0341A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I – Na execução de julgado deve a Administração reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. II – É de rejeitar o pedido de execução de julgado se a Administração procedeu nos termos referidos em I, dando, dessa forma, execução ao acórdão anulatório, exorbitando do objecto da execução eventuais vícios de que possa enfermar o novo acto, os quais poderão ser objecto de nova impugnação autónoma.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO A..., com os sinais dos autos, veio requerer, nos termos do art.173º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a execução do acórdão deste Supremo Tribunal (STA), que anulou o despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública , pelo qual, em concurso público, homologou a adjudicação a B..., da empreitada de obras públicas para instalação da Loja do Cidadão de Coimbra. O aresto em causa anulou o referido despacho por o mesmo ter violado o disposto nos arts. 66º , nº 1, alínea e), e 100º , nºs 1 e 2, do DL nº 59/99 , de 02.03, bem como as regras da transparência e isenção do princípio da imparcialidade, consagrado no art. 266º, nº 2, da CRP, porquanto a Comissão de Análise, na fase de valoração das propostas, criou subfactores novos que não constavam do programa do concurso, atribuindo-lhe ponderação autónoma. Nas suas alegações a Exequente pede que o acto de avaliação/análise das propostas do concurso seja repetido de modo a expurgar-se do mesmo os vícios que determinaram a sua anulação, executando-se, desta forma, o acórdão anulatório. Acrescenta que, de acordo com os critérios que descreve, deve ser classificada em 1º lugar e, por consequência, adjudicada à exequente a aludida empreitada. Notificada a Entidade requerida veio a mesma dizer que o acórdão anulatório já fora executado uma vez que, por força de tal acórdão procedeu de novo à apreciação das propostas dos 9 concorrentes de harmonia com os critérios, factores e subfactores previstos no programa e anúncio do concurso, expurgando, assim, os vícios pelos quais o anterior acto fora anulado, tendo sido atribuída à Exequente o mesmo 3º lugar e o 1º à B..., ficando reconstituída a situação hipotética que presumivelmente existiria não fora a ilegalidade cometida. Para além disso, a empreitada já se encontra integralmente executada o que constituiria causa legítima de inexecução. E acrescenta: “Ainda que interposto recurso de anulação do acto de adjudicação, não tendo sido desencadeado qualquer procedimento cautelar, o procedimento concursal prosseguiu”. Juntou, com a constetação, toda a documentação relativa à nova avaliação e graduação dos concorrentes ao concurso.-cfr. fls. 29 a 84 dos autos. Na réplica, a Exequente começa por dizer que mantém tudo o que alegara na sua petição e que impugna tudo o que consta da contestação que, por qualquer modo, directa ou indirectamente, se oponha ao naquela alegado. Reconhece, no entanto, que a obra já se encontra concluída e que, por isso, existe, na verdade, causa legítima de inexecução (e não ilegítima como refere), o que lhe dá direito a pedir uma indemnização, nos termos do art. 166º do CPTA, a qual fixa em 140 928,86 Euros, por prejuízos sofridos por não ter executado a obra e com despesas com a apresentação da sua proposta. Acentua que até à data da notificação da contestação não teve qualquer conhecimento, por qualquer meio, da prática do novo acto de avaliação/análise das propostas, e desconhecendo, até à presente data, o teor do referido Relatório, agora junto pelo executado com a sua contestação. Para além disso, acrescenta, não foi notificada nos termos do disposto no art. 101º do DL nº 59/99 , de 2/3, para se pronunciar sobre o projecto da decisão final, o que consubstancia violação, entre outros, dos princípios de defesa e do contraditório, culminando com a nulidade do acto administrativo, desconhecendo, igualmente, se o referido Relatório, que data de 10 de Fevereiro de 2004, foi ou não homologado pelo executado. Daí que lhe assista o direito de impugnar a eventual decisão de homologação/adjudicação com base no novo relatório de análise das propostas por a mesma enfermar de vícios que a tornam nula e de nenhum efeito. De seguida, salienta que, caso se entenda que o acórdão foi executado, mediante a prolação do novo relatório da Comissão de Análise das Propostas, tem a requerente direito a impugnar tal acto, pelo que, tratando-se de uma questão prévia a esta execução, deve a mesma, no entendimento anteriormente exposto, ser suspensa até à decisão final da acção a interpor do novo acto. No entanto, e sem prescindir, partindo do relatório junto aos autos com a contestação, passa a elencar vários vícios ao novo acto praticado, se é que o foi, que o tornam nulo e de nenhum efeito, entre eles a notificação deficiente, o vício de forma por falta de fundamentação suficiente e violação de lei por erro nos pressupostos de facto quanto à valoração e pontuação da sua proposta. Termina, pedindo: “Que desde já e no âmbito deste processo, seja declarado nulo e de nenhum efeito, o novo relatório/proposta da Comissão de Análise das Propostas por enfermar de vício de falta de audiência prévia dos interessados, falta de fundamentação e vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e por violação do princípio de igualdade e de legalidade; Ou, caso assim se não entenda, que seja declarada a suspensão da execução para impugnação prévia da nova análise das propostas; Ou, subsidiariamente, caso assim também se não entenda e aceitando-se a causa legítima de inexecução, quanto ao facto de a obra objecto do concurso público em causa estar concluída, que seja fixada em 140.928,86 € a indemnização a favor da exequente, seguindo-se os demais termos até final”. Na Tréplica a Entidade executada sustentou que na nova graduação a proposta da Exequente não ficou nem podia ter ficado em 1º lugar atento os factores e critérios de adjudicação definidos no programa do concurso e caderno de encargos, desenvolvendo, a seguir, a respectiva fundamentação. Por último, acrescenta que a Exequente não tem direito a qualquer indemnização nomeadamente pelo invocado lucro ou pelos gastos com a apresentação de propostas, pois o lucro, que impugna, reporta-se à realização de uma empreitada que só se verificaria se tivesse ocorrido a graduação em primeiro lugar, adjudicação e celebração do contrato. E, para além da proposta da Exequente não ter ficado em 1º lugar, as despesas com a apresentação da proposta, cujo montante impugna, reportam-se à livre participação no concurso público em causa. Por isso, não há nexo de causalidade entre os prejuízos invocados e o acórdão de anulação do acto de adjudicação. DO DIREITO Colhidos os vistos dos juízes adjuntos, cumpre conhecer e decidir. Preceitua o nº 1 do art. 173º do CPTA que “(…) a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado (…)”. O acórdão exequendo anulou o acto de adjudicação de uma empreitada de obras públicas por a Comissão de Análise das Propostas ter criado, dentro de cada subfactor, novos subfactores a que atribuiu determinadas pontuações, em violação com o disposto nos arts. 66º , nº 1, alínea e), e 100º , nºs 1 e 2 do DL nº 59/99 , de 02/03. No prazo legal, porém, as propostas dos candidatos foram de novo apreciadas mas desta vez em conformidade com o acórdão anulatório, isto é, sem se ter incorrido no vício pelo qual o 1º acto de avaliação e graduação fora anulado. Sendo assim, o acórdão anulatório mostra-se executado pois a Entidade requerida procedeu à reconstituição da situação que existia não fora a ilegalidade cometida pelo acto anulado. Isto não significa que o novo acto esteja isento de eventuais vícios e que se negue à Exequente o direito de os impugnar. Só que estes já não fazem parte do objecto deste processo executivo, podendo ser impugnados sim, de forma autónoma, mas na respectiva acção administrativa. De resto, a Exequente nem sequer põe em dúvida que o acórdão anulatório não esteja executado. Basta atentar no seu pedido para concluir que a mesma não contesta a execução mas antes que seja declarado nulo e de nenhum efeito o novo Relatório da Comissão de Análise das Propostas por enfermar do vício de falta de audiência prévia dos interessados, falta de fundamentação e vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto quanto à avaliação e graduação da sua proposta e não já por desrespeito ao acórdão anulatório, ou seja, quanto aos subcritérios que o mesmo aresto considerou ilegais, sendo certo que só estes constituem o objecto do caso julgado. Pede ainda a Exequente que, caso não se declare nulo e de nenhum efeito o novo relatório/proposta da Comissão de Análise, seja declarada a suspensão da execução para impugnação prévia da nova análise das propostas. Não se vislumbra, porém, qual o interesse que a Exequente vê na suspensão da execução, até porque a nova impugnação da análise das propostas não é de forma alguma prévia, mas antes posterior, à presente execução, sem possibilidade de poder reflectir os seus efeitos jurídicos naquela. Por outro lado, estando executado o acórdão anulatório não é legítimo falar em causa legítima de inexecução pois esta só existiria se as obras se tivessem iniciado e concluído sem ter havido, como houve, novo acto de adjudicação que, legal, ou ilegal, não pode aqui estar em causa, dado que não se questiona o cumprimento da obrigação imposto por aquele aresto à Entidade executada para proceder, como procedeu, a nova apreciação e graduação das propostas dos candidatos, atendendo-se apenas aos subfactores constantes do programa do concurso, do caderno de encargos e do anúncio do concurso. Daí que não haja lugar à ordenação de quaisquer diligências tendentes á fixação da requerida indemnização, nos termos do art. 178º do CPTA, pois nem sequer se verificou causa legítima de inexecução, como já se referiu. Pelo exposto acordam em rejeitar o pedido de execução do acórdão anulatório. Custas pela Exequente Lisboa, 10 de Janeiro de 2005. – António Samagaio (relator) – Azevedo Moreira – Rosendo José (vencido). Na acção executiva tem de concluir-se sobre a reconstituição da situação que existiria não fosse o acto anulado, o que tem como consequência a obrigação do Tribunal verificar se o acto praticado em substituição do anulado repõe essa situação. O n.°5 do art.° 176 do CPTA refere que o A pode pedir a anulação dos actos que sem fundamento válido mantenham a situação constituída pelo acto anulado pelo que o acto produzido em execução de Acórdão anulatório que manteve a situação constituída pelo acto anulado (adjudicação ao mesmo concorrente e mesmo lugar do recorrente vencedor) pode e deve ser apreciado nesta execução. E, uma vez que a obra já foi executada esta apreciação terá apenas como finalidade permitir estabelecer a eventual causalidade para efeitos de indemnização dos danos pela não adjudicação ao vencedor ao recurso contencioso. O Acórdão cai na dificuldade de considerar executado o Acórdão anulatório com a emissão de novo acto e no mesmo tempo considerar que deixou de ser possível executar o decidido através de nova adjudicação por a obra estar concluída desde 2003 e o novo acto ter sido praticado em 2004. Entendo, pelo exposto, que haveria que prosseguir a execução convidando os interessados para acordarem na indemnização. E, caso esta via não tivesse êxito deveria prosseguir a execução para indemnização, eventualmente apreciando-se se o exequente tinha ou não direito a ser graduado em 1.º lugar como adjudicante. Rosendo José