procedimento como se ainda estivessem em aberto as opções de que dispunha à partida. A verdade é que essas opções já não estão em aberto e não há ficção que se possa sobrepor a essa realidade […]» (AROSO DE ALMEIDA, 2009: 28 e 29 — sublinhados nossos).

XXVI. In casu, a entidade demandada, ao promover o concurso de 2017 nos moldes em que o fez, reproduzindo nos exatos termos normas procedimentais próprias do procedimento de 2014, olvidou e desconsiderou a relevância da situação de facto constituída, neste caso, pelo procedimento e acordo quadro anulados. Na verdade, não era adequado (recte: sequer possível) fazer, em 2017, o acordo quadro nos termos que não se fizera em 2014. A possibilidade de celebrar um acordo quadro com aqueles valores estimados de contrato, com aqueles requisitos de qualificação relativos ao triénio 2010 a 2012 e com aquela taxa Euribor ficou lá atrás, no passado, e não podia em 2017 ser retomada.

XXVII. Não o negamos: o esforço exequendo da entidade demandada foi sério e honesto, com um apego (excessivamente) rigoroso à letra do julgado anulatório no exercício de observância do comando de reconstituir a situação existente.

XXVIII. Porém, sem que se possa negar pertinência a esta observação, também não podemos deixar de asseverar que esse comando não pode ultrapassar a realidade. De tal sorte que a decisão exequenda, embora se refira genericamente à retoma do procedimento, não tem por sentido ultrapassar a força da realidade, nem o de obrigar à celebração de um contrato que não tem sentido. É uma condenação genérica, que notoriamente exige uma consideração posterior, casuística, sobre se há condições jurídicas e materiais para a concretizar - ponderação de que a entidade demandada, aliás, lançou efetivamente mão, ao invocar causa legítima de inexecução, embora daí não tenha extraído todos os corolários exegéticos devidos.

XXIX. A este respeito, importa ainda recordar que o próprio artigo 173.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos dispõe que, «[s]em prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado» (sublinhados nossos).

XXX. Como é consabido, do ponto de vista hermenêutico, «[n]ão pode ser […] considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil português), sendo ainda certo que «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (n.º 3). Se assim é, e se o legislador teve o cuidado de incluir o adjetivo «eventual» no artigo 173.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, é porque devem os operadores judiciários e administrativos equacionar que a anulação de um ato não tem necessariamente de ser sempre seguida da existência do poder de o renovar. Uma das vicissitudes que poderá obstar a esse poder será a ocorrência de factos que situem rigorosamente no passado a utilidade potencial de um ato ou contrato. É o caso presente.

XXXI. De resto, o mesmo legislador do Código de Processo nos Tribunais Administrativos reforçou esta constatação, quando, ao abrigo da nova redação daquele diploma que viria a ser atribuída pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, passou a referir, no novo artigo 45.º—A, n.º 1, alínea a), que «[o] disposto no artigo anterior [modificação objetiva da instância por verificação de causa legítima de inexecução] é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal [v]erifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato».

XXXII. Por outro lado, a existência de normas imperativas sobre a localização temporal de certos efeitos de Direito também obsta à existência do dever (e portanto, da possibilidade) de retomar o procedimento como se estivéssemos em 2014. O legislador processual deixou-o bem patente com a predita reforma de 2015, estabelecendo o n.º 2 do artigo 45.º - A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ser admissível a modificação objetiva da instância mediante a invocação de causa legítima de inexecução «[…] quando, na pendência de ação de condenação à prática de ato devido, se verifique que a entidade demandada devia ter satisfeito a pretensão do autor em conformidade com o quadro normativo aplicável, mas a alteração superveniente desse quadro normativo impeça a procedência da ação»

XXXIII. Ora, como bem refere a autora na sua petição inicial, no presente caso há de facto normas imperativas que, por situarem temporalmente de forma clara os efeitos a que dizem respeito, não permitem que se faça hoje, nem fizesse em 2017, o mesmo concurso de 2014. É o que sucede nomeadamente com as normas da Diretiva 2014/24/UE, entretanto sobrevinda, e que têm de ser aplicadas - ao menos as dotadas de efeito direto - a partir do momento em que cessa o prazo de transposição. A este respeito, o Tribunal de Justiça, no recente acórdão de 08.02.2018, proferido no âmbito do processo C-144/17 (Lloyd’s of London), decidiu que «[…] decorre de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a diretiva aplicável é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e decide definitivamente a questão de saber se existe ou não a obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, não são aplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição tenha expirado após esse momento» (cf. o n.º 25, que cita ainda outra jurisprudência em abono da mesma ideia, sendo nossos os sublinhados).

XXXIV. Pois bem, em julho de 2017, quando a entidade demandada lançou o procedimento sub judicio, e que é em bom rigor um novo procedimento, destinado a um novo período temporal (posto que o período de vigência do AQ 2014 já se consumira e era irrepetível), estava já em vigor a Diretiva 2014/24/UE, e já tinha decorrido o prazo de transposição. A esta luz, e por força do Direito europeu, já não seria possível aplicar um regime de 2014 num concurso iniciado em 2017.

XXXV. Além disso, e antecipando aqui em parte o que teremos oportunidade de deixar estabelecido infra, as próprias normas jurídicas aqui aplicáveis situam o momento temporal de referência para os requisitos de qualificação no momento do lançamento do concurso – no caso da taxa Euribor – ou, no máximo, até três anos antes desse lançamento – no caso geral dos requisitos de capacidade técnica e financeira. Ou, noutra perspetiva e no mínimo, aquelas normas fazem uma exigência de adequação ao objeto do contrato que não pode deixar de passar por uma atualidade dos requisitos de qualificação estabelecidos, tendo em conta a função destes, acima referida, de garantir a boa execução do contrato futuro.

XXXVI. Em suma e concluindo este enquadramento preliminar, tudo isto nos traz à inegável conclusão que constitui simultaneamente o ponto de partida do presente excurso: por um lado, a celebração e execução do contrato tornou impossível a recuperação plena da situação de facto anterior, reportada a um período de execução contratual já esgotado e irrepetível; por outro lado, a autoridade administrativa, na execução do julgado anulatório, não tomou em linha de consideração a necessidade observar normas supervenientemente aplicáveis que impediam a repetição, nos exatos termos, do ato ou procedimento anulado. De resto, a própria lei de processo estabelece hodiernamente, como se deixou estabelecido supra, não só que passa a não ser possível reinstruir o procedimento (quer dizer, reinstruí-lo como ele foi inicialmente feito, mesmo que se retire o vício que levou à anulação), como também que a entrada em vigor supervenientemente de normas imperativas que, por situarem temporalmente de forma clara os efeitos a que dizem respeito, não permitam a execução integral de julgado anulatório ou condenatório pode fundamentar uma causa legítima de inexecução.

XXXVII. Cientes deste ponto de partida, vejamos a validade das normas constantes dos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concursos.

1.2. Do erro sobre os pressupostos de direito

XXXVIII. Sabemos que a entidade demandada lançara em 2014 um acordo-quadro no âmbito de fornecimento de refeições, oportunamente impugnado pela autora em ação de contencioso pré-contratual no âmbito do qual viria a transitar em julgado a 02.03.2017 uma decisão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.09.2016, nos termos da qual se declarou a invalidade das subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso e se declarou a validade das subalíneas i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Programa de Concurso. Também sabemos que, na sequência do trânsito em julgado do citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e pretendendo dar execução ao julgado anulatório, a entidade demandada lançou, em julho de 2017, novo concurso limitado por prévia qualificação.

XXXIX. Assim, a 26.07.2017 foi publicado no Diário da República, 2. série, N.º 43, o anúncio de procedimento n.º 6421/2017, para a realização de um concurso público limitado por prévia qualificação, cujo objeto era a celebração de “acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas”. Nos termos do n.º 5 do anúncio, o objeto do concurso foi dividido em oito lotes: um para a Região Norte, um para a Região Centro, um para a Região de Lisboa e Vale do Tejo, um para a região do Alentejo, um para a Região do Algarve, um para a Região Autónoma dos Açores, um para a Região Autónoma da Madeira e um para o território nacional. E, no n.º 7 do anúncio, intitulado “Prazo de execução do contrato”, pode ler-se: «Restantes contratos. Prazo contratual de 24 meses a contar da celebração do contrato». Finalmente, no n.º 12 do anúncio, intitulado “Requisitos Mínimos”, pode ler-se: «12.1 - Requisitos mínimos de capacidade técnica: Os referidos no artigo 9.º do Programa do Concurso. | | 12.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira: Os referidos no artigo 10.º do Programa do Concurso» [cf. ponto 1.31) do probatório].

XL. Por seu turno, o Programa de Concurso do procedimento agora aberto em 2017 [parcialmente transcrito no ponto 1.29) dos factos provados], estabelecia como requisitos mínimos de capacidade técnica, no seu artigo 9.º, os seguintes: «a) Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: ter no mínimo 100 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012; b) Para os lotes 1 e 3: ter no mínimo 400 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012; c) Para o lote 8: ter no mínimo 500 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012».

XLI. Já os requisitos mínimos de capacidade financeira estavam previstos no artigo 10.º do mesmo Programa de Concurso, que tinha o seguinte teor:

«1. Os candidatos devem cumprir pelo menos um dos dois seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira:

» a) Requisito de capacidade financeira traduzido de acordo com a seguinte expressão matemática, que consta do Anexo IV do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicável por força do n.º 2 do artigo 165.º do mesmo diploma:

» V × t ≤ R × f » Sendo

» V = Valor económico estimado do contrato:

» - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 10 442 000,00 (dez milhões quatrocentos e quarenta dois mil euros);

» - Para os lotes 1 e 3: € 31 327 000,00 (trinta e um milhões, trezentos e vinte e sete mil euros);

» - Para o lote 8: € 62 654 000,00 (sessenta e dois milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil euros).

» t = Taxa de juro Euribor a seis meses, com três casas decimais, acrescida de 200 pontos base, divulgada no sítio do Banco de Portugal à data da publicação no Diário da República, do anúncio do concurso do acordo quadro anterior com o mesmo objeto:

» - Taxa de 0,392% de 24 de dezembro de 2013, acrescida de 200 pontos base.

» f = Fator definido para todos os lotes: 9.

» R = Valor médio dos resultados operacionais do candidato nos últimos três exercícios (2010, 2011 e 2012), calculado através da seguinte fórmula:

» Em que:

»EBITDA (i) = Resultado obtido através do seguinte cálculo com recurso aos valores contidos nos seguintes campos das declarações de IES:

» A5020 Resultado Operacional (antes de gastos de financiamento e Impostos) + A5018 Gastos/Reversões de depreciação e de amortizações + A5011 Provisões (aumentos/reduções)

» i1, i2 e i3 = Exercícios de 2010, 2011 e 2012.

» […] » 2. Os candidatos devem ainda cumprir dois dos seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira, consoante os lotes a que se candidatam:

» a) A média aritmética da liquidez geral dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior a 1;

» b) A média do somatório dos Resultados Líquidos nos exercícios de 2011 e 2012 deve ser igual ou superior a 0;

» c) A média aritmética do volume de negócios dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior a:

» i - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 750 000,00 (setecentos e cinquenta mil euros);

» ii - Para os lotes 1 e 3: € 4 000 000,00 (quatro milhões de euros);

» iii - Para o lote 8: € 7 500 000,00 (sete milhões e quinhentos mil euros)[…]» (sublinhados nossos).

XLII. Em suma: a entidade demandada utilizou os mesmos requisitos de qualificação que havia usado no procedimento de 2014, tendo somente procedido à retirada daqueles requisitos que o Supremo Tribunal Administrativo declarara inválidos. Sucede que, ao fixar os requisitos de capacidade técnica e financeira nas peças do procedimento sindicadas nos termos em que fixou, reportando-os a 2014, a entidade demandada acabou por determinar, na prática, que: i) os requisitos estão reportados a 2010, 2011, 2012 e 2013, que eram os anos relevantes para os candidatos demonstrarem o preenchimento das condições exigidas pelo Programa de Concurso do acordo quadro de 2014; ii) o número de trabalhadores, as declarações de clientes, os rácios económico-financeiros das empresas candidatas, em 2017, a executar um acordo quadro nos anos de 2018 e 2019 (e talvez até 2021, se o acordo quadro se renovar), seriam avaliados, pela entidade demandada, de acordo com a realidade que se verificava entre 2010 e 2012; iii) a taxa EURIBOR considerada é a que estava em vigor em dezembro de 2013; e iv) as estimativas do valor dos vários lotes, que presidem à determinação dos requisitos de capacidade financeira, são as mesmas que constavam do Programa de Concurso de 2014.

XLIII. Olvidou-se a entidade demandada, porém, que, como tivemos oportunidade de deixar estabelecido adrede, as próprias normas jurídicas aqui aplicáveis situam o momento temporal de referência para os requisitos de qualificação no momento do lançamento do concurso – no caso da taxa Euribor – ou, no máximo, até três anos antes desse lançamento – no caso geral dos requisitos de capacidade técnica e financeira. Ou, noutra perspetiva e no mínimo, aquelas normas fazem uma exigência de adequação ao objeto do contrato que não pode deixar de passar por uma atualidade dos requisitos de qualificação estabelecidos, tendo em conta a função destes, acima referida, de garantir a boa execução do contrato futuro.

XLIV. Ora, como é consabido, a avaliação da capacidade financeira destina-se «[…] a garantir que a empresa tem ao seu dispor, logo que se afigure necessário, os meios e recursos financeiros adequados para garantir que a empresa em causa se manterá em exercício e desenvolverá a sua atividade durante o período contratual, executará integralmente o contrato adjudicado e poderá satisfazer qualquer demanda indemnizatória decorrente da execução do contrato […]» (GOUVEIA MARTINS. 2008: 260).

XLV. Porque assim é, não é legítimo nem razoável supor que, com requisitos reportados a 2010, 2011 e 2012, as peças do procedimento sub judicio tenham logrado assegurar a capacidade dos concorrentes para cumprir um contrato que vai ser executado em 2018 e anos seguintes.

XLVI. É, pois, manifesto que as normas aqui sindicadas padecem do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, por postergarem, desde logo, o imperativo da adequação dos requisitos ao objeto do contrato a celebrar, consagrado no artigo 165.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.

XLVII. Ademais, o artigo 10.º do Programa de Concurso viola ainda a parte II do anexo XII da Diretiva n.º 2014/24/UE, para onde remete o seu artigo 58.º [solução que já decorria do artigo 48.º, n.º 2, alínea a), subalínea ii), e alínea g), da Diretiva n.º 2004/18/CE], que, ao prever os meios de prova da capacidade técnica dos candidatos em procedimentos onde sejam definidos “critérios de seleção” (figura a que no direito português corresponde, como se sabe, a dos “requisitos de qualificação”), proíbe a utilização de requisitos de capacidade técnica, quer no que diz respeito a declarações de fornecedores (apenas com uma exceção relativa à promoção da concorrência, que manifestamente não se verifica aqui), quer no que diz respeito a pessoal, com referência a um período anterior a três anos.

XLVIII. Do mesmo modo, o artigo 9.º do mesmo Programa de Concurso padece igualmente do vício de lei por erro sobre os pressupostos de direito, ao violar a parte I do Anexo XII da Diretiva 2014/24 [e, antes, o artigo 47.º, n.º 1, alínea c), da Diretiva 2004/18], segundo a qual é permitido, como meio de prova da capacidade financeira, «[u]ma declaração relativa ao volume de negócios global e, eventualmente, ao volume de negócios no domínio de atividades objeto do contrato, respeitante no máximo aos últimos três exercícios disponíveis, em função da data de criação ou do início de atividades do operador económico, desde que estejam disponíveis dados sobre esse volume de negócios».

XLIX. Por último, e como pertinentemente já fora apontado pela concorrente F... logo a 08.08.2017, em instrumento com solicitação de esclarecimentos e retificações ao abrigo do disposto no artigo 50.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos e no artigo 4.º, n.º 1 do Programa do Concurso [cf. ponto 1.32) dos factos provados], o artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do Programa de Concurso, ao determinar a expressão matemática para a avaliação do requisito de capacidade financeira com definição de “t” como a “[t]axa de juro Euribor a seis meses, com três casas decimais, acrescida de 200 pontos base, divulgada no sítio do Banco de Portugal, à data da publicação, no Diário da República do anúncio do concurso do acordo quadro anterior com o mesmo objeto”, fixando uma taxa de 0,392% de 24 de dezembro de 2013, acrescida de 200 pontos base, viola o Anexo IV ao Código dos Contratos Públicos em vigor à data de lançamento do procedimento, segundo o qual a taxa Euribor a considerar para efeitos de cálculo e aplicação da capacidade financeira mínima dos candidatos teria de ser «[…] a taxa de juro EURIBOR, a seis meses, acrescida de 200 pontos base, divulgada à data da publicação do anúncio do concurso no Diário da República». Naturalmente, isso só pode significar que deve ter-se por referência a taxa de juro EURIBOR que tenha sido divulgada à data da publicação do anúncio do concurso para que se concorre – portanto, não do concurso anterior. E esta discrepância não era despicienda: é que, se a 24.12.2013 a taxa de juro EURIBOR a seis meses era de 0,392%, já à data da publicação do anúncio do concurso sub judicio essa taxa era de – 0,272% (cfr. euribor-rates.eu).

L. Em suma: os artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso padecem do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, pelos motivos acima indicados (inobservância do imperativo da adequação dos requisitos ao objeto do contrato a celebrar, previsto no artigo 165.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos; violação da parte II do anexo XII da Diretiva n.º 2014/24/UE, para onde remete o seu artigo 58.º; violação da parte I do Anexo XII da Diretiva 2014/24; e violação do Anexo IV ao Código dos Contratos Públicos em vigor à data de lançamento do procedimento). Procede, neste ponto, a pretensão da autora.

1.3. Do erro sobre os pressupostos de facto

LI. Mas não se queda por aqui a desconformidade dos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso sub judicio. Ao fazer reportar os requisitos de capacidade técnica e financeira dos concorrentes aos exercícios de 2010 a 2012, num procedimento de 2017, para a posterior celebração de contratos a vigorar pelo menos em 2018 e 2019, a entidade demandada laborou em erro também sobre os pressupostos de facto.

LII. Façamos o seguinte exercício: é ou não possível que quem tinha certo requisito de experiência ou solvabilidade em 2012, poderá não o ter em 2017, cinco anos depois? A fortiori, sê-lo-á ou não possível, se esses índices de solvabilidade se tiverem degradado sucessivamente nos anos de 2010, 2011 e 2012, indicando ou sugerindo um depauperamento progressivo e gradual da saúde financeira dos concorrentes? No limite, é ou não possível que uma empresa que tinha solvência em 2012 possa estar em 2017 em pré-insolvência? A resposta a estas questões é, como se depreende com clareza, afirmativa.

LIII. Perguntemo-nos então agora se, sendo possíveis as vicissitudes aludidas supra, será adequado que, num procedimento aberto em 2017 para a celebração de um contrato que será executado em 2018 e anos seguintes, se fixe a bitola da capacidade financeira e técnica dos concorrentes pelo padrão de 2010 a 2012, possibilitando, no limite, a empresas que já não estão com os mesmos níveis de capacidade financeira e técnica serem qualificados para os lotes a concurso? Como é apodítico, a resposta é negativa.

LIV. Aliás, é a própria entidade adjudicante quem parece reconhecer essa desadequação da solução que ela própria definiu. No Relatório Preliminar, ao invocar a caducidade (em 2017) de um dos certificados ISO apresentados pela autora, o júri do procedimento tomou como momento relevante, para a aferição da existência das certificações ISO referidas no artigo 9.º, n.º 2, do Programa do Concurso, não o momento em que foi lançado o primeiro procedimento (como seria coerente com o seu critério), mas sim o momento em que foram apresentadas as candidaturas. Cf. ponto 1.37) do probatório.

LV. Acresce ainda, por importante, que as fórmulas de avaliação da capacidade financeira dos candidatos fazem apelo aos valores estimados dos contratos a celebrar (artigo 10.º, n.º 1, do Programa do Concurso, no que concerne à variável “V” da fórmula aí apresentada). Esses valores estimados dos contratos a celebrar ao abrigo do acordo quadro são retirados da execução orçamental do ano anterior. Logo, os valores contidos no Programa do Concurso de um concurso aberto em 2017 deveriam refletir a estimativa de 2016 - sendo certo, não obstante, que refletem a estimativa de valores de 2013, no máximo.

LVI. Daqui decorre, ao cabo e ao resto, não só que a entidade demandada utilizou, para filtrar os candidatos ao concurso de 2017, valores que nada têm que ver com os valores estimados do acordo quadro que vai celebrar, como também que se propõe excluir (ou admitir) operadores económicos com base em valores completamente desprovidos de qualquer sentido. E daqui decorre ainda, por último, que o Programa do Concurso induz os concorrentes em erro, pois diz-lhes que os contratos ao abrigo dos lotes têm um valor estimado que não pode, absolutamente, corresponder à efetiva estimativa que deveria ter sido utilizada.

LVII. Como tal, procede a pretensão da autora também com fundamento no vício de erro sobre os pressupostos de facto reportado aos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso.

1.4. Da violação de princípios

LVIII. Alega ainda a autora que os artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso traduzem uma violação dos princípios da concorrência e transparência (artigos 1.º-A, n.º 1, e 252.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos), da proporcionalidade, na vertente da adequação (artigo 7.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público e da boa administração (artigos 3.º e 5.º do Código de Procedimento Administrativo) e da justiça (artigo 8.º do Código de Procedimento Administrativo).

LIX. O princípio da transparência, garantia preventiva dos princípios da imparcialidade e da igualdade de tratamento, vigora no domínio da contratação pública, ex vi artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE, artigo 10.º da Diretiva 2004/17/CE e n.º 1 do artigo 1.º - A do Código dos Contratos Públicos. Implica, desde logo, a publicidade da intenção de contratar, das regras do procedimento, dos requisitos de acesso, das condições de qualificação dos candidatos e dos critérios de adjudicação.

LX. Este princípio deve surgir associado, no específico domínio da contratação pública, ao princípio da concorrência, expressamente consagrado no mesmo artigo 1.º-A, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos. Na verdade, «[…] e apesar de muitas das potencialidades jurídicas que se lhe assacam poderem igualmente imputar-se ao princípio da igualdade ou a outros (como os da imparcialidade, da transparência e da publicidade), com maior lastro histórico e dogmático, o princípio da concorrência é atualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e objetivos da contratação pública. [De tal sorte que, se é] de facto no respeito pela concorrência e simultaneamente na sua promoção que assenta hoje o valor nuclear dos procedimentos adjudicatórios[, se] é a ela (concorrência) que estes se dirigem e é no aproveitamento das respetivas potencialidades que se baseia o seu lançamento [e] se é na concorrência que se funda o mercado da contratação pública, isso há de significar que a tutela de uma concorrência sã entre os competidores interessados deve estar na primeira linha das preocupações do sistema jurídico […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA, 2008: 66 e 67).

LXI. Neste conspecto, pode mesmo asseverar-se que «[c]hamar a concorrência, interpelar ou provocar o mercado, pressupõe, portanto, considerar os candidatos ou concorrentes como opositores em condições de igualdade […]» (idem, ibidem: 67, com sublinhados nossos), assumindo o princípio da concorrência importantes manifestações ao longo de toda a vida contratual. Assim, «[n]o plano procedimental, um corolário da concorrência é, desde logo, o dever de a entidade adjudicante não definir requisitos de acesso ao procedimento tais […] que resultem numa limitação desproporcionada do mercado habilitado a participar nesse procedimento […]. Outra manifestação deste princípio é a da estrita igualdade de todos os concorrentes em matéria de condições de acesso e de adjudicação. E é também, por exemplo, a exigência de que as propostas sejam elaboradas por referência a um padrão único ou a exigência da prévia enunciação especificada (e ordenada) dos critérios e fatores de adjudicação […]» (idem, ibidem: 69 e 70; os sublinhados são novamente da nossa lavra).

LXII. Ora, os aludidos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso em apreço, pelos motivos atrás enunciados, traduzem manifestas entropias ao desenvolvimento são e transparente da concorrência na contratação verificada no procedimento em apreço e nos procedimentos subsequentes que se seguirão ao acordo-quadro. E isto por três ordens de razão, interligadas, de que damos conta muito sucintamente de seguida.

LXIII. Assim é, desde logo, porque, ao atender a um período temporal desadequado à realidade a contratar para os anos de 2018 ss., as peças do procedimento divulgam elementos que servirão de base às propostas que são desprovidos de qualquer atualidade e ligação ao contrato a celebrar. Ergo, consagram critérios de aferição de capacidade técnica e financeira que não refletem nem permitem aferir a verdadeira saúde e robustez dos projetos dos concorrentes à data da contratação, introduzindo um nível de opacidade nas candidaturas que acabará por contagiar necessariamente as subsequentes escolhas e valorações do júri.

LXIV. Assim é também porque restringe o mercado com critérios absurdos e desprovidos de ligação ao contrato a celebrar.

LXV. Assim é, por último, porque, retomando o que tivemos oportunidade de deixar estabelecido, a celebração e execução do contrato torna impossível, em regra, a recuperação plena da situação de facto anterior. Daí que, também de acordo com o artigo 45.º-A, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, passa a não ser possível reinstruir o procedimento – quer dizer, reinstruí-lo como ele foi inicialmente feito, mesmo que se retire o vício que levou à anulação. Logo, repetindo em 2017 um concurso ocorrido em 2014, com aferição dos requisitos de capacidade financeira e técnica nos exatos termos em que haviam sido apreciados então, e sabendo já os concorrentes os preços propostos pelos outros concorrentes, em 2014, para um caderno de encargos exatamente igual ao atual, não estão reunidas as mínimas condições de concorrência entre os agentes económicos.

LXVI. Por outro lado, a fixação de requisitos de avaliação da capacidade técnica e financeira deve nortear-se, desde logo, pelo princípio da adequação (artigo 165.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos). A este requisito ligam-se intimamente os da proporcionalidade e do favor da concorrência, associados à proibição de discriminação. «O princípio da proporcionalidade joga, de resto, um papel fundamental nesta matéria, impondo que a entidade adjudicante só exija aos candidatos requisitos que […] sejam efetivamente justificados e adequados, não podendo, portanto, servir-se disso para, sem motivo atendível, restringir a concorrência […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 454).

LXVII. Porque assim é, os artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso também violam os princípios da proporcionalidade, na sua vertente de adequação, que impõe à Administração que escolha vias de satisfação do interesse público adequadas aos fins a atingir (artigo 7.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo) e da justiça (artigo 8.º do mesmo diploma), na sua dimensão de (falta absoluta de) razoabilidade (e mesmo de racionalidade), por todas as razões já apontadas (porque está, seguramente, fora do quadro de atuação razoável de qualquer entidade pública pretender executar um contrato, em 2018 e anos vindouros, confiando em requisitos de qualificação que têm por referência os anos de 2010 a 2012). Ora, tendo tais normas esse conteúdo, e sendo normas notoriamente imperativas, não pode deixar de entender-se que elas vedam que se faça, em 2017, o concurso de 2014.

LXVIII. Por último, julgamos que aquelas normas procedimentais violam ainda os princípios da prossecução do interesse público e da boa administração (artigos 3.º e 5.º do Código de Procedimento Administrativo), por potenciarem a adoção de decisões pelas autoridades adjudicantes que, com toda a probabilidade, virão a ser lesivas dos seus interesses económicos, dado que poderão ser obrigadas a contratar agentes económicos que já tiveram em tempos, mas poderão já não ter hoje, capacidade, assim como, inversamente, podem ficar privadas de contratar agentes económicos que em 2010-2012 não tinham capacidade (ou nem sequer existiam), mas em 2017 já teriam capacidade para participar.

LXIX. Face ao exposto, procede, sem necessidade de mais considerações, a pretensão da autora também com base neste vício.

* * *

2. Da omissão de identificação das entidades adquirentes

LXX. Alega ainda a autora que o procedimento padece do vício de omissão de identificação das entidades adquirentes ao abrigo de acordo-quadro, assim violando o disposto no artigo 33.º, n.º 2, § 2.º, da Diretiva n.º 2014/24/UE, que, embora não estivesse transposto para o direito interno (o que apenas viria a suceder com o novo artigo 257.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos revisto pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que entrou em vigor a 01.01.2018), é uma disposição dotada de efeito direto nos termos da conhecida eficácia das diretivas europeias não transpostas - efeito esse que apenas depende de ter decorrido o prazo de transposição da diretiva (o que ocorreu a 18.04.2016, nos termos do artigo 90.º da Diretiva 2014/24), e de a norma que se pretende invocar ser suficientemente clara, precisa e incondicional, nos termos pacíficos da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União [v.gr. os n.os 57 e 58 do acórdão de 25-06-2015, proc. C-671/13 («Indélių ir investicijų draudimas» VĮ), disponível em curia.eu.]. De todo o modo, aquela omissão de identificação das entidades que poderão utilizar o acordo quadro sempre seria violadora, em qualquer caso e ainda segundo a autora, dos princípios da concorrência e transparência (artigo 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, na redação em vigor à data do lançamento do concurso, e 1.º-A, n.º 1, na redação atual).

LXXI. Vejamos: do Caderno de Encargos deste procedimento, reproduzido em 1.30) do probatório, resulta que o acordo quadro tinha por objeto a seleção de cocontratantes para o fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados em instalações próprias ou geridas pela entidade adquirente (artigo 2.º, n.º 1).

LXXII. De acordo com as noções plasmadas no artigo 1.º do Caderno de Encargos, entendia-se: i) por acordo-quadro, o «contrato celebrado entre a ESPAP e um ou mais cocontratantes com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos» [alínea a)]; ii) por contratos, os «contratos a celebrar entre a ESPAP, UMC ou entidades adquirentes e os cocontratantes, nos termos do presente acordo quadro» [alínea c)]; iii) por cocontratantes, «os adjudicatários do acordo quadro e dos contratos a celebrar ao seu abrigo» [alínea d)]; iv) por entidades adquirentes, «qualquer das entidades que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) como entidades compradoras vinculadas, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro, bem como qualquer das entidades compradoras voluntárias que venha a celebrar contratos de adesão com a ESPAP, nos termos definidos no n.º 3 da mesma disposição legal, cujo objeto compreenda os serviços incluídos no presente acordo quadro» [alínea f)]; e v) por entidades agregadoras, «as entidades que representam um agrupamento de entidades adquirentes. Consideram-se entidades agregadoras as Unidades Ministeriais de Compras (UMC) com as competências definidas no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro, e a ESPAP» [alínea g].

LXXIII. O artigo 33.º, n.º 2, 2.º parágrafo, da Diretiva n.º 2014/24/UE, relativa aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, estabelece, a propósito dos procedimentos de aquisição ao abrigo de acordo quadro, que «[…] só são aplicáveis entre, por um lado, as autoridades adjudicantes claramente identificadas para o efeito no convite à apresentação de propostas ou no convite à confirmação de interesse e, por outro, os operadores económicos que sejam partes no acordo-quadro, nos termos nele previstos» (sublinhados nossos). Pode ler-se, a este respeito, no Considerando 60 da Diretiva 2014/24/UE, que «[o] instrumento dos acordos-quadro tem sido amplamente utilizado e é considerado uma técnica de contratação eficiente em toda a Europa; deverá pois ser globalmente mantido na forma atual. Contudo, alguns aspetos têm de ser esclarecidos, em particular o facto de que os acordos-quadro não deverão ser utilizados pelas autoridades adjudicantes que não estejam neles identificadas. Para esse efeito, as autoridades adjudicantes que sejam partes num acordo-quadro específico desde o início deverão ser claramente indicadas pelo nome ou por outros meios, tais como uma referência a dada categoria de autoridades adjudicantes numa zona geográfica claramente delimitada, de modo a que as autoridades adjudicantes em causa possam ser fácil e inequivocamente identificadas».

LXXIV. Da disposição aludida decorre, pois, a obrigação, para as entidades que conduzem um procedimento que leva à celebração do acordo quadro, de procederem, nas peças do procedimento, àquela identificação clara das entidades adjudicantes que poderão vir a utilizar o acordo quadro.

LXXV. Não o negamos: trata-se de uma disposição inovadora, porquanto não constava da Diretiva n.º 2004/18/CE, nem do Código dos Contratos Públicos. À data do lançamento do concurso, apesar de já ter terminado, em abril de 2016, o prazo para a transposição, ainda não estava em vigor o diploma legal (Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto) que transpôs a Diretiva n.º 2014/24/UE. LXXVI. Será esta uma vicissitude decisiva, no sentido de apartar a aplicação da força cogente daquela disposição, do procedimento sub judicio? Julgamos que não.

LXXVII. O artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa estabelece hodiernamente que «[a]s disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo Direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático».

LXXVIII. Também por força desta expressa previsão constitucional, a relação entre o direito nacional da República Portuguesa, enquanto Estado membro da União Europeia, e o direito comunitário é dominada e informada por dois princípios fundamentais: o princípio do primado do direito comunitário; e o princípio da aplicabilidade direta (ou imediatividade) do direito comunitário.

LXXIX. Quanto ao primeiro, deve reconhecer-se que, tendo o primado como consequência a inaplicabilidade das normas nacionais contrárias ao direito comunitário, as autoridades e as jurisdições nacionais devem abster-se de reconhecer a eficácia do direito nacional incompatível com o direito comunitário e de o aplicar.

LXXX. Por seu turno, de acordo com o princípio da aplicabilidade direta, o direito da União Europeia, seja originário, seja derivado, é apto a vigorar diretamente na ordem jurídica interna dos diversos Estados-membros. Como tal, é suscetível de aplicação direta por todos os seus órgãos decisórios (administrativos ou jurisdicionais).

LXXXI. Apesar desse princípio de aplicabilidade direta, e com relevância para a economia da presente decisão, importa ter presente que, no seio do direito comunitário, há instrumentos dotados de diversas características, natureza e força cogente. Para o que agora interessa apurar, as diretivas comunitárias contêm normas dirigidas, não aos sujeitos das relações jurídicas nelas reguladas, nem aos tribunais a quem compete torná-las efetiva, mas sim aos Estados-membros, tendo em vista a harmonização ou até uniformização interna das diversas legislações na matéria a que respeitem por via da respetiva transposição. As diretivas apenas vinculam os Estados-membros quanto ao resultado a alcançar, deixando às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios de o alcançarem. Daí que, à partida, seja próprio do regime das diretivas, ao contrário do que sucede com os regulamentos comunitários, a necessidade de serem complementadas com uma concreta medida estatal que lhe dê execução, transpondo-a para o direito interno, sendo esse ato interno de transposição que constitui a fonte jurídica internamente vinculativa sobre a matéria em causa.

LXXXII. Porém, sem que se possa negar pertinência e acerto a estas proposições, daí não resulta que as disposições constantes das diretivas não se apliquem direta e imediatamente aos procedimentos adjudicatórios das entidades portuguesas, ou que as autoridades administrativas ou judiciais não se encontrem habilitadas (ou até mesmo obrigadas), nesses procedimentos adjudicatórios ou nos processos judiciais com eles conexos, a reconhecer direitos aos particulares com base nas próprias diretivas. Com efeito, seguindo aqui de perto a exposição da doutrina da especialidade (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 63 e passim), a aplicação dos princípios da ordem jurídica comunitária às diretivas cedo levou a que se reconhecesse às diretivas, pelas mãos do Tribunal de Justiça da União Europeia, efeitos jurídicos e normativos, cada vez mais fundos e intensos, no seio do ordenamento internos dos Estados-membros. Essa jurisprudência comunitária, paulatinamente firmada, constitui já um verdadeiro código normativo da União Europeia, pelo qual se rejeita o mencionado pressuposto da ineficácia normativa interna das diretivas comunitárias não transpostas.

LXXXIII. O ponto de partida para a sedimentação jurisprudencial do efeito direito positivo das diretivas pode ser encontrado no seminal acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 05.02.1936 (processo n.º 26/62, caso Van Gend en Loos vs. Administração Fiscal neerlandesa), no qual se se aflorou pela primeira vez a construção jurisprudencial do efeito direito vertical das diretivas comunitárias. Segundo esta construção jurisprudencial, aquelas normas de direito derivado comunitário são suscetíveis de serem invocadas enquanto tais pelos particulares, como fonte de poderes ou direitos e de posições jurídicas subjetivas nas suas relações com autoridades públicas e também com terceiros. Assim, podem os particulares prevalecer-se desses direitos e invocá-los diretamente perante jurisdições nacionais e europeias.

LXXXIV. Esta construção viria a sedimentar-se decisivamente a partir do acórdão de 04.12.1974 (processo n.º 41/74, caso Van Duyn vs. Home Office do reino Unido), no qual se consagrou em definitivo a possibilidade de os particulares poderem invocar as disposições de diretivas na defesa dos seus interesses contra as autoridades públicas, sempre que se constatasse preencherem elas os requisitos da precisão e da incondicionalidade normativas. Esta jurisprudência viria a ser entretanto reiterada e confirmada pelos acórdãos de 05.04.1979 (processo n.º 148/78, caso Ratti), 19.01.1982 (processo n.º 8/81, caso Becker), 10.02.1982 (processo n.º 76/81, caso Transporoute), 26.02.1986 (processo n.º 152/84, caso Marshall) e 20.09.1988 (processo n.º 31/87, caso Bentjees), todos acessíveis online in curia.europa.eu.

LXXXV. Dados estes passos decisivos, pressupondo-se que já transcorreu o prazo de transposição para o direito interno, deve reconhecer-se às normas de diretivas comunitárias, mesmo que não transpostas, efeito direito, conquanto as respetivas disposições preenchessem os mencionados requisitos de previsão e incondicionalidade normativas.

LXXXVI. Uma disposição das diretivas será precisa se os seus termos resultarem claramente do preceito, se não forem vagos nem demasiado genéricos ou ambíguos, sendo possível delimitar com segurança os elementos da sua previsão e o conteúdo da sua estatuição. Preencherá portanto o requisito da precisão qualquer norma que imponha deveres ou atribua direitos de forma suficientemente clara e completa, bastando-se a sis própria.

LXXXVII. Por sua vez, essa disposição de diretiva será incondicional quando não esteja sujeita a nenhum prazo, nenhuma condição ou reserva, ou quando tal condição ou reserva já se tenham verificado.

LXXXVIII. De regresso ao caso dos autos, julgamos que a disposição em causa é inequívoca, suficientemente precisa e incondicional. É, desde logo, bem patente o seu propósito principal: permitir aos agentes económicos, quando participam num procedimento tendente à celebração de um acordo quadro, terem um horizonte de previsibilidade quanto às entidades que podem vir a utilizar esse acordo quadro. Esse horizonte de previsibilidade é fundamental para que os agentes económicos possam decidir se têm interesse em contratar, e também para decidirem que condições propor para o acordo quadro.

LXXXIX. Pois bem, sobre este tema, o Caderno de Encargos é omisso. Designadamente, o que consta do artigo 2.º, n.º 4, do Caderno de Encargos, ao aludir sucintamente que «[o] acordo quadro disciplina as relações contratuais futuras a estabelecer entre os cocontratantes e a ESPAP, UMC, entidades adquirentes vinculadas e voluntárias», é manifestamente insuficiente para cumprir o dever exigido pela Diretiva, o qual, recorde-se, pressupõe que as autoridades adjudicantes estejam claramente identificadas logo ab initio.

XC. Do mesmo modo, não podemos julgar procedentes os argumentos invocados pelo júri do concurso, na sua ata de 07.09.2017, no âmbito da resposta a erros e omissões, a uma questão colocada pela ora autora [cf. ponto 1.35) do probatório] e reproduzidos, no essencial, na contestação da entidade demandada nos presentes autos. Aí se ensaiou um argumentário visando afastar o efeito direto da Diretiva 2014/24/UE, invocado pela demandante na lista de erros e omissões, fazendo a entidade demandada assentar esse argumentário em duas ideias essenciais: a primeira era a de que a identificação das entidades que poderão vir a ser entidades adquirentes resulta da combinação de diversos elementos, em particular da lei; a segunda era a de que Diretiva apenas exigiria a indicação das entidades que podem utilizar o acordo quadro nos procedimentos a celebrar após a celebração do acordo quadro (os vulgarmente designados “call-offs”). Detenhamo-nos um pouco ante cada um dos argumentos.

XCI. O primeiro argumento da entidade demandada não procede, porquanto o dever imposto pela Diretiva não se satisfaz nem se observa com uma alusão, conclusiva e genérica, a todas as entidades administrativas que podem vir a ser adquirentes no âmbito do acordo quadro. Se assim fosse, compaginar-se-ia com uma norma inútil. A ratio daquela norma, compaginada com o considerando 60 e o escopo aí bem patentes, apenas se satisfaz com um mínimo de indicação aos potenciais candidatos, algo que lhes permita aferir a real dimensão do universo para o qual terão de prestar serviços. Impõe-se, portanto, uma indicação específica, tão individualizada e rigorosa quanto for possível no momento em que o procedimento para a celebração do acordo quadro é lançado, sobre que categorias de entidades estão em causa, qual o seu número, ainda que aproximado, e quais as áreas geográficas em que intervêm. No mínimo, isso implicaria descrever nas peças do novo concurso o número, as categorias e a distribuição territorial das entidades que utilizavam o acordo quadro anterior, que o novo concurso vem substituir - sendo esta uma informação que a entidade adjudicante tem ou tem obrigação de ter, atento o facto de ter gerido esse acordo quadro até 2016, e que não pode ser dispensada para que os interessados possam formar adequadamente a sua vontade de se candidatar ao concurso.

XCII. O segundo argumento também é improcedente. Se a norma visa garantir as condições de concorrência na celebração do acordo quadro, assegurando que os interessados em contratar formam adequadamente a sua vontade de concorrer ou não concorrer ao acordo quadro, não se pode aceitar que se satisfaz com uma indicação das entidades que podem utilizar o acordo quadro nos procedimentos a celebrar após a celebração do acordo quadro (os vulgarmente designados “call-offs”). À luz dos princípios da concorrência e da transparência, torna-se mister, também nos termos da Diretiva 2014/24/UE, que seja esclarecido, de forma inequívoca e logo no procedimento que leva à celebração do acordo quadro, quais as entidades que futuramente o poderão utilizar. Só essa identificação garante e assegura a observância do princípio da concorrência. De outra forma, a identificação dessas entidades a posteriori (apenas quando já tenham sido selecionados os contraentes do acordo quadro, quando depois já mais nenhum contraente privado pode juntar-se ao acordo quadro) postergaria as exigências de transparência.

XCIII. Neste conspecto, a norma só é eficaz se for colocada no momento inicial, do lançamento do procedimento que leva à celebração do acordo quadro. A este respeito é claro o considerando 60 da Diretiva 2014/24/UE, ao dizer que é desde o início que devem estar indicadas as entidades adjudicantes que poderão utilizar o acordo quadro.

XCIV. Nesse mesmo sentido depõe o princípio da transparência, que impõe que todos os elementos relevantes para a análise e avaliação das propostas sejam levados ao conhecimento dos interessados em participar no procedimento pré-contratual, para que estes possam, num primeiro momento, decidir participar (ou não participar) no procedimento, e, decidindo-se pela participação, para que possam elaborar as suas propostas em condições de igualdade – em condições que permitam, em particular, a efetiva comparabilidade dessas propostas. Não podendo deixar de considerar-se que saber quem pode vir a comprar ao abrigo do acordo quadro é uma condição essencial para a decisão de apresentar candidatura, e para a elaboração da proposta: os preços a apresentar necessariamente dependerão da expectativa que os interessados quanto às características do universo para que vão prestar serviços.

XCV. Hoc sensu, vide, na doutrina, GONÇALVES (2015: 147) e, na jurisprudência, inter alia, os n.os 35 e 36 do acórdão do Tribunal de Justiça de 02.06.2016 (processo C-27/15, caso Pippo Pizzo), ou, entre nós, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 19.03.2013 no processo que aí correu termos sob o n.º 587/12.

XCVI. Verifica-se, assim, e desde logo, que as peças do procedimento são ilegais, e como tal, inválidas, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, 2.º parágrafo, da Diretiva 2014/24/UE, que, embora não estivesse transposto para o direito interno (o que apenas viria a suceder com o novo artigo 257.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos revisto pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que entrou em vigor a 01.01.2018), é uma disposição dotada de efeito direto nos termos da conhecida eficácia das diretivas europeias não transpostas. Efeito esse que apenas depende de ter decorrido o prazo de transposição da diretiva (o que ocorreu a 18.04.2016, nos termos do artigo 90.º da Diretiva 2014/24/EU), e de a norma que se pretende invocar ser suficientemente clara, precisa e incondicional, nos termos pacíficos da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União – veja-se, por mais recente, os n.os 57 e 58 do acórdão de 25.06.2015 (proc. C-671/13, caso «Indėlių ir investicijų draudimas» VĮ), disponível em curia.e.

XCVII. Sempre se refira, adicionalmente, que ainda que assim não se entendesse, aquela omissão de identificação das entidades que poderão utilizar o acordo quadro seria violadora, em qualquer caso, dos princípios da concorrência e transparência (artigo 1.º, n.º 4, do CCP, na redação em vigor à data do lançamento do concurso), dos quais aquela norma mais não é do que um corolário.

XCVIII. Importa aqui ter presente que, de acordo como disposto no artigo 251.º do Código dos Contratos Públicos, «[a]cordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos». Este preceito visou aqui fazer a transposição do artigo 1.º, n.º 5, da Diretiva n.º 2004/18/CE, de 31 de março, que definia acordo quadro como «[…] um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objeto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período de tempo [...]». Nota-se aqui uma diferença terminológico-conceptual utilizada pelos legisladores comunitário e português, visto que a diretiva comunitária não pretendeu declaradamente utilizar a expressão «contrato» para a figura dos acordos quadros, entendendo reservar aquela expressão apenas para os contratos ditos tradicionais (empreitadas, concessões, aquisições de bens e serviços).

XCIX. Precisamente atenta a redação do preceito comunitário, uma questão que se pode colocar consiste em saber se um acordo quadro constitui efetivamente um contrato, como definido no mencionado artigo 251.º do Código dos Contratos Públicos. Esta questão tem sido discutida na doutrina estrangeira, tendo alguns autores defendido que o acordo quadro constitui um programa de contratos, e não um contrato tradicional (MORBIDELLI & ZOPPOLATO, 2007: 282, apud VIANA, 2009: 14, nota 15), enquanto outros entendem que o acordo quadro não deve ser considerado um instrumento contratual, mas sim um procedimento pré-contratual ao abrigo do qual serão celebrados contratos (MAÑAS & CORCHETE, 1997: 113, apud VIANA, 2009: 14, nota 16).

C. A resposta mais adequada a esta questão é a que aparta do acordo quadro a natureza de procedimento pré-contratual e lhe atribui outrossim a natureza de um verdadeiro instrumento contratual a se, ainda que sui generis.

CI. Na verdade, há que distinguir as classes do procedimento pré-contratual de que se pode socorrer a autoridade adjudicante. O próprio Código dos Contratos Públicos, na sua Parte II, distingue os procedimentos de adjudicação (Título III) dos procedimentos de seleção (Título IV). E a doutrina da especialidade faz eco dessa distinção, fazendo-a corresponder à «[…] finalidade ou efeito jurídico a que os respetivos procedimentos tendem.

CII. » Assim, os procedimentos adjudicatórios têm como objeto a adjudicação do direito à celebração de um contrato ou à prática de um ato administrativo através dos quais se constituiu com um dos concorrentes uma relação jurídica de aquisição (ou de atribuição) de uma obra, de um bem ou de um serviço pela Administração - ainda que se trate de uma relação contratual de execução instantânea -, espécie a que pertencem os mais típicos procedimentos de contratação regulados no CCP, desde o ajuste direto ao concurso público.

CIII. » Nos procedimentos que denominámos de seleção, ou de triagem - de caráter heterogéneo, aliás -, as coisas já não se passam assim.

CIV. » Do que se trata aí, nos casos mais típicos, é de escolher, entre os trabalhos, os candidatos, as propostas ou as soluções que forem apresentados, aquele ou aqueles que configurem as opções mais vantajosas, seja para futuramente - se surgir em concreto a necessidade de obter os bens ou serviços propostos - os adquirir nesses termos ou a esses candidatos ou concorrentes, seja para premiar uma solução ou uma proposta apresentada, ficando a entidade adjudicante com o direito de contratar a sua execução posteriormente nas condições a fixar através de um ajuste direto ou de um concurso que tenham como molde ou objeto o trabalho, a proposta ou a solução selecionados.

CV. » Dos procedimentos de seleção ou de triagem - que se destinam portanto à constituição de “bolsas” ou reservas de propostas ou de interessados -, o Código oferece-nos várias figuras, como a […] dos acordos quadro (art. 251.º e ss.), aparecendo aí todos eles sob a denominação de instrumentos procedimentais especiais, […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA & ESTEVES DE OLIVEIRA, 2016: 27 e 28).

CVI. Prosseguindo esta delimitação conceptual destes procedimentos especiais, esclarecem os autores aludidos que está aqui em causa «[…] um conjunto de figuras funcionais da contratação pública, mas que não têm como efeito direto a formação e adjudicação de um contrato público, mas apenas a criação de instrumentos jurídicos, de alguns instrumentos jurídicos, que tornam mais fácil - se isso estiver previsto e (ou) vier a revelar-se necessário - a sua posterior celebração […]» (idem, ibidem: 35).

CVII. Mais esclarecem estes autores, agora com referência à sua natureza jurídica, que «[o]s instrumentos procedimentais especiais são, como os procedimentos adjudicatórios da contratação pública, procedimentos administrativos, sequências ordenadas de formalidades a levar em cabo em regimes de direito administrativo e tendentes à prática de um ato administrativo de objeto variado, mas não de um ato de adjudicação, assinale-se.

CVIII. » Há, é certo, no regime de vários instrumentos referências a um ato de adjudicação, mas ele fica já para além do procedimento respeitante ao instrumento especial, destinando-se sim a atribuir posteriormente, em novo procedimento - em nova fase procedimental, se se preferir -, o direito à celebração do contrato que, subjetiva e (ou) objetivamente, aquele primeiro procedimento instrumental delimitou […]» (idem, ibidem: 36).

CIX. E prosseguem: «[p]ara além de os distinguir a sua natureza funcional - e, em parte significativa, a sua estrutura procedimental -, os instrumentos procedimentais especiais diferenciam-se dos procedimentos adjudicatórios também por lhes faltarem as características da obrigatoriedade, não estando as entidades adjudicantes sujeitas a fazer uso dos mesmos, podendo recorrer diretamente aos procedimentos adjudicatórios.

CX. » E, em certa medida, também se distinguem pela característica da sua relativa vinculatividade, por não decorrer da sua conclusão a obrigação da entidade adjudicante celebrar qualquer contrato com os respetivos interessados […]

CXI. » Mas, apesar destas singularidades, são imanentes a estes procedimentos de triagem ou de seleção, como o eram aos procedimentos adjudicatórios, as características da administratividade, da tipicidade, da indisponibilidade, da oficiosidade, da concorrencialidade e (em certa medida) da vinculatividade. Só a da obrigatoriedade é que não tem aqui lugar.» (idem, ibidem: 37 e 38).

CXII. Tendo estes esclarecimentos em vista, facilmente se percebe que o acordo quadro não constitui seguramente um procedimento pré-contratual. Na verdade, a celebração de um acordo quadro ocorre após a realização de um procedimento pré- contratual, mas não se confunde com ele; ao invés, é o resultado da realização desse procedimento. Simultaneamente, o acordo quadro estará na génese potencial de outros procedimentos pré-contratuais, promovidos pelas entidades adjudicantes com vista a celebrar contratos ao abrigo desse acordo quadro; mas também aí o acordo quadro não se confunde com esses procedimentos adjudicatórios. De notar, porém, que o procedimento pré-contratual adotado para a celebração do acordo-quadro é «[…] dotado de especificidades e que projeta a sua eficácia não apenas em relação ao acordo quadro, como ainda em relação aos contratos celebrados ao abrigo daquele, sem prejuízo de estes últimos (também) serem precedidos de formalidades procedimentais pré- contratuais próprias e específicas […]» (VIANA, 2009: 14 e 15).

CXIII. Não sendo um procedimento pré-contratual, «[d]úvidas não existem que o acordo quadro constitui um instrumento contratual, ainda que sui generis, consubstanciado numa estrutura ou “chapéu” ao abrigo do qual serão celebrados os contratos individuais. É, aliás, visível a existência de uma unidade entre os contratos individuais, sendo que é esta unidade que justifica o recurso ao acordo quadro […]» (idem, ibidem: 15).

CXIV. «Acresce que - e esta é outra nota diferenciadora - a celebração do acordo quadro não implica necessariamente a celebração dos contratos ditos individuais. Como se prevê no n.º 2 do art. 255.º, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar estes contratos, salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro. O mesmo não sucede em relação aos operadores económicos, que ficam vinculados a celebrar os contratos nas condições previstas no acordo quadro e sempre que a entidade adjudicante o requeira. Daqui decorre que o regime-regra do acordo quadro não tem carácter sinalagmático, já que só a parte cocontratante é que fica vinculada a celebrar os contratos individuais […]» (idem, ibidem: 15).

CXV. Esta natureza contratual, embora atípica, tem sido advogada por outros setores da doutrina. Aplaudindo a redação do artigo 251.º do Código dos Contratos Públicos, MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA asseveram que «[o] legislador portanto aderiu - e bem, parece-nos - à tese contratual do acordo quadro, que funciona assim como uma espécie de programa ou esquema contratual ao abrigo do qual são celebrados os contratos públicos, uma promessa de contratar de direito público, digamos assim […]» (2016: 40 e 41). Noutra formulação, mesmo quem faz notar que «[o] acordo quadro não constitui, em si mesmo, um contrato […]», reconhece, logo de seguida, que se tratará, mesmo assim, de «[…] um acordo sobre contratos a celebrar ulteriormente ainda que com respeito pelos aspetos substanciais daquele acordo. Consiste num instrumento jurídico flexível e prático, de origem comunitária, com vista à obtenção de uma economia de meios e de tempo resultante da não repetição de procedimentos relativos aos contratos a celebrar [e v]isa a fixação das bases de contratação a efetuar ao seu abrigo tendo em conta a evolução do mercado de produtos e preços» (ANDRADE SILVA, 2010: 33).

CXVI. No mesmo sentido (de que ao acordo-quadro assiste natureza contratual) já se pronunciou a jurisprudência, quer comunitária [cf. acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia «Comissão/Grécia», de 04.05.1995, proferido no processo n.º C—79/94, in Coletânea, 1995, p. I—1071, no qual inclusive se referiu que o «[…] acordo quadro confere uma unidade aos diferentes fornecimentos que rege […]» (apud VIANA, 2009: 15, nota 18)], quer nacional [cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido a 09.06.2011, no âmbito do processo que aí correu termos sob o n.º 07072/10, in dgsi.pt 8b0003c523d?OpenDocument, no qual se deixou consignado, em sede de sumário, além do mais, o seguinte: «A figura do acordo-quadro, prevista nos arts. 251º ss do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos. Trata-se, assim, de um acordo (Diretiva 2004/18/CE de 31-3: art. 1º-5) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem do Direito da U.E., concebido para economizar meios e tempo na contratação pública»].

CXVII. Do artigo 252.º do Código dos Contratos Públicos resulta a previsão de duas modalidades de acordos-quadro, a saber: i) acordo quadro com um único operador económico, quando os termos dos futuros contratos a celebrar estão todos fixados (contrato quadro individual); e ii) acordo quadro com vários operadores económicos, quando os termos dos futuros contratos a celebrar não estão totalmente fixados (acordo quadro em sentido estrito múltiplo).

CXVIII. A celebração dos contratos individuais ao abrigo do acordo quadro está regulada de modo diferente, consoante se trate de um acordo quadro individual ou múltiplo. Tratando-se de um único cocontratante, os contratos individuais são celebrados por ajuste direto, conforme decorre do artigo 258.º do Código dos Contratos Públicos. Note-se ainda que o recurso ao ajuste direto está expressamente previsto nos artigos 25.º, n.º 1, alínea c), 26.º, n.º 1, alínea e), e 27.º, n.º 1, alínea h), do mesmo diploma. Acresce que a celebração destes contratos está sujeita à publicitação da ficha no portal da Internet dedicado aos contratos públicos, tal como resulta do artigo 127.º do mesmo código.

CXIX. Tratando-se, ao invés, de acordo quadro com vários operadores económicos, como no caso dos autos, a celebração dos contratos individuais obriga, nos termos previstos no artigo 259.º, a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, que se inicia com um convite a todos os cocontratantes do acordo quadro para apresentarem proposta, no prazo fixado pela entidade adjudicante, e completarem os termos não fixados ou responderem aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro. Se as prestações objeto do acordo quadro estiverem divididas por lotes, serão apenas convidados os operadores económicos selecionados para aqueles lotes.

CXX. A este respeito, importa sublinhar que o artigo 260.º do Código dos Contratos Públicos, numa linha de continuidade com as Diretivas de 2004, prevê que as entidades adjudicantes do setor administrativo tradicional e os organismos de direito público, independentemente do setor a que pertençam, possam constituir centrais de compras destinadas a centralizar a contratação de empreitadas de obras públicas, de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços. Note-se que, quer o Código dos Contratos Públicos, quer as diretivas comunitárias, admitem em termos amplos a criação de centrais de compras. A constituição, estrutura orgânica e funcionamento das centrais de compras rege‐se pelo Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de outubro, devendo ainda ser tido em conta que o Sistema Nacional de Compras Públicas (que integra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE e as Unidades Ministeriais de Compras como centrais de compras do Estado) está regulado pelo Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro. Entre outras funções, e para o que nos interessa, as centrais de compras podem celebrar acordos quadro, designados contratos públicos de aprovisionamento, que tenham por objeto a posterior celebração de contratos de empreitada de obras públicas ou de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços. A criação de uma central de compras determina que ficam abrangidas pela contratação centralizada as entidades previstas no diploma da sua criação.

CXXI. «Pois bem, a identificação das partes no acordo quadro é especialmente importante quando este é promovido por uma central de compras, que age como intermediária. Neste caso, e dada a natureza fechada do acordo quadro, as peças do procedimento deverão indicar as entidades adjudicantes que podem celebrar contratos individuais ao abrigo do acordo quadro. Acresce que este documento deve permitir identificar a data a partir da qual aquelas entidades adquiriram este direito. Esta disposição compreende-se e justifica-se, quer pela já referida natureza fechada do acordo quadro, quer pela necessidade de dar aos operadores económicos todas as informações pertinentes de modo a que possam aferir do seu interesse em concorrer, pois será, sem dúvida, diferente, apresentar uma proposta para a previsível celebração de contratos com 10, 100 ou 1000 entidades» (VIANA, 2009: 21).

CXXII. Esta necessidade de identificação das partes do acordo quadro (que se faz sentir com particular premência no caso de acordos quadro celebrados por centrais de compras, nos termos estabelecidos adrede) é particularmente relevante. Com efeito, só as partes de um acordo quadro podem celebrar contratos ao abrigo desse acordo (artigo 257.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos). Aqui repousa a eficácia vinculativa do acordo quadro, na sua vertente subjetiva.

CXXIII. E se assim era antes de 2014, a fortiori se tem de julgar à luz da Diretiva 2014/24/UE. «Como bem se vê, esta identificação prévia das entidades adjudicantes destina-se, em primeira linha, a circunscrever o elenco das entidades que podem recorrer ao acordo-quadro e a evitar que o seu caráter fechado venha, na prática, a ser defraudado pela ausência de controlo relativamente às entidades que efetuam as suas aquisições ao abrigo daquele acordo [sendo bem patente que a preocupação da Diretiva é a de, no mínimo, garantir] que tais entidades [adquirentes] apenas podem adquirir obras/bens/serviços ao abrigo de um acordo-quadro posteriormente à sua adesão […]» (CALDEIRA, 2016: 150 e 151).

CXXIV. Aqui chegados e atentos todos os considerandos que antecedem, julgamos que o procedimento padece do vício apontado nesta sede pela autora. Na verdade, o Caderno de Encargos omitiu a identificação das entidades adquirentes ao abrigo de acordo-quadro, assim violando o disposto no artigo 33.º, n.º 2, § 2.º, da Diretiva n.º 2014/24/UE, que, embora não estivesse transposto para o direito interno (o que apenas viria a suceder com o novo artigo 257.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos revisto pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que entrou em vigor a 01.01.2018), é uma disposição dotada de efeito direto nos termos da conhecida eficácia das diretivas europeias não transpostas - efeito esse que apenas depende de ter decorrido o prazo de transposição da diretiva (o que ocorreu a 18.04.2016, nos termos do artigo 90.º da Diretiva 2014/24), e de a norma que se pretende invocar ser suficientemente clara, precisa e incondicional, nos termos pacíficos da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União [v.gr. os n.os 57 e 58 do acórdão de 25-06- 2015, proc. C-671/13 («Indélių ir investicijų draudimas» VĮ), disponível em curia.eu].

CXXV. Na certeza, porém, de que tal exigência já se poderia considerar vigente entre nós, independentemente do teor da Diretiva 2014/24/EU, seja por força dos princípios da concorrência e transparência (artigo 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, na redação em vigor à data do lançamento do concurso, e 1.º-A, n.º 1, na redação atual), seja por força da eficácia vinculativa subjetiva de um acordo-quadro com diversos operadores, nos termos dos artigos 257.º, n.º 1, 259.º e 260.º do Código dos Contratos Públicos na redação vigente à data do lançamento do procedimento sub judicio.

CXXVI. Procede, por conseguinte, a pretensão da autora também neste ponto.

* * *

3. Da ilegalidade do artigo 13.º do Caderno de Encargos

CXXVII. Por último, alega a autora que o artigo 13.º do Caderno de Encargos é ilegal, seja por prever uma causa de suspensão do acordo quadro que não encontra correspondência nas causas legais de suspensão do contrato previstas no regime do Código dos Contratos Públicos (artigos 297.º e 298.º), seja por violar de forma nítida os parâmetros legais definidos para a autonomia pública contratual, pelo seu impacto na execução do contrato, pela discricionariedade que deixa à entidade demandada e pela previsão da inexistência de qualquer compensação ou indemnização.

CXXVIII. Recuperando o teor do artigo 13.º do Caderno de Encargos, subordinado à epígrafe «Suspensão do acordo-quadro», reproduzido em 1.30) do probatório, temos que aí se estabelece que, «[p]or motivos de interesse público a ESPAP pode suspender total ou parcialmente a execução do acordo quadro» (n.º 1), produzindo essa suspensão efeitos «[…] a contar do dia seguinte ao da notificação dos cocontratantes no acordo quadro, salvo se da referida notificação constar data posterior, e é efetuada através de carta registada com aviso de receção» (n.º 2). Mais se estabelece que «[a] ESPAP pode, a qualquer momento, levantar a suspensão da execução do acordo quadro» (n.º 3), que «[o]s cocontratantes não podem reclamar ou exigir qualquer compensação ou indemnização com base na suspensão total ou parcial do acordo quadro» (n.º 4) e que «[a] suspensão do acordo quadro não determina a suspensão ou revogação dos procedimentos já lançados ao abrigo do mesmo, nem tem qualquer impacto nos contratos em execução […]» (n.º 5).

CXXIX. O primeiro ponto que importa deixar estabelecido é que esta é uma causa de suspensão do acordo quadro que não encontra correspondência nas causas legais de suspensão do contrato previstas no regime do Código dos Contratos Públicos (ao contrário do artigo 12.º do Caderno de Encargos, que pode subsumir-se na alínea b) do artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos).

CXXX. Na verdade, o artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos, igualmente subordinado à epígrafe «Suspensão da execução», limita-se a estabelecer que «[a] execução das prestações que constituem o objeto do contrato pode ser, total ou parcialmente, suspensa com os seguintes fundamentos: a) [a] impossibilidade temporária de cumprimento do contrato, designadamente em virtude de mora do contraente público na entrega ou na disponibilização de meios ou bens necessários à respetiva execução; ou b) [a] exceção de não cumprimento».

CXXXI. Ora, atenta a forma como está redigida aquela norma, é seguro asseverar que os fundamentos que podem determinar a suspensão do contrato estão arrolados naquela previsão legal num elenco imperativo, fechado, típico e exaustivo. Se assim não fosse, se fosse intenção do legislador abrir o elenco, teria consagrado uma outra fórmula que permitisse divisar o reconhecimento de alguma discricionariedade por parte da autoridade pública, através da inclusão no proémio de expressões como «entre outras» ou do advérbio de modo «designadamente» (que, como é consabido, quando é aposto em textos legais prévio ao arrolamento de vicissitudes normativas dispostas em alíneas, sugere o caráter aberto ou meramente exemplificativo desse elenco). Esta asserção é, de resto, reforçada pela constatação de que o Código dos Contratos Públicos, a propósito dos poderes de conformação unilateral casuística pela autoridade pública em sede de execução do contrato (cf. artigo 302.º), não inclui a previsão da suspensão, que assim fica circunscrita àquela previsão do artigo 297.º do mesmo diploma.

CXXXII. Significa isto que, face ao teor do elemento literal do proémio do artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos, nos termos estabelecidos adrede, se deverá considerar a enumeração constante daquele preceito como sendo taxativa. Por conseguinte, o contraente público apenas poderá determinar a suspensão do contrato quando se verifique: i) a impossibilidade temporária do seu cumprimento; ou ii) a exceção de não cumprimento. Como a suspensão por “motivos de interesse público” não se enquadra em nenhuma das referidas situações, não pode ser considerada causa justificativa de uma vicissitude suspensiva da execução contratual. Logo, tal previsão é ilegal por ser desprovida de toda e qualquer habilitação legal.

CXXXIII. De resto, isso mesmo chegou a ser aventado pela concorrente F... a 08.08.2017, no seu instrumento com solicitação de esclarecimentos e retificações [cf. ponto 1.32) dos factos provados].

CXXXIV. Sempre se diga que, mesmo que se prefigurasse a admissibilidade de discricionariedade às autoridades administrativas no estabelecimento de causas de suspensão do contrato (que não é o caso, como vimos, posto que este tribunal já deixou estabelecido o caráter fechado e exaustivo dos fundamentos de suspensão), ainda assim a previsão constante do artigo 13.º do Caderno de Encargos não seria admissível. Esclareçamos esta asserção.

CXXXV. Não o negamos: a exorbitância de certos poderes da Administração Pública contraente mostra-se coerente com a natureza administrativa da gestão de contratos públicos. É o que se passa com o ordenamento português, em que a lei entrega ao contraente público um conjunto extenso de poderes ou prerrogativas de autoridade, no âmbito dos designados poderes de conformação contratual (artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos). A exorbitância dos poderes públicos é justificada no âmbito do regime substantivo dos contratos administrativos pela realização do interesse público, numa dupla dimensão: por um lado, o interesse de atualização do contrato (que pressupõe um regime que assegure permanentemente a adequação do contrato que vincula um poder público às exigências de cada momento); por outro lado, o interesse em assegurar o cumprimento do contrato (que reclama uma reação oportuna e eficaz do contraente público face ao eventual incumprimento ou ameaça de incumprimento pelo contraente privado). É assim que a realização dessa dupla dimensão determina a construção de um regime da relação contratual administrativa marcado pela desigualdade entre as partes, pressupondo encontrar-se uma delas em posição de supremacia e de, nessa medida, poder impor autoritariamente certos tipos de modificação do contrato, determinar a resolução do contrato e até dispor de poderes de direção, de fiscalização e de aplicação de sanções contratuais.

CXXXVI. No entanto, e isso é que importa reter, o Código dos Contratos Públicos «[…] resguardou adequadamente o princípio do equilíbrio entre as partes, apesar da concessão/reconhecimento de determinadas prerrogativas à Administração, justificadas pelo interesse público que o contrato prossegue […] tendo nesse objetivo o seu fundamento mas também o seu limite […]» (AMADO GOMES, 2008: 565). De tal sorte que «[…] o regime substantivo dos contratos administrativos [estrutura-se] em torno de uma ideia principal de equilíbrio: um equilíbrio ponderado entre, de um lado, a finalidade principal da prossecução do interesse público e, do outro lado, a garantia dos interesses do cocontratante, no contexto comum de um consenso constitutivo, característico da figura contratual […]» (VIEIRA DE ANDRADE, 2010: 14).

CXXXVII. Esse equilíbrio surge definido no Código dos Contratos Públicos de diversas formas.

CXXXVIII. Por um lado, acentuam-se as garantias dos interesses do cocontratante particular, «[…] excedendo a tradicional “cláusula de remuneração” […]» (idem, ibidem), seja pelo direito à reposição do equilíbrio financeiro em caso de modificação unilateral do contrato pela Administração (quer se funde em razões de interesse público, quer se funde na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias - cf. artigo 314.º do Código dos Contratos Públicos), seja pelo reconhecimento do direito à justa indemnização dos prejuízos causados pela resolução do contrato pelo contratante público com fundamento em interesse público (artigo 334.º).

CXXXIX. Por outro lado, «[…] garante-se agora expressamente ao cocontratante, em geral, uma reserva de autonomia, pela via da proporcionalidade na execução do contrato, nos termos do qual os poderes de direção administrativa devem limitar-se ao estritamente necessário à prossecução do interesse público, e, tal como os poderes de fiscalização, não devem perturbar a execução do contrato, nem diminuir a iniciativa e a correlativa responsabilidade do cocontratante […] (artigo 303.º) […]» (idem, ibidem: 15).

CXL. Por outro lado ainda, o Código dos Contratos Públicos estabelece um dever especial de proteção do cocontratante por parte do contratante público contra a violação por terceiros de vinculações jurídico-administrativas que possam pôr em causa a execução do contrato e até a obtenção de receitas a que o particular tenha direito (artigo 291.º).

CXLI. E mesmo no caso dos poderes reconhecidamente exorbitantes da Administração Pública no âmbito contratual, há uma série de limitações e contrapartidas, revelando «[…] os poderes de conformação […] uma supremacia relativa da Administração […)» (AMADO GOMES, 2008: 565). Seguindo aqui de perto o excurso da doutrina da especialidade (idem, ibidem: 565 e 566), essa supremacia relativa ou mitigada manifesta-se nos seguintes aspetos: i) no plano do exercício dos poderes de fiscalização e direção, a Administração Pública pode emanar ordens e instruções, mas sempre com respeito pela autonomia do cocontratante e dentro de parâmetros de adequação e proporcionalidade (artigo 303.º do Código dos Contratos Públicos); ii) no plano do exercício do poder de modificação unilateral, a Administração Pública enfrenta o princípio da intangibilidade do objeto do contrato e sujeita-se à obrigação de reposição do equilíbrio financeiro, caso pretenda impor alteração ao clausulado inicial (artigo 314.º, n.º 1); iii) no plano do exercício do poder de resolução unilateral, o contratante público está vinculado a limites materiais e procedimentais, devendo indemnizar o cocontratante de forma integral (artigo 344.º, n.ºs 1 e 2); e iv) no plano do exercício do poder de resolução-sanção, só o pode fazer com os fundamentos previstos expressamente no Código dos Contratos Públicos (artigo 333.º, n.º 1), sendo reconhecido ao cocontratante o direito de invocar a exceção de não cumprimento (artigo 327.º) e o direito de retenção (artigo 328.º), bem como de resolver o contrato (artigo 332.º).

CXLII. «Em suma: [o] contrato é administrativo mas é contrato. É lex inter partes, estabelecendo relações de cooperação recíproca. O seu conteúdo é fruto de um consenso cuja alteração ou mesmo resolução, por motivos de interesse público, obriga a Administração a responder integralmente pelos danos causados ao contratante. A “relação especial de poder” que se constata no seio do contrato administrativo não vai sem contrapartidas ao cocontratante, e esse reequilíbrio é essencial à própria existência prática do contrato e à colaboração indispensável que promove entre particulares e Administração com vista ao desenvolvimento de objetivos de interesse geral […]» (idem, ibidem: 566 e 567).

CXLIII. E, porque assim, tendo em conta o impacto da suspensão prevista no artigo 13.º do Caderno de Encargos na execução do contrato, pela discricionariedade que deixa à entidade demandada, e pela previsão da inexistência de qualquer compensação ou indemnização, sempre teríamos de julgar que, ainda que estivesse (que não está, como vimos já) compreendida nos poderes discricionários de conformação unilateral da relação contratual, aquela causa de suspensão viola de forma nítida os parâmetros legais definidos para a autonomia pública contratual.

CXLIV. Dito por outras palavras: reconhecemos, é certo, que a autonomia pública contratual, como é sabido, confere às entidades públicas o poder de conformarem os seus contratos de acordo com as suas necessidades. Mas não é menos verdade que as entidades públicas já não podem criar para os seus cocontratantes um quadro de total sujeição a um poder arbitrário por parte do contraente público. E, em bom rigor, é precisamente isso que esta cláusula faz, em benefício exclusivo do contraente público. E porquê?

CXLV. Antes de mais, a referência singela à causa de suspensão do acordo quadro repousa, simplesmente e como vimos já, em «motivos de interesse público». Nada se consigna em parte alguma das peças do procedimento acerca desses motivos, que não se concretizam ou densificam; nem sequer se discorre sobre se esses motivos são relevantes ou ponderosos; são simplesmente “motivos de interesse público”. Ao prever uma suspensão sem qualquer densidade no que toca aos seus motivos, que não está sujeita a um prazo máximo e que está sujeita a um regime totalmente discricionário de levantamento, torna-se patente a violação do princípio da proporcionalidade expressamente consagrado, em sede de definição do conteúdo contratual dos contratos administrativos, no artigo 281.º do Código dos Contratos Públicos.

CXLVI. Depois, a suspensão não tem limite temporal para ser levantada. A entidade demandada pode, assim, suspender o contrato por “motivos de interesse público” e pode manter essa suspensão indefinidamente.

CXLVII. Além disso, quanto ao levantamento da suspensão, estabelece-se apenas que a entidade demandada “pode, a qualquer momento”, levantar a suspensão.

CXLVIII. Por fim, o n.º 4 da cláusula 13.º do Caderno de Encargos frisa que «[o]s cocontratantes não podem reclamar ou exigir qualquer compensação ou indemnização com base na suspensão total ou parcial do acordo quadro».

CXLIX. Em suma, o artigo 13.º do Caderno de Encargos estabelece: i) uma suspensão baseada em motivos de interesse público inominados; ii) não sujeita a prazo máximo; iii) sujeita a um regime discricionário de levantamento; iv) que afasta expressamente qualquer compensação ou indemnização.

CL. É patente o desproporcionado alargamento do regime aqui previsto face àquilo que é o regime da suspensão da execução do contrato previsto, em geral, no Código dos Contratos Públicos. Assim, como vimos já, o regime em causa prevê fundamentos de suspensão que manifestamente não são os previstos na cláusula 13.ª do Caderno de Encargos: os previstos nessa cláusula são incomparavelmente mais amplos do que os previstos na lei.

CLI. Essa desproporção é atentatória do sobrecitado equilíbrio entre as posições dos contratantes público e privado, proclamado pelo Código dos Contratos Públicos, posto que, mesmo nos casos limites de conformação unilateral da relação contratual, são consagradas contrapartidas que compensam o particular. É, pois, esse carácter obviamente desequilibrado e desproporcionado do regime contido naquela cláusula que permite asseverar a sua ilicitude, face ao teor do próprio artigo 281.º do Código dos Contratos Públicos, segundo o qual «[o] contraente público não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material direta com o fim do contrato».

CLII. Esta ideia de que a cláusula em apreço é desprovida de justiça material e proporcionalidade e contrária às valorações essenciais do ordenamento é ainda reforçada pelo cotejo de algumas disposições específicas ou regimes especiais do próprio Código dos Contratos Públicos em soluções onde avultam poderes exorbitantes do contratante público. Eis o escopo das linhas que se seguem.

CLIII. Assim, a autoridade administrativa pode recorrer ao sequestro da concessão (artigo 421.º do Código dos Contratos Públicos), o que consubstancia um lugar paralelo onde, de certo modo, ocorre uma privação unilateral do direito à execução do contrato por parte do cocontratante. Contudo, o concedente apenas o poderá fazer perante incumprimento grave, atual ou iminente, das obrigações contratuais por parte do concessionário (artigo 421.º, n.º 1). E mesmo nesse caso – ou seja, mesmo sendo a razão do sequestro um incumprimento por parte do concessionário –, a lei não o deixa na situação de, indefinidamente e sem qualquer limite temporal, estar sujeito à manutenção desta situação ambígua: é que, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 421.º, «[o] sequestro mantém-se pelo tempo julgado necessário pelo concedente, com o limite máximo de um ano, sendo o concessionário notificado pelo concedente para retomar o desenvolvimento das atividades concedidas, na data que lhe for fixada». Vale isto por dizer que, mesmo em situação de incumprimento (situação não contemplada no artigo 13.º do Caderno de Encargos), o concessionário tem um horizonte temporal máximo para o sequestro da concessão.

CLIV. Por sua vez, o artigo 365.º do Código dos Contratos Públicos prevê, a propósito do regime da empreitada de obras públicas, casos em que o dono da obra pode ordenar a suspensão dos trabalhos da empreitada. Para além dos fundamentos gerais de suspensão previstos no código (os do artigo 297.º), e de outros especificamente estabelecidos no contrato, preveem-se três casos previstos no próprio artigo 365.º: falta de condições de segurança; verificação da necessidade de estudar alterações a introduzir ao projeto; e a determinação vinculativa ou recomendação tida como relevante de quaisquer autoridades administrativas competentes. A justificação para que o artigo 365.º, ao contrário do artigo 297.º, preveja outros casos de suspensão repousa na própria natureza da empreitada, na qual se tem de reconhecer a possibilidade do concurso de inúmeros factos naturais que podem justificar a suspensão.

CLV. Além disso, e ainda a propósito do contrato de empreitada de obras públicas, o legislador distingue bem, no regime dos artigos 365.º a 369.º, uma realidade a que chama de suspensão por período excessivo, deixando claro que, quando autorizada (ou imposta) pelo dono da obra, não poderá ser imputável ao empreiteiro (artigo 368.º, in fine). E, como bem refere a autora, a relevância dessa imputação ao dono da obra é aflorada na referência do artigo 369.º do Código dos Contratos Públicos a “reclamações” e “reservas” apresentadas aquando da suspensão: é que qualquer suspensão sem fundamento, ou determinada “por período excessivo” pelo dono da obra, encontrará tradução no direito do empreiteiro ao reequilíbrio financeiro do contrato, nos termos gerais do artigo 354.º do mesmo diploma. Aqui repousa, aliás, uma ideia fundamental não atendida no artigo 13.º do Caderno de Encargos: a ideia que o contraente público não pode, licitamente, bulir com a equação financeira do contrato, de forma unilateral, por motivos relacionados com os seus próprios interesses, sem reequilibrar essa equação financeira. Trata-se de manifestação do princípio (geral) do equilíbrio financeiro do contrato.

CLVI. E nem se diga que o poder de modificação unilateral do contrato por motivos de interesse público, previsto no artigo 302.º, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, possa aqui servir para legitimar o artigo 13.º do Caderno de Encargos. E não o pode porque aquele poder previsto na alínea c) do artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos é um poder de modificação objetiva, que ainda assim visa assegurar o cumprimento e execução do contrato; ao passo que a vicissitude introduzida pelo artigo 13.º do Caderno de Encargos não pretende modificar a forma de prestar ou de executar, mas sim suspender o contrato.

CLVII. Além disso, mesmo nesses casos de modificação unilateral, como vimos já, é a própria lei que hoje sinaliza que o poder de modificação unilateral está sujeito aos limites previstos no Código dos Contratos Públicos. Resulta do artigo 312.º daquele diploma que essa modificação objetiva dos contratos administrativos apenas pode suceder quando «[…] as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato [ou ainda] por razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes».

CLVIII. Ora, como é apodítico, o artigo 13.º do Caderno de Encargos não tem semelhante limitação, e por isso nunca poderá considerar-se como uma previsão legalmente admissível do poder de variação do contrato por motivos de interesse público.

CLIX. Mas, sobretudo, o que mais impressiona o tribunal é a redação do n.º 4 do artigo 13.º do Caderno de Encargos, que expressamente exclui a indemnização ou compensação aos cocontratantes. Esta constatação é tanto mais relevante quanto nos apercebemos, como tivemos oportunidade de deixar estabelecido adrede, que o próprio Código dos Contratos Públicos, mesmo quando prevê uma perturbação unilateral do contrato, imposta pelo contraente público por motivos de interesse público, fá-la acompanhar da respetiva contrapartida, indemnizando o cocontratante. É isso que resulta, de forma inequívoca, do artigo 314.º, elucidativamente epigrafado «Consequências» (da modificação objetiva do contrato), segundo o qual «[o] cocontratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro, sempre que o fundamento para a modificação do contrato seja, para além de outras especialmente previstas na lei: a) [a] alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público, adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do cocontratante; ou b) [r]azões de interesse público».

CLX. Esta reposição do equilíbrio financeiro é regulada pelo artigo 282.º do Código, de cujo n.º 5 resulta como deve ser atingido o valor dessa reposição, devendo «[o] valor da reposição do equilíbrio financeiro corresponde[r] ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato e [ser] calculado em função do valor das prestações a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador do direito à reposição no valor dessas mesmas prestações».

CLXI. Pretendemos com isto significar que o regime jurídico imperativo que resulta da leitura conjugada dos artigos 314.º, n.º 1, alínea b), e 282.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, impõe que qualquer modificação unilateral do contrato por motivo de interesse público obriga, por força da lei, à atribuição ao cocontratante do mesmo nível de vantagem económica que ficou perturbado com a intervenção do contraente público. Consiste, de modo preciso, na reconstituição da equação financeira inicial, ou seja, na reconstituição integral do interesse que o cocontratante tinha no contrato antes do evento que deu origem ao reequilíbrio. Hoc sensu, vide REBELO DE SOUSA & SALGADO DE MATOS (2008: 410), GOUVEIA MARTINS (2010: 70), FREITAS DO AMARAL (2016: 516 e 517), PEREIRA (2011: 66), AYALA (2011: 66, 84, 85).

CLXII. Como sustenta pertinentemente a autora, esta proibição de afetação da equação financeira em desfavor do cocontratante vale para todos os elementos do contrato que sejam determinantes da remuneração – entre eles, evidentemente, a própria duração do contrato. É naturalmente diverso um acordo quadro que está em vigor dois anos, de um que está em vigor dois anos, menos 10 meses (por hipótese) de suspensão. A suspensão do acordo quadro, pelos valores envolvidos no mesmo, corresponde a uma sensível redução do volume de aquisições ao seu abrigo, sendo que tal volume de prestações contratuais, que constituía o objeto do contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual, representa um pressuposto da formação da vontade manifestada pelo concorrente nas declarações negociais que consubstanciaram a sua proposta, através da qual ele apresentou os termos e condições em que está disposto a contratar. Daí que a quantidade dos serviços e, naturalmente, o período de tempo durante o qual os mesmos hão de ser prestados constituirá, em regra, condição sine qua non daquelas específicas condições contratuais propostas pelo cocontratante, e cuja superveniente alteração se lhe afigura imprevisível à data da formulação da sua declarações negociais. Daí também que uma suspensão nos termos em que está prevista (sem limite temporal e sobretudo, sem indemnização ou compensação) pode perturbar inapelavelmente os pressupostos – relacionados com as economias de escala que, razoavelmente, antecipava – que o concorrente usou para definir a sua proposta.

CLXIII. Tudo visto e sopesado, e sendo inequívoco que a suspensão traduz um evento com um impacto significativo no contrato, sempre teríamos de concluir que, mesmo sendo determinada por razões de interesse público, teria de permitir o reequilíbrio financeiro do contrato. É, pois, inaceitável, à luz do Direito português, a cláusula que permita que o contraente público introduza unilateralmente uma perturbação no contrato por violação do princípio do equilíbrio financeiro – que resulta da aplicação combinada do artigo 314.º, n.º 1, do artigo 282.º e do artigo 281.º do Código dos Contratos Públicos.

CLXIV. Por conseguinte, padece de ilegalidade o artigo 13.º do Caderno de Encargos, procedendo, também por aqui, a pretensão da autora.

* * *

4. Do âmbito do presente julgado anulatório

CLXV. Como vimos, procede a pretensão da autora com referência a todos os vícios apontados, padecendo os artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso e 13.º do Caderno de Encargos de diversos vícios de violação de lei, por violação de princípios e regras jurídicas. Daí decorre a invalidade das normas aí constantes, por violação dos parâmetros legais acima elencados, e, consequentemente, de todo o procedimento adjudicatório e de eventuais contratos entretanto celebrados. Isso mesmo se determinará a final, no segmento dispositivo da presente decisão.

CLXVI. Importa ainda deixar expressamente consignado que este julgado anulatório não se circunscreve aos atos de adjudicação e subsequentes contratos praticados nos lotes em que a autora foi excluída. E isto por três ordens de razão distintas, que se deixam aqui enunciadas de seguida.

CLXVII. Primum, a aqui autora veio, já na pendência dos autos, ampliar objetivamente a instância: ao pedido de anulação de peças do procedimento que formulara na petição inicial e dos atos que já haviam sido praticados (decisões de exclusão de candidaturas e de qualificação, notificadas a 09.02.2018) associou entretanto a impugnação dos atos de adjudicação de todos os lotes. Note-se: o que a autora peticionou foi a impugnação dos atos de adjudicação de todos os lotes, inclusive daqueles em que não fora excluída. O que se compreende: radicando a pretensão impugnatória originária e seminal, em bom rigor, em supostas legalidades das peças do procedimento, transversais a todos os lotes, a posição da ora demandante é a de que, em caso de procedência dessa pretensão, todos os atos (em todos os lotes) padeceriam de ilegalidade. Isso mesmo se depreende com clareza da leitura dos artigos 6.º a 8.º do requerimento de ampliação objetiva da instância.

CLXVIII. Ora, foi naquele requerimento de ampliação objetiva da instância que se fixou o respetivo quod disputatum, nos exatos termos em que a pretensão da autora foi formulada. Recordamos que, sem prejuízo do princípio jus novit curia, segundo o qual o tribunal não se encontra vinculado às alegações e qualificações jurídicas postuladas pelas partes (cf. artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), o princípio do dispositivo impõe que, não só sejam as partes a determinar o impulso inicial do processo (cf. o princípio do pedido, consagrado no artigo 3.º, n.º 1, do mesmo Código de Processo Civil), como também que as partes tenham a disponibilidade do objeto do processo, sendo relevante distinguir, a este respeito, entre disponibilidade do pedido e disponibilidade das questões e dos factos necessários à decisão desse pedido. Assim, quanto à disponibilidade do pedido, o artigo 609.º do Código de Processo Civil limita a atividade do tribunal à pretensão do demandante, em termos tais que a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir. Por seu turno, quanto à disponibilidade das questões e dos factos necessários à decisão, o artigo 608.º, n.º 2, do mesmo diploma prescreve que a sentença deve resolver todas as questões que as partes tenham suscitado, sem prejuízo de algumas ficarem prejudicadas pela solução de outras, acrescentando que a decisão não deve ocupar-se de outras, a não ser que a lei lhe permita ou imponha o respetivo conhecimento oficioso.

CLXIX. Logo, ao formular o pedido de ampliação objetiva da instância a todos os atos de adjudicação praticado em todos os lotes, a aqui autora fixou, ainda que preliminarmente, o objeto desse pedido de ampliação da instância nesses mesmíssimos termos.

CLXX. Secundum, e na decorrência do que se deixou estabelecido, importa fazer notar que a aqui entidade demandada, no âmbito do requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático a que alude o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deduziu alguns artigos do seu requerimento a pugnar, preliminarmente, pela delimitação do efeito suspensivo automático apenas aos atos de adjudicação e subsequentes contratos praticados nos lotes em que a autora foi excluída, alegando que a autora não tem interesse direto, legítimo e atual para peticionar o efeito suspensivo nos demais lotes (em que, inclusive, viria a ser, ao menos em alguns, adjudicatária), e até que, ao não pedir a suspensão de eficácia das normas do procedimento, aceitou os atos que vieram a ser praticados no procedimento pré-contratual.

CLXXI. Como tivemos oportunidade de deixar estabelecido em sede de decisão do antedito incidente, julgamos que estas objeções traduzem, bem vistas as coisas, um conjunto de questões atinentes à validade da instância impugnatória de atos administrativos. Dito por outras palavras: seja a ilegitimidade, seja a aceitação de ato, nos exatos termos em que foram configurados pela entidade demandada, traduzem exceções dilatórias de pedidos de impugnação de ato administrativo (cf. respetivamente os artigos 55.º e 56.º da Código de Processo nos Tribunais Administrativos). E, porque assim, considerando o ónus de oportunidade e concentração de defesa que impendia sobre a entidade demandada nos presentes autos (cf. artigos 573.º do Código de Processo Civil e 83.º, n.os 3 e 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), não podem aquelas questões ser conhecidas.

CLXXII. Não o negamos: quando deduziu contestação, a entidade demandada ainda não podia, em bom rigor, deduzir as exceções de ilegitimidade e de aceitação de ato, porquanto estava confrontada apenas com impugnação de normas procedimentais.

CLXXIII. Porém, sem que se possa negar pertinência a esta constatação, não se pode afirmar que a oportunidade para deduzir matéria de exceção ao pedido de ampliação objetiva da instância não tenha já conhecido momento oportuno e adequado. Ela existe e já se verificou, sem que a aqui requerente tivesse lançado mão de tal faculdade in illo tempore. De facto, havia um momento adequado para deduzir aquelas exceções: no primeiro instrumento processual que a entidade demandada pretendesse produzir após ter tomado conhecimento do requerimento de ampliação objetiva da instância, por ser o momento em que tomou conhecimento daquela (nova) pretensão impugnatória. Na verdade, tendo tomado supervenientemente (isto é, na pendência dos autos, mas em momento posterior à dedução de contestação) conhecimento do novo pedido, era no instrumento processual de resposta a esse novo pedido que a autoridade adjudicante deveria ter suscitado as questões pertinentes (cf. artigo 573.º, n.º 2, do Código de Processo Civil e 83.º, n.º 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Não o tendo feito, e tendo sido já proferido despacho saneador, ficou precludida a possibilidade de apontar àquela pretensão qualquer vício atinente à regularidade da instância, nomeadamente dos vícios superveniente e extemporaneamente invocados (artigo 88.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

CLXXIV. Tertium, e mais decisivamente, o julgado anulatório consubstanciou-se na declaração de ilegalidade dos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso e 13.º do Caderno de Encargos. Daí decorre a invalidade das normas aí constantes, por violação dos parâmetros legais acima elencados, e, consequentemente, de todo o procedimento adjudicatório e de eventuais contratos entretanto celebrados, dada a centralidade das disposições referidas no contexto do procedimento (os vícios relativos à omissão de identificação das entidades adjudicantes e aos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso, que preveem os requisitos de qualificação, porque definem quem pode ou não concorrer a este procedimento e quem pode ou não vir a celebrar contratos ao abrigo do mesmo, sendo evidente o seu carácter central para a concorrência; os vícios relativos ao artigo 13.º do Caderno de Encargos, porque ela introduz um gravíssimo desvio ao equilíbrio financeiro do contrato a celebrar, que necessariamente afeta a essência da vontade de concorrer e as condições em que se concorre).

CLXXV. Como se depreende facilmente, todos os vícios são naturalmente determinantes da invalidade do contrato, pois qualquer um deles, por si só, se mostra apto a, potencialmente, determinar um resultado diferente para o procedimento, face ao que aconteceria se a lei tivesse sido cumprida. E portanto, qualquer um desses conjuntos de vícios dará origem à anulabilidade (nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo) de todos os atos pré-contratuais do procedimento, incluindo as decisões de qualificação e adjudicação; e, bem assim, à invalidade de eventuais contratos, nos termos do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos.

CLXXVI. Logo, deverá a entidade demandada, em execução do julgado anulatório, uma vez transitado em julgado, promover o lançamento de um novo concurso, construído em pressupostos diferentes e atuais.

* * *

CLXXVII. O valor da causa foi fixado no despacho saneador.

* * *

5. Da responsabilidade por custas

CLXXVIII. Vencida, é a entidade demandada responsável pelas custas devidas nos presentes autos, na proporção do respetivo decaimento, que foi total (cf. artigos 527.º, n.os 1 e 2, e 528.º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, aqui aplicável por força da remissão operada pelo artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e artigos 57.º e 189.º do mesmo Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

CLXXIX. Estando perante um processo administrativo urgente [artigos 100.º ss. e 36.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos], as custas são fixadas nos termos do n.º 1 do artigo 7.º e da Tabela II do Regulamento das Custas Processuais.

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VI. DISPOSITIVO

Nestes termos e com os fundamentos expostos, este tribunal decide:

1. julgar procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, e, em consequência,

2. declarar a invalidade das normas constantes dos artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso, no âmbito do concurso limitado aberto pela ESPAP, IP, para o fornecimento de refeições confecionadas, publicitado através do anúncio n.º 6421/2017, publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 143, parte L, de 26.07.2017, e através do anúncio n.º 2017/S 143-294721, publicado a 16.11.2013 no Jornal Oficial da União Europeia, por violação de lei (violação do imperativo da adequação dos requisitos ao objeto do contrato a celebrar, consagrado no artigo 165.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, violação das partes I e II do anexo XII da Diretiva n.º 2014/24/UE, para onde remete o seu artigo 58.º, e violação do Anexo IV ao Código dos Contratos Públicos em vigor à data de lançamento do procedimento), erro sobre os pressupostos de facto e violação dos princípios da concorrência e transparência, da proporcionalidade e adequação, da prossecução do interesse público e da boa administração e da justiça;

3. declarar a invalidade do artigo 13.º do Caderno de Encargos, no âmbito do concurso limitado aberto pela ESPAP, IP, para o fornecimento de refeições confecionadas, publicitado através do anúncio n.º 6421/2017, publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 143, parte L, de 26.07.2017, e através do anúncio n.º 2017/S 143-294721, publicado a 16.11.2013 no Jornal Oficial da União Europeia, por violação de lei (artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos) e do princípio da proporcionalidade;

4. declarar a invalidade do concurso limitado aberto pela ESPAP, IP, para o fornecimento de refeições confecionadas, publicitado através do anúncio n.º 6421/2017, publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 143, parte L, de 26.07.2017, e através do anúncio n.º 2017/S 143-294721, publicado a 16.11.2013 no Jornal Oficial da União Europeia, por omissão de identificação das entidades adquirentes ao abrigo de acordo-quadro (artigo 33.º, n.º 2, § 2.º, da Diretiva n.º 2014/24/UE);

4. anular, subsequentemente, as decisões de exclusão de candidaturas e de qualificação, notificadas a 09.02.2018, de adjudicação dos lotes do procedimento, aprovada pela deliberação de 24.05.2018, bem como de todos os demais atos entretanto praticados no procedimento e de eventuais contratos que venham a ser celebrados;

5. condenar a entidade demandada em custas‖. - cf. sentença junta com a PI que se dá por integralmente reproduzida (doc. ref.ª 009543255 do SITAF);

20. Em 18.11.2021, no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB, referido em 18., e no seguimento do recurso apresentado pela ESPAP, foi proferido Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida, com o seguinte dispositivo:

“V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida‖. – cf. acórdão junto com a PI que se dá por integralmente reproduzido (doc. referência 009543256 do SITAF);

21. A aqui Entidade Demandada interpôs recurso de revista da decisão referida em 20. para o Supremo Tribunal Administrativo que, através de Acórdão de 23.06.2022, decidiu não tomar conhecimento do objeto do recurso, com o seguinte dispositivo:

“III- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em não tomar conhecimento do objecto do recurso, julgando extinta a instância recursiva com fundamento na respectiva inutilidade. – cf. acórdão junto com a PI que se dá por integralmente reproduzido (doc. referência 009543257 do SITAF);

22. A aqui Entidade Demandada, por não se conformar com o acórdão referido em 21., recorreu dele para o Tribunal Constitucional. - cf. se retira da decisão sumária n.º 597/2022 do Tribunal Constitucional (doc. 009602026 do SITAF);

23. Em 30.09.2022, no âmbito do processo que correu termos na 3.ª secção do Tribunal Constitucional sob o n.º 814/22, foi proferida decisão sumária no sentido do não conhecimento do objeto daquele recurso. - cf. se retira da decisão sumária n.º 597/2022 do Tribunal Constitucional (doc. 009602026 do SITAF);

24. Nessa sequência, em 17.02.2023, o conselho diretivo da ESPAP aprovou a abertura de um Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de Acordo Quadro para fornecimento de refeições confecionadas, com a finalidade de, além do mais, dar execução à sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no processo n.º 492/18.1BELSB. - cf. se retira da informação de abertura do procedimento exarada pela Entidade Demandada (doc. 009602028 do SITAF).

25. Em 24.02.2023, foi publicado na II série do Diário da República o anúncio do procedimento n.º 2768/2023, referente à abertura do concurso limitado por prévia qualificação promovido pela ESPAP, tendo por objeto a celebração de um Acordo Quadro para o fornecimento de refeições confecionadas. - cf. anúncio do procedimento constante do procedimento administrativo (PA) (doc. ref.ª 009602029 do SITAF);

26. Em 27.02.2023, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) o anúncio do procedimento de concurso referido em 25. – cf. anúncio do procedimento constante do PA (doc. ref.ª 009602030 do SITAF);

27. Os artigos 1.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 7, e 9.º do Programa de Concurso do procedimento de concurso referido em 25. estabeleciam o seguinte:

“Artigo 1.º

Identificação e objeto do concurso

1. O presente procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do artigo 162.º a 192.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo designado por “Acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas".

2. O presente procedimento tem como objeto a seleção de cocontratantes para fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados em instalações próprias ou geridas pela entidade adquirente, em todo o Território Nacional, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º do CCP e nos termos melhor definidos no Caderno de Encargos.

3. O presente procedimento compreende os seguintes lotes:

• Lote 1 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região Norte;

• Lote 2 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região Centro;

• Lote 3 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Área Metropolitana de Lisboa;

• Lote 4 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região do Alentejo;

• Lote 5 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região do Algarve;

• Lote 6 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região Autónoma dos Açores;

• Lote 7 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados na Região Autónoma da Madeira;

• Lote 8 – Fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados em todo Território Nacional.

4. O âmbito geográfico definido para os lotes indicados no número anterior é o seguinte:

a) Lotes 1 a 7 – Regiões definidas pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS II – 2013);

b) Lote 8 – A totalidade do território nacional, incluindo Portugal Continental, Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

5….

6…

7. O valor do presente Acordo Quadro é de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual.

8…. (…)”

“Artigo 9.º

Requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade financeira

1. Os candidatos devem comprovar a sua capacidade financeira cumprindo os dois requisitos seguintes:

a) Requisito de capacidade financeira A: Os candidatos deverão cumprir, no mínimo, um dos seguintes dois indicadores de capacidade financeira:

i. Média aritmética do EBITDA dos períodos de 2020 e 2021 igual ou superior a 0:

Em que:

EBITDA - Resultado obtido através do somatório dos valores inscritos nos seguintes campos da declaração da IES:

(campos da declaração IES)

ii. Média aritmética dos Resultados Líquidos dos períodos de 2020 e 2021 igual ou superior a 0 (cf. IES).

b) Em alternativa ao requisito de capacidade financeira, descrito na alínea anterior, os candidatos podem apresentar Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo III ao presente Programa de Concurso, ou, no caso de o candidato ser um agrupamento, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.

c) Requisito de capacidade financeira B: adicionalmente ao requisito de capacidade financeira A, os candidatos deverão ainda cumprir um dos seguintes dois requisitos de capacidade financeira (cf. IES):

i. Média aritmética da Liquidez Geral dos períodos de 2020 e 2021 igual ou superior a 1,00 (arredondada à 2.ª casa decimal), para todos os lotes;

ii. Média aritmética das Vendas e Serviços Prestados dos períodos de 2020 e 2021:

• Lotes 2, 4, 5, 6 e 7: igual ou superior a 750.000,00€;

• Lotes 1 e 3: igual ou superior a 4.000.000,00€;

• Lote 8: igual ou superior a 7.500.000,00€.

d) Considera-se que equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira nos termos das alíneas a) e b) do presente artigo a apresentação de declaração bancária conforme modelo constante do Anexo VI ao CCP (Anexo III ao presente Programa de Concurso), nos termos conjugados com o disposto nas alíneas a) e b) do n.º3 do artigo 179.º do CCP‖. - cf. Programa do Concurso contante do PA (doc. n.º 009602060 constante do SITAF);

28. O artigo 14.º do Caderno de Encargos do procedimento de concurso referido em 25. estabelecia o seguinte:

“Artigo 14.º

Suspensão do Acordo Quadro

1. Por motivos de interesse público, devidamente fundamentados, pode suspender total ou parcialmente a respetiva execução.

2. A suspensão produz os seus efeitos a contar do dia seguinte ao da notificação dos cocontratantes no Acordo Quadro, salvo se da referida notificação constar data posterior, e é efetuada através de carta registada com aviso de receção.

3. A ESPAP pode, a qualquer momento, levantar a suspensão da execução do acordo quadro.

4. A suspensão do Acordo Quadro não determina a suspensão ou revogação dos procedimentos desencadeados ao abrigo do mesmo, nem tem qualquer impacto nos contratos em execução” - cf. Caderno de Encargos constante do PA (doc. refª 009602059 do SITAF);

29. Em 10.04.2023, a Autora apresentou candidatura aos lotes 1 a 8 do procedimento de concurso referido em 25. - cf. Relatório Final constante do PA (doc. ref.ª 009605458 do SITAF);

30. Apresentaram candidatura ao procedimento de concurso referido em 25. seis candidatos: B... Lda., C..., S.A; Agrupamento constituído pelas empresas D..., S.A. e E... – Indústria; F..., Lda.; Agrupamento constituído pelas empresas A..., S.A. e G..., S.A.; Agrupamento constituído pelas empresas H..., Lda. e I..., Lda. - cf. Relatório Final constante do PA (doc. ref.ª 009605458 do SITAF);

31. Em 22.05.2023, o júri do procedimento de concurso referido em 25. elaborou o Relatório Preliminar. – cf. Relatório Preliminar constante do PA (doc. ref.ª 009605286 do SITAF);

32. A Autora pronunciou-se sobre o Relatório Preliminar. – cf. pronúncia constante do PA (doc. ref.ª 009605456 do SITAF);

33. Em 01.03.2024, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final do procedimento de concurso referido em 25., propondo, além do mais, a não qualificação a candidatura da Autora aos lotes 1 a 8. - cf. Relatório Final constante do PA (doc. ref.ª 009605458 do SITAF);

34. O número de candidatos qualificados foi o seguinte:

- Lote 1: 3 candidatos (Agrupamento D.../E...; C... e Agrupamento A.../G...;

- Lote 2: 4 candidatos (Agrupamento D.../E..., C..., Agrupamento A.../G... E Agrupamento H.../ I...;

- Lote 3: 3 candidatos (Agrupamento D.../E...; C... e Agrupamento A.../G...);

- Lote 4: 4 candidatos (Agrupamento D.../E..., C..., Agrupamento A.../G... e Agrupamento H.../ I...);

- Lote 5: 4 candidatos: Agrupamento D.../E...; C..., Agrupamento A.../G...) e Agrupamento H.../ I...);

- Lote 6: 4 candidatos (Agrupamento D.../E..., C..., Agrupamento A.../G... e Agrupamento H.../ I...);

- Lote 7: 4 candidatos: Agrupamento D.../E..., C..., Agrupamento A.../G... e Agrupamento H.../ I...);

- Lote 8: 3 candidatos: Agrupamento D.../E..., C..., Agrupamento A.../G...) - cf. Relatório Final constante do PA (doc. ref.ª 009605458 do SITAF);

35. No Relatório Final retira-se, além do mais, o seguinte teor:

«6.2. Pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 4 B..., Lda.

O Júri analisou os argumentos do candidato n.º 4 – B..., Lda., apresentados em sede de pronúncia que, resumidamente se reproduzem, sem prejuízo da sua junção ao presente Relatório como, Anexo III:

Nos pontos 1 a 9 - o candidato tece um conjunto de considerações sobre o procedimento em causa “…apresenta um conjunto relevante de problemas jurídicos, que deverão ser resolvidos antes de se proceder a quaisquer decisões de qualificação, adjudicação ou celebração de acordo quadro ou contrato, sob pena de se incorrer na invalidade de tais actos e contratos.” e que “Os problemas aqui presentes são, uns, de natureza global e estrutural, afectando o próprio modelo escolhido para o concurso e para a divisão em lotes; e, outros, de natureza mais específica, afectando pontos particulares das peças do procedimento.” propondo que a Entidade Adjudicante “… cancele o presente procedimento, revendo profundamente os seus pressupostos e lançando-o em bases diferentes, …”.

Sobre o “O modelo de concurso adoptado e os seus efeitos”.

No ponto 11 o Candidato faz referência ao número de Candidatos qualificados por Lote em sede de Relatório Preliminar, para no ponto 12 afirmar que “… há um sério risco de que não venha a existir adjudicação neste concurso, já que o número mínimo de propostas a adjudicar para cada lote é de três (artigo 21.º, n.º 4, do Programa de Concurso), parecendo mesmo que, pelo número de candidatos cuja admissão é proposta, nem sequer está assegurado um mínimo de concorrência na própria fase de propostas, tendo em conta, designadamente, a natureza e dimensão do procedimento, o facto de ser celebrado pela principal central de compras do país e a duração prevista do acordo quadro (três, ou mesmo quatro, candidatos, num procedimento com este tipo de impacto, não pode considerar-se como uma situação de concorrência real, efectiva e suficiente).”

Nos pontos 13, 14 e 17 o Candidato alega que “… modelo de concurso limitado utilizado, por força de dois factores – os requisitos de capacidade (excessivos e desajustados, como veremos) e a dimensão dos lotes – provoca uma drástica diminuição do número de agentes económicos que poderão ser fornecedores de serviços de refeições à maioria das entidades adjudicantes durante todo o período de vigência do acordo quadro.” e que “…, caso este concurso fosse adiante, ocorreria uma fortíssima diminuição da concorrência no sector das refeições confeccionadas.”, questionando o seguinte: “Foram adequadamente ponderadas as consequências financeiras das opções subjacentes ao referido modelo procedimental, do ponto de vista da restrição da concorrência no mercado?”, a qual teve como premissa os pontos 15 e 16 que alegadamente assentam no disposto no n.º 2 do artigo 252.º do CCP “as entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos-quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência” e no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de Fevereiro, “Princípios orientadores do SNCP”, do qual transcrevem as alíneas c) e g) respetivamente, “igualdade de acesso dos interessados aos procedimentos de formação de acordos quadro ou outros contratos públicos” e “promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores”.

Do ponto 18 ao ponto 22, o Candidato manifesta a sua oposição relativamente aos requisitos de qualificação adotados no procedimento, nomeadamente os de capacidade financeira, por, no seu entender, serem alegadamente “excessivos” e limitativos do número de “fornecedores” em cada Lote. Põe em crise a “… definição dos critérios de divisão dos lotes do concurso”, bem como, a necessidade da entidade adjudicante respeitar os limites legais na definição do modelo concursal, nomeadamente “… os princípios gerais da concorrência e da proporcionalidade, …” referindo que “ …os critérios que justificam a divisão em lotes têm de cumprir exigências de racionalidade, razoabilidade, proporcionalidade e preservação da concorrência e igualdade de tratamento, sob pena de serem ilegais.”. E continua alegando nos pontos 23 a 27, 29 e 32 que “… é um puro critério geográfico, inserindo-se no lote todos os contratos a adjudicar por todas as entidades adjudicantes actuando na área desse lote, independentemente do valor desses específicos contratos.” e que “…cada um dos lotes contempla, assim, contratos de valor indefinido, que tanto podem ascender a valores muito baixos, como a muitos milhões de euros.”, acrescenta ainda que, “O modelo definido faz com que se perca por completo a diversidade de fornecedores que estariam em condições e teriam interesse em competir pela generalidade dos contratos de baixo e médio valor, e isso pela razão (arbitrária) de que há alguns contratos de valor muito elevado. Os agentes económicos de pequena e média dimensão ficam totalmente impedidos de aceder aos muitos contratos de baixo e médio valor que também serão necessariamente adjudicados nesses lotes geográficos.”

Nos pontos seguintes o candidato invoca os “… princípios da igualdade, concorrência e proporcionalidade, …”, assim como, “… dos princípios da economia e eficiência, na óptica da boa gestão dos dinheiros públicos.”, para tentar demonstrar que:

“29. Seria possível criar lotes de diferentes dimensões (de valor de contrato), com requisitos de qualificação ajustados a esses mesmos contratos, de modo que aos contratos de menor dimensão pudessem aceder todos os agentes económicos (os de maior e os de menor dimensão) e aos contratos de maior dimensão só pudessem aceder os agentes económicos de maior dimensão.”

Para concluir o seu argumento, no ponto 32 o Candidato elabora um exercício comparativo entre os valores definidos no Lote nacional e nos Lotes regionais, e os requisitos mínimos financeiros, para argumentar o seguinte:

“… conclui-se que esta repartição de lotes, combinada com os requisitos de qualificação estabelecidos, se apresenta como juridicamente questionável.”.

Nos pontos 30 a 36, 40 a 42 – sob a epígrafe “Da violação do princípio da transparência no que toca ao valor estimado dos contratos dos diferentes lotes” - o Candidato faz referência à ausência de indicação do valor estimado em cada Lote nas peças do Acordo Quadro, contrariamente ao verificado no AQ-RC-2017 e que o “… Programa de Concurso limita-se a referir que “o valor do presente Acordo Quadro é de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual”, mas como é óbvio, num procedimento dividido em lotes, em que cada operador económico pode escolher os lotes a que concorre e não tem sequer obrigação de concorrer a mais do que um lote, o valor do acordo quadro (como um todo) não fornece qualquer informação relevante sobre o valor estimado dos contratos em cada lote.”

Continua argumentando que “Não pode esquecer-se que cada lote dá origem a uma adjudicação e a um contrato, autónomos.” E que a não indicação do valor estimado de cada um dos lotes do concurso configura no entendimento do Candidato “…uma falha grave quanto ao princípio da transparência, erigido em princípio geral no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP, e no artigo 18.º, n.º 1, da Directiva 2014/24/UE‖, condicionando a apresentação de candidaturas e propostas por parte dos operadores económicos (ponto 38),” (cf., nesse sentido em sede específica de acordos quadro, os acórdãos de 17 de Junho de 2021, proc. C23/20, Simonsen, n.º 61, e de 19 de Dezembro de 2018, C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, n.º 63 (disponíveis em curia.europa.eu).)”.

No ponto 40 o Candidato reforça a inexistência do valor estimado do Acordo Quadro e do valor estimado do Acordo Quadro por Lotes, nas publicitações em DRE e JOUE, bem como nas peças do procedimento.

Refere também sobre o Anexo V da Diretiva 2014/24 o seguinte: “41. Note-se que o n.º 8 da parte C do Anexo V da Directiva 2014/24, que indica as informações que devem constar dos anúncios de concurso nos termos do artigo 49.º da mesma Directiva, é inequívoco ao incluir nessas informações a “Ordem de grandeza total estimada do(s) contrato(s); caso o contrato seja dividido em lotes, indicar esta informação para cada lote.” (destaque acrescentado)”

Nos pontos 43 a 47 continua fazendo referência a jurisprudência para sustentar o “… dever de indicação do valor de cada um dos lotes, quando o objecto do procedimento esteja dividido dessa forma.”, cfr. a seguir se reproduz:

“46. Refira-se ainda que a falta de informação do valor estimado dos diferentes lotes também tem outra consequência: não se consegue avaliar do cumprimento dos princípios gerais que exigem a correspondência entre valor de contrato e exigências de capacidade, nem da regra específica que fixa uma proporção máxima entre requisitos de capacidade financeira que atendem ao volume de negócios (que existem neste concurso) e o valor do contrato (artigo 165.º, n.º 3, do CCP).

47. Este vício grave, resultante de uma omissão de informação determinante, por se referir aos pressupostos essenciais do procedimento (valor estimado dos contratos que resultarão de cada lote), não pode ser sanado sem se voltar ao momento inicial da concepção do concurso, revendo profundamente as peças do procedimento e lançando-o, depois, em bases diferentes – sendo apenas mais uma razão que concorre nesse sentido.”

No Ponto 48 e seguintes sob a epígrafe “Da desproporcionalidade dos requisitos de capacidade financeira”, o Candidato alega que “Os requisitos de capacidade financeira fixados para o presente concurso estão em desconformidade com os princípios da concorrência e da proporcionalidade” e termina referindo relativamente aos anos exigidos para efeitos dos requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade financeira A - média aritmética do EBITDA e média aritmética dos Resultados Líquidos, dos anos 2020 e 2021, o seguinte:”…os dois anos em que a pandemia de Covid-19 produziu os efeitos e impactos que todos conhecemos.” .

Que,

“Foi, efectivamente, com grande surpresa que se tomou conhecimento da opção da entidade adjudicante de fixar essa exigência, o que ocorreu no artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do Programa de Concurso.”

Continuando nos pontos que se seguem tecendo considerações sobre a aplicação dos requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade financeira previstos no artigo 9.º do Programa de Concurso e os efeitos que a “pandemia de Covid-19” provocou no sector, admitindo no ponto 54 que a partir do “final do primeiro semestre de 2022” a situação normalizou-se.

E que, “55. Apesar de tudo isto, a opção da entidade adjudicante – a todos os títulos, surpreendente – foi a de seleccionar precisamente dois anos completamente atípicos e extraordinários, que não representam, de todo, uma situação normal e cuja factualidade já desapareceu, no essencial, e exigir que nesses anos, as empresas tenham tido lucros.

56. Repare-se no manifesto exagero: apesar de no âmbito do requisito financeiro B, já ser analisada a média aritmética da liquidez geral, e serem exigidos valores elevados de facturação, no âmbito do requisito financeiro A ainda se exige adicionalmente que, nos anos de pico da pandemia, as empresas de restauração, que pertencem provavelmente a um dos sectores económicos mais afectados pela pandemia, dessem lucro.”.

O Candidato pese embora defenda a opção adotada quanto aos requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade financeira previstos na alínea c), a saber Requisito de Capacidade Financeira B, liquidez geral e “volume de negócios”, conclui o seguinte: “60. Pois como se pode verificar pelo Relatório Preliminar, é por força do requisito de capacidade financeira que ocorre a proposta de exclusão de diferentes candidatos a diferentes lotes, entre eles a B..., que, não fora este requisito, seria qualificada nos lotes 2, 4, 5, 6 e 7.” O Candidato tece considerações sobre os seus valores do EBITDA e dos Resultados líquidos, comparando-os com os dos anos de 2017, 2018 e 2019, anexando à sua pronúncia as IES dos referidos períodos, e afirma que o ano de 2020 foi o único ano em que “em que o EBITDA e os resultados líquidos da B... foram negativos” e sugere a desconsideração do ano de 2020 “(ou pelo menos, adoptar uma fórmula de média ponderada que não colocasse esse ano em média directa com os outros anos e mitigasse, assim, a sua relevância”, referindo o seguinte:

“64. Poderia tê-lo feito, porque os requisitos de capacidade financeira são definidos com autonomia significativa pela entidade adjudicante: também há consenso quanto a isso. Os requisitos de capacidade financeira devem prosseguir o desiderato de avaliar a capacidade de o candidato mobilizar os recursos financeiros para a execução do contrato (artigo 165.º, n.º 3, parte final, do CCP), e ser comprovados mediante um dos tipos de elementos referidos na parte I do Anexo XII da Directiva 15 2014/24, mas respeitadas essas vinculações, a entidade adjudicante pode, por exemplo, escolher apenas um ano económico, ou anos interpolados, desconsiderando um ano que tenha sido atípico. Mesmo a alínea c) da parte I do Anexo XII da Directiva, que, a propósito do volume de negócios, se refere ao “máximo dos três últimos exercícios disponíveis”, não obsta a esta conclusão – antes a confirma, precisamente porque dela resulta que a entidade pode fazer opções quanto aos anos económicos que toma em consideração. Por fim, a directiva dispõe que é “em regra” que os requisitos são comprovados daquela forma.”

Argumentando nos pontos 65 a 70 que a consideração do ano de 2020 nos requisitos mínimos obrigatório de capacidade financeira para efeitos do cálculo do EBITDA e Resultados Líquidos são “…uma exigência desadequada, desnecessária e desproporcional.”

VIII- Neste ponto, o candidato defende a suspensão do Acordo Quadro, sob epigrafe - a ilegalidade da cláusula 14.ª do Caderno de Encargos- nos termos seguintes:

Alegando no ponto 71, quanto à ilegalidade da referida norma que ―…, é ilegal, na medida em que continua a incorrer em vícios que também afectavam a cláusula equivalente do Caderno de Encargos do concurso para celebração do Acordo Quadro Refeições Confeccionadas aberto pela ESPAP em 2017”, referindo, igualmente, a este respeito que:

“72. Como é do conhecimento da entidade adjudicante, a cláusula 14.ª do Caderno de Encargos do presente concurso corresponde no essencial à cláusula 13.ª do Caderno de Encargos desse concurso anterior, a qual foi impugnada e veio a ser declarada inválida no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 492/18.1BELSB no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

73. A cláusula 14.ª do Caderno de Encargos do presente concurso denota uma evolução (positiva) face à cláusula 13.ª do concurso anterior que foi declarada inválida, sendo essa evolução corporizada, em primeiro lugar, na eliminação do n.º 4 da antiga cláusula (que visava excluir o direito a qualquer compensação ou indemnização), e na introdução, no n.º 1 da cláusula, da referência à necessidade de fundamentação da suspensão.

74. Tal evolução decorre, sem dúvida, da decisão naquele processo judicial, já que as diversas instâncias entenderam que estes aspectos efectivamente eram desconformes com o regime legal da suspensão do contrato.

75. Sucede, contudo, que a cláusula 14.ª do Caderno de Encargos continua a apresentar dois outros aspectos em evidente desconformidade com a lei e com a interpretação que dela fizeram os tribunais administrativos que se pronunciaram sobre o tema.

76. Em primeiro lugar, continua o n.º 1 da cláusula a permitir a suspensão “por motivos de interesse público”, sem os especificar minimamente. Em segundo lugar, continua o n.º 3 da cláusula a estatuir que a “ESPAP pode, a qualquer momento, levantar a suspensão da execução do acordo quadro”, no que se afigura um poder discricionário, tão indefinido como o primeiro.

77. Ora, não se pode ignorar que a decisão tomada e transitada em julgado sobre o pedido de invalidade da cláusula 13.ª do Caderno de Encargos anterior (que é igual à 14.ª do actual) expressamente reconheceu, como vícios da cláusula que levaram à sua invalidação, também os dois acabados de referir (indeterminação dos factos que podem fundar a suspensão e sua exorbitância face aos previstos no CCP, e regime arbitrário do levantamento da suspensão, nomeadamente por não existir um limite temporal máximo).

78. Nesse sentido, veja-se as págs. 129 e ss. (em concreto os n.ºs CXXXI, CXXXII, CLXV, CLXVI, CLXVII, CLXIX, CL, CLI, CLVII, CLVIII e CLXV, onde se diz, em conclusão, que “procede a pretensão da autora com referência a todos os vícios apontados”) da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (que não se junta por ser do conhecimento da entidade adjudicante, como as demais decisões proferidas naquele processo judicial).

79. O mesmo foi reconhecido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, no seu acórdão de 19 de Novembro de 2021 proferido em recurso, mormente quando se referiu ao conteúdo da decisão do acórdão recorrido sobre este ponto (cf. pág. 146 do acórdão) e quando citou a respectiva fundamentação, terminando por aderir inteiramente a essa fundamentação e ao julgado (cf. pág. 154 do acórdão).

80. Já o Supremo Tribunal Administrativo, para onde foi interposto recurso da decisão do TCAS, admitiu preliminarmente a revista, mas subsequentemente entendeu não tomar conhecimento do fundo do recurso, por inutilidade do mesmo. Ao não tomar conhecimento do recurso, a decisão das instâncias anteriores foi (integralmente) confirmada. Também o Supremo, aliás, ao referir-se ao conteúdo da decisão do TCAS recorrida, referiu expressamente que ela abarcava a desconformidade entre o regime da cláusula 13.ª e o regime legal dos artigos 297.º e 298.º do CCP, no que se prende com os pressupostos da suspensão (cf. pág. 16 do acórdão de 24 de Junho de 2022), pelo que não pode haver dúvidas quanto à confirmação integral dessa decisão. Por fim, o Tribunal Constitucional entendeu não tomar conhecimento do recurso que para si foi interposto, pelo que a decisão, com o conteúdo acima referido, transitou em julgado.

81. Em face do que antecede, e com todo o respeito, parece-nos muito surpreendente que a cláusula 14.ª do Caderno de Encargos continue a fixar aspectos de regime que, como se viu, já foram considerados ilegais pelos tribunais administrativos.

82. Tal situação não poderá manter-se e terá de ser corrigida: não poderá prosseguir um procedimento com uma disposição do Caderno de Encargos que se sabe com toda a certeza ser ilegal.

83. E a B... enfatiza também o que sempre teve oportunidade de referir na sede própria: este regime de suspensão, que se sabe ser ilegal, mas permanece no Caderno de Encargos, mexe com os aspectos centrais da economia do futuro acordo quadro e das decisões que aos operadores económicos cabe fazer quanto à participação no procedimento e em que termos, e consequentemente, não é um aspecto de pormenor que possa ser passado em claro.

84. Trata-se de apenas mais uma confirmação de que o procedimento de concurso que foi lançado o foi em bases muito frágeis, que exigem profunda reflexão, da qual se deveria concluir que o mesmo não pode manter-se nos termos actuais, pois estes promoveriam uma significativa restrição da concorrência e uma relação contratual injusta.”

O Candidato termina a sua pronúncia com a alínea F) Síntese conclusiva alegando o seguinte:

”85. Como se viu acima, o procedimento de concurso tendente à celebração de acordo quadro para fornecimento de refeições confeccionadas sofre de diversos problemas estruturais e outros relativos a aspectos específicos. No Relatório Preliminar é proposta a exclusão da candidatura da B..., mas isso não aconteceria caso os pressupostos que presidem a este procedimento fossem juridicamente bem fundados. A eventual concretização destas propostas de exclusão em decisões desse teor, e o eventual desenvolvimento subsequente do procedimento, fariam com que fossem excluídas candidaturas (a da B..., e outras) sem razão juridicamente válida, originando a invalidade dos actos e contratos que viessem a ser praticados e outras consequências, mormente perante o Tribunal de Contas. Tanto basta para que se conclua que é necessário corrigir, preventivamente, todas estas situações, para que possa definitivamente celebrar-se um acordo quadro que não restrinja de modo artificial a concorrência no sector do fornecimento de refeições confeccionadas. Como mínimo absoluto, será necessário não aplicar às candidaturas – e designadamente à candidatura da B... – o requisito de capacidade financeira A, claramente ilegal. 86.Requer-se, assim, respeitosamente, a esse Exmo. Júri, se digne propor ao órgão competente da entidade adjudicante a correcção dos problemas jurídicos acima indicados, refazendo-se, nessa sequência, todos os actos procedimentais que sejam devidos (impondo-se novas peças do procedimento e nova publicitação do concurso), como condição mínima para o desenvolvimento do procedimento concursal em condições de conformidade à lei e aos direitos dos particulares – entre eles, os direitos da B... – e à protecção do interesse público.”

6.2.1. Análise da Pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 4 B..., Lda.

O Júri analisou e ponderou as observações apresentadas pelo Candidato n.º 4 - B..., Lda., tendo deliberado manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, onde resumidamente o Júri propõe o seguinte:

“Em face do exposto, o Júri propõe a exclusão do candidato n.º 4 – B..., Lda., a todos os lotes (1 a 8), ao abrigo da alínea l) do artigo 184.º do CCP, por não cumprir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos no artigo 9.º do PC para todos os lotes, a saber: média aritmética do EBITDA e média aritmética dos Resultados Líquidos, nem apresentaram em alternativa a Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo III ao Programa de Concurso, sendo que para os lotes 1, 3 e 8, adicionalmente, por não cumprir os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos no artigo 8.º do Programa de Concurso, relativo ao número mínimo de trabalhadores remunerados e registos na IES.”

Com efeito, na sequência da análise da pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 4 – B..., Lda., ao Júri cumpre previamente proceder ao enquadramento do presente procedimento e das respetivas peças do procedimento, o qual teve origem no AQ-RC-2017, mas também no AQ-RC-2014, conforme a seguir se explanará:

Neste contexto, importa esclarecer que o procedimento de formação do AQ-RC-2017 visava dar execução ao acórdão do STA de 8.09.2016 (recurso n.º 571/16-11) sobre o AQ-RC-2014, expurgando-se das peças de procedimento desse concurso os critérios de qualificação considerados inválidos no referido aresto e que constavam das subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do artigo 9.º do PC, bem como a clausula 9.ª do CE (relativa à obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP).

Sucede que, como é do conhecimento da impugnante, as referidas peças do procedimento AQ-RC-2017 foram objeto de impugnação no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB (Processo de contencioso Pré-contratual) que por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, determinou o seguinte:

“i. Declarar a invalidade das normas constantes dos artigos 9.º e 10.º do Programa do Concurso por violação de lei (do imperativo de adequação dos requisitos ao objeto do contrato a celebrar consagrado no artigo 165.º do CCP, das partes I e II da Diretiva 2014/24/EU, por remissão do artigo 58.º e Anexo V do CCP, em vigor à data do lançamento do procedimento), erro sobre os pressupostos de facto e violação dos princípios da concorrência e transparência, da proporcionalidade e adequação, da prossecução do interesse público e da boa administração e da justiça;

ii. Declarar a invalidade do artigo 13.º do Caderno de Encargos (clausula de suspensão do Acordo-Quadro) por violação de lei – artigo 297.º do CCP - e princípio da proporcionalidade;

iii. Declarar a invalidade do procedimento por omissão de identificação das entidades adquirentes ao abrigo de acordo-quadro (artigo 33.º n.º 2 § 2.º da Diretiva 2014/24/EU);

iv. Anular as decisões de exclusão de candidaturas e de qualificação, notificadas a 09.02.2018, de adjudicação dos lotes do procedimento, aprovada pela deliberação de 24.05.2018, bem como os demais atos entretanto praticados no procedimento e de eventuais contratos que venham a ser celebrados;

v. Condenar a ESPAP, I.P. em custas.”

Em execução do julgado anulatório, uma vez transitado em julgado, impendia sobre a ESPAP, I.P., no entender do Douto Tribunal, “promover o lançamento de um novo concurso, construído em pressupostos diferentes e atuais”, atualizando, por conseguinte, o Acordo Quadro à data do seu lançamento considerando o entendimento do mesmo Tribunal quanto à “necessidade de tomar em linha de consideração a necessidade de observar normas supervenientemente aplicáveis que impediam a repetição, nos exatos termos, do ato ou procedimento anulado (…)”.

Nesta circunstância, a ESPAP, I.P. em cumprimento do exposto, deu execução à sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC Lisboa), promovendo o «lançamento de um novo concurso», com vista à celebração do novo Acordo Quadro de Refeições Confecionadas (AQRC-2023). Tendo em execução da sentença do TAC de Lisboa, procedido à atualização das peças do procedimento de acordo com o que legalmente lhe é exigível.

Assim, em execução da sentença, cumpre salientar que se procedeu nas peças do procedimento em apreço, à atualização em geral do Acordo Quadro em virtude do quadro normativo vigente à data do seu lançamento e bem assim das orientações e práticas emanadas de entidades oficiais no que respeita às dietas, capitações e embalamento, destacando-se, no que aqui interessa, a revisão do artigo 13.º do Caderno de Encargos do AQ-RC-2017, correspondente ao atual artigo 14.º do Caderno de Encargos, relativo à suspensão do Acordo-Quadro por motivos de interesse público, expurgando-se o n.º 4 do mesmo, referente à impossibilidade de reclamação ou exigência de compensação ou indemnização pelos cocontratantes em virtude da suspensão do acordo quadro e reforçando a necessidade da devida fundamentação do interesse público invocado.

Recorda-se a este propósito, que o AQ-RC-2023, visa dar cumprimento à sentença proferida no processo n.º 492/18.1BELSB, mas visa, igualmente e sobretudo, dar execução ao acórdão do STA de 8.09.2016 (recurso n.º 571/16-11) sobre o AQ-RC-2014, que, como é consabido, continha a norma relativa à suspensão do Acordo Quadro por motivos de interesse público e que não tendo sido impugnada, nem declarada inválida naquela sede, se imporia manter, considerando a fiel execução do acórdão anulatório, ainda que com salvaguarda das reservas alvo de apreciação no âmbito do sentença n.º 492/18.1BELSB.

Assim, conforme já referido pelo Júri, no presente procedimento procedeu-se à eliminação do n.º 4 do referente à impossibilidade de reclamação ou exigência de compensação ou indemnização pelos cocontratantes em virtude da suspensão do Acordo Quadro e reforçou-se a necessidade da devida fundamentação do interesse público invocado, de modo a radicar a suspensão por motivos de interesse público na impossibilidade temporária de cumprimento, prevista na alínea a) do artigo 297.º do CCP, aperfeiçoando-a de modo a considerar as singularidades estruturais e funcionais do Acordo Quadro e, paralelamente afastando, com isso, qualquer ilegalidade dessa norma, nos concretos termos em que o Tribunal se pronunciou.

Na senda do que temos vindo a defender quanto às particularidades estruturais e funcionais do Acordo Quadro, decorrentes da ausência de obrigação de contratação ao seu abrigo, veja-se por mera hipótese, a situação em que ocorra uma alteração à Portaria n.º 103/2011, de 14 de março, procedendo à revisão das categorias de bens e serviços cujos Acordos Quadro e procedimentos de contratação da aquisição são celebrados e conduzidos pela ANCP, em que este categoria deixe de estar sujeita a centralização ou em que se verifique uma alteração do mercado, com uma redução substancial do número de operadores, da qual resulte a ausência de concorrência no âmbito do Acordo Quadro, que venha, numa análise circunstanciada ao caso concreto, a consubstanciar uma impossibilidade temporária de cumprimento.

Por último, reforça-se que o nº 5 da citada cláusula é igualmente garantística para acautelar todos os interesses dos operadores económicos integrantes de um Acordo Quadro, pois “5- A suspensão do acordo quadro não determina a suspensão ou revogação dos procedimentos já lançados ao abrigo do mesmo, nem tem qualquer impacto nos contratos em execução”.

Por conseguinte, o Júri que analisou e ponderou as suas observações, constantes da pronúncia do Candidato n.º 4, delibera tomar posição relativamente aos pontos supra identificados, nos termos seguintes:

Com respeito às considerações iniciais do candidato n.º 4, nomeadamente sobre o modelo de concurso adoptado e os seus efeitos, o Júri entende não acolher o requerido pelo candidato, por falta de fundamento considerando que ao contrário do alegado e como melhor se demonstrará nos pontos seguintes, as peças do procedimento refletem uma repetição do procedimento do AQ-RC-2014, expurgada das ilegalidades objeto do julgado anulatório (recurso n.º 571/16-11) e atualizado em conformidade com o julgado anulatório de 17.12.2018 no âmbito do processo n.º 492/18.1BELSB, pelo que não padecem de qualquer ilegalidade e bem assim não competindo ao Júri conformar o procedimento conforme requerido pelo candidato. Com respeito ao referido pelo candidato sobre o número mínimo de propostas a adjudicar, importa esclarecer que não há qualquer limitação da concorrência, até porque poderia ter sido adotada a prorrogativa prevista no n.º 2 do artigo 46.º da Diretiva Comunitária 2014/UE/18, que permite inclusivamente que as entidades adjudicantes possam limitar o número de propostas a apresentar, no caso de adjudicação por lotes, o que in casu não aconteceu. Não obstante, não pode deixar de se referir que o CCP permite, por via do n.º 4 do artigo 46.º-A, que as entidades adjudicantes possam definir o número máximo de lotes que podem ser adjudicados a cada operador, o que no presente procedimento também não aconteceu. Ora, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 253.º do CCP a entidade adjudicante apenas se encontra vinculada ao número mínimo de propostas a adjudicar por lote. E assim assentando na sua maioria, os procedimentos de contratação pública na lógica da concorrência de mercado e na sua otimização, o método escolhido para identificar o número limite de propostas a adjudicar é s.m.o. compatível – e inclusive propulsor – com o princípio da concorrência.

Com efeito, o Júri também não entende os motivos que suportam tais argumentos senão vejamos:

Conforme resulta à saciedade, o procedimento de concurso público limitado por prévia qualificação para a celebração do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas - AQ-RC-2023, teve na sua génese a execução do acórdão do STA de 8.09.2016 (recurso n.º 571/16-11) sobre o AQ-RC-2014, e, posteriormente, a execução do acórdão proferido no processo n.º 492/18.1BELSB, considerando o entendimento deste Tribunal quanto à “necessidade de tomar em linha de consideração a necessidade de observar normas supervenientemente aplicáveis que impediam a repetição, nos exatos termos, do ato ou procedimento anulado (…)”.

Neste pressuposto, relativamente aos critérios de qualificação, e no caso em concreto do critério de capacidade financeira A para avaliação e qualificação dos candidatos, procedeu-se, no âmbito do procedimento em apreço, à substituição da fórmula constante do Programa do Concurso do AQ-RC-2017 (e também do AQ-RC-2014) aplicável por força do n.º 2 do artigo 165.º e Anexo IV do CCP, na redação vigente à data do lançamento do mesmo, entretanto, revogada, pelo dever de cada candidato cumprir pelo menos um de dois critérios financeiros apresentados na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do PC, por este critério possibilitar a qualificação de um maior número de candidatos e ser de mais simples compreensão e aplicação.

E neste contexto, contrariamente ao alegado pelo candidato, cumpre esclarecer que com a atualização das peças do procedimento em apreço (AQ-RC-2023) pela adoção deste critério financeiro, basta que um candidato apresente uma média em 2020 e 2021 de EBITDA e/ou resultados Líquidos maior ou igual a zero para se qualificar neste critério, enquanto que, pela aplicação da anterior fórmula constante do Programa de Concurso do AQ-RC-2017, aplicável por força do n.º 2 do artigo 165.º e Anexo IV do CCP do AQ-RC-2017, tal não seria por si só suficiente para efeitos de cumprimento deste requisito, porquanto este valor estava incluído na fórmula em conjunto com outros fatores.

Por sua vez, no que tange ao critério da capacidade financeira B, optou-se por exigir que cada candidato cumpra, somente, pelo menos um de dois critérios financeiros solicitados, ao invés de dois requisitos mínimos, tal como resultava do anterior procedimento.

Dito de outro modo, no Programa de Concurso do AQ-RC-2017, a qualificação de um candidato dependia em exclusivo do cumprimento obrigatório do requisito definido pela supra referida fórmula conjuntamente com 2 requisitos de um conjunto de 3, ao contrário do modelo financeiro de qualificação no AQ-RC-2023, em que é condição suficiente para a qualificação, no que respeita aos fatores financeiros que se cumpra, para o requisito A, um de dois critérios e, para o requisito B, igualmente um de dois.

Assim, não corresponde de todo à verdade, que a entidade adjudicante não tenha tido em consideração a conjuntura, ainda que não pudesse atender a outros anos, que não estes, para efeitos de qualificação, considerando a atualização a que se encontrava adstrita.

O Candidato questiona ainda os critérios utilizados no procedimento para a divisão dos lotes, bem como o cumprimento dos “… princípios gerais da concorrência e da proporcionalidade, …” tecendo considerações sobre os referidos critérios que “… têm de cumprir exigências de racionalidade, razoabilidade, proporcionalidade e preservação da concorrência e igualdade de tratamento, sob pena de serem ilegais.”

Pese embora, como já anteriormente esclarecido, a conformação do procedimento não configure uma competência do Júri, clarifica-se que o AQ-RC-2023 apresenta os mesmos lotes por regiões NUTS II que o Acordo Quadro de refeições confecionadas AQ-RC-2017 e bem assim, AQ-RC-2014 (que este replica), pelo que não coloca em causa qualquer princípio constante do artigo 1.º-A do CCP, não tendo sido, refira-se, uma vez mais, objeto de qualquer juízo de ilegalidade. Até porque, a definição dos lotes, a par, da definição do modelo conceptual que a impugnante amplamente critica, correspondem a poderes discricionários da entidade adjudicante na conformação das peças do procedimento, na prossecução do interesse público, à qual nem os Tribunais nem o impugnante se podem substituir, como parece ser o seu desiderato.

Sem conceder, a divisão por lotes com base no critério geográfico tem como objetivo permitir que operadores económicos de menor dimensão possam beneficiar da sua situação geográfica e poder candidatar-se sozinhos ou em agrupamento aos Lotes regionais beneficiando de economias de escala – configurando inclusive, um dos modelos-exemplo constante das orientações do IMPIC em comentário à parte final do 1.º parágrafo do Considerando 78 da Diretiva 2014/24/EU, de 28 de março de 2014, que determina “Esta divisão poderá ser feita numa base quantitativa, adaptando melhor a dimensão dos contratos individuais à capacidade das PME, ou numa base qualitativa, em função dos diferentes setores comerciais e de especializações envolvidos, adaptando mais estreitamente o conteúdo dos contratos individuais aos setores especializados de PME e/ou em função das diferentes fases subsequentes do projeto.”.

Com respeito à alegada violação do princípio da transparência no que toca ao valor estimado dos contratos dos diferentes lotes, o candidato alega o seguinte sobre o valor estimado de cada Lote:

“Ora, no presente caso, um operador económico que queira decidir se se apresenta ao procedimento, a que lote(s), de que forma (sozinho ou em agrupamento), e que valor de proposta deve apresentar, não pode fazê-lo com toda a informação necessária para o efeito, pois não tem informação sobre o valor estimado dos contratos nos diferentes lotes.”

“Já se vê qual a conclusão a que se chega a partir das premissas anteriores: cada um dos lotes contempla, assim, contratos de valor indefinido, que tanto podem ascender a valores muito baixos, como a muitos milhões de euros.”

Com respeito ao mencionado sobre o valor dos lotes, cumpre referir que não se alcança as conclusões que o candidato pretende retirar da jurisprudência citada porquanto, s.m.o. os acórdãos identificados não se debruçam sobre esta matéria em concreto – dos valor dos lotes -, como num dos casos se refere a um Acordo Quadro fechado, ou seja, não aplicáveis no presente caso, não se retirando dos mesmos nada de significativo para o presente procedimento.

Em segundo lugar, cumpre esclarecer que o valor dos lotes do Acordo Quadro, está condicionado pela decisão de lançamento de procedimentos ao abrigo dos Lotes Regionais (Lote 1 a 7) ou ao abrigo do Lote Nacional (Lote 8), e no que respeita aos Lotes Regionais está ainda dependente da sua situação, ou seja, se se situam na Área Metropolitana de Lisboa (Lote 3) ou na Região Norte (Lote 1), ou ainda se entidades adjudicantes são somente as entidades vinculadas ao Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) ou se das entidades adjudicantes também fazem parte um número significativo de entidades voluntárias ao SNCP, senão vejamos:

A definição do Valor do Acordo Quadro, nos termos do n.º 4 do artigo 17.º do CCP – vide n.º 6 do artigo 2.º do CE e artigo 1.º n.º 7 do PC, que se fixou em 150.000.000,00€ por ano, teve em consideração a Análise de Mercado efetuada atualizada ao período de 2020-2021, considerando a informação disponível no Portal Base e no Orçamento de Estado, e que o mesmo é vinculativo para as entidades compradoras vinculadas e voluntário para as entidades compradoras voluntárias do SNCP.

Assim, o Valor do Acordo Quadro teve por base a análise de todos os contratos registados no Portal Base nos anos de 2020 a 2021, da qual resultou um total de 298.363.721,90€ para esse período, correspondendo a 626 contratos. O valor médio anual era, assim, de 149.181.860,95€, e daí resultando o valor anual definido para o Acordo Quadro a celebrar ser de 150.000.000,00€.

Cumpre salientar que o Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2017) alterou, no seu artigo 129.º, o âmbito subjetivo do SNCP, nomeadamente conferindo às instituições de ensino superior públicas previstas na Lei n.º 62/2007 o enquadramento como entidades voluntárias do SNCP e não como entidades vinculadas, como sucedia até então. Isto significa, que um conjunto muito significativo de entidades públicas para as quais a categoria de refeições confecionadas é relevante deixou, com esta alteração legislativa, de ter de recorrer obrigatoriamente ao Acordo Quadro de refeições confecionadas, representando dificuldades acrescidas na definição de um valor do Acordo Quadro e, ainda mais, para cada lote.

Por outro lado, tem-se assistido nos últimos anos à transferência de competências da Administração Central (entidades vinculadas ao SNCP) para as Autarquias (entidades voluntárias) no que aos estabelecimentos de ensino básico e secundário diz respeito. Em termos práticos, isto significa que a contratação de serviços de refeições confecionadas para estas entidades vinculadas, por norma feito de forma agregada pela Direção Geral de Estabelecimentos Escolares (DGestE) e que em 2020-2021 foi ainda responsável por mais de 25% da contratação total para esta categoria publicada no Portal Base, tenderá a diminuir. Em contrapartida, tem vindo a aumentar o peso da contratação efetuada por municípios para esta categoria, já que passou a contratar para os estabelecimentos de ensino básico e secundário em relação aos quais ganharam competências. Contudo, sendo as Autarquias entidades voluntárias ao SNCP, não é obrigatório que recorram ao Acordo Quadro para estas contratações.

E, em relação às entidades compradoras voluntárias, não há dúvida de que só recorrem ao Acordo Quadro quando e se o entenderem. E no que respeita às entidades compradoras vinculadas já existe um mecanismo legal que, inclusivamente, até lhes permite desvincularem-se, de um Acordo Quadro (artigo 256.º-A, do CCP, ainda que, desde que cumprido o disposto no n.º 4 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro, na sua redação atual).

Como é fácil de antever, todos estes fatores tornam muito difícil prever o valor dos procedimentos a lançar ao abrigo do Acordo Quadro.

Na senda do já exposto, esta dificuldade em atribuir um valor a cada lote é ainda mais acrescida, se atendermos ao disposto no nº 1 do artigo 22.º do Caderno de Encargos, que determina o seguinte:

“1- Ao procedimento lançado ao abrigo do acordo quadro é aplicável o artigo 259.º do CCP, devendo as entidades adquirentes enviar convite aos cocontratantes do lote do acordo quadro ao abrigo do qual será lançado o procedimento, nos termos seguintes:

a) Para contratos a celebrar com âmbito geográfico definido para cada lote regional (lotes 1 a 7), deve ser efetuado convite aos cocontratantes do respetivo lote;

b) Para contratos a celebrar com âmbito geográfico definido para mais do que um lote regional, ou para a totalidade do território nacional, deve ser efetuado convite aos cocontratantes do lote nacional (lote 8).”

Ora, se grande parte das entidades que integram o SNCP têm âmbito local / regional, há uma maior probabilidade de enquadramento das suas necessidades de contratação num determinado lote regional deste Acordo Quadro, assim como, outras com abrangência suprarregional ou nacional.

Em concreto, a contratação ao abrigo de cada lote do Acordo Quadro depende, exclusivamente, das necessidades de cada entidade adjudicante (no caso de se tratar de uma entidade agregadora ou de uma entidade com âmbito geográfico supra-regional).

Sem descurar, veja-se a necessária distinção entre um anúncio de um procedimento conducente à celebração de um Acordo Quadro, com vários lotes, como é o caso em apreço, vs. o de um anúncio de concurso para contratação de obras, bens ou serviços, também dividido por lotes.

Enquanto que, neste último, a entidade adjudicante tem que realizar a despesa que decorrer da definição das quantidades apuradas (mesmo que estimadas) que pretende que seja fornecidas ou prestadas, o que fundamenta a obrigatoriedade de indicação do preço base por lote, ou seja, do preço máximo que a entidade está disposta a pagar pelo fornecimento dos bens, pela prestação dos serviços ou pela execução das obras objeto do contrato, no caso procedimento conducente à celebração de um Acordo Quadro, com vários lotes, já não será assim.

Ou seja, no caso de um concurso conducente à celebração de um Acordo Quadro, nos termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º do CCP, como é o caso de todos os Acordos Quadros, que a ESPAP, I.P. lança com esta finalidade (dito acordo quadro aberto, a celebrar com vários operadores económicos e em que não estão definidas todas as condições contratuais), serão as entidades adjudicantes que lançarão os procedimentos de consulta prévia ao seu abrigo e que irão realizar despesa, pelo que o valor dos lotes dependerá do “comportamento” das entidades adquirentes vinculadas e voluntárias aderentes, considerando as necessidades e tendo em conta o contexto legal vigente.

Dito de outro modo, um concurso lançado pela ESPAP, I.P. para celebração de Acordo Quadro visa definir as condições futuras de contratação por parte das entidades que integram o SNCP, pelo que não define quantidades mínimas nem máximas a contratar. Quando a ESPAP lança um destes concursos consegue estimar globalmente o valor a contratar tendo em conta o histórico do valor dos contratos publicados no Portal Base, das verbas previstas no Orçamento de Estado ou o histórico de contratação ao abrigo de Acordo Quadro para a mesma categoria, se este tiver existido anteriormente, para efeitos de fixação do valor do Acordo Quadro. Mas somente as entidades que lancem procedimentos ao abrigo desse Acordo Quadro reúnem condições para determinar as quantidades, certas e líquidas associadas a cada bem ou serviço, objeto da necessidade que pretendem suprir.

Acresce que os concursos públicos para a celebração de Acordo Quadro têm publicidade internacional, o que significa que não têm limite de valor.

E por fim, relativamente ao facto de não ter agora sido indicado o valor estimado por lote, cumpre referir que:

- o n.º 5 do artigo 5.º da Diretiva EU 24/2014 determina que “Nos acordos-quadro e nos sistemas de aquisição dinâmicos, o valor a tomar em consideração é o valor máximo estimado, sem IVA, de todos os contratos previstos durante toda a vigência do acordo-quadro [sublinhado nosso] ou do sistema de aquisição dinâmico.” Ou seja, não é exigida a indicação deste valor por lote, mas tão só para a totalidade dos contratos a celebrar ao abrigo desse mesmo Acordo Quadro;

- o n.º 8 do mesmo artigo 5.º indica que “Sempre que uma obra prevista ou uma prestação de serviços prevista possa ocasionar a adjudicação de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes.”;

- o ponto [20] do preâmbulo da referida Diretiva esclarece que “Para efeitos do cálculo do valor de um determinado contrato, convém especificar que só deverá ser possível basear a estimativa do valor numa subdivisão do contrato caso tal se justifique por razões objetivas. [sublinhado nosso]”. Ou seja, não é obrigatório que tal seja feito e que “Pode partir-se deste pressuposto no caso de a unidade operacional distinta gerir os procedimentos de contratação e tomar as decisões de compra de modo independente, dispor de uma rubrica orçamental separada para as contratações em questão, celebrar o contrato de modo independente e financiar o contrato com base num orçamento de que dispõe. Não há justificação para a subdivisão no caso de a autoridade adjudicante se limitar a organizar a contratação de forma descentralizada.” [sublinhado nosso]. Ora, s.m.o., ao celebrar acordos quadro que disponibiliza posteriormente a todas as entidades adjudicantes que integram o SNCP, para que (estas sim) procedam à contratação através de consultas prévias ao abrigo do acordo quadro, enviando convites à apresentação de proposta aos seus cocontratantes, é isto mesmo que acontece;

- o Regulamento de execução (UE) n.º 2022/2303) da Comissão de 24 de novembro de 2022, que altera o Regulamento de execução EU 2019/1780, que estabelece os formulários-tipo para a publicação de anúncios no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos, com manutenção da solução, que o impugnante cita, qualifica a indicação do valor dos lotes como opcional;

- o próprio formulário de anúncio, seja, no JOUE, seja no DRE, não faz depender o envio para publicação do preenchimento do valor de cada lote;

- no concurso lançado em 2017 (que por sua vez replicava o de 2014) foi definido um valor por lote porquanto tal se revelava necessário para efeitos de aplicação do critério financeiro de qualificação definido na alínea i) do n.º 1 do artigo 164º do CCP, na redação então em vigor. De salientar que esta alínea foi revogada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na sua redação atual (idem para o n.º 2 do artigo 165.º, que também aludia ao Anexo IV do CCP e à fórmula matemática nele constante), e que as peças do concurso público com prévia qualificação lançado em 2023 e em apreciação seguem naturalmente a redação em vigor à data do lançamento e não a de 2017, aliás conforme foi determinado judicialmente.

Ora, não sendo obrigatória a utilização da fórmula prevista no Anexo IV ao CCP constante da redação anterior à conferida pelo suprarreferido Decreto-Lei n.º 111-B/2017, para o lançamento do presente concurso entendeu a ESPAP, I.P., ser de proceder à atualização dos critérios financeiros de qualificação nos termos já referidos.

Em conclusão, reitera-se a necessária e evidente diferença entre um anúncio de um concurso público nacional ou internacional para contratação de bens, serviços ou obras, destinado à celebração de um contrato administrativo que têm por objeto direto e imediato a execução de prestações e um anúncio de um concurso público nacional ou internacional, de formação de um Acordo Quadro, que em si mesmo não gerará despesa, antes se destinando a ser um instrumento regulador de relações contratuais futuras.

Com respeito à alegada desproporcionalidade dos requisitos de capacidade financeira, o Júri dá aqui por reproduzidos os já extensos argumentos que presidiram a decisão sobre os mesmos nos pontos anteriores e esclarece que os requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade financeira previstos no artigo 9.º do Programa de Concurso que foram considerados, em execução de sentença, resultam da Análise de Mercado e da Análise dos Rácios Técnicos e Financeiros, bem como da conjugação do disposto no n.º 4 do artigo 164.º e n.º 3 do artigo 165.º ambos do CCP, tendo-se procedido à atualização dos períodos de negócio a exigir em função do momento do lançamento do presente Acordo Quadro, ou seja, os últimos dois períodos disponíveis, 2020 e 2021, ainda que os requisitos tenham “sofrido” uma flexibilização. Adicionalmente e em jeito de conclusão, sempre se dirá, que em conformidade com as alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 179.º do CCP, caso não seja possível aos candidatos o cumprimento dos requisitos, a alternativa será sempre a que decorre do CCP, e que faz equivaler ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira a apresentação por parte do candidato da declaração bancária conforme modelo que consta do Anexo VI ao CCP (Anexo III do PC do AQ-RC-2023) e previsto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 9.º do PC.

Em face do que antecede, não pode deixar de se reiterar que o não cumprimento dos requisitos no ano de 2020, não seria facto impeditivo ou limitativo para o ato de qualificação do candidato, que sempre poderia apresentar, em alternativa e substituição, a identificada declaração bancária - conforme modelo que consta do Anexo VI ao CCP (Anexo III do PC do AQ-RC-2023) e previsto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 9.º do PC, Com respeito à alegada ilegalidade da cláusula 14.ª do Caderno de Encargos, cumpre, em complemento referir que, o presente procedimento não só, não foi objeto de pedidos de esclarecimentos, ou de apresentação de listas de erros e/ou omissões, necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento, pelos candidatos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 166.º do CCP conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 50.º do CCP, como ainda teve apresentação de candidaturas para todos os lotes, com previsão de qualificação de candidatos para todos os lotes.

Assim, em face de todo o exposto, o Júri delibera não dar provimento à pronúncia do Candidato n.º 4 – B..., Lda., mantendo o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, no que respeita à proposta de exclusão da candidatura a todos os lotes (1 a 8), ao abrigo da alínea l) do artigo 184.º do CCP, por não cumprir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos no artigo 9.º do PC para todos os lotes, a saber: média aritmética do EBITDA e média aritmética dos Resultados Líquidos, e não ter, em alternativa, apresentado a Declaração Bancária em conformidade com o modelo constante do Anexo III ao Programa de Concurso, e adicionalmente em relação aos lotes 1, 3 e 8, , por não cumprir os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos no artigo 8.º do Programa de Concurso, respeitantes ao número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na IES.” - cf. Relatório Final constante do PA que se dá aqui por integralmente reproduzido (doc. ref.ª 009605458 do SITAF)

36. Em 04.03.2024, o Relatório Final mencionado no ponto precedente mereceu despacho de aprovação do Conselho Diretivo da ESPAP. - cf. Relatório Final constante do PA (doc. ref.ª 009605458 do SITAF)

37. Em 26.04.2024, foi publicado na II série do Diário da República, o anúncio de procedimento n.º 2768/2023, alterando Anúncio de procedimento n.º 2768/2023, de 2023-02-24 – doc. ref.ª 009611838 do SITAF.».

Como acima referido, as questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar:

A) - a admissibilidade do documento junto com a alegação de recurso;

- se o acórdão recorrido incorreu em erro ao:

B) - entender que as peças do procedimento violam o princípio da transparência ao omitirem a indicação do valor estimado de cada um dos lotes;

C) - considerar inválido o artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos.

Passando, então, à análise de cada uma destas questões.

A) Da admissibilidade do documento junto com a alegação de recurso

A entidade demandada juntou à alegação de recurso do presente recurso de revista um documento que a mesma designou de “print da submissão de um procedimento concursal para acordo quadro com lotes”, constituído por 2 páginas, peticionando a autora na contra-alegação de recurso que não seja admitida a junção desse documento.

Apreciando.

A junção de documentos tem lugar, por regra, na 1ª instância, e deve ocorrer até ao encerramento da discussão, conforme decorre do art. 423º n.º 3, conjugado com o art. 425º, ambos do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA.

Este princípio admite, contudo, algumas excepções, sendo certo que nos recursos de revista a possibilidade de apresentação de documentos é mais restrita do que no âmbito dos recursos de apelação, já que neles o STA tem a sua intervenção privilegiada reportada às questões de direito, pois só excepcionalmente é admitido a pronunciar-se sobre questões de facto.

Assim, e de acordo com o disposto no art. 680º n.º 1, do CPC, é admitida a junção de documentos às alegações do recurso de revista quando se trate de documentos supervenientes, isto é, quando se trate de documentos que não tenha sido possível juntar com as alegações do recurso de apelação (cfr. art. 651º n.º 1, do CPC, do qual resulta que no recurso de apelação a junção de documentos apenas é permitida até à fase das alegações), ou por a parte não ter conhecimento da sua existência até esse momento ou, conhecendo-a, por lhe não ter sido possível fazer uso deles, ou ainda por os documentos se terem formado ulteriormente. Face ao estatuído no art. 342º n.º 1, do Código Civil, é sobre o apresentante do documento que recai o ónus de alegar e provar a superveniência do documento [neste sentido, Acs. do STJ de 2.2.2022, proc. n.º 15485/17.8T8LSB-C.L1.S1, 29.3.2022, proc. n.º 1104/19.1T8CSC.L1.S1, 15.12.2022, proc. n.º 5397/16.8T8PRT.P1.S1, e 28.3.2023, proc. n.º 729/19.0T8CHV.G1.S1].

Além disso, também resulta do estatuído nesse art. 680º n.º 1, parte final, do CPC, conjugado com o art. 150º n.ºs 3 e 4, do CPTA, que para a admissão da junção de documentos às alegações do recurso de revista não é suficiente que os documentos apresentados sejam qualificados como supervenientes, pois é ainda necessário que tais documentos respeitem à matéria de facto relativamente à qual o STA, de forma residual, tem poderes processuais de modificação [nos termos do art. 150º n.º 4, do CPTA, o STA somente pode intervir no apuramento dos factos provados ou não provados quando se tenha desatendido disposição expressa que exija certa espécie de prova (maxime documento legalmente necessário para a prova de certo facto) ou se tenha desconsiderado disposição igualmente expressa que defina a força de determinado meio de prova, como ocorre designadamente com a força probatória plena do documento].

Ora, in casu verifica-se que a entidade demandada, ora recorrente, não alegou, nem provou que o documento que juntou com a alegação de recurso é superveniente, sendo certo que sobre aquela impendia o respectivo ónus, o que, desde logo, implica que tal docuemnto não possa ser junto aos autos.

Nestes termos, e sem necessidade de mais averiguações, cumpre, face ao estatuído no art. 680º n.º 1, conjugado com o art. 443º n.º 1, ambos do CPC, determinar o desentranhamento do documento junto pela entidade demandada com a respectiva alegação de recurso e consequente restituição à apresentante.

A entidade demandada, e face ao disposto no art. 443º n.º 1, parte final, do CPC, conjugado com o art. 27º n.ºs 1 e 4, do RCP, deverá ser condenada na multa de meia UC.

B) Omissão na indicação do valor estimado de cada um dos lotes

Na sentença proferida em 1ª instância foi declarada a invalidade do programa de concurso e respetivos anúncios - e, consequentemente, do concurso limitado por prévia qualificação para celebração de Acordo-Quadro para fornecimento de refeições confeccionadas, publicado na II série do DR em 24.2.2023, através do anúncio n.º 2768/2023 - por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes do concurso, por violação do princípio da transparência, consagrado no art. 1º-A n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP), e no art. 18º n.º 1, da Directiva 2014/24/UE, decisão que foi mantida pelo acórdão recorrido.

Invoca a entidade demandada, ora recorrente, que o acórdão recorrido incorreu em erro, já que a não indicação do valor por lote não ofende o princípio da transparência.

Vejamos.

O acórdão recorrido manteve o entendimento da sentença proferida em 1ª instância de que o Programa de Concurso e respetivos anúncios são inválidos por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes do concurso, o qual assentou na seguinte fundamentação:

“Veio a recorrente apontar à decisão recorrida erro de julgamento por considerar que a omissão de indicação, nas peças do procedimento, do valor do contrato relativamente a cada um dos lotes, violou o princípio da transparência a que se encontram sujeitas as entidades adjudicantes.

Sustentou a alegação respetiva na circunstância de os concursos públicos com publicidade internacional para a celebração de acordos-quadro não estarem sujeitos a qualquer limite de valor, que o acordo-quadro em causa não implica necessariamente a celebração de contratos individuais, os quais dependem de um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, ao que acresce que, estando em causa um acordo-quadro de âmbito aberto a definição de um valor estimado é de difícil concretização.

Na sentença recorrida referiu-se, a este propósito, designadamente que:

«(…) O princípio da transparência, consagrado hodiernamente no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP, e no artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/EU, implica, designadamente ―uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais‖ (cf. Ac. do STA, de 19.03.2013, tirado no processo 0587/12).

Num procedimento de formação de contrato estruturado por lotes, cada concorrente tem de apresentar proposta/candidatura a cada lote que lhe interesse (artigo 72.º n.º 2 do CCP), pelo que, em consequência, a ED deve disponibilizar, relativamente a cada lote, a informação relevante e necessária para que os potenciais interessados decidam conscientemente quais os lotes que lhes interessam.

No procedimento em causa nos autos não foi definido um preço estimado por lote (cf. se retira do relatório final do júri do procedimento), referindo-se apenas que ―O valor do presente Acordo Quadro é de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual‖ (cf. Caderno de Encargos e Programa de Concurso).

Neste contexto, os potenciais interessados sabiam que o valor total do Acordo Quadro era de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual, mas nada sabiam quanto ao valor estimado para cada lote do procedimento, o que condiciona a análise da capacidade logística, operacional e financeira de execução dos contratos a que os cocontratantes podiam ser chamados a executar.

Assim sendo, tem de se concluir que num procedimento dividido em lotes o valor estimado por lote afigura-se essencial e necessário para que os eventuais interessados decidam se vão a concurso e os termos em que o fazem.

Tal essencialidade é confirmada pelo n.º 8 da parte C do Anexo V da Diretiva 2014/24, relativo às informações que devem constar dos anúncios de concurso nos termos do artigo 49.ºda referida diretiva, referindo expressamente que deve constar a indicação da ―Ordem de grandeza total estimada do(s) contrato(s); caso o contrato seja dividido em lotes, indicar esta informação para cada lote‖ (sublinhado nosso). (…)».

Antecipa-se que o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo não merece a censura que lhe vem dirigida e é de acompanhar.

O princípio da publicidade e da transparência, previsto no CCP e na Diretiva 2014/24/UE, é expressão do princípio da igualdade de tratamento e impõe às entidades adjudicantes a observância de procedimentos que assegurem a igualdade de acesso e o tratamento igualitário dos operadores económicos.

A fixação do valor do contrato, nos termos em que se encontra previsto no artigo 17.º do CCP e no artigo 5.º da Diretiva 2014/24/EU, assume particular relevância ao nível da determinação do procedimento de formação de contratos aplicável, nos casos em que este é escolhido em função do valor (cfr. artigos 17.º, e ss., do CCP) e das exigências de publicidade internacional (artigo 474.º, do CCP).

Mas também é inquestionável a sua relevância enquanto elemento conformador da apresentação da proposta, cuja oportunidade e conteúdo poderão ser determinados pela expectativa do concreto benefício económico a retirar da celebração de um determinado contrato. Nessa medida, a publicitação do valor do contrato, no anúncio e demais peças do procedimento configura uma expressão e exigência do aludido princípio da transparência.

No caso em análise, como resulta do enquadramento feito na sentença recorrida, coloca-se a questão de saber se no procedimento de formação do contrato com vista à celebração de um acordo-quadro, dividido em lotes, bastava a fixação do valor total do acordo-quadro ou, pelo contrário, se exigia a fixação do valor para cada um dos lotes.

A questão em causa subdivide-se, na verdade, duas questões, quais sejam, a primeira, de saber se no caso do procedimento para celebração de um acordo-quadro, se exige a fixação de um valor (e a correspondente publicitação nas peças do procedimento); a segunda a de saber se, tratando-se de um acordo-quadro com divisão em lotes, a fixação do valor do contrato se basta com a fixação do valor total ou exige a fixação de um valor para cada um dos lotes (com a correspondente publicitação).

Vejamos.

No que respeita ao acordo-quadro, resulta do disposto no artigo 17.º, n.º 4, que o valor do contrato corresponde ao valor máximo de todos os contratos previstos ao seu abrigo durante a vigência do acordo-quadro.

A respeito da exigência de publicitação desse valor, nas peças do procedimento, remeteu a sentença recorrida para o vertido no Acórdão proferido pelo TJUE, a 17.06.2021, no processo C- 23/20 que, a propósito, referiu que «(…) o artigo 49.º da Diretiva 2014/24, bem como o ponto 7 e o ponto 10, alínea a), da parte C do anexo V desta diretiva, lidos em conjugação com o artigo 33.º da referida diretiva e os princípios da igualdade de tratamento e da transparência enunciados no artigo 18.º, n.º 1, desta última, devem ser interpretados no sentido de que o anúncio de concurso deve indicar a quantidade e/ou o valor estimado e uma quantidade e/ou um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo-quadro em termos globais e de que este anúncio pode fixar requisitos adicionais que a autoridade adjudicante decidida acrescentar.(…)».

Resta agora analisar se a exigência de publicitação em causa se estende ao valor de cada um dos lotes, nos casos em que, como o dos autos, a adjudicação incidirá sobre os diferentes lotes, em número variável de propostas, nos termos do disposto no artigo 21.º do Programa do Concurso, a saber, para os lotes 1 a 7 serão selecionadas as 5 melhores propostas por lote e, para o lote 8, as 8 melhores propostas.

A possibilidade de divisão dos contratos em lotes encontra-se prevista no artigo 46.º ,da Diretiva 2014/24 ,e no artigo 46.ºA ,do CCP.

A adjudicação por lotes, embora seja objeto de um único procedimento, ao determinar a apresentação de propostas separadas, para cada lote, partilha, quanto a cada um dos lotes, das exigências de transparência e publicidade ditadas pelo princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, designadamente no acesso ao procedimento.

Donde resulta a importância da fixação e publicitação do valor de cada lote, com vista, designadamente a dotar os operadores económicos dos elementos necessários à conformação da vontade de contratar.

Conclui-se, assim, que a fixação do valor do acordo-quadro exige que, no caso em que esteja prevista, no seu âmbito, a adjudicação por lotes, o mesmo seja decomposto através da indicação do valor de cada um dos lotes, com a correspondente indicação nas peças do procedimento. Tal exigência decorre, como bem referiu a sentença recorrida, do princípio da transparência, enquanto expressão do princípio da igualdade de tratamento e da concorrência, transversal a todos os procedimentos de formação de contratos públicos abrangidos pela Diretiva 2014/24 e pelo CCP.” (sublinhados nossos).

O entendimento e os argumentos que se acabam de transcrever mostram-se acertados, pelo que só se pode concluir no sentido da improcedência do erro de julgamento que é imputado ao acórdão recorrido, como se passa a demonstrar de forma detalhada.

Do procedimento concursal limitado por prévia qualificação para a celebração do acordo-quadro ora em causa (cfr. n.ºs 24 e ss., dos factos provados) resulta que o valor do acordo- quadro é de € 150 000 000 por cada ano de vigência contratual e que o prazo máximo de vigência do acordo-quadro - incluindo renovações - é de 4 anos (artigo 1º n.º 7, do programa de concurso, e artigos 2º n.º 6 e 3º n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos), ou seja, o valor estimado máximo (global) do acordo-quadro é de € 600 000 000 [€ 150 000 000 x 4 anos], atento o disposto no art. 17º n.º 4, do CCP [“Nos acordos-quadro (…), o valor do contrato corresponde ao valor máximo de todos os contratos previstos ao seu abrigo durante a vigência do acordo-quadro (…).”].

Este procedimento concursal compreende 8 lotes:

- Lote 1 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região Norte;

- Lote 2 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região Centro;

- Lote 3 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Área Metropolitana de Lisboa;

- Lote 4 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região do Alentejo;

- Lote 5 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região do Algarve;

- Lote 6 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região Autónoma dos Açores;

- Lote 7 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados na Região Autónoma da Madeira;

- Lote 8 – Fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados em todo Território Nacional (cfr. artigo 1º n.º 3, do programa de concurso).

O programa de concurso e respectivos anúncios omitem o valor estimado de cada um destes oito lotes, o que configura uma violação de lei pelas razões a seguir enunciadas.

O concurso limitado por prévia qualificação encontra-se regulado nos arts. 162º e ss., do CCP, e o acordo-quadro nos arts. 251º e ss., desse mesmo Código, normativos que visam assegurar a transposição nomeadamente da Directiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014.

De acordo com o estatuído no art. 167º n.º 1, do CCP, o concurso limitado por prévia qualificação é publicitado no Diário da República através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria dos membros do Governo responsáveis pela edição do Diário da República e pelas áreas das finanças e das obras públicas. Este anúncio deve incluir as menções previstas na parte C do anexo V, da Directiva n.º 2014/24/UE (cfr. art. 49º, § 2, conjugado com o art. 52º n.ºs 1 e 2, ambos da referida Directiva n.º 2014/24/UE).

Além disso, e nos termos do art. 131º n.º 1, ex vi art. 167º n.º 2, ambos do CCP, quando a entidade adjudicante pretenda publicitar tal concurso no Jornal Oficial da União Europeia – como ocorreu in casu (cfr. n.º 26, dos factos provados) – “deve fazê-lo através de um anúncio contendo as menções previstas na parte C do anexo V da Directiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.” (sublinhado nosso).

Determina-se na parte C do anexo V, da Directiva n.º 2014/24/UE, e para o que ora releva, o seguinte:

“Informações que devem constar dos anúncios de concurso

(conforme referido no artigo 49.º )

(…)

7. Descrição do contrato: natureza e extensão das obras, natureza e quantidade ou valor dos fornecimentos, natureza e extensão dos serviços. Se o contrato estiver dividido em lotes, estas informações devem ser fornecidas para cada lote. Se for caso disso, descrição das eventuais opções.

8. Ordem de grandeza total estimada do(s) contrato(s); caso o contrato seja dividido em lotes, indicar esta informação para cada lote.

(…)

10. Prazo para a entrega ou o fornecimento de bens, a execução de obras ou a prestação de serviços e, na medida do possível, duração do contrato.

a) No caso de um acordo-quadro, indicação da duração prevista do mesmo, declarando, se for caso disso, as razões para qualquer duração que exceda quatro anos; na medida do possível, indicação do valor, ou ordem de grandeza e frequência dos contratos a adjudicar, número e, quando apropriado, número máximo proposto de operadores económicos autorizados a participar.

(…)” (sublinhados e sombreados nossos).

Do ponto 8 ora transcrito decorre o dever de indicação, no anúncio do concurso, de informação sobre a ordem de grandeza total do contrato, ou seja, sobre o valor global do contrato e, caso este seja dividido em lotes, o valor global deve ser indicado para cada lote.

Mesmo admitindo-se que uma interpretação literal do referido ponto 8 não é suficiente para se chegar à conclusão plasmada no parágrafo antecedente, tal conclusão é a única admissível maxime à luz do princípio da transparência, como explicitado no acórdão do TJUE de 17.6.2021, proc. C-23/20.

Com efeito, salienta-se nesse aresto - parágrafo 49 - que “certas disposições da Diretiva 2014/24, consideradas isoladamente, podem dar a entender que a autoridade adjudicante dispõe de uma margem de apreciação quanto à conveniência de indicar, no anúncio de concurso, um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo-quadro.” (sublinhados nossos).

Nesse acórdão do TJUE concretizam-se as disposições que estão em causa nos seguintes termos:

a) - “50 O ponto 8 da parte C do anexo V da Diretiva 2014/24 prevê, a título das informações que devem constar dos anúncios de concurso, que a autoridade adjudicante deve mencionar a ordem de grandeza total estimada do(s) contratos(s), devendo essa informação ser prestada para cada lote caso o contrato seja dividido em lotes. A referência a uma simples «ordem de grandeza», e não a um valor definido com precisão, sugere que a avaliação exigida à autoridade adjudicante pode ser aproximada” (sublinhados nossos), ou seja, a utilização da expressão “ordem de grandeza” no ponto 8 da parte C do anexo V, da Directiva 2014/24/UE, pode criar a dúvida sobre se é imperativa a indicação no anúncio do concurso de um valor (total) preciso do contrato, o qual, no caso de o contrato ser dividido em lotes, inclui a indicação do valor (total) preciso para cada lote;

b) - “51 O ponto 10 desta parte C, relativo às informações sobre o prazo para a entrega ou o fornecimento de bens, a execução de obras ou a prestação de serviços e, na medida do possível, sobre a duração do contrato, dispõe, na sua alínea a), especificamente dedicada aos acordos-quadro, que a autoridade adjudicante deve indicar, na medida do possível, o valor ou a ordem de grandeza e a frequência dos contratos a adjudicar. Daqui resulta, em conformidade com esta disposição, que a indicação por parte da autoridade adjudicante do valor ou da ordem de grandeza e da frequência dos contratos a adjudicar não é exigida em todas as circunstâncias.”, ou seja, da alínea a) do ponto 10, da parte C do anexo V, da referida Directiva (que acima se transcreveu), decorre que no acordo-quadro, e quanto aos contratos subsequentes a adjudicar - in casu os contratos de fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados relativos a cada um dos oito lotes -, deverá ser nomeadamente indicado no anúncio, na medida do possível - ou seja, tal indicação não é imperativa, só devendo ocorrer se for possível -, o valor ou ordem de grandeza de cada um dos futuros contratos individuais a adjudicar ao abrigo do acordo-quadro - no caso sub judice o valor de cada um dos contratos de fornecimento a adjudicar em cada um dos oito lotes -, o que pode criar a dúvida sobre se é imperativa a indicação no anúncio do concurso do valor (total) preciso do contrato, o qual, no caso de o contrato ser dividido em lotes, abrange a indicação do valor (total) preciso para cada lote;

c) - “52 Do mesmo modo, o artigo 33.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24 dispõe que um acordo-quadro tem por objeto fixar, «se necessário», as quantidades previstas. Fazendo referência à locução adverbial «se necessário», esta disposição precisa, no que respeita especificamente às quantidades dos produtos a fornecer, que estas devem, tanto quanto possível, estar estabelecidas num acordo-quadro. Resulta igualmente do formulário-tipo constante do anexo II do Regulamento de Execução 2015/1986 que a autoridade adjudicante não está obrigada a preencher a rubrica II.1.5), intitulada «Valor total estimado», podendo esse valor ser especificado «se aplicável», como resulta da remissão feita nesta rubrica para a nota de pé de página n.o 2 desse formulário.”, ou seja, a utilização da locução adverbial “se necessário” no art. 33º n.º 1, parágrafo 2, da Directiva n.º 2014/24/UE [“Um acordo-quadro é um acordo entre uma ou mais autoridades adjudicantes e um ou mais operadores económicos que tem por objeto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, das quantidades previstas.” (sublinhado nosso)], bem como da expressão “se aplicável” no formulário-tipo constante do anexo II do Regulamento de Execução 2015/1986, concretamente na rúbrica II.1.5), intitulada «Valor total estimado», pode criar a dúvida sobre se é imperativa a indicação no anúncio do concurso do valor (total) preciso do contrato, o qual, no caso de o contrato ser dividido em lotes, inclui a indicação do valor (total) preciso para cada lote.

Assim, considera-se no citado Ac. do TJUE 17.6.2021 - no seu parágrafo 53 - que “a mera interpretação literal das referidas disposições não é conclusiva para efeitos de determinar se um anúncio de concurso deve indicar a quantidade e/ou o valor estimado e uma quantidade e/ou um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo quadro”, isto é, fica a dúvida sobre se a indicação de um valor máximo preciso do contrato constitui uma obrigação da entidade adjudicante que, como acima referido, inclui a indicação desse valor para cada lote, caso o contrato seja dividido em lotes.

Todavia, nesse mesmo Ac. do TJUE conclui-se - no seu parágrafo 54 – que, “à luz dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência enunciados no artigo 18.º, n.º 1, da Directiva 2014/24, bem como da economia geral desta diretiva, não é aceitável que a autoridade adjudicante se abstenha de indicar, no anúncio de concurso, um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo quadro.”, isto é, que à luz maxime do princípio da transparência, previsto no art. 18º n.º 1, da Directiva 2014/24/UE, a única interpretação aceitável do ponto 8 da parte C do anexo V, da Directiva n.º 2014/24/UE, é no sentido de que é imperativa a indicação, no anúncio de concurso, do valor (máximo) preciso dos produtos a fornecer no âmbito do acordo-quadro, o qual, no caso de o contrato ser dividido em lotes, inclui a indicação do valor (máximo) preciso para cada lote.

Este mesmo aresto do TJUE realça ainda que esta interpretação é corroborada por outras disposições da Diretiva 2014/24/UE das quais resulta que a autoridade adjudicante deve determinar o conteúdo do acordo-quadro que pretende celebrar, referindo a este propósito o seguinte:

a) - “56 Em primeiro lugar o artigo 5.o desta diretiva, relativo aos métodos de cálculo do valor estimado do contrato, prevê, no seu n.o 5, que, nos acordos-quadro, o valor a tomar em consideração é o valor máximo estimado, sem IVA, de todos os contratos públicos previstos durante toda a vigência do acordo-quadro.

57 Ora, uma vez que tem de avaliar o valor máximo estimado, sem IVA, de todos os contratos previstos durante toda a vigência do acordo-quadro, a autoridade adjudicante pode comunicar este valor aos proponentes.”;

b) - “58 De resto, o Tribunal de Justiça baseou-se nomeadamente no artigo 9.º, n.º 9, da Diretiva 2004/18, cuja redação é idêntica à do artigo 5.º, n.º 5, da Diretiva 2014/24, para considerar, no n.º 60 do Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust e Coopservice (C- 216/17, EU:C:2018:1034), que, embora esteja apenas sujeita a uma obrigação de meios quando se trate de especificar o valor e a frequência de cada contrato subsequente a adjudicar, a autoridade adjudicante que seja parte no acordo ab initio deve, não obstante, imperativamente especificar, quanto ao próprio acordo-quadro, o volume global, e, por conseguinte, a quantidade e/ou o valor máximo, no qual possam inscrever-se os contratos subsequentes.”;

c) - “59 Em segundo lugar, em aplicação do ponto 7 da parte C do anexo V da Diretiva 2014/24, a autoridade adjudicante deve, a título das informações que devem constar dos anúncios de concurso, descrever o contrato e, nesta medida, indicar a quantidade ou o valor dos fornecimentos que serão abrangidos pelo acordo quadro na sua globalidade. Com efeito, não pode cumprir esta obrigação sem indicar, pelo menos, uma quantidade e/ou um valor máximo destes fornecimentos.

60 Por outro lado, quando uma autoridade adjudicante tem de preencher o formulário que figura no anexo II do Regulamento de Execução 2015/1986, deve fazer constar, na categoria II.2.6) deste formulário, relativa ao valor estimado, o valor total máximo para toda a duração de cada um dos lotes.”.

Especificamente quanto às exigências que decorrem dos princípios da igualdade de tratamento e transparência, salienta-se no mencionado Ac. do TJUE de 17.6.2021 o seguinte:

“61 Além disso, importa sublinhar que, como resulta do artigo 33.º, n.º 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, os princípios fundamentais do direito da União, como a igualdade de tratamento e a transparência, são aplicáveis aquando da celebração de um acordo quadro. Ora, tanto os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação como o princípio da transparência daí decorrente implicam que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, de modo (…) a permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreenderem o seu alcance exato e interpretá-las da mesma maneira (…)

62 Com efeito, os princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos operadores económicos interessados na celebração do acordo-quadro, enunciados nomeadamente no artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24, sairiam afetados se a autoridade adjudicante (…) não especificasse o valor ou a quantidade máxima objeto desse acordo (…).

63 A este respeito, a indicação por parte da autoridade adjudicante da quantidade e/ou do valor estimado e de uma quantidade e/ou de um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo-quadro reveste uma importância considerável para um proponente, visto que é com base nessa estimativa que este poderá apreciar a sua capacidade para cumprir as obrigações decorrentes desse acordo-quadro.

64 Por outro lado, se o valor ou a quantidade máxima estimada objeto desse acordo não fosse indicada ou se tal indicação não tivesse caráter jurídico vinculativo, a autoridade adjudicante poderia não respeitar essa quantidade máxima. Por conseguinte, a responsabilidade contratual do adjudicatário poderia ser acionada com base no incumprimento do acordo-quadro se este não lograsse fornecer as quantidades pedidas pela autoridade adjudicante, mesmo que estas excedessem a quantidade máxima prevista no anúncio de concurso. Ora, tal situação seria contrária ao princípio da transparência enunciado no artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24.

65 Além disso, o princípio da transparência poderia ser violado de forma duradoura, uma vez que, como decorre do artigo 33.º, n.º 1, terceiro parágrafo, desta diretiva, um acordo quadro pode ser celebrado por um período que pode ir até quatro anos, ou mais, em casos excecionais devidamente justificados, nomeadamente pelo objeto do acordo quadro. Acresce que, como enuncia o considerando 62 da referida diretiva, os contratos baseados num acordo-quadro devem ser adjudicados antes do fim do período de vigência do acordo-quadro, ao passo que a duração dos contratos individuais baseados num acordo-quadro não tem de coincidir com o período de vigência desse acordo quadro, podendo ser mais longa ou mais curta.

66 Por último, uma interpretação extensiva da obrigação de definir o valor ou a quantidade estimada máxima abrangida pelo acordo quadro seria igualmente suscetível, por um lado, de privar de efeito útil a regra prevista no artigo 33.º, n.º 2, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, segundo a qual os contratos baseados num acordo-quadro não podem em caso algum introduzir modificações substanciais nas condições estabelecidas no referido acordo-quadro, e, por outro, de constituir uma utilização abusiva ou uma utilização destinada a impedir, restringir ou falsear a concorrência, conforme aludida no considerando 61 da referida diretiva.

67 Daqui resulta que o facto de se exigir à autoridade adjudicante que (…) indique, no acordo-quadro, a quantidade e o valor máximo das prestações que esse acordo cobrirá concretiza a proibição de recorrer aos acordos-quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência (…).

68 Decorre das considerações precedentes que a autoridade adjudicante (…) só se pode comprometer (…) até uma determinada quantidade e/ou um valor máximo e que, uma vez atingido esse limite, se esgotam os efeitos do referido acordo (…).” (sublinhados nossos).

Em resumo, o princípio da transparência, previsto no art. 1º-A n.º 1 e no art. 18º n.º 1, da Directiva n.º 2014/24/UE (e o princípio da igualdade de tratamento também previsto nesses normativos), não é respeitado se o anúncio (e o programa do procedimento) não indica o valor estimado máximo para cada um dos lotes de um acordo-quadro, pois tal impede os operadores económicos de avaliarem a conveniência de apresentarem as suas propostas - dado que estas são apresentadas separadamente para cada um dos lotes -, pois necessitam de saber até que valor máximo vai a sua responsabilidade contratual em cada um dos lotes - por conseguinte o valor máximo no qual podem inscrever-se os contratos subsequentes -, atingido o qual se esgotam os efeitos do acordo-quadro quanto ao lote em questão, ou seja, tal falta de clareza e completude é violadora do princípio da transparência.

Com efeito, e como esclarece Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, em Estudos da Contratação Pública, 2008, Volume I, págs. 101 e 102:

“No contexto da contratação pública, a transparência implica, desde logo, um dever de publicitação a[de]quada da intenção de contratar por partes das entidades adjudicantes e das condições essenciais do contrato, para permitir que quem nisso tenha interesse apresente uma proposta ou candidatura. De seguida, impõe-se também uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo adequado, para evitar surpresas aos operadores económicos.

(…)

A transparência realiza-se também por via do princípio da publicidade - que contribui significativamente para ela se poder realizar (e sindicar) -, ou seja, através da pública notícia de tudo o que se fará e observará, de tudo que se foi fazendo e de tudo que se teve como relevante para as diferentes decisões procedimentais.” (sublinhados nossos).

Concretamente quanto à alegada dificuldade em determinar o valor estimado máximo (global) de cada um dos lotes do acordo-quadro aqui em causa, trata-se de uma dificuldade semelhante à que existiu para fixar o valor estimado máximo (global) do acordo-quadro - e à qual se alude no relatório final, descrito no n.º 35., dos factos provados, no qual se refere que, para se estimar globalmente o valor a contratar, teve-se em conta nomeadamente o histórico dos contratos publicados no Portal Base -, já que este último corresponde ao valor total estimado da totalidade desses lotes (cfr. art. 5º n.º 8, da Directiva n.º 2014/24/UE), pelo que a entidade demandada pode comunicar o valor estimado máximo (global) para cada um dos lotes nomeadamente através do anúncio do concurso, visto que tem que o calcular para alcançar o valor estimado máximo (global) do acordo-quadro, e, de todo o modo, tal comunicação sempre seria imposta pelo estatuído ponto 8 da parte C do anexo V, da Directiva n.º 2014/24/UE, conjugado com o princípio da transparência [a indicação do valor global para cada lote é realidade distinta da indicação do valor de cada um dos futuros contratos individuais a adjudicar ao abrigo do acordo-quadro dentro de cada lote, sendo que apenas quanto a este último valor, e de acordo com o determinado na alínea a) do ponto 10, dessa parte C, é que a indicação não é imperativa, só devendo ocorrer se for possível], ou seja, a referida dificuldade em determinar o valor estimado máximo (global) para cada um dos lotes do acordo-quadro aqui em causa não desonera a entidade demandada, ora recorrente, de indicar tal valor.

E no que respeita à invocação de que na plataforma electrónica a indicação do valor de cada lote não é obrigatória, mas opcional, o que é confirmado pelo Anexo II, da Portaria 318-A/2023, cumpre, desde logo, salientar que os actos regulamentares e as plataformas electrónicas têm de ser conformar com o disposto na lei e não o contrário, decorrendo desta a obrigatoriedade da indicação do valor estimado máximo (global) para cada lote no âmbito do acordo-quadro.

Nestes termos, improcede nesta parte o presente recurso.

C) - Artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos.

Na sentença proferida em 1ª instância foi declarada a invalidade do artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos, relativo à suspensão do acordo-quadro, por violação do art. 297º, do CCP, já que a suspensão por “motivos de interesse público” consagrada nesse artigo 14º não se enquadra em nenhuma das hipóteses em que, de acordo com o previsto no citado art. 297º - o qual tem carácter fechado -, se pode justificar a suspensão do contrato, ou seja, tal artigo é ilegal por ser desprovido de habilitação legal, decisão que foi mantida pelo acórdão recorrido que para o efeito, e no essencial, limitou-se a remeter para a fundamentação da sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 16.12.2018 no âmbito do proc. n.º 492/18.1 BELSB (descrita em 19., dos factos provados) - já que acolhida pelo acórdão do TCA Sul de 18.11.2021 -, a qual transcreveu nos seus pontos CXXX a CXLII e CXLIV a CXLVI.

Invoca a entidade demandada, ora recorrente, que o acórdão recorrido incorreu em erro, já que as causas de suspensão do contrato não são apenas as enumeradas no art. 297º, do CCP.

Decidindo.

Por sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 16.12.2018 no âmbito do proc. n.º 492/18.1 BELSB (descrita em 19., dos factos provados) foi declarada a invalidade do artigo 13º, do caderno de encargos, relativo à suspensão do acordo-quadro, por violação do art. 297º, do CCP - e subsidiariamente por violação do princípio da proporcionalidade -, já que a suspensão por “motivos de interesse público” consagrada nesse artigo não se enquadra em nenhum dos fundamentos em que, de acordo com o citado art. 297º - o qual tem carácter fechado -, se pode justificar a suspensão do contrato, ou seja, tal artigo é ilegal por ser desprovido de habilitação legal.

Esta sentença foi confirmada por acórdão do TCA Sul de 18.11.2021 (cfr. n.º 20., dos factos provados), tendo transitado em julgado (cfr. n.ºs 21. a 23., dos factos provados). Nessa sentença proferida em 16.12.2018 escreveu-se - e para além de se frisar que o procedimento concursal de 2017 é um novo procedimento e não um retomar do procedimento de 2013 - que “Logo, deverá a entidade demandada, em execução do julgado anulatório, uma vez transitado em julgado, promover o lançamento de um novo concurso, construído em pressupostos diferentes e atuais.” (cfr. o respectivo ponto CLXXVI), ou seja, dela resulta que a entidade demandada, em execução de julgado anulatório, deveria lançar novo procedimento que não incorresse nas ilegalidades detectadas e que atendesse à realidade existente e à lei vigente no momento do seu lançamento.

Além disso, na abertura do concurso [cfr. n.º 24., dos factos provados] e no relatório final, [descrito em 35., dos factos provados, concretamente no ponto 6.2.1. (“Análise da Pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 4 B..., Lda.”)], assume-se que a abertura do procedimento ora em causa visou, além do mais, dar execução a essa sentença do TAC de Lisboa de 16.12.2018. No relatório final escreveu-se a este propósito designadamente o seguinte:

“Em execução do julgado anulatório, uma vez transitado em julgado, impendia sobre a ESPAP, I.P., no entender do Douto Tribunal, “promover o lançamento de um novo concurso, construído em pressupostos diferentes e atuais”, atualizando, por conseguinte, o Acordo Quadro à data do seu lançamento considerando o entendimento do mesmo Tribunal quanto à “necessidade de tomar em linha de consideração a necessidade de observar normas supervenientemente aplicáveis que impediam a repetição, nos exatos termos, do ato ou procedimento anulado (…)”.

Nesta circunstância, a ESPAP, I.P. em cumprimento do exposto, deu execução à sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC Lisboa), promovendo o «lançamento de um novo concurso», com vista à celebração do novo Acordo Quadro de Refeições Confecionadas (AQRC-2023). Tendo em execução da sentença do TAC de Lisboa, procedido à atualização das peças do procedimento de acordo com o que legalmente lhe é exigível.

Assim, em execução da sentença, cumpre salientar que se procedeu nas peças do procedimento em apreço, à atualização em geral do Acordo Quadro em virtude do quadro normativo vigente à data do seu lançamento e bem assim das orientações e práticas emanadas de entidades oficiais no que respeita às dietas, capitações e embalamento, destacando-se, no que aqui interessa, a revisão do artigo 13.º do Caderno de Encargos do AQ-RC-2017, correspondente ao atual artigo 14.º do Caderno de Encargos, relativo à suspensão do Acordo-Quadro por motivos de interesse público, expurgando-se o n.º 4 do mesmo, referente à impossibilidade de reclamação ou exigência de compensação ou indemnização pelos cocontratantes em virtude da suspensão do acordo quadro e reforçando a necessidade da devida fundamentação do interesse público invocado.”.

Assim sendo, no procedimento ora em causa tinha de ser respeitado o caso julgado que resulta da referida sentença proferida em 16.12.2018, pelo que a entidade demandada tinha de se conformar com as limitações que dela resultavam para o exercício dos seus poderes [efeito preclusivo, inibitório ou conformativo - cfr. art. 173º n.º 1, do CPTA (“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado (…)”)], o que não ocorreu.

Efectivamente, a entidade demandada ao aprovar o artigo 14º, n.ºs 1 e 3, do caderno de encargos do procedimento ora em causa - descrito no n.º 28., dos factos provados -, relativo à suspensão do acordo-quadro, onde se prevê a suspensão por “motivos de interesse público” (n.º 1) - e que tal suspensão pode ser levantada em qualquer momento (n.º 3) -, não respeita o caso julgado que resulta da sentença de 16.12.2018, no segmento em que a mesma considerou inválido o artigo 13º, do caderno de encargos, pois nessa decisão afirma-se que o art. 297º, do CCP, tem um elenco fechado dos fundamentos que justificam a suspensão do contrato e que a suspensão do contrato por “motivos de interesse público” não se enquadra em nenhum desses fundamentos. Acresce que é irrelevante a circunstância de no artigo 14º, do actual caderno encargos, se prever expressamente a necessidade de fundamentação da suspensão por “motivos de interesse público”, pois o que resulta do referido caso julgado é que não é legalmente admissível a suspensão do acordo-quadro com base neste fundamento [“motivos de interesse público”], independentemente de a mesma se encontrar (ou não) fundamentada. Finalmente cabe realçar que nessa sentença proferida em 16.12.2018 a ilegalidade da exclusão de qualquer indemnização foi invocada em termos subsidiários para invalidar o artigo 13º, do caderno de encargos - no âmbito da violação do princípio da proporcionalidade -, pois o motivo principal assentou no facto da suspensão aí prevista (por “motivos de interesse público”) ser desprovida de habilitação legal, face ao estatuído no art. 297º, do CCP.

Assim, é acertada a decisão do acórdão recorrido de manter a sentença proferida em 1ª instância que declarou a invalidade do artigo 14º, do caderno de encargos, cumprindo salientar que tal decisão deve manter-se atenta a violação do caso julgado que resulta da sentença proferida em 16.12.20218 (conforme alegado na petição inicial), não cumprindo apreciar (novamente) se a previsão contida nesse artigo 14º viola o art. 297º, do CCP.

Nestes termos, também neste segmento deverá ser negado provimento ao presente recurso.

A entidade demandada, dado que ficou vencida, deverá suportar as custas do presente recurso jurisdicional (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:

I- a) Determinar o desentranhamento do documento apresentado pela entidade demandada, ora recorrente, com a alegação de recurso, bem como a sua restituição à apresentante.

b) Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional.

II- a) Condenar a entidade demandada, ora recorrente, na multa de meia UC pelo desentranhamento do documento junto com a alegação de recurso.

b) Condenar a entidade demandada, ora recorrente, nas custas deste recurso jurisdicional.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 25 de Setembro de 2025. - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela (relatora) - Frederico Macedo Branco - Pedro José Marchão Marques.