0941/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Impõe-se ao tribunal de recurso, carente de poderes de cognição sobre matéria de facto, a devolução do processo à instância, para ampliação daquela matéria, se a decisão sob recurso foi proferida pressupondo uma realidade que, em sede factual, não estabeleceu.

1.1. A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença de 29 de Junho de 2007 da Mmª. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial do acto de liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC) relativo ao exercício do ano de 1996, deduzida por A… , com sede em Espido, Maia. Formula as seguintes conclusões: «A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a impugnação deduzida contra a liquidação de IRC, no valor de 123 978 955$00, referente ao ano de 1996, por, na apreciação do fundamento invocado de nulidade ou inexistência jurídica do acto de liquidação, considerar que a notificação efectuada a uma sociedade que havia sido incorporada por fusão, e que por isso se encontrava extinta, não foi devidamente efectuada. Contrariamente ao doutamente decidido, perfilha-se o entendimento de que, a liquidação efectuada em nome da sociedade incorporada, é eficaz, respondendo pela dívida a sociedade incorporante, por força da fusão operada. A Impugnante recepcionou no ano 2001, diversas notificações de actos e procedimentos dirigidos à sociedade “B…”, sem que suscitasse a questão ora posta, tendo sempre assumido ser a respectiva destinatária, tanto que até requereu a fundamentação do acto tributário de liquidação (cfr. “D” do probatório), tendo tais comportamentos, tido lugar vários anos após a fusão por incorporação, ocorrida em 30/11/96. De conformidade com o previsto no artigo 112º do CSC , a sociedade incorporada só se extingue com a inscrição da fusão no registo comercial , transmitindo-se os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante. Tendo em conta que, a fusão implica a perda de personalidade jurídica da sociedade fundida, mas não implica o desaparecimento da realidade empresarial e económica que ela constituía, que nesta medida, não se extinguiu mas antes sofreu uma alteração, uma vez que continua a existir integrada na nova sociedade, decorre que, Liquidado adicionalmente IRC relativamente à sociedade incorporada, referente a exercício anterior à data da fusão , tal liquidação é eficaz relativamente à sociedade incorporante que responde por aquela dívida. Não pode falar-se de nulidade ou inexistência jurídica do acto de liquidação, dado que se mostram cumpridas as condições de existência do acto tributário de liquidação, os seus elementos essenciais, incluindo a de, ter sido levado ao conhecimento do destinatário. Ocorre nulidade da sentença por excesso de pronúncia, na parte em que o M.° Juiz conheceu da existência de vício decorrente de falta de audição prévia, nos termos do consignado na alínea d) do n° 1 do art° 668° do CPC , vício este que não foi oportunamente invocado na P. I. pela impugnante (cfr. art°s 108°, nº 1 CPPT). A liquidação impugnada deve ser mantida, por se encontrar demonstrada a sua validade e justeza. A douta sentença sob recurso violou as disposições legais supra citadas. Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso revogando-se a douta decisão recorrida, com as legais consequências». «101. 1.2. A recorrida formula as conclusões seguintes: As alegações do ERFP são extemporâneas e, por isso, o recurso deve ser julgado deserto ( artigo 282° n° 2, 3 e 4 do CPPT ). Sem prejuízo, 102. 103. 104. 105. 106. 107. 108. 109. A dívida tributária emergente da liquidação já prescreveu, pelo que o processo deve ser extinto, por inutilidade superveniente da lide, com fundamento em prescrição ( artigos 34° do CPT , 5º nº 1 e 6° do DL 398/98 , de 17/12, 297° nº 1 do CC, 48° n° 1 e 49º nº 1 da LGT, e 287° e) do CPC). Com efeito, o prazo de prescrição aplicável, no caso, é o prazo de 8 anos, por ser o mais curto. Este processo de impugnação esteve parado por mais de um ano, por motivo não imputável ao contribuinte, depois da notificação da contestação da FP, ocorrida em 03.01.2002. Logo, e para efeitos do cômputo da prescrição, há que considerar todo o tempo decorrido entre 01.01.1997 e 30.07.2001, por um lado, e, por outro, entre 03.01.2003 e a presente data. Tendo já decorrido mais de 9 anos. A prescrição não foi objecto de conhecimento por parte da AF. Contudo, é de conhecimento oficioso pelo Tribunal ( artigos 259° do CPT e 175° do CPPT): o Tribunal dela pode e deve conhecer quando a AF não o tenha feito. E a dívida não tenha sido paga, como é o caso. Sem prescindir, 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. A douta Sentença recorrida não é passível de qualquer censura. Tendo sido efectuada em nome da B…, e sendo relativa ao suposto rendimento desta sociedade a 31.12.1996 (atento o disposto no artigo 8° n° 7 do CIRC), a liquidação é nula ou anulável, por falta ou inexistência do objecto e sujeito a que se reporta (cfr. artigos 15º da LGT , 133º nº 2 c) e 134° do CPA, “ex vi” dos artigos 2° d) do CPPT e 2° c) da LGT). Com efeito, e conforme prova documental produzida, a B… foi objecto de fusão, outorgada, registada e participada à AF, ANTES DE 31.12.1996. Pelo que, em 31.12.1996, momento a que se reporta a liquidação, quer o facto tributário (lucro da B…), quer o sujeito passivo (B…), j á não existiam ( artigo 112° a) do CSC ). Ocorre, por isso, a impossibilidade física e legal da B… ser sujeito (passivo) da obrigação tributária emergente da liquidação em questão. A B…, à data do próprio facto tributário a que se reporta a liquidação, não detinha personalidade ou existência jurídico-tributária para poder ser sujeito passivo de imposto. Muito menos (i) à data em que foi efectuada a liquidação, (ii) quando a DSPIT de Lisboa efectuou a análise interna subjacente à liquidação ou (iii) quando se procedeu à notificação do projecto de correcção, para efeitos do exercício do direito de audição prévia. A liquidação “sub judice” deveria ter tido por sujeito e objecto a totalidade do rendimento da impugnante em 31.12.1996, ai compreendido o rendimento da B…, entretanto incorporado, por fusão, no património da lmpugnante. No caso, a liquidação é referente a exercício posterior à data da fusão : é referente ao exercício findo em 31.12.1996 e, nesta data, já havia sido outorgada e registada a fusão. Daí, a nulidade ou inexistência jurídica da liquidação, por conter objecto física e juridicamente impossível , insanável por natureza ( artigo 133° n° 2 c) do CPA , com as consequências do artigo 134° do mesmo diploma legal, “ex vi” dos artigos 2° d) do CPPT e 2º c) da LGT). Sendo certo que, 121. 122. A Impugnante nunca “assumiu” ser a destinatária das notificações dos actos tributários em questão. Muito pelo contrário, o que se extrai da matéria de facto provada, e o que sempre foi afirmado pela Impugnante, foi que essas notificações tiveram, sempre, por destinatário, a B… , e que, por isso, eram ineficazes em relação à Impugnante. Acresce que, 123. 124. 125. 126. 127. 128. Interpretar o artigo 37º do CPPT no sentido de que o uso da faculdade aí prevista faz sanar a invalidade da omissão da notificação da fundamentação conjuntamente com a respectiva liquidação, traduz uma inconstitucionalidade material daquele preceito, por violação do artigo 268° n° 3 da CRP. As notificações, seja da liquidação, seja da fundamentação do relatório final, seja do projecto de relatório final (para efeitos de exercício do direito de audição prévia), não poderiam ter sido efectuadas em nome da B… (cfr. artigos 36° n° 1 do CPPT , 15º da LGT e 268° n° 3 da CRP). Em particular, o facto da notificação do projecto de relatório, para efeitos do exercício do direito de audição prévia, ter sido efectuada em nome da B…, significa que essa notificação foi e é ineficaz em relação à Impugnante ( artigos 36° n° 1 e 2 do CPPT , 77º n° 6 da LGT e 268° n° 3 da CRP). Ou seja, NÃO PRODUZIU QUAISQUER EFEITOS JURÍDICOS JUNTO DA IMPUGNANTE. Pelo que, foi violado o disposto nos artigos 60° n° 1 a) e e) e nº 5 da LGT (cfr. tb. o artigo 36° n° 1 do CPPT ), 60° do RCPIT e 267° n° 5 da CRP, com o inerente vício formal do procedimento de liquidação, como bem se concluiu na douta Sentença. Entender o contrário, significa interpretar aqueles normativos, artigos 36° n° 1 e 2 do CPPT , 60° n° 1 a) e e) e n° 5 da LGT, 77° n° 6 da LGT e 60º do RCPIT, de forma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 267° n° 5 e 268° n° 3 da CRP. Por outro lado, 129. 130. 133 131. 132. 133. Não ocorre a alegada nulidade da Sentença, por pretenso excesso de pronúncia. Pois aquela matéria — violação do direito de audição prévia – foi oportunamente alegada nos artigos 34° , 35° e 36º da p.i. Sem prejuízo ( artigo 684°-A n° 2 do CPC ), Sem prejuízo do referido, e se necessário for para cabal apreciação jurídica, parece-nos, respeitosamente, que a matéria de facto assente deveria ser alargada a outra factualidade, provada documentalmente e igualmente relevante para o efeito, designadamente aquela que supra se elencou em 75. a 80. e que aqui se dá por reproduzida, por brevidade de exposição. Pelo que, nessa hipótese, deve ser ordenada a baixa do processo à 1ª Instância, a fim de aí ser alargada a matéria de facto assente. Acresce que, 134. 135. 136. 137. 138. Como se refere na douta Sentença, os juros compensatórios não estão nem foram minimamente fundamentados, de facto ou de direito, conforme impunham os artigos 35° n° 9 da LGT e 77° da LGT. Com efeito, em lugar algum foram explicitados o período de cálculo, a taxa de juro e a base de cálculo desses juros, em prejuízo do direito de defesa do contribuinte. Nem mesmo na sequência de pedido de fundamentação formulado pelo contribuinte ao abrigo do disposto no artigo 37° do CPPT . Aliás, o ERFP, nas suas alegações, não impugna sequer a douta Sentença, neste segmento decisório. Pelo que, nesta parte, a douta Sentença transitou em julgado, com a consequente anulação, definitiva, da liquidação, quanto aos juros compensatórios. Sem prejuízo, 139. Se, por mera hipótese, for dado provimento ao recurso, deve sempre ser ordenada a baixa do processo 1ª Instância, a fim de aí ser alargada a matéria de facto, imprescindível para que aí sejam conhecidos os demais vícios imputados à liquidação, que não foram objecto de apreciação na douta Sentença recorrida. Nestes termos, nos melhores de Direito (…), negando provimento ao recurso e, consequentemente, mantendo a adulação da liquidação, com as legais consequências (…)». O Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal é de parecer que, face ao disposto no artigo 112º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), que faz coincidir o momento da extinção da sociedade com o do registo da fusão, imporá fixar quando tal aconteceu, para saber se a notificação feita na pessoa da sociedade incorporante é anterior ou posterior. Deve, por isso, mandar-se ampliar a matéria de facto. O processo tem os vistos dos Exmºs. Adjuntos. «A) B) 2. A matéria de facto vem assim estabelecida: Vem aqui impugnada a liquidação adicional de IRC n° 2001 8310002759, referente ao ano de 1996, na quantia de 123.978.955$00, cfr. documento de fls. 17 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido; A liquidação impugnada resultou de correcções à matéria tributável efectuadas pelos Serviços de Inspecção Tributária ao exercício de 1996, com os seguintes fundamentos: “(Fundamentos das correcções resultantes de análise interna - art° 77º da LGT e art° 61° do RCPIT) Sujeito Passivo B… (NIPC : 502 572 752 ) 2° Apuramento – Exercício de 1996 O total de correcções proposto ao nível da matéria colectável do exercício de 1996 da sociedade B…, é de 216.583.063$00 a favor do Estado, assim discriminado: CORRECÇÕES AO NÍVEL DAS DEDUÇÕES AO LUCRO TRIBUTÁVEL: Dedução de prejuízos fiscais: A sociedade B…, efectuou no exercício de 1996 uma dedução de prejuízos fiscais, no montante de 1.232.317.976$00, absorvendo assim parte do lucro tributável declarado (1.273.881.229$00). Contudo, do controlo efectuado ao montante de prejuízos susceptível de ser objecto de reporte nos exercícios posteriores a 1995, nos termos da alínea c) do art 60º do CIRC, em consequência da saída da empresa em questão do perímetro de consolidação fiscal de 1996 do grupo C… (onde esteve incluída como sociedade dependente pela 1ª e única vez no exercício de 1995), constata-se ter sido indevidamente deduzido o montante de 216.583.063$00 (1.232.317.976$00 -1.015.734.913$00), correspondente ao valor de prejuízos fiscais que o grupo havia deixado de deduzir no exercício de 1995, face à imposição do limite mínimo de matéria colectável consolidada declarada, estabelecido no art° 59°-A do CIRC, o qual no entanto, após consideração dos valores corrigidos pela Administração Fiscal no referido exercício, acabou por ser totalmente integrado na base tributável consolidada corrigida de 1995, conforme se discrimina seguidamente: Designação Dedução prejuízos constante das declarações individuais mod. 22 IRC de 1995 (1) Dedução prejuízos declarada em 1995 pelo grupo C… (2) Diferença (3)=(2) - (1) Dedução prejuízos Considerada pela Adm. Fiscal em 1995, ao nível do grupo C… (4) D… 155.476.192$ 155.476.192$ 0$ 128.597.760$ E… 32.101$ 32.101$ 0$ 32.101$ B…. 902.967.063$ 686.384.000$ 2l6.583.063$ 902.967.063$ (A) F… 35. 005$ 35.005$ 0$ 35.005$ Arredond. -298$ -298$ Total 841.927.000$ 216.583.361$ 1.031.631.929$ Acréscimo a efectuar à matéria colec. Consolidada, pª cumprimento do disposto no art° 59º-A CIRC 216.583.361$ 0$ A) O valor de 902.967.063$00, é respeitante em 359.283.275$00 ao total do prejuízo gerado em 1991 (359.283.275$00) e em 543.683.788$00 à parte do prejuízo gerado em 1992 (962 037.143$00). Conclui-se assim, que o valor de 216.583.063$00, foi efectivamente deduzido ao nível do lucro tributável consolidado corrigido de 1995 do grupo C…, não podendo como tal ser novamente objecto de dedução no exercício de 1996 em termos individuais da sociedade B…. Importa ainda referir que após a integração total dos prejuízos de 902.967.063$00, relativos à B … , na base tributável consolidada corrigida de 1995 do grupo C…, conjugado com o facto de nesse exercício (1° e único ano em que a empresa em questão integrou o referido grupo), não haver lugar a qualquer adição de prejuízos nos termos do n° 11 do art° 59º do CIRC, uma vez que o total de prejuízos integrados pela B… no decurso da aplicação do regime de tributação pelo lucro consolidado (902.967.063$00), é equivalente ao valor dos prejuízos fiscais que teriam sido considerados caso a mesma tivesse sido tributada autonomamente em IRC em 1995, constata-se que o reporte de prejuízos fiscais para os exercícios seguintes a 1995 da sociedade B…, é respeitante em exclusivo a prejuízos gerados em exercícios anteriores ao do início da tributação pelo lucro consolidado que não foram deduzidos em termos de grupo, cujo valor ascende a 1.015.734.913$00, vez de 1.232.317.976$00 (anexo n° 1, fls 1), pelo que se procedeu à tributação a favor do Estado do diferencial existente, na importância de 216.583.063$00. A referida dedução indevida de prejuízos fiscais, no montante de 216.583.063$00, traduziu-se numa violação ao disposto na alínea c) do art° 60° do CIRC e no n° 1 do art° 46° do mesmo código.” Cfr. Fls. 4 a 12 do PA apenso; C) D) E) F) G) H) I) Em 15.01.2001 a impugnante recepcionou o projecto de correcções à declaração mod.22 de IRC do exercício de 1996, decorrente da sua análise interna, para efeitos do exercício do direito de audição, nos termos dos artigos 60° da LGT e 60° do RCPIT, notificação essa que foi efectuada em nome da Sociedade B… (fls. 65 a 71); A impugnante em 20.04.2001 requereu, ao abrigo do disposto no art. 37° do CPPT , a emissão de certidão que contivesse a totalidade dos fundamentos de facto e direito subjacentes à liquidação em causa (fls. 73); Em resposta, a impugnante foi notificada em 05.07.2001 da fundamentação definitiva das correcções subjacentes ao acto tributário ora impugnado (fls. 76); A impugnante também recepcionou em 22.05.2001 uma notificação oficiosa dessa mesma fundamentação definitiva, em nome da sociedade “B….”, (fls. 93); As operações de cálculo e apuramento dos juros compensatórios subjacentes à liquidação não foram notificados ao sujeito passivo (fls. 14 e 15 do PA anexo); Relativamente ao mesmo acto tributário não foi apresentada reclamação graciosa; Em 30.07.2001, a impugnante apresentou na 1ª Repartição de Finanças da Maia, a presente impugnação judicial». 3.1. Contra o que afirma a recorrida na conclusão 101 das suas contra-alegações, o recurso interposto pela Fazenda Pública não está deserto por falta de apresentação em tempo da respectiva alegação. De acordo com o que diz a própria recorrida, o prazo para a Fazenda Pública alegar esgotava-se em 9 de Outubro de 2007. Ora, as alegações que se acham no processo a fls. 275 a 279 ostentam um carimbo de entrada com data desse mesmo dia, aparentando ter sido recebidas por telecópia, como é admitido pelo artigo 150º nº 3 do Código de Processo Civil (CPC). As que têm carimbo com data de dia 10 de Outubro são as de fls. 280 a 287, enviadas por via postal (cfr. o sobrescrito de fls. 288). Mesmo em 10 de Outubro as alegações eram tempestivas, quer face ao disposto no artigo 145º nº 5 do CPC , quer ao estabelecido no artigo 150º nº 1 do mesmo diploma. 3.2. A recorrida invoca, nas conclusões 102 a 109 das suas alegações, a prescrição da dívida resultante do acto de liquidação aqui impugnado. Alega, para sustentar o seu entendimento, a paragem do processo de impugnação e o não pagamento da dívida. Ora, se a paragem do processo de impugnação é ocorrência processual ao alcance da percepção deste Tribunal, já o mesmo se não passa com o não pagamento da dívida, que não foi estabelecido pela sentença recorrida; também não é segura, face aos elementos disponíveis, a inexistência de outras causas de interrupção ou suspensão do prazo de prescrição. Como assim, a questão da prescrição não pode aqui ser decidida, por falta de elementos suficientes para a apreciar. O que não redunda em prejuízo para a recorrida, já que a prescrição deve a todo o tempo ser conhecida pela Administração Fiscal (conforme, aliás, alega), ou suscitada por si no respectivo processo executivo, se o houver ou vier a haver. 3.3. Não ocorre a nulidade da sentença invocada pela recorrente na alínea H. das conclusões que extrai das suas alegações. Tal nulidade consistiria em pronúncia excessiva, já que a questão da violação do direito de audição prévia, abordada pela sentença, não teria sido invocada na petição de impugnação. Não é assim, como se vê da leitura dos artigos 34º a 36º da petição inicial, em que a questão é suscitada, com expressa invocação da norma do artigo 60º, nº 1, alíneas a) e e), da Lei Geral Tributária (LGT), que dispõe, precisamente, sobre o exercício do direito de audição. 3.4. Na petição de impugnação alegou a agora recorrida que a sociedade B…., se fundiu consigo, por incorporação do seu património, o que aconteceu por escritura pública de 30 de Novembro de 1996, levada ao registo em 9 de Dezembro seguinte, comunicando o facto aos serviços da Administração Fiscal em 30 do mesmo mês e ano. Alegado foi, ainda, que aquela sociedade, por extinta, não podia ser objecto de posterior acto de liquidação, que é, assim, ilegal. Subsidiariamente, a impugnante – presentemente, recorrida – atribuiu à liquidação vários vícios de forma – por falta de fundamentação e preterição da audição prévia –, de violação de lei – por ofensa das disposições dos artigos 46º nº 1, 59º-A e 60º alíneas a) e c) do Código do IRC (CIRC) – e ineficácia, – esta por invalidade da respectiva notificação. A Mmª. Juiz começou por identificar as «questões suscitadas pela impugnante e a resolver nestes autos», sendo a primeira a «nulidade ou inexistência jurídica do acto de liquidação», escrevendo depois que, no que se refere a este ponto, « a impugnante invoca o facto de ter sido sempre notificada a sociedade “B…”, que já havia cessado a actividade em 30/11/96, incorporada por fusão na sociedade “G…”, que posteriormente, em 30/06/99, alterou a firma para “A…”. Todas estas alterações foram devidamente comunicadas à Administração Tributária. (…) Julgamos pois, que assiste razão à impugnante. Ainda, assim, sempre se dirá que (…)» (o destaque a negrito é de nossa iniciativa). E seguiu-se a apreciação da última das identificadas questões, atinente à fundamentação da liquidação de juros compensatórios, concluindo-se, ainda desta vez com o nosso destaque: « Também, neste ponto, julgamos ter razão a impugnante ». Por fim, a sentença julgou procedente a impugnação, anulando a liquidação. 3.5. Se, agora, atentarmos nos factos que a Mmª. Juiz deu por provados, e a que necessariamente se reporta o seu discurso jurídico, vemos que eles não suportam esse discurso. Com efeito, na sentença julgou-se procedente a nulidade ou inexistência jurídica do acto de liquidação com base nos fundamentos factuais e jurídicos alegados pela impugnante, mas sem assentar nos factos em que ela se estribava – a cessação de actividade da B… e sua fusão por incorporação, como comunicação á Administração Tributária, tudo em data anterior à do acto tributário. Não consta do acervo factual que a sociedade B…., se tenha fundido, por incorporação, na impugnante, em que data, e por que meio; se tal foi levado ao registo comercial, e quando; se foi comunicado à Administração, e quando; e quando foi efectuada a liquidação. Sobre nada disto a sentença emitiu um juízo probatório fundamentado. Limitou-se a enunciar o que afirmava a impugnante e a aderir, dando-lhe razão, apreciando juridicamente uma realidade hipotética, porque não submetida à avaliação crítica do julgador. Também este Tribunal de recurso não dispõe, por sua vez, de base factual para decidir o recurso jurisdicional, uma vez que ele pressupõe uma realidade de facto que não está pré-estabelecida, nem aqui pode estabelecer-se, por o Tribunal carecer de poderes de cognição em sede de facto (artigo 21º nº 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pelo decreto-lei nº 129/84 , de 27 de Abril). Impõe-se, pois, que o Tribunal recorrido amplie a matéria de facto, de modo a obter-se matéria de facto suficiente para o julgamento da causa. Como, aliás, propugnam a recorrida – conclusões 131 a 133 e 139 das suas contra-alegações – e o Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal. 4. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil , revogar a sentença impugnada, para ser substituída por outra que decida após ampliação da base factual, de acordo com o que se atrás se apontou, assim concedendo provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 20 de Fevereiro de 2008. - Baeta de Queiroz (relator) – Pimenta do Vale – Brandão de Pinho.