2346/15.4 BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- De harmonia com o disposto no artigo 31.º, nº2, do EBF, vigente à data, não concorrem para a formação da matéria coletável as mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e os encargos financeiros suportados com a sua aquisição.

II- Dimanando do seu nº3, uma normação anti abuso da qual se retira que não é aplicável o supra aludido, passando, portanto, a concorrer para a formação da matéria coletável nas situações e condições nele expressamente estatuídas, mormente, quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, e tenham sido detidas, pela alienante, por período inferior a três anos.

III- O legislador visou a atribuição de um benefício - exclusão total de tributação das mais valias - que, contudo, fosse contrapesado pela não concorrência de determinados encargos financeiros suportados, por forma a criar um ambiente de “neutralidade” entre os eventuais ganhos com determinados ativos e o passivo necessário à criação das condições para a obtenção de tais ganhos, ou seja, o passivo relacionado com a aquisição de tais participações.

IV- Não se julga excessivo e intolerável o regime que pondere e faça atuar a indedutibilidade de encargos financeiros ex ante, em cada período de tributação em que são incorridos, por referência à medida que a equilibra, face, desde logo, à preservação da possibilidade futura de realização de mais-valias. Só dessa forma se pode cumprir o desiderato e a preocupação de matching entre ganhos e custos das SGPS.

V- A desconsideração dos encargos financeiros deve, assim, operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, o que implica não considerar, ab initio, os custos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam vir a beneficiar da exclusão de tributação, corrigindo-se essa desconsideração inicial se se constatar, a posteriori, que o requisito temporal previsto naquele normativo se não verificou.

I- RELATÓRIO

T. S. I., SGPS, SA (anteriormente denominada de E. U. W., SGPS, SA), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida, contra a liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) n.° 2012 8910052036, respeitante ao exercício de 2008.

A Recorrente veio apresentar as suas alegações, formulando as conclusões que infra se reproduzem:

“1. Vem o presente Recurso interposto da sentença de 2 de Junho último e que julgou improcedente a Impugnação objeto dos presentes autos, correspondente à nota de liquidação de IRC n.° 20128910052036 de 2012.12.17, relativo ao ano de 2008.

2. A referida sentença claudica na apreciação da matéria de facto carreada para os autos, assim como na sua subsunção aos preceitos de Direito aplicáveis.

3. O erro sobre a decisão sobre a matéria de fato deve-se à deficiente valoração que fez da prova testemunhal feita pela Recorrente, e do seu carater instrumental relativamente aos documentos juntos.

4. Entendeu a sentença recorrida que os depósitos efetuados na conta da Impugnante, empréstimos das sociedades participadas do grupo não têm correspondência com as aquisições de partes sociais e não ficou provado que tenham gerado encargos financeiros para a ora Impugnante.

5. Os factos alegados pela impugnante ora recorrente e tidos como assentes, conduzem a conclusão oposta, uma vez que deixam demostrado que a sociedade adquirente das participações sociais, por impossibilidade de financiamento direto, buscou liquidez para assegurar a compra de capital social através das suas participadas.

6. E este facto justifica que os financiamentos obtidos pela SGPS o tenham sido com data posterior e não correspondente com a data da aquisição das participações sociais.

7. Resultou alegado e provado que, à data da aquisição das participações sociais a ora recorrente não dispunha de capitais próprios ou alheios que lhe permitissem suportar prontamente os preços da sua aquisição, tendo a mesma recorrido ao seu pagamento deferido e/ou ao seu financiamento através das suas participadas.

8. Estas circunstâncias, apreendidas pelo Tribunal a quo, impunham que a "não coincidência exata entre data da aquisição e "entrada de dinheiro" na SGPS, conduzissem a decisão no sentido de reconhecer estas últimas têm correspondência com as aquisições de partes sociais em causa, tendo gerado encargos financeiros para a ora Impugnante.

9. Aliás, com todo o respeito, é "perniciosa " a valoração feita pelo Tribunal a quo relativamente à prova testemunhal produzida e que se transcreve: "O depoimento das duas Testemunhas que trabalharam na ora Impugnante incidiu de forma genérica, sobre a atividade da Impugnante que tinha por objetivo adquirir empresas para criar um grupo de destaque no mercado, no sector vitivinícola.

Nada mais de concreto se retirou dos seus depoimentos.

Afirmar que todos os empréstimos foram pagos, que os empréstimos foram contraídos para a aquisição de participações sociais, não chega para comprovar os factos alegados."

10. Em abono da verdade impõe-se dizer que as duas testemunhas, com conhecimento direto dos factos que lhes adveio do exercício das suas funções de contabilista e diretor financeiro do grupo, depuseram com isenção, credibilidade e objetividade sobre toda a matéria da impugnação, confirmando os factos dela constantes e os documentos à mesma juntos.

11. As testemunhas explicaram e confirmaram a relação entre as aquisições de participações sociais e os encargos financeiros suportados para a sua aquisição conforme alegado pela impugnante.

12. Desde logo a testemunha M. C. E., explicou que a SGPS foi constituída em 2004 e que a partir daí esta começou a comprar participações sociais de outras empresas, tendo confirmado que a Impugnante ora recorrente investiu cerca de 33.000.000,00€, em participações sociais. Entre 2005 e 2009 pelo que teve de se financiar junto banca, quer diretamente, quer através das suas participadas., cfr resultava sobejamente documentado nos autos, uma vez que " A E. não tinha dinheiro..."

13. Pelo que, confrontada com os documentos juntos com a petição inicial sob os números 23 a 35, demonstrou conhecê-los a todos e cada um; confirmou que todo se cada um se destinaram a pagar a aquisição das participações sociais relatadas, tendo confirmado que se destinaram os empréstimos documentados a pagar a aquisição das participações sociais em causa.

14. A testemunha M. C. E. confirmou, com rigor e certeza cada um dos documentos juntos aos autos e que lhe foram sendo exibidos ao longo da sua inquirição e fez explicação espontânea e pormenorizada ao Tribunal de todos os documentos juntos com a Petição Inicial.

15. Tendo confirmado que as participações sociais adquiridas não saíram do Universo do grupo da impugnante.

16. A testemunha prestou depoimento sobre toda a matéria à qual fora indicada, tendo contribuído inequivocamente para a prova da mesma, não merecendo o seu depoimento a apreciação feita pelo Tribunal a quo.

17. Também a testemunha O. J. B., disse ter entrado para o grupo da impugnante em 01/07/2001 através da empresa "C. D.T.", tendo aí permanecido até 2012/2013, tendo explicado que o grupo onde a impugnante se integra é constituído por várias empresas, todas do sector do vinho, que começou com uma empresa em Viseu, que depois adquiriu as C. D. T., as C. V., as A. C. A., a C., as C. M., a E. foi criada para gerir o património agrícola, foram criadas as E. S., a E. e a F. como centros de custos partilhados, a V. destinada à moderna distribuição para marcas de cliente.

22. Testemunhou que acompanhou, de perto, algumas aquisições de participações sociais, nomeadamente das C. M. e da C. cuja viabilidade económica lhe coube avaliar.

23. Quanto aos pagamentos das participações sociais declarou ter sido o próprio que ordenou muitos dos pagamentos feitos para esse efeito, designadamente a emissão/assinatura dos cheques, e declarou que acompanhou também os contratos da aquisição das C. A. assim como demonstrou conhecer os empréstimos feitos para pagamento das participações em causa, designadamente as 4 livranças da C. no valor de 250.000,00 cada uma, o papel comercial, o empréstimo da E., corroborando assim o alegado sob os artigos e suportado nos documentos.

24 A testemunha O. B. depôs de forma isenta, clara e o seu depoimento, incidente sobre toda a matéria à qual fora indicado, designadamente a mesma que a testemunha anterior, foi decisivo para deixar provados todos os factos a ela correspondentes.

18. Atente-se que os depoimentos das duas testemunhas foram absolutamente coincidentes, sem prejuízo da sua liberdade e espontaneidade e foram absolutamente suportados pelos documentos juntos com a petição inicial.

19. Assim como os documentos resultaram absolutamente confirmados pelos depoimentos das testemunhas que mostraram o seu absoluto conhecimento, bem como da informação que encerram e que lhes está subjacente.

20. Pelo que, é incontornável concluir que resultou provada que os encargos correspondentes aos empréstimos feitos às participadas se destinaram à aquisição de participações, constituindo encargos financeiros esses suportados pela recorrente para aquele efeito, devendo, por isso, de ter sido considerados dedutíveis pela sentença recorrida para efeitos do disposto no artigo 31.° do EBF.

21. De seguida, dispôs a sentença sindicada que o destino dos empréstimos concedidos pela C. não foi para a aquisição de participações sociais.

22. Também esta conclusão resulta da errada apreciação da matéria de facto carreada para os auto se de deficiente valoração da prova produzida, documental e sobretudo, testemunhal, pelo que se reproduz-se aqui o que se deixou alegado supra.

23. A conjugação do alegado sob os artigos da impugnação, com o depoimento das testemunhas O. B. e C. E. e com os documentos juntos e valorados, impõe concluir que todo o empréstimo obtido pela recorrente junto da C. se destinou a custear a aquisição das participações.

31. A parte do mesmo que foi afetada à C. A. destinou-se ao pagamento do empréstimo feito por esta participada para aquisição pela SGPS das participações sociais na própria C. A. e nas C. M. B

35. Esta afetação, alegada sob o n.° 112.° da impugnação foi corroborada pelas duas testemunhas ouvidas assim como encontra pleno suporte nos documentos dados aos autos sob os números 24 a 51 juntos com a impugnação, constituindo prova dos empréstimos feitos pela impugnante e suas participadas, entre Setembro de 2006 e Dezembro de 2007 para pagamento das participações sociais em causa bem como da respetiva afetação.

36. Assim e, também quanto a estes factos, a sentença recorrida falhou na valoração da prova produzida, impondo-se conclusão oposta à que consagrou

37. Nestes autos propôs-se a impugnante provar a verificação de todos os requisitos legais necessários à subsunção da sua situação fiscal ao regime da tributação especial de grupos de sociedades, e, consequentemente, a ilegalidade da liquidação impugnada, o que logrou fazer em pleno.

38. Por fim, a sentença recorrida falhou na aplicação do Direito aos factos trazidos a juízo designadamente quando considerou que "como a aquisição de partes sociais foi adquirida a entidades com relações especiais e as participações, no ano de 2008, não tinham sido detidas por mais de três anos é aplicável o disposto no artigo 31.°, n.° 3 do EBF, ou seja, os encargos financeiros suportados são dedutíveis, ou seja, concorrem para a formação do lucro tributável."

24. Desde logo, se é certo que a aquisição das participações sociais da U., da V., SA, da S. V. D., SA, das C. D. T., SA, das A. C. A., SA e da E. – A. T., SA, ocorreu antes de 31/12/2005, certo tem de ser que, à data de 31/12/2008, data do encerramento do exercício sub judice, a impugnante era detentora das mesmas há mais de 3 anos.

25. Pelo que, mesmo seguindo o raciocínio preconizado pela sentença recorrida, o qual se adianta que não se acolhe, sempre teríamos de ter em relação às mesmas, por verificado, o requisito temporal prescrito no n.° 3 do artigo 31.° do EBF:

26. Mesmo seguindo a solução interpretativa da sentença recorrida, desembocaríamos na conclusão de que a mesma falhou na subsunção dos factos ao dispositivo legal aplicável.

27. Mas a mesma conclusão é incontornável relativamente a todas as participações sociais adquiridas pela ora Recorrente, independentemente de em 2008, estarem ou não, na possa da impugnante há 3 anos.

28. Conforme se deixou demonstrado e é facilmente verificável pelas certidões permanentes juntas aos autos, ainda hoje, aquelas participações se encontram na esfera jurídica da impugnante.

29. Ora, a norma especial anti-abuso prevista no n.° 3 do artigo 31.° do Estatuto dos Benefícios Fiscais cessa a sua aplicação se a participação social, adquirida a uma entidade relacionada, não for alienada no prazo de três anos ou vier a sê-lo posteriormente.

30. Este foi pois o prazo considerado razoável pelo legislador para evitar que os sujeitos passivos, apenas por motivos de índole fiscal pudessem auferir indevidamente vantagens tributárias.

31. Assim, após aquele período de três anos, as participações sociais adquiridas a entidades relacionadas, que se mantenham no ativo da Sociedade Gestora de Participações Sociais, são suscetíveis de beneficiar do regime previsto no n.° 2 do artigo 31.° (atual 32.°) do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

32. Uma vez que as participações aqui em causa foram adquiridas entre 2005 e, 2009 e permaneceram - e permanecem, no ativo da impugnante, conforme a Administração Tributária pôde confirmar no decurso da inspeção tributária que efetuou, esta circunstância, fez com que a disposição anti-abuso prevista no n.° 3 do artigo 31.° (atual 32.°) do Estatuto dos Benefícios Fiscais tenha ficado vazia de campo de aplicação, no caso das participações sociais adquiridas pela impugnante.

33. Ora, a questão aqui em causa, salvo melhor opinião é a de aferir o momento em que os encargos financeiros devem ser desconsiderados para efeitos de determinação do lucro tributável das SGPS's.

34. Ou seja, trata-se pois de saber se os encargos financeiros devem ser (des)considerados no exercício a que dizem respeito ou apenas no exercício em que é realizada a mais-valia excluída de tributação.

35. Acolhemos pois a tese que defende que a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias.

36. Feita a ligação dos encargos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam, potencialmente, vir a beneficiar do regime de exclusão de tributação, a desconsideração dos encargos financeiros é imediata e opera à medida da sua incorrência ao longo dos vários exercícios, independentemente da alienação das participações sociais e, por isso, da realização de mais-valias, bastando-se o normativo em vigor com a mera potencialidade conferida à SGPS tendente ao uso do benefício fiscal da exclusão da tributação prevista no n.° 2 do art.° 31° do EBF, i.e, com a mera suscetibilidade das SGPS's virem a beneficiar do regime especial estabelecido naquele normativo.

37. Tal como bem nota Luís Graça Moura, obra citada, pág. 119, importa não olvidar que as SGPS's, nos termos do regime previsto no DL n.° 495/88, devem sobretudo deter participações sociais por prazo não inferior a um ano, o que certamente justificou a opção pelo critério da não consideração dos encargos financeiros como custo fiscal à priori e por defeito.

38. Tanto assim que decorre do regime Jurídico das SGPS's, previsto no DL n° 495/88, de 30.12, que o objeto típico de tais sociedades não é o exercício da atividade especulativa, consubstanciado na compra e venda de participações sociais com o fito da realização e obtenção de mais-valias, mas antes "a gestão de participações sociais como forma indireta do exercício da atividade económica (cfr. art° 1° daquele normativo).

39. Acrescendo dizer que nos termos do n° 2 do referido art° 1°: "A participação numa sociedade é considerada forma indireta de exercício da atividade económica desta quando não tenha carácter ocasional e atinja, pelo menos 10% do capital com direito de voto (...)", estatuindo o n° 3 do art° 1° do DL 495/88 que "a participação não tem carácter ocasional quando é detida pela SGPS por período não inferior a um ano.".

40. Ora, assim sendo, o art° 31° do EBF e até, diga-se, o art° 46° do CIRC que, em conjunto, prevêem a não tributação das SGPS's pelos lucros distribuídos pelas sociedades detidas nas referidas condições (cfr. alínea c) do n° 1 do art° 46° do CIRC) e a não sujeição das mais-valias por participações sociais detidas por mais de um ano, estão perfeita sintonia com as sobreditas normas do Regime Jurídico das SGPS's e o respetivo objeto social deste tipo de sociedades.

41. Isto dito, acolhe-se, a tal propósito, o que está sancionado na Circular n.° 7/2004, ou seja, os encargos devem ser imediatamente desconsiderados no exercício a que digam respeito independente de se haver já realizado ou não a mais-valia associada à alienação onerosa das participações sociais subjacentes ao financiamento cujo custo incorrido foi desconsiderado.

42. É que partindo da letra do n.° 2 do art.° 31° acima transcrita, parece-nos claro que ela não impõe o reconhecimento permanente e concomitante à medida da sua incorrência, se bem que, reconheça-se, também o não afasta.

43. Ancoramos esta nossa interpretação também nos ensinamentos de Luís Graça Moura, obra citada, pág. 123 quando aduz: "Parece-nos, portanto, quer com base no elemento literal quer com base no elemento lógico, que o n.° 2 do art.° 31° do EBF não faz depender a não consideração de determinados encargos financeiros da realização das mencionadas mais-valias ou menos-valias. Simplesmente desconsidera, em permanência, a relevância fiscal (enquanto custo) de tais encargos financeiros em que a SGPS incorreu."

44. Assim sendo, a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, o que implica não considerar, ab initio, os custos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam vir a beneficiar da exclusão de tributação prevista no n.° 2 do art.° 31° do EBF, corrigindo-se essa desconsideração inicial se se constatar, a posteriori, que o requisito temporal previsto naquele normativo se não verificou.

45. Esta hermenêutica tem absoluto suporte na jurisprudência designadamente do CAAD, nomeadamente da sua decisão de 19/07/2012, no processo n.° 21/2012-T.

46. Resulta assim inequívoco que, as declarações de substituição entregues pela recorrente relativamente aos anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010 constituíram reposição da verdade e legalidade da situação da impugnante.

47. Se a aqui recorrente suportou os encargos financeiro constituídos para a aquisição de participações sociais desde 2005, era seu direito e dever, fazê-los refletir na sua declaração modelo 22 relativa ao ano respetivo, o que a recorrente fez.

48. Decorridos 3 anos sobre a aquisição das participações sociais, e não se tendo verificado a alienação daquelas participações, o número 3 do artigo 31.° do EBF quedou vazio de conteúdo por inaplicável à situação em apreço para a situação.

49. Só assim não seria, conduzindo à inclusão da respetiva tributação, se no prazo de 3 anos após a aquisição das participações, as mesmas houvessem sido alienadas pela Recorrente.

50. Caso em que, naturalmente deveria ser feita a correção do imposto a pagar relativamente ao que fora pago.

51. Resulta assim que, mal andou o Tribunal recorrido ao considerar aplicável o n.° 3 do artigo 31.° do EBF, ao exercício de 2008, por nessa data, relativamente às participações sociais adquiridas após 2005, não terem decorrido os 3 anos desde a data da sua aquisição.

52. Assim, sopesada a prova produzida, e feita a sua subsunção ao Direito aplicável, não podia a sentença recorrida ter deixado de considerar verificados os requisitos legais para aplicação à impugnante do regime especial de tributação de grupo de sociedades e em especial o disposto no 31.° do EBF, impondo-se por isso a sua revogação, e a prolação de Acórdão que, com aquele fundamento, julgue procedente a presente impugnação como é de Direito e de JUSTIÇA.”

A Recorrida, devidamente notificada, optou por não contra-alegar.

O Digno Magistrado do Ministério Público (DMMP) neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“A) A ora Impugnante, a T. S., SGPS, SA anteriormente, designada por E. U. W., SGPS, SA, NIF 50.. é uma sociedade gestora de partes de capital, a sociedade dominante de um grupo económico que, de acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 1.° do Decreto- Lei n.° 495/88, de 30 de Dezembro, tem "por único objecto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta do exercício de actividades económicas". - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes e fls. 413 todas do processo administrativo;

B) Os seus órgãos sociais (Administradores) para o exercício de 2008 são:

N. M. C. S.

A. R. C. (cessou funções em 2008-09-04)

M. C. C.

A. M. H. T.

G. S. C. S.

O. J. B. (nomeado em 2010-06-29) - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes do processo administrativo;

C) Em 29-05-2009, a Impugnante entreguou a declaração modelo 22, relativa ao exercício de 2008, na qual declarou, o prejuízo fiscal de € 311 305,07, tendo deduzido o valor de 319 450,12 € relativo a encargos financeiros - cfr. fls. 81 a 85 e relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes todas do processo administrativo;

D) No âmbito de procedimento interno de inspeção e na sequência de notificação, para o exercício do direito de audição, para apurar da verificação dos pressupostos de acesso ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), no ano de 2009, a Impugnante apresentou declaração modelo 22 de substituição, em 22-11-2011, referente ao exercício de 2008 - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes do processo administrativo;

E) Na declaração de IRC modelo 22 de substituição relativa ao ano de 2008 é apurado um lucro tributável, no valor de € 8 145,05, por ter corrigido os encargos financeiros contabilizados, no valor de € 319 450,12 - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes do processo administrativo;

F) A Divisão de Tributação da Direção de Finanças de Santarém elaborou relatório de inspeção do qual destaco, o seguinte teor:

“(…)

3. Credenciação

Ordem de Serviço Interna OI201201619 por Despacho do Sr. DF de Santarém de 04/10/2012.

4. Descrição dos factos das correcções aritméticas:

A sociedade apresentou para 2008, o prejuízo fiscal de € 311 305,07 declarado na modelo 22 entregue no dia 2009/05/29 (declaração n° 19 do lote CO635).

Porém, no seguimento da notificação postal efectuada através do ofício n° 6362, de 2011-11-11, desta Divisão, conforme registo RM 6.. PT, de 2011-11-11, foi recebido, via fax, em 30 do mesmo mês, como exercício ao direito de audição, no âmbito de procedimento interno credenciado pela OI201102784 para 2009 e OI201102785 para o exercício de 2010, dirigido à apreciação dos condicionalismos previstos na alínea c) do n.0 4 do art. 69.° do Código do IRC, quanto ao regime ali previsto, Regime Especial de Tributação Grupos de Sociedades, em que a E. U. W., SGPS, SA, veio informar que apresentou em 2011/11/22, declaração de substituição à declaração de rendimentos modelo 22, relativas aos anos de 2006 a 2010, de onde resulta que a sociedade dominante, pese embora a modificação dos montantes dos prejuízos fiscais relativamente aos exercícios de 2006 e 2007 de € 3 334,65 e € 29 780,09, respectivamente, veio apurar a existência de um lucro tributável para o exercício de 2008 no valor de € 8 145,05 (declaração 18 do Lote n.0 CO911), para assim demonstrar o cumprimento do requisito legal prescrito na alínea c) do n.0 4 do art. 690 do Código do IRC, ou seja, ficando a sociedade dominante em condições de poder utilizar o correspondente benefício do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), para os exercícios de 2009 e 2010.

Assim os resultados fiscais de 2008 anteriormente declarados foram acrescidos do montante de € 319 450,12.

(...)

Ou seja, a sociedade informou que tais alterações se ficaram a dever ao não cumprimento do disposto no n.º 2 do art. 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, por não terem sido consideradas em anos anteriores, nomeadamente de 2006 a 2010, as mais- valias e as menos-valias realizadas sobre partes de capital detidas pelos seus titulares.

Porque não existiam no processo elementos suficientes para proceder a uma correcta apreciação do alegado pela E. U. W., SGPS, SA, foi pedido, junto dos Serviços de Inspecção Tributária desta Direcção, através do despacho do Sr. Director de 2012-01-10, uma eventual verificação externa dos factos.

Em 11 de Abril de 2012 foi recebido nesta Divisão uma informação elaborada pela Divisão de Inspeção Tributária II, na sequência do procedimento externo efectuado à sociedade visada e a coberto dos despachos n0s DI201200246 e DI201200054, nos termos do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (RCPIT), de onde se destacam as diligências efectuadas e respectivas conclusões.

Assim, conforme consta da supra referida informação tem-se:

(…)

1.1- Credencial e período em que decorreu a acção

O procedimento de inspecção externo de consulta, recolha e cruzamento de elementos à sociedade E. U. W. - SGPS, SA (doravante designado por E. DGPS), NIPC 50.., com sede em R. M. C. S/N – R. M., relativo aos exercícios fiscais de 2007, 2008, 2009 e 2010 foi efectuado ao abrigo dos Despachos n.º D1201200246 e n.º D1201200054, nos termos do art. 46.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (RCPIT).

(...)

1.2- Motivo do procedimento de inspecção

O procedimento de inspecção credenciado pelo despacho n.º D12001 200054, aos exercícios fiscais de 2008, 2009 e 2010, teve a sua génese na Comunicação Interna n.º 5 emitida, em 11-01-2012, pela Divisão de Tributação e Cobrança da Direcção de Finanças de Santarém, com epígrafe «Assunto: Enquadramento no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS) - Exercícios de 2009 e 2010».

(...) Em consulta efectuada à base de dados da AT Autoridade Tributária e Aduaneira (ATA) verificou-se que E. SGPS entregou duas declarações periódicas de rendimentos mod. 22 - prevista no art. 120.0 do Código do IRC, relativas ao exercício fiscal de 2008, tendo na primeira declarado um prejuízo fiscal de € 311 305,07 e na segunda um lucro fiscal de € 8 145,05. No quadro seguinte vamos identificar as declarações entregues, respeitantes ao exercício fiscal de 2008:

Imagem: Original nos autos

A diferença no apuramento do resultado tributável declarado nas duas declarações resulta do acréscimo efectuado ao resultado tributável, na segunda declaração de rendimentos (2062-2011-CO91118), no valor de € 319 450,12 (valor inscrito no campo 225, do quadro 07, da declaração de rendimentos de substituição).

No âmbito do presente procedimento de inspecção, o sujeito passivo entregou um documento com a demonstração do critério utilizado para apurar o valor dos juros incorridos que foram acrescidos ao resultado tributável, com fundamento que respeitam encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital (cfr. Anexo II).

O balancete analítico reportado a 31-12-2008, no que respeita aos encargos financeiros suportados evidencia, por conta, os seguintes saldos devedores (custos incorridos):

Na conta 6811 - Empréstimos Bancários estão contabilizados

i. Estimativas dos juros relativos a um empréstimo obtido na C.;

ii. Juros de mora e encargos financeiros relativos à Livrança n.0 00…;

iii. Juros por utilização de conta caucionada n0 45.. sobre o M.

Na conta 6813 - Outros Empréstimos Obtidos

Está contabilizada a Nota de Débito a Terceiros n0 6/2008 emitida pela E. – A.- T., SA, em 30-12-2008, a título de «Valor de Encargos Financeiros referentes a empréstimo de 2 000 000,00 euros», no valor de € 135 007,60.

Na conta 6882 - Outros C/P Finan. Financiamento» estão contabilizados:

i. Estimativas dos encargos relativos a um empréstimo, de emissão de papel comercial obtido na C.;

ii. Comissões cobradas pela C. relativos ao mesmo empréstimo identificado no ponto anterior.

Atendendo à imaterialidade do saldo na conta 6881 - Outros C/P Financ - Funcionamento (€ 583,93) não se efectuou a análise desta conta.

O Balancete reportado, a 31-12-2008 evidencia na conta 23121012 – C. - Longo Prazo um saldo credor de € 4 000 000,00, o que significa que a E. SGPS obteve um empréstimo de longo prazo junto da C. e que nesta data o capital em dívida era o valor em saldo (€ 4 000 000,00).

O empréstimo obtido junto da E. – A.-T., SA, no valor de € 2 000 000,00 foi contabilizado, em 12-12-2009, a crédito da conta 252111100011 - E.

De seguida vamos proceder à análise, pormenorizada, dos empréstimos obtidos que estiveram na génese dos custos financeiros contabilizados e acrescidos ao resultado tributável.

A- Empréstimo obtido na C.

Em 20 de Setembro de 2007 foi celebrado um «CONTRATO DE ORGANIZAÇÃO, MONTAGEM, COLOCAÇÃO, GARANTIA DE SUBSCRIÇÃO, AGENTE PAGADOR E INSTITUIÇÃO REGISTADORA DE PROGRAMA DE EMISSÕES DE PAPEL COMERCIAL», no valor de € 10 000 000,00, entre:

- P., SGPS, SA, NIPC 50.. (emitente de € 5 000 000,00);

- E., SGPS, SA, NIPC 50.. (emitente de € 5 000 000,00):

- C. – B., SA, NIPC 50..;

- C., SA, NIPC 50.

Na análise efectuada aos fluxos financeiros verificou-se que o capital obtido junto da C. destinou-se a outras empresas do grupo, conforme se demonstra no excerto do extracto de conta de depósitos à ordem 121012 – C. que se demonstra no quadro seguinte:

QUADRO V

Excerto do extracto de conta 12.. – C

Imagem :Original nos autos

Ora, como se viu o empréstimo obtido na C. destinou-se a:

- conceder empréstimos a empresas participadas ou relacionadas com E. SGPS;

- pagamentos de juros e encargos bancários;

- quitação de livrança.

Em suma, os encargos financeiros debitados pela C. concorrem para a formação do lucro tributável, não se aplicando o disposto no n.0 2 do art. 32.° do EBF porque o empréstimo obtido junto daquela instituição bancária não se destinou, como se demonstrou, à aquisição de partes de capital.

B- EMPRÉSTIMO OBTIDO NA E.

Em 8 de Março de 2012 foi notificado a sociedade para apresentar o seguinte:

«No que respeita ao financiamento efectuado pela E. – A.-T., SA, NIPC 50.., no valor de € 2 000 000,00, apresente:

a) Cópia do contrato subjacente à operação de financiamento;

b) Extracto de conta com a evidenciação do registo do referido empréstimo;

c) Documento justificativo das amortizações, se existirem».

Em 12-03-2012 veio a E. entregar o seguinte:

Relativamente ao ponto a) entregou uma fotocópia do CONTRATO DE MÚTUO celebrado, em 10-12-2007 entre B. – B., SA, NIPC 50.. e a E., NIPC 50.., o qual refere que os outorgantes decidiram celebrar um contrato de mútuo, nos termos dos artigos seguintes, que reciprocamente se obrigam a respeitar: (...)

ARTIGO PRIMEIRO

(Montante do financiamento)

O B. concede à Mutuária um empréstimo no montante de € 2 460 000,00 (DOIS MILHÕES QUATROCENTOS E SESSENTA MIL EUROS).

ARTIGO SEGUNDO

(OBJECTO)

O empréstimo destina-se a apoiar a realização de investimentos decorrentes da aquisição de quintas agrárias.

(…)

Importa referir que, apesar de notificado para o efeito, não foi entregue o contrato celebrado entre a E. SGPS e a E.

Na conta 6813 - «Outros empréstimos obtidos» foi contabilizado, em 30-12-2008, a Nota de Débito a Terceiros n.0 6/2008 emitido pela E. a favor E. SGPS, no valor de € 135 007,60, a título de «encargos financeiros». Em anexo está outro documento que refere o seguinte:

Imagem: Original nos autos

Face ao exposto, conclui-se que, parte do valor (€ 2 000 000,00) do empréstimo obtido pela E. junto do BPN tinha como objectivo a compra de propriedades agrárias.

Ora, vejamos qual o destino dado ao dinheiro obtido junto do B. via E.

Imagens: Originais nos autos

Ora, face ao contratualizado o financiamento obtido tinha como objectivo a compra de propriedades agrárias e não participações sociais. Por outro lado, na análise efectuada aos fluxos financeiras apenas se verificaram transferências bancárias e emissão de cheques a empresas participadas ou relacionadas.

Na situação em apreço, conclui-se que o empréstimo obtido na E. não se destinou a aquisição de partes de capital, logo, os juros com ele relacionados não se enquadram no n° 2 do art. 32.0do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Deste modo os juros debitados pela E. concorrem para a formação do resultado tributável na esfera da E. SGPS.

(...)

C- Aquisição partes capital

Considerando os valores registados nas várias subcontas da conta 41 - Investimentos Financeiros e os contratos justificativos dos registos contabilísticos, efectuados nas várias sub contas, elaborámos um quadro com a evidenciação da data de celebração de contrato de constituição, cessão ou aquisição de partes sociais de outras sociedades.

Imagens: Originais nos autos

Por análise do quadro VII podemos concluir que a maioria das partes sociais foram adquiridas à sociedade «C. L. – S. G. C., SA», NIPC 50.., sociedades com administradores comuns à E. SGPS, conforme se pode ver nos dois quadros seguintes:

C. L. – S. G. C., SA, NIF 50.. tem por Administradores:

A. M. F. S., NIF 12.., com início: 2005

A. R. C., NIF 13.., com início: 2004

G. S. C. S., NIF 13., com início: 2004

O. J. B., NIF 18.., com início 2005 e fim 2009

N. M. C. S., NIF 2.., com início 2004 e fim 2009

Importa verificar então, se foram efectuadas aquisições de partes sociais nas datas em que foram contraídos os empréstimos bancários junto da C. e do B., este último via E.

Em 31-12-2007foram adquiridas as acções da sociedade C. – V. P., SA, NIP 50.. à C. L. – S. G. C., SA e Sr. A. C.

No quadro abaixo inserto pode verificar-se que o Sr. A. R. C., NIF 13.. era a data dos factos administrador da E. SGPS.

E. U. W. - SGPS, SA, NIF 50.. tem por Administradores: A. M. F. S., NIF 12.., com início: 2005 A. R. C., NIF 13., com início: 2004 G. S. C. S., NIF 13., com início: 2010 N. M. C. S., NIF 21.., com início 2004

O Sr. O. J. B., NIF 18.., com início 2004 é técnico contabilista

Todavia, o n° 2 do art. 32.° do EBF não é aplicável quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do n.0 4 do art. 63.° do Código do IRC (ex. n.º 4 do art. 58.0), o que se verifica na situação em apreço. O Sr. A. R. C. exerceu funções de administração nas duas sociedades, sendo ainda administrador N. M. C. S., NIPC 21... Deste modo consideram-se que existem relações especiais nos termos da alínea c), n° 4 do art. 63.º do Código do IRC (ex. art. 58.º).

Face ao exposto, também pelo motivo descrito no parágrafo anterior fica afastado a aplicação do n.0 2 do art. 32.° do EBF.

Conclusão

Considerando a matéria de facto descrita nos pontos anteriores, onde estão relatados factos objectivos em como os empréstimos obtidos não se destinaram à aquisição de partes de capital, conclui-se que os encargos financeiros relacionados com os mesmos concorrem para a formação do lucro tributável, ficando afastada aplicação do disposto do n.º 2 do art. 32.° do EBF.

Em face do exposto anteriormente, somos da opinião que deve ser anulado, o valor de € 319 450,12 inscrito no campo 225, do quadro 07, da declaração de rendimentos de substituição. Em consequência da desconsideração do referido valor (€ 319 450,12) permanece o prejuízo fiscal de € 311 305,07 declarado na primeira declaração de rendimentos entregue pelo sujeito passivo.

Deste modo (...) não estão reunidas as condições necessárias para a E. SGPS, sociedade dominante, poder optar pela aplicação do regime especial de tributação dos grupos de sociedades, no exercício fiscal de 2009, previsto no art. 69.° do Código do IRC. (...) Acresce referir (...) que as únicas aquisições de partes de capital verificadas se efectuaram com entidade relacionada, por possuírem administradores comuns.

Desta forma o resultado fiscal do exercício de 2008 deve ser o declarado na primeira declaração entregue e não na declaração de substituição submetida a 22/11/2011, ou seja o resultado final da E. U. W., SGPS, SA proposto para o ano de 2008 é negativo (Prejuízo) de € 311 305,07.

Resultado fiscal positivo declarado na declaração de substituição — € 8 145,05

Consideração fiscal de encargos financeiros, a deduzir.... € 319 450,12

Resultado fiscal negativo corrigido € 311 305,07

(...)" - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes do processo administrativo tributário e documentos 1, 3, 14 e 37 juntos com as alegações;

G) No mencionado relatório de inspeção tributária foi decidido que a ora Impugnante, em vez de apurar um lucro tributável de 8.145,05 €, conforme declarado por ocasião da entrega de uma declaração de substituição, deveria apresentar para o exercício de 2008, um prejuízo fiscal de 311 305,07 € conforme a primeira declaração entregue - cfr. relatório de inspeção a fls. 358 e seguintes do processo administrativo tributário;

H) Na sequência de correções constantes no relatório de inspeção, em 21-12-2012, a E. U. W. - SGPS, SA, foi notificada da liquidação n.° 2012 8910052036, de 17-12-2012, de IRC respeitante ao exercício de 2008, que apurou prejuízo fiscal de € 311 305,07 - cfr. fls. 21 e 2 do processo administrativo tributário (PAT);

I) Em 19-04-2013, a E. U. W. - SGPS, SA, apresentou reclamação graciosa contra a liquidação referida na alínea precedente - cfr. petição de reclamação, no processo administrativo tributário;

J) A Impugnante, por ofício de 26-05-2015, foi notificada da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, por ser entendimento da Autoridade Tributária que a ora Impugnante não logrou provar:

(i) "... a conexão entre os encargos financeiros e as aquisições das partes de capital

(ii) "... as participações sociais a que respeitariam os encargos financeiros contabilizados em 2008 (...) foram detidas por prazo não inferior a três anos ...".

K) Em 20-08-2015, foi remetida via CTT, a petição de impugnação dos presentes autos - cfr. carimbo do envelope a fls. 202 (no final da petição de impugnação e documentos);

L) A T. S. I., SGPS, S.A. (anteriormente denominada E. – U. W. - SGPS, S.A.) foi constituída com o propósito de criar um grupo com destaque e expressão no mercado e sector vitivinícola - cfr. depoimento das duas TESTEMUNHAS;

M) Assumiu como factor de sucesso a obtenção de dimensão de negócio, com a estratégia de aquisição de empresas - cfr. depoimento das duas TESTEMUNHAS;

N) A E. SGPS adquiriu participações sociais nas seguintes sociedades:

- S. V. D.

- C. – V. P., SA,

- E. – D. B., SA, (anteriormente designada por A. C. A., SA);

- E. D. T. P., SA

- V. V. B., SA

- E. A., SA

- C. A. – V. P., SA

- C. M. B., SA- cfr. relatório de inspeção;

O) Pretendiam adquirir a empresa C. C. que tinha por atividade, a compra e venda de matéria-prima e com modelo de gestão ligado ao fundador, A. R. C. - cfr. depoimento das TESTEMUNHAS;

P) Em 08-02-2007 nomeou-se para a C. C., SA um administrador do grupo da Impugnante: M. C. C. - (cfr. certidão permanente com o código de acesso 3567-0670-5346);

Q) Em 13-01-2006, foi assinado Acordo de aquisição de participações sociais entre C. L. – S., G. C., SA e E. SGPS, no sentido da segunda desenvolver e uniformizar métodos de gestão, a aplicar nas Empresas C.e CA, SA e V. SA e, em caso de existir incompatibilidades ou impossibilidade de uniformização de procedimentos e métodos de gestão, proceder-se-ia à anulação da aquisição dessas participações sociais e saída da empresa em questão do grupo - cfr. documento 1 da petição de impugnação assinado por representantes da C. L. SA e da E. SGPS, SA: A. R. C., G. S. C. S. e N. M. C. S;

R) Em 10-12-2005, a E. SGPS SA (Impugnante) adquiriu à U.- I. I. e T., SA, 20 800 ações da C. C., SA correspondente a 4% do capital social, pelo preço de € 1 150 000,00 - cfr. documento 2 (contrato de compra e venda de ações) da petição de impugnação;

S) São administradores da U.- I. I. T., SA, G. S. C. S. e marido A. M. F. S. -cfr. documento 2 (contrato de compra e venda de acções) da petição de impugnação;

T) Outorgam na qualidade de membros do conselho de administração e em representação da E., SGPS, SA, A. R. C. e N. M. C. S. - cfr. documento 2 (contrato de compra e venda de acções) da petição de impugnação;

U) A Impugnante E., SGPS, SA, ficou em dívida para com a U.- I. I. T., SA, pelo preço da venda das ações (€ 1 150 000,00), pelo prazo máximo de seis meses a contar da data do contrato compra e venda de ações, em 10-12-2005 - cfr. documento 2 (contrato de compra e venda de acções) da petição de impugnação;

V) A E., SGPS, SA aceita a cedência do crédito da U.- Investimentos I. T., SA que tem sobre si (€ 1 150 000,00) à sociedade C. L. – S., G. C., SA - cfr. documento 2 (contrato de compra e venda de acções) da petição de impugnação;

W) Em 31-12-2005, a E., SGPS, SA representada por A. R. C. e N. M. C. S. adquire pelo contrato de compra e venda de acções e cessão de crédito de empréstimo acionista à C. L. – S., G. C., SA, representada pelos administradores G. S. C. S. e marido A. M. F. S., pelo preço global de € 29 453 587,43, as seguintes participações sociais e créditos de empréstimos acionistas, das seguintes empresas e pelos seguintes preços:

- 79 200 ações da V.- V. B., SA, pelo preço de 396 600,00 € acrescido de € 1 533,28 de empréstimo acionista;

- 13 860 ações da S. V. D., SA, pelo preço de € 88 704,00, acrescido de € 30 739,79 de empréstimo acionista;

- 990 000 ações das C. D. T., SA, pelo preço de € 8 910 000,00, acrescido de € 1 322 196,84 de empréstimo acionista;

- 990 000 ações das A. C. A., SA, pelo preço de € 18 156 600,00, acrescido de € 336 486,10 de empréstimo acionista;

- 9 900 ações da E. – A.-T., SA, pelo preço de € 74 250,00, acrescido de € 137 077,42 de empréstimo acionista - cfr. documento 3 da petição de impugnação;

X) A Impugnante E., SGPS, SA, ficou em dívida para com a C. L. - Serviços, G. C., SA, pelo preço da venda das ações e cedência de créditos de empréstimo acionista (€ 29 453 587,43) tendo as partes acordado que os prazos e montantes em dívida seriam pagos nos prazos e montantes a acordar posteriormente - cfr. cláusula 4 do contrato de compra e venda de acções e cessão de crédito de empréstimo acionista, documento 3 da petição de impugnação;

Y) Em 10-12-2006, a ora Impugnante adquiriu à C. L.- S., G. C., SA, 494 000 ações da C. C., SA, correspondente a 95% do capital social, pelo preço de € 18 012 800,00 acrescido de € 15 175 587,25 de prestações acessórias - cfr. documento 4 da petição de impugnação;

Z) Ficou acordado como contrapartida que a C. L.- S., G. C., SA ficaria a deter sobre a E., SGPS, SA um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de montante: € 33 188 387,25 - cfr. documento 4 da petição de impugnação;

AA) Em 12-09-2006, a E., SGPS, SA adquiriu a A. M. R. e mulher M. F. P. R., a J. Â. P. R. e mulher M. F. N. G. R., a C. M. R. S., a S. M. R. S. e marido J. L. C. P. C. P., ações das sociedades C. A. – V. P., SA e C. M. B., SA, respetivamente, pelo preço global de € 1 513 000,00 (180 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 157 212,86 de empréstimos acionista) e € 712 000,00 (90 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 61 422,01 de empréstimos acionistas) - cfr. documentos 5 e 6 da petição de impugnação;

AB) Ficou estabelecido na cláusula quinta dos respetivos contratos, o seguinte plano de pagamento:

- 40% na data da outorga do contrato;

- 30% no último dia do 6.° mês a contar da data da outorga do contrato;

- 30% no último dia do 9.° mês a contar da data da outorga do contrato - cfr. documentos 5 e 6 da petição de impugnação;

AC) Em 12-09-2006, a E., SGPS, SA celebrou com B. A. P. R., contrato promessa de compra e venda de ações e cessão de acionista, das sociedades C. A. – V. P., SA e C. M. B., SA, respetivamente, pelo preço global de € 170 000,00 (20 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 923,10 de empréstimos acionistas) e € 80 000,00 (100 000 ações no valor nominal de € 5 cada e 10 158,48 de empréstimos acionistas) - cfr. documentos 7 e 8 da petição de impugnação;

AD) Ficou estabelecido na cláusula quarta dos respetivos contratos, o seguinte plano de pagamento:

- € 25 000,00 (€ 17 000,00 + € 8 000,00) na data da outorga do contrato;

- € 225 000,00 (€ 153 000,00 + € 72 000,00) em 31-08-2007 - cfr. documentos 7 e 8 da petição de impugnação;

AE) Em 16-10-2006, a E., SGPS, SA representada por A. M. F. S. e N. M. C. S. compra a A. R. C. e mulher M. L. S. D., 117 500 ações da E. – A.-T., S.A., sociedade que tem como administradores: G. S. C. S.e N. M. C. S., pelo preço de 1 175 000,00 €, acrescido de 295 923,52 € relativo a crédito de empréstimo acionista - cfr. Documento 9 da petição de impugnação;

AF) Ficou acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre a E., SGPS, SA, um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de € 1 470 923,52 (= 1 175 000,00 + € 295 923,52) cfr. documento 9 da petição de impugnação;

AG) No mesmo contrato, A. R. C. cedeu o referido crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A. - cfr. documento 9 da petição de impugnação;

AH) Em 31-12-2007, a E., SGPS, SA com membros de conselho de administração e representantes: M. C. C. e N. M. C. S. comprou a A. R. C., 39 306 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço de 393 060,00 €, acrescido de 825.871,62 € de prestações acessórias - cfr. documento 10 da petição de impugnação;

AI) Ficou acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre a E., SGPS, SA, um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de € 1 218 931,62 (= € 393 060,00 + € 825 871,62) - cfr. Documento 10 da petição de impugnação;

AJ) No mesmo contrato, A. R. C. cedeu o referido crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A - cfr. Documento 10 da petição de impugnação;

AK) Em 31-12-2007, a E., SGPS, SA, representada pelos membros do Conselho de Administração A. R. C. e N. M. C. S. comprou à C. L., S.A., 59 024 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço de 590 240,00 €, acrescido de 1 245 518,52 € de prestações acessórias - cfr. documento 11 junto à impugnação;

AL) Ficou acordado como contrapartida que C. L., S.A., ficaria a deter sobre a E., SGPS, SA, um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, no montante de € 1 836 458,52 (= € 590 240,00 + € 1 245 518,52) - cfr. documento 11 da petição de impugnação;

AM) Em 20-01-2006, a E., SGPS, SA, representada pelos membros do Conselho de Administração A. R. C. e N. M. C. S. celebrou contrato de compra e venda de ações, pelo qual adquiriu a G. S. C. S. e N. M. C. S. 200 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço global de 2.000,00 € - cfr. documento 12 da impugnação;

AN) Em 31-12-2009, a E., SGPS, SA, representada pelos administradores N. M. C. S. e M. C. C. celebrou contrato de compra e venda de ações com A. R. C. e mulher, pelo qual adquiriu pelo preço de € 507 000,00, 101 400 ações da E., A.- T., SA, representativas de 39% do seu capital social - cfr. documento 13 da petição de impugnação;

AO) Ficou acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre E., SGPS, SA um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, no valor de € 507 000,00 - cfr. documento 13 da petição de impugnação;

AP) No mesmo contrato, A. R. C. cedeu o referido crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A. - cfr. documento 13 da petição de impugnação;

AQ) Essas participações sociais permaneceram e permanecem na posse da ora Impugnante - cfr. documentos n.°s 14 a 21 da petição de impugnação cujo teor integral dou aqui por reproduzido;

AR) Em 2011, a C. A. fundiu-se na C. - cfr. certidão permanente com o código de acesso 2325-2887-0347;

AS) A F. – S. fundiu-se na E. – S., alterando a sua denominação para F. II – S. E., S.A - cfr. certidão permanente com o código de acesso 2421-4642-6489;

AT) Em 2013, a E. – E., a V. (e outra empresa denominada a J. T. B. – V.) fundiram-se na E. – P. B. - cfr. certidão permanente com o código de acesso 4585-7036-8266;

AU) A C. L. – S., G. C., SA solicitou à E. SGPS, SA, em carta datada de 12 de Janeiro de 2007, a liquidação da dívida existente resultante dos contratos de compra e venda de participações sociais - cfr. documento 22 junto com a petição de impugnação;

AV) Consta na conta da E. SGPS, SA no M. B. os seguintes depósitos:

- Em 04/09/2006, no montante de 1 000 000,00 €, sem identificar a entidade que depositou - cfr. documento 23;

- Em 02/11/2006, efetuado pela A. C. A., SA, no montante de 25.000,00 € - cfr. documento 24;

- Em 13/03/2007, efetuado pela C. A., SA no montante de 1 150 000,00 € - cfr. documento 25;

- Em 14/06/2007 efetuado pela E., SA, no montante de 100.000,00 € - cfr. documento 26;

- Em 14/06/2007, a A. C. A., SA emite cheque à ordem da E., SGPS, SA, no montante de 140.000,00 € - cfr. documento 27;

- Em 19/06/2007, efetuado pela participada E., SA no montante de 390.000,00 € - cfr. documento 28;

- Em 01/08/2007, efetuado pela participada E. – D. T., P., SA, no montante de 45 500,00 € - cfr. documento 29;

- Em 10/08/2007, efetuado pela participada E. – E. B., SA, no montante de 150 000,00 € - cfr. documento 30;

- Em 07/09/2007 livrança, no montante de total de 1.000.000,00 € (250.000,00 € cada), junto da C. - cfr. documento 31;

- Em 13/09/2007, efetuado pela participada E. – D. T. P., SA, no montante de 35 000,00 € - cfr. documento 33;

- Em 26/09/2007, obteve emissão de papel comercial, no montante de 5 000 000,00 € junto da C. - cfr. documento 32;

- Em 11/12/2007, efetuado pela E. A.-T., SA, no montante de 2 000 000,00 € - cfr. documento 34;

AW) O desconto das quatro livranças, no montante total de 1 000 000,00 €, destinou- se a regularizar o descoberto em depósito à ordem, existente no B., decorrente dos seguintes movimentos a débito:

a) € 394 158,92 - Cheque 933.., data do movimento: 31-07-2007

b) € 124 000,00 - Cheque 933…, data do movimento: 01-08-2007

c) € 525 622,43 - Cheque 933.., data do movimento: 01-08-2007

d) € 1 515,05 - Cheque 933.., data do movimento: 01-08-2007 - cfr. documentos 35 a 37 da impugnação;

AX) Os cheques indicados na alínea precedente foram emitidos a C. L.- S., G. C., SA e destinaram-se a abater parte do valor em dívida a esta sociedade, decorrente da aquisição das partes sociais - cfr. documento 35 que sobre adiantamento a acionista está dirigida à C. L. – S., G. C. SA;

AY) A emissão do papel comercial no montante de 5 000 000,00 €, foi creditado na conta da E., SGPS, SA, o valor de € 4 730 915,81 - cfr. documento 32;

AZ) A emissão do papel comercial no montante de 5 000 000,00 € destinou- se a:

- Liquidar à C., em 03/10/2007, a importância de 250 000,00 €, correspondente ao valor de uma das quatro livranças descontadas em 07/09/2007 - cfr. documento 40;

- Liquidar os juros debitados em simultâneo com a emissão do papel comercial

- cfr. documento 32;

- Liquidar à C. L. S.A., em 27/09/2007, a importância de 2 723 915,00 € para abater ao valor em dívida (decorrente da aquisição das partes sociais) - cfr. quadro V do relatório de inspeção, facto F) e documento 39;

- Entregar às C. A. S.A., em 27/09/2007, a importância de 1 756 000,00- cfr. quadro V do relatório de inspeção, facto F) e documento 39;

BA) O plano de pagamento com os vendedores das participações sociais das C. A., S.A. e C. M. B. S.A, foi o seguinte:

a) 890.000,00 € em 12/09/2006:

b) 25.000,00 € em 03/11 /2006:

c) 667.500,00 € em 12/03/2007;

d) 667.500,00 C em 12/06/2007;

e) 225.000,00 € em 31/08/2007. - cfr. factos AA e AB;

BB) O pagamento referido em a) (890.000,00 € em 12/ 09/2006) foi feito pela emissão e pagamento dos seguintes cheques:

(i) Cheque n° 930.. = 100.000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 30-11-2016, em nome de J. Â. P. R.;

(ii) Cheque n° 930.. = 690.000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 30-11-2006, em nome de A. M. R.;

(iii) Cheque n° 930.. = 50.000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 30-11-2006, em nome de S. M. R. S.;

(iv) Cheque n° 930.. = 50.000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 30-11-2006, em nome de C. M. R. S.;

- cfr. documento 41 da petição de impugnação;

BC) O pagamento referido em b) (25.000,00 € em 03/11/2006) foi feito pela emissão e pagamento dos seguintes cheques a B. A. P. R.:

(i) Cheque n° 931.. = 8.000,00 € - B.

(ii) Cheque n° 931.. = 17.000,00 €- B. - cfr. documento 42 da impugnação

BD) Para fazer face a este pagamento, a participada da Impugnante, A. C. A., SA, efetuou o depósito de 25.000,00 €, em 02/11 /2006 - cfr. facto AV;

BE) O pagamento referido em c) (667.500,00 € em 12/03/2007) foi feito pela C. L., mediante transferência prévia efetuada pela E. SGPS, SA- cfr. documento 43 da impugnação;

BF) Para fazer face a este pagamento, a participada da Impugnante, C. A., efetuou um empréstimo no valor de 1 150 000,00 €, em 13/03/2007- cfr. facto AV;

BG) Parte da diferença (450.000,00 €) foi entregue pela E., SGPS, SA à participada C. – V. P., SA - cfr. documento 44;

BH) O pagamento referido em d) (667.500,00 € em 12/06/2007) foi feito pela emissão e pagamento dos seguintes cheques:

(i) Cheque 933.. - 37 500,00 € - B., com nota de pagamento com data de 12-06-2007, em nome de S. M. R. S.;

(ii) Cheque 933.. - 37.500,00 € - B., com nota de pagamento com data de 12-06-2007, em nome de C. M. R. S.;

(iii) Cheque 932.. - 75.000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 12-06-2007, em nome de J. Â. P. R.;

(iv) Cheques 933.. - 480 000,00 € - B., com nota de pagamento com data de 12-06-2007, em nome de A. M. R.;

- cfr. documento 45 da impugnação;

BI) Para fazer face a este pagamento e tal como acima se identificou, as participadas da Impugnante, efetuaram empréstimos, pelas seguintes quantias:

- E., SA- 100.000,00 € - 14/06/2007;

- E., SA - 390.000,00 € - 19/06/2007;

- A. C.A., SA - 140.000,00 € - 14/06/2007 - cfr. facto AV;

BJ) O pagamento referido em e) (225.000,00 € em 31/08/2007) foi feito pela emissão e pagamento do Cheque n° 934.. - 225.000,00 €- B. - cfr. documento 46 da Impugnante;

BK) Para fazer face a este pagamento e tal como acima se identificou, as participadas da Impugnante, efetuaram empréstimos, pelas seguintes quantias:

- E. – E. B., SA - 150.000,00 € - 10/08/2007

- E. – D. T., P., SA - 45.500,00 € (01/08/2007) + 35.0000,00 € (13/09/2007) - cfr. facto AV;

BL) O depósito efetuado pela E. à Impugnante, em 11/12/2007, no montante de 2 000 000,00 €, destinou-se a:

- Liquidar à E. – P. B. a importância de 1 000 000,00 €, o empréstimo de igual montante efetuado em 30/04/2007 - cfr. documentos 47 e 52;

- Liquidar à C. a quantia de 350.000,00 € - cfr. documento 48;

- Liquidar à C.L. 250.000,00 € por conta do valor em dívida (decorrente da aquisição das partes sociais) - cfr. documento 49;

- Liquidar 150 000,00 € à E. E. B. S.A para liquidação do empréstimo de igual montante efetuado em 10/08/2007 - cfr. documento 50;

- Liquidar à C., em 12/12/2007, a importância de 250 000,00 €, correspondente ao valor de uma das quatro livranças descontadas em 07/09/2007, liquidação essa feita por cheque (35..) do B. da conta da Impugnante depositado na conta da C. - cfr. documento 51;

BM) Na conta 41, no ano de 2008, a E., U. W. - SGPS, SA apurou no exercício de 2008, o total de juros no montante de € 319 450,12 - cfr. quadro no artigo 133.° da petição de impugnação que dou por integralmente reproduzido e os documentos 2 a 62 juntos com as alegações.

A decisão recorrida consignou como facto não provado o seguinte:

BN) A C., efetuou um empréstimo à E., U. W. - SGPS, SA no montante de 1 000 000,00 €, em 04/09/2006 - cfr. documento 23, facto AV. Não está indicado quem fez o depósito de 1 000 000,00 € pelo que, não está provado que tenha sido a C..”

Mais consignando que: “Inexistem outros factos não provados com relevância para a decisão da causa.”

No atinente à motivação da matéria de facto o Tribunal a quo, consignou o seguinte:

“Considero os factos provados A a BM, atendendo essencialmente, ao teor dos documentos juntos aos autos e identificados nas diversas alíneas do probatório, não impugnados. A análise dos contratos de compra e venda de ações, extratos bancários, cópias de cheques e demais documentos juntos aos autos e no processo administrativo tributário permitiu dar como provados os factos de A a BM.

Para apurar se houve aquisição de participações sociais, a quem foram efetuadas, preço, se houve ou não empréstimos, data e finalidade dos mesmos, montante dos encargos financeiros gerados pelos empréstimos obtidos são tudo questões comprováveis, pela prova documental.

Foram inquiridas duas Testemunhas. A primeira Testemunha, a Sra. M. C. B. E., contabilista da Impugnante e do Grupo, desde Setembro de 2009 e a segunda Testemunha, o Sr. O. J. B., Revisor Oficial de Contas que trabalhou desde 1 de Julho de 2001, nas C. D. T. e foi Diretor Financeiro da E. U. W. - SGPS, SA, em 2008.

O depoimento das duas Testemunhas que trabalharam na ora Impugnante incidiu de forma genérica, sobre a atividade da Impugnante que tinha por objetivo adquirir empresas para criar um grupo de destaque no mercado, no sector vitivinícola. Nada mais de concreto se retirou dos seus depoimentos. Afirmar que todos os empréstimos foram pagos, que os empréstimos foram contraídos para a aquisição de participações sociais, não chega para comprovar os factos alegados.

Assim sendo, a prova dos factos foi feita com a análise do teor, dos documentos juntos aos autos e identificados em cada uma das alíneas do probatório.

E, da análise dos documentos, o Tribunal apurou que a E. U. W. - SGPS, SA posteriormente, designada por T. S. II, SGPS, SA adquiriu participações das seguintes sociedades, para constituir o grupo no setor vitivinícola: S. V. D., C. – V. P., SA, E. – D. B., SA, (anteriormente designada por A. C. A., SA), E. D. T. P., SA, V. V. B., SA, E. A.T., SA, C. A. – V. P., SA e C. M. B., SA.

Os representantes destas sociedades e que participaram na outorga de contratos de compra e venda e de cedência de ações são os seguintes administradores: N. M. C. S., A. R. C. (cessou funções em 2008-09-04), M. C. C., A. M. H. T., G. S. C. S. e O. J. B. (nomeado em 2010-06-29).

A ora Impugnante, a E., SGPS, SA em 10-12-2005 (posteriormente, designada por T. S.) era representada pelo Sr. A. R. C. e N. M. C. S. na compra de ações da C. C. (cujo fundador era o Sr. A. R. C.) à U. representada por G. S. C. S. e marido, A. M. F. S.. O preço da aquisição não foi pago tendo o crédito da U. sido cedido à C. L. – S., G. C., SA. Em suma, a Impugnante ficou com uma dívida à C. L.

Em 31-12-2005, a E., SGPS, SA representada pelo Sr. A. R. C. e N. M. C. S. comprou ações à C. L. – S., G. C., SA, representada pelo Sra. G. S. C. S. e pelo marido,A. M. F. S.. Pelo que, a Impugnante ficou com mais uma dívida à C. L

Em 10-12-2006, a E., SGPS, SA representada pelo Sr. A. R. C. e N. M. C. S. adquire ações da C. C., SA vendidas pela C. L. – S., G. C., SA. representada pelo Sra. G. S. C. S. e por N. M. C. S.. Ou seja, o Sr. N. é representante do primeiro e do segundo outorgante, é representante de quem vende e de quem compra. A E., SGPS, SA, não pagou o preço ficando em dívida para com a C. L. – S., G. C., SA.

Em 16-10-2006, o Sr. A. R. C. e mulher vende à E., SGPS, SA representada pelo Sr. A. M. F. S. (marido da Sra. G.) e N. M. C. S., ações da E., A.- T., LDA que tem como administradores a Sra. G. S. C. S. e o Sr. N. M. S. A E., SGPS, SA não pagou a aquisição ficando em dívida para com a C. L., por o crédito lhe ter sido cedido. Ou seja, a ora Impugnante ficou em quase todas as aquisições de participações sociais, em dívida para com a C. L.

Pelo que, as aquisições de participações sociais efetuadas pela Impugnante eram feitas a sociedades cujos representantes são os mesmos e nas quais, o preço de aquisição não era pago no momento da outorga dos contratos ficando em dívida, para com a C. L.. O que demonstra a existência de relações especiais entre as partes envolvidas, nas aquisições de partes sociais.

Ficou provado conforme consta no facto AV, que houve várias entradas, depósitos de dinheiro na conta da E., SGPS, SA. Ficou provado, a data e o montante do depósito na conta bancária da Impugnante. Também ficou provado as entidades que emprestaram aqueles montantes, designadamente, as sociedades: A. C. A., SA, C. A., SA, E., SA, E. – D. T., P., SA, E. – E. B., SA e E. A.- T., SA. Nalgumas situações conforme os factos provados verificou-se a entrega de dinheiro, às entidades que o emprestaram. Ou seja, está provado que houve entradas de dinheiro na conta da E., SGPS, SA, depositado por aquelas sociedades e por sua vez saídas de dinheiro para liquidar tais empréstimos. Porém, não ficou provado que tais empréstimos tenham gerado encargos financeiros ou que se destinaram à aquisição de ações, designadamente, atendendo às datas dos depósitos e às datas dos contratos de aquisição de participações sociais.

Ou seja, dos documentos constantes dos autos resulta provado que houve contratos de aquisições de participações sociais em 31-12-2005, 20-01-2006, 12-092006, 16-10-2006 e 31-12-2007.

Por seu turno foram efetuados os depósitos, na conta da Impugnante, nas seguintes datas: 04-09-2006, 02-11-2006, 13-03-2007, 14-06-2007, 19-06-2007, 01-08-2007, 10-08-2007, 13-09-2007 e 11-12-2007. Pelo exposto, os depósitos efetuados na conta da Impugnante, empréstimos das sociedades participadas do grupo não têm correspondência com as aquisições de partes sociais e não ficou provado que tenham gerado encargos financeiros para a ora Impugnante.

Resulta provado que, em 07-09-2007, a C. depositou livrança no montante total de € 1 000 000,00. E, em 26-09-2007, a C. emitiu papel comercial no valor de € 5 000 000,00. São empréstimos concedidos pela C. à ora Impugnante que gerou encargos. Porém, o destino desses empréstimos não foi para a aquisição de participações sociais. Pois como a Autoridade Tributária apurou, o empréstimo obtido na C. serviu para a Impugnante conceder um empréstimo de € 1 756 000,00 + € 50 000,00 à C. A., e para pagar os juros do empréstimo da C. e quitação da livrança. Só uma parte € 2 723 915,00 foi transferido em 27-09-2007, a favor da C. L..”

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente, não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de liquidação de IRC, respeitante ao exercício de 2008.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:

ü O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto, porquanto valorou erroneamente a prova documental e testemunhal produzida e carreada aos autos, competindo aquilatar, para o efeito, do cumprimento dos pressupostos contemplados no artigo 640.º do CPC;

ü Cometeu erro de julgamento de direito, por errónea apreciação dos pressupostos constantes no artigo 31.º, nºs 2 e 3 do EBF, porquanto:

o Por um lado, aquiesceu que os únicos encargos financeiros suportados pela Recorrente foram os da livrança e da emissão de papel comercial pela C., os quais não foram aplicados na aquisição de participações sociais, donde concorrem para a formação do lucro tributável;

o Por outro lado, as partes de capital foram adquiridas a entidades com quem detém relações especiais, não respeitando o prazo de três anos, elencado no artigo 31.º, nº3 do EBF, donde dedutíveis.

Apreciando.

Comecemos, então, pelo erro de julgamento de facto.

A Recorrente aduz, desde logo, que o Tribunal a quo não fez uma adequada valoração da prova testemunhal a qual evidencia que foi credível, face ao conhecimento direto da realidade em contenda, tendo prestado depoimento com relevo e de forma caracterizada e que permitiu corroborar toda a prova documental carreada aos autos.

Mais evidenciando que, do acervo fático dos autos não é possível concluir nos moldes realizados pelo Tribunal a quo, e nessa medida a decisão recorrida padece de erro sobre os pressupostos de facto, os quais, se devidamente valorados, determinariam a solução de direito propugnada pela Recorrente, ou seja, insusceptibilidade dos encargos financeiros serem deduzidos à matéria coletável, e aceitação das correções realizadas na declaração de substituição.

Ora, tendo presente que nos encontramos no domínio do erro de julgamento de facto, importa começar por convocar o consignado no artigo 640.º do CPC e atermo-nos no cumprimento dos respetivos requisitos legais.

Preceitua o aludido normativo que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida.(1)

Sendo que quanto à prova testemunhal tem de existir uma indicação exata das passagens de gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, porquanto além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova.

In casu, importa, desde logo, relevar que do teor das alegações de recurso não se retira que a Recorrente tenha requerido qualquer aditamento, seja por complementação, seja por supressão, da matéria de facto, extraindo-se apenas uma errónea valoração da matéria constante no acervo fático, sem daí se retirar qualquer pedido de alteração e eliminação.

Aliás, se atentarmos, desde logo, no teor do ponto 7.º das alegações infere-se essa errónea valoração e erro de julgamento e não uma concreta impugnação da matéria de facto, evidenciando a mesma, de forma expressa e clara, que toda a factualidade carreada aos autos foi tida como provada na decisão recorrida, com exceção do facto não provado, o qual não contesta.

O mesmo se depreende da concatenação dos pontos 8.º e 9.º das suas alegações dos quais não se retira qualquer alteração do probatório, mas, tão-só, uma errada valoração quanto às entradas de dinheiro na conta da E. e respetivas saídas monetárias para liquidar os empréstimos, tendo, nessa medida, o Tribunal a quo-no seu entendimento-claudicado na conclusão assumida, mormente, na falta de correspondência dos empréstimos para a aquisição das participações sociais, e bem assim na inferência atinente à falta de prova de que tenham gerado encargos financeiros.

Dir-se-á, portanto, que a Recorrente apenas sufraga que, no seu entendimento, os factos constantes no acervo probatório conduzem a solução oposta, aliás conforme, expressamente, advoga no ponto 12.º das suas alegações e dimana, inclusive e, designadamente, dos pontos 15.º, 16.º, 37.º, 40.º, 44.º, 50.º e 56.º.

De relevar, outrossim, que não são permitidos recursos genéricos contra a matéria de facto assente pelo tribunal recorrido: o recurso não pode ser genérico atacando a matéria de facto no seu conjunto sem precisar os pontos concretos, nem pode ser genérico apontando para a prova em geral produzida no processo, carecendo, assim, de qualquer relevância todas as alegações que não comportem a substanciação legalmente exigida e já abordada anteriormente, mormente, o evidenciado em 42.º das suas alegações .(2)

Ainda, neste âmbito, importa relevar que pese embora no ponto 49.º se refira ao ponto 112.º da p.i. e se aluda aos documentos 24 a 51 juntos com a p.i., não se infere, qualquer alteração ou implementação do probatório, donde, uma verdadeira impugnação da matéria de facto. Ademais, sempre se dirá que a generalidade de tal factualidade já se encontra vertida na factualidade provada, particularmente, na alínea AZ da matéria de facto provada, expurgados, necessariamente, os aspetos conclusivos e inerentes ao próprio thema decidendum.

No atinente à prova testemunhal a Recorrente evidencia, desde logo, que foi perniciosa a valoração da prova testemunhal e, neste particular, e por reporte para a motivação da matéria de facto e mediante resenha dos depoimentos das testemunhas M. C. E. e O. J. B., advoga que os mesmos prestaram depoimentos que foram espontâneos e pormenorizados, para depois concluir que os factos alegados pela Recorrente e tidos como assentes conduzem a solução oposta.

Neste concreto particular, importa relevar, ab initio, e face às considerações de direito supra expendidas que a Recorrente não cumpriu o ónus a que estava adstrita.

No caso sub judice, não foram cumpridas as referidas formalidades legais, pois ainda que convoque o depoimento das testemunhas inquiridas, a verdade é que não indica, com a devida particularização no competente registo áudio, as passagens concretas desses mesmos depoimentos.

É certo que esse ónus consistente na indicação exata das passagens relevantes dos depoimentos gravados, não deve ser feito pelo Tribunal ad quem em termos absolutamente formais, devendo, nessa medida, ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Contudo, tem de existir uma exigência mínima de particularização, ou seja, o Recorrente tem de fazer uma indicação que possibilite ao Tribunal de recurso o acesso, sem dificuldade, ao excerto da prova visado, mormente, com a alusão a trechos da gravação que transcreve, estabelecendo, ulterior e necessariamente, a competente densificação em termos de acervo fático a aditar, alterar ou suprimir.

Ora, do teor das conclusões coadjuvadas com as suas alegações não se retira que a mesma pretenda qualquer aditamento ou eliminação de factualidade vertida no probatório, mas apenas propugna que o Tribunal a quo valorou erroneamente a prova, mormente, no atinente à credibilidade dos depoimentos, porquanto os mesmos foram pormenorizados.

Porém, importa relevar que quando é colocada em causa a credibilidade do depoimento das testemunhas, não basta a mera alegação que o depoimento não é crível. E isto porque, se a convicção formada pela Recorrente sobre a credibilidade do depoimento da testemunha, não coincide com a convicção do julgador, tem de objetivar-se a ausência de credibilidade ponto da discordância, impondo-se ao Recorrente que indique as razões de ciência em que se firma, e bem assim as passagens da gravação demonstrativas dessa desconformidade, não sendo suficiente, para o efeito, uma mera resenha dos depoimentos.

No fundo, era imperioso para sindicar a asserção da generalidade que demonstrasse, por reporte a trechos concretamente evidenciados no áudio, as razões atinentes ao seu juízo de entendimento, e bem assim que evidenciasse qual o facto que, em seu entender, teria de constar no probatório, por via do aditamento, ou mesmo supressão.

É certo que no ponto 25 das suas alegações faz uma transcrição do excerto de um depoimento mas, rigorosamente nada retira desse mesmo excerto, ou seja, não evidencia qualquer facto que careça de ser aditado, corrigido ou eliminado, nem, tão-pouco, faz alusão a uma asserção fática com o respetivo teor a integrar o acervo em contenda. O mesmo se inferindo do consignado em 27.º, sendo certo que, neste conspecto, ficamos na dúvida se representa, inclusive, uma transcrição.

Sem embargo do exposto, sempre importa relevar, neste âmbito, que atentando nas alegações de recurso a mesma acaba por concluir que a prova testemunhal serviu para complementar a prova documental, no entanto, tal alegação não permite extrair qualquer erro de julgamento, porquanto, se por um lado, nenhum desses documentos foi impugnado, por outro lado, os pagamentos, e as concretas datas de alienações das participações sociais apenas são suscetíveis de serem provados mediante prova documental, mormente, documentos internos/externos que atestam as saídas de dinheiro e correspondentes contratos de constituição, cessão ou aquisição de participações sociais e das competentes certidões permanentes das empresas visadas.

O mesmo sucedendo no atinente à prova do destino dos empréstimos a qual tem de resultar do teor dos mesmos, e da prova documental atinente ao efeito, mormente do teor dos contratos subjacentes às operações de financiamento, extratos de conta com a evidenciação dos respetivos empréstimos, documentos justificativos de amortização, sendo caso disso, entre outros suportes de natureza documental.

De todo o modo, voltamos ao mesmo, no domínio da prova testemunhal não existe impugnação da matéria de facto em conformidade com os requisitos constantes na lei.

E por assim ser, face a todo o exposto, conclui-se que não inexiste qualquer erro de julgamento de facto.

Destarte, qualquer questão atinente à errónea valoração e transposição da realidade fática para o regime jurídico em contenda configura errónea apreciação dos pressupostos de facto e de direito, sendo, naturalmente, objeto de apreciação em sede própria.

Assim, aqui chegados, estabilizada a matéria de facto, vejamos, então, se procede o arguido erro de julgamento de direito.

Apreciando.

A Recorrente começa por sustentar que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, porquanto concluiu que os depósitos efetuados na conta da Impugnante, não têm correspondência com as aquisições de partes sociais e bem assim que não ficou provado que tenham gerado encargos financeiros para a própria, contudo do cotejo da factualidade infere-se o oposto.

Até porque, tendo a sociedade adquirente das participações sociais, por impossibilidade de financiamento direto, buscado liquidez para assegurar a compra de capital social através das suas participadas, tal circunstância terá de ser devidamente valorada e justifica, per se, que os financiamentos obtidos pela SGPS o tenham sido com data posterior e não correspondente com a data da aquisição das participações sociais.

Mais convoca erro de julgamento no atinente ao destino específico dos empréstimos concedidos pela C., concretamente quanto à asserção de que os mesmos não foram contraídos para a aquisição de participações sociais, porquanto da prova produzido ter-se-á de inferir em conformidade.

Concretizando, neste particular, que a parte que foi afetada à C. A. destinou-se ao pagamento do empréstimo feito por esta participada para aquisição pela SGPS das participações sociais na própria C. A. e nas C. M. B.

Sustenta, in fine, que a sentença recorrida interpretou erroneamente o disposto no artigo 31.º, nº3 do EBF com a realidade fática dos autos, porquanto se, devidamente valorada, ter-se-ia de concluir que os encargos financeiros suportados não concorrem para a formação do lucro tributável.

E isto porque, desde logo, quanto à aquisição das participações sociais da U., da V., SA, da S. V. D., SA, das C. D. T., SA, das A. C. A., SA e da E. – A. T., SA, tendo estas ocorrido a 31 de dezembro de 2005, a 31 de dezembro de 2008, a Recorrente já era detentora das mesmas há mais de 3 anos, logo sempre se teria por verificado em relação às mesmas o requisito temporal prescrito no citado n.° 3 do artigo 31.° do EBF.

De todo o modo, enfatiza, neste particular, que idêntica conclusão se teria de acolher relativamente a todas as participações sociais adquiridas pela ora Recorrente, independentemente de em 2008, estarem ou não, na sua posse há 3 anos, e isto porque ainda hoje, as visadas participações se encontram na sua esfera jurídica.

Ademais, a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, bastando-se o normativo em vigor com a mera potencialidade conferida à SGPS tendente ao uso do benefício fiscal da exclusão da tributação prevista no n.° 2 do artigo 31.° do EBF, isto é, com a mera suscetibilidade das SGPS's virem a beneficiar do regime especial estabelecido naquele normativo.

O Tribunal a quo assim o não entendeu tendo esteado o juízo de improcedência com a seguinte fundamentação jurídica:

“Está em causa a dedução dos encargos financeiros gerados com a aquisição de partes sociais. Ou seja, os juros suportados com o financiamento obtido para a aquisição das partes sociais.

E, os únicos juros, encargos financeiros suportados pela Impugnante foram os da livrança e da emissão de papel comercial financiados pela C. Os outros depósitos /empréstimos efetuados pelas sociedades participadas da Impugnante não geraram encargos financeiros.

O empréstimo obtido na C., não foi aplicado na aquisição de partes sociais, como resulta dos factos provados. Pois, do montante emprestado, parte foi emprestada à C. A., parte para pagar os juros do empréstimo da C. e de quitação da livrança. Assim sendo, os encargos financeiros não foram suportados na aquisição de partes sociais, mas para conceder empréstimo à C. A., pelo que tais encargos concorrem para a formação do lucro tributável da Impugnante, não tendo aplicação, o disposto no citado artigo 31.º, n.º 2 do EBF.

Desse montante emprestado pela C. foi efetuado um pagamento (transferência bancária), no valor de € 2 723 915,00 à C. L. Porém, os encargos financeiros associados a esse empréstimo são dedutíveis ao lucro tributável, por não ser aplicável o n.º 2 do artigo 31.º, mas sim o n.º 3 do EBF.

Especificando. A aquisição de participações sociais, pela Impugnante foi efetuada a entidades com as quais existem relações especiais definidas no artigo 58.º, n.º 4, alínea d) do CIRC. (…)

A Sra. G. é administradora e representante da C. L. e da E., A.-T., SA e é casada com o Sr. A. M. F. S., administrador e representante da E., SGPS, SA, (atualmente T. S.), a ora Impugnante.

O Sr. N. M. C. S. é administrador e representante da E., SGPS, SA (a atual T. S.) da C. L. e da E., A.-T., SA.

Ou seja, a Impugnante adquiriu partes sociais, a sociedades com relações especiais como as definidas no então artigo 58.º, n.º 4, alínea d) do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC), pelo que os encargos financeiros suportados pelo financiamento daquelas aquisições concorrem para a formação do lucro tributável, por aplicação do disposto no artigo 31.º, n.º 3 do EBF, por as participações adquiridas a entidades com relações especiais, não terem sido detidas, por prazo superior a três anos, no ano de 2008, ano a que corresponde a liquidação de IRC, ora impugnada.

O empréstimo da C. só em parte (pagamento (transferência bancária), no valor de € 2 723 915,00 à C. L.) serviu para financiar aquisição de partes sociais pela Impugnante. Porém, como a aquisição de partes sociais foi adquirida a entidades com relações especiais e as participações, no ano de 2008, não tinham sido detidas por mais de três anos é aplicável o disposto no artigo 31.º, n.º 3 do EBF, ou seja, os encargos financeiros suportados são dedutíveis, ou seja, concorrem para a formação do lucro tributável.

Assim sendo, no ano de 2008, o resultado final do exercício é de prejuízo, como o apurado na primeira declaração modelo 22 apresentada pela Impugnante, sendo de manter a correção efetuada pela Autoridade Tributária.”

Vejamos, então, se a decisão recorrida padece dos erros de julgamento que lhe são assacados.

Comecemos por convocar o regime jurídico atinente aos custos financeiros das SGPS e sua insusceptibilidade de dedução e os considerandos que relevam para o caso vertente.

Para o efeito, importa convocar o disposto no artigo 31.º do EBF, o qual, à data, preceituava sob a epígrafe de “sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), sociedades de capital de risco (SCR) e investidores de capital de risco (ICR)” o seguinte:

“1- Às SGPS, às SCR e aos ICR é aplicável o disposto nos n.os 1 e 5 do artigo 46.º do Código do IRC, sem dependência dos requisitos aí exigidos quanto à percentagem ou ao valor da participação.

2- As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

3- O disposto no número anterior não é aplicável relativamente às mais-valias realizadas e aos encargos financeiros suportados quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do nº 4 do artigo 58º do Código do IRC, ou entidades com domicilio, sede ou direção efetiva em território sujeito a um regime fiscal mais favorável, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças, ou residentes em território português sujeitas a um regime especial de tributação, e tenham sido detidas, pela alienante, por período inferior a três anos e, bem assim, quando a alienante tenha resultado de transformação de sociedade à qual não fosse aplicável o regime previsto naquele número relativamente às mais-valias das partes de capital objeto de transmissão, desde que, neste último caso, tenham decorrido menos de três anos entre a data da transformação e a data da transmissão.”

No atinente à ratio subjacente a esta regulamentação, cujas orientações se encontram consagradas no Relatório do Orçamento do Estado para 2003, dir-se-á que as mesmas se coadunaram com o alargamento da base tributável e com medidas de moralização e neutralidade, conforme resulta, desde logo, da respetiva epígrafe.

Neste particular, convoque-se o doutrinado no Aresto do Tribunal Constitucional nº 42/2014, prolatado no âmbito do processo nº 564/12, de 09 de janeiro de 2014: no qual se evidencia que:

“[a] ponta-se a isenção de tributação em IRC das mais-valias realizadas pelas SGPS com a alienação de partes de capital detidas há mais de um ano, acompanhada de medidas conducentes a evitar o planeamento fiscal abusivo, aproximando o regime nacional do modelo holandês, medida essa associada ao estabelecimento de regime de desconsideração da dedutibilidade, para efeitos de determinação do lucro tributável de tais sociedades, dos encargos de natureza financeira diretamente associados à aquisição das participações sociais correspondentes (cf. págs. 53 e 54; relatório acessível em www.dgo.pt).

Denota-se, então, que a intervenção legislativa operada neste domínio em 2003 assumiu preocupação balanceada e intrinsecamente conexionada nos dois campos que regula: ao mesmo tempo que se procura atingir maior competitividade ao regime fiscal nacional, aproximando-o de outros modelos reputados mais atrativos através da isenção de tributação em sede de IRC de mais-valias realizadas, desde que verificadas certas condições (sobre os modelos comparados, designadamente o modelo holandês, Júlio Tormenta, ob. cit., pp. 73 a 95), procedeu-se ao alargamento da base tributável, desconsiderando os encargos financeiros que estavam na base da aquisição das participações sociais, contrabalançando dessa forma o benefício concedido às SGPS face aos demais sujeitos passivos de IRC. (…) Tal preocupação de matching entre ganhos e custos das SGPS, e a recusa da acumulação de vantagens, retora da normação editada na Lei n.º 32-B/2002, de 20 de dezembro, mostra-se sublinhada por Luís Graça Moura: "o legislador terá visado a atribuição de um benefício - exclusão total de tributação das mais valias - que, contudo, fosse 'contrabalançado pela não concorrência de certos encargos financeiros suportados', criando um ambiente de 'neutralidade' entre os eventuais ganhos com determinados ativos (certas imobilizações financeiras) e o passivo necessário à criação das condições para a obtenção de tais ganhos, isto é, o passivo relacionado com a aquisição de tais participações. A construção subjacente seria a de que a contração de tais empréstimos representava, em potência, elemento capaz de colocar a SGPS na posição de realizar mais-valias que excluiu de tributação [...]" (A "nova" Tributação do Rendimento das SGPS: Reflexões acerca da Tributação de Mais-Valias no Quadro do Princípio da Segurança Jurídica, in Revista Jurídica da Universidade Portucalense Infante D. Henrique, n.º 10, março 2003, p. 122).” (destaques e sublinhados nossos).

Resulta, assim, do citado normativo que não concorrem para a formação da matéria coletável:

ü As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e os encargos financeiros suportados com a sua aquisição.

Verifica-se, assim, que para que as mais-valias e menos-valias, e os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, não concorram para a formação do lucro tributável de uma sociedade têm de verificar-se os seguintes requisitos:

Ø Que a sociedade em causa seja uma das elencadas no normativo, particularmente, SGPS.

Ø Que se trate de mais-valias/menos-valias se reportem a partes de capital de que essas SGPS sejam titulares.

Ø Que tais partes de capital hajam sido detidas pela SGPS por um período não inferior a um ano.

Dimanando do nº3, uma normação anti abuso da qual se retira que não é aplicável o supra aludido, passando, portanto, a concorrer para a formação da matéria coletável nas situações e condições nele expressamente estatuídas, mormente, quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, e tenham sido detidas, pela alienante, por período inferior a três anos.

Como doutrinado no Aresto do STA, prolatado no processo nº 0314/12, de 05 de setembro de 2012:

“[o] nº 2 do art. 32º consagra a regra geral de que não concorrem para a formação do lucro tributável “as mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares. Da leitura do preceito ressalta claramente que o legislador não estabeleceu qualquer restrição consoante as partes sociais tenham resultado de aquisição derivada ou originária (isto é, a resultante da compra de acções de sociedades ou resultante de subscrição de novas acções). Dito por outras palavras, o nº 2 do art. 32º do EBF não faz qualquer distinção quanto à origem das participações sociais transmitidas, em qualquer dos casos, independentemente do negócio jurídico que lhe deu causa (se a SGPS adquiriu as acções por compra ou por subscrição), desde que haja detenção de acções ou participações sociais pela SGPS, por mais de um ano, a lei isenta-as de tributação quando forem alienadas.

E percebe-se a razão de ser de tal regime uma vez que o objectivo do legislador com o benefício fiscal é o de promover os arranjos societários, qualquer que seja a forma como operem, com vista a reforçar a actividade económica em geral e, em particular, o tecido organizacional das empresas.

Na verdade, o legislador português não podia ficar indiferente ao fenómeno da proliferação das “holdings” enquanto realidade incontornável da actividade económica em geral e das formas de organização das empresas em particular, no mundo globalizado actual.

No Relatório de Reavaliação dos Benefícios Fiscais, pondera-se que é de manter os benefícios fiscais consagrados no art. 31º do EBF, entre o mais, pelo interesse para a dinamização da organização e instalação de grupos económicos em Portugal.

“As holdings emergem como um instrumento valioso de organização da empresa plurissocietária, pelas vantagens organizativas, financeiras e fiscais (…) e constituem um modelo organizativo especial para o vértice hierárquico de grupos societários caracterizado pelo facto de a respectiva sociedade mãe possuir um objecto social de natureza puramente financeira, sendo a respectiva actividade circunscrita à gestão estratégica da carteira de participações sociais detidas nas sociedades componentes do grupo.”(Cfr. Relatório de Reavaliação dos Benefícios Fiscais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 198, pp. 340 ss.Ver também JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos de Sociedades, 2ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 88 ss.)” (destaques e sublinhados).

Quanto ao conceito de encargos financeiros e tendo presente que a norma não concretiza o âmbito e extensão do mesmo, teremos de ter presente que este conceito se reconduz a uma variação patrimonial negativa de natureza financeira e bem o consignado no artigo 23.º, nº1 do CIRC que enumera exemplificativamente um conjunto de despesas dessa índole. Concretizando, neste âmbito, Júlio Tormenta(3)que tais encargos “[n]a sua maioria constituídos pelos juros correntes de serviço da dívida relativos a um mútuo ou outra forma de crédito utilizado pela SGPS para aquisição de participações sociais.”

De todo o modo, é ponto assente que só os encargos incorridos, diretamente, com a aquisição de participações não concorrem para a formação do lucro tributável.

Como evidenciado no Aresto do STA, prolatado no âmbito do processo nº 01574/08.3, de 17 de dezembro de 2019, “Nos termos do disposto no artigo 31.º/2 (actual artigo 32.º) do EBF os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, por parte das SGPS, não concorrem para a formação do lucro tributável os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, sendo que o critério a ter em conta para a determinação dos encargos financeiros só pode ser o critério da determinação dos encargos financeiros só pode ser o critério da afectação/imputação directa ou real.”

Feito o enquadramento normativo da questão, regressemos ao caso dos autos e aquilatemos qual a fundamentação jurídica em que se fundou a AT, por reporte, exclusivo, ao contemplado no respetivo Relatório de Inspeção Tributária.

O Relatório de Inspeção Tributária começa por fazer a descrição da contabilização dos empréstimos atestando, desde logo, que a 31 de dezembro de 2008, resulta do balancete a evidência de saldos devedores nas contas 6811, 6812, 6881, 6882, no valor total de €337.006,74.

No atinente à conta 6811 - Empréstimos Bancários dimana a contabilização de:

i. Estimativas dos juros relativos a um empréstimo obtido na C.;

ii. Juros de mora e encargos financeiros relativos à Livrança n.0 00352…;

iii. Juros por utilização de conta caucionada n0 453… sobre o M

Mais resultando da conta 6813 - Outros Empréstimos Obtidos, a contabilização de uma nota de débito a terceiros nº ../2008 emitida pela E. – A.- T., SA, com data de 30 de dezembro de 2008, intitulada de «Valor de Encargos Financeiros referentes a empréstimo de 2 000 000,00 euros», no valor de € 135 007,60.

Dimanando, por seu turno, na conta 6882 - Outros C/P Finan. Financiamento a seguinte contabilização:

i. Estimativas dos encargos relativos a um empréstimo, de emissão de papel comercial obtido na C.;

ii. Comissões cobradas pela C. relativos ao mesmo empréstimo identificado no ponto anterior.

Promanando, igualmente, do teor do aludido balancete “[a] evidência na conta 231.. – C. - Longo Prazo um saldo credor de € 4 000 000,00, o que significa que a E. SGPS obteve um empréstimo de longo prazo junto da C. e que nesta data o capital em dívida era o valor em saldo (€ 4 000 000,00). O empréstimo obtido junto da E. – A.-T., SA, no valor de € 2 000 000,00 foi contabilizado, em 12-12-2009, a crédito da conta 2521.. – E..”

Para depois concretizar uma análise particularizada dos aludidos empréstimos, extrapolando, no que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

“A- Empréstimo obtido na C. (…)

Na análise efectuada aos fluxos financeiros verificou-se que o capital obtido junto da C. destinou-se a outras empresas do grupo, conforme se demonstra no excerto do extracto de conta de depósitos à ordem 121012 (…)

Ora, como se viu o empréstimo obtido na C. destinou-se a:

- conceder empréstimos a empresas participadas ou relacionadas com E. SGPS;

- pagamentos de juros e encargos bancários;

- quitação de livrança.

Em suma, os encargos financeiros debitados pela C. concorrem para a formação do lucro tributável, não se aplicando o disposto no n.º 2 do art. 32.° do EBF porque o empréstimo obtido junto daquela instituição bancária não se destinou, como se demonstrou, à aquisição de partes de capital.

B- EMPRÉSTIMO OBTIDO NA E.

(…)O empréstimo destina-se a apoiar a realização de investimentos decorrentes da aquisição de quintas agrárias.

(…)

Ora, face ao contratualizado o financiamento obtido tinha como objectivo a compra de propriedades agrárias e não participações sociais. Por outro lado, na análise efectuada aos fluxos financeiras apenas se verificaram transferências bancárias e emissão de cheques a empresas participadas ou relacionadas.

Na situação em apreço, conclui-se que o empréstimo obtido na E. não se destinou a aquisição de partes de capital, logo, os juros com ele relacionados não se enquadram no n° 2 do art. 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Deste modo os juros debitados pela E. concorrem para a formação do resultado tributável na esfera da E. SGPS.

(...)

C- Aquisição partes capital

(…) a maioria das partes sociais foram adquiridas à sociedade «C. L. – S. G. C., SA», NIPC 500 .., sociedades com administradores comuns à E. SGPS (…)

Todavia, o n° 2 do art. 32.° do EBF não é aplicável quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do n.º 4 do art. 63.° do Código do IRC (ex. n.º 4 do art. 58.0), o que se verifica na situação em apreço. O Sr. A. R. C. exerceu funções de administração nas duas sociedades, sendo ainda administrador N. M. C. S., NIPC 217 ... Deste modo consideram-se que existem relações especiais nos termos da alínea c), n° 4 do art. 63.º do Código do IRC (ex. art. 58.º).

Face ao exposto, também pelo motivo descrito no parágrafo anterior fica afastado a aplicação do n.º 2 do art. 32.° do EBF.”

Concluindo, nessa medida, que “[c]onsiderando a matéria de facto descrita nos pontos anteriores, onde estão relatados factos objectivos em como os empréstimos obtidos não se destinaram à aquisição de partes de capital, conclui-se que os encargos financeiros relacionados com os mesmos concorrem para a formação do lucro tributável, ficando afastada aplicação do disposto do n.º 2 do art. 32.° do EBF.”

Materializando, in fine, “[q]ue face do exposto anteriormente, somos da opinião que deve ser anulado, o valor de € 319 450,12 inscrito no campo 225, do quadro 07, da declaração de rendimentos de substituição. Em consequência da desconsideração do referido valor (€ 319 450,12) permanece o prejuízo fiscal de € 311 305,07 declarado na primeira declaração de rendimentos entregue pelo sujeito passivo.”

Ora, visto o quadro normativo aplicável ao caso vertente, a fundamentação subjacente à realização das correções, importa, aferir, desde já, se os empréstimos realizados foram, efetiva e diretamente, contraídos para aquisição de participações sociais como propugna a Recorrente.

Vejamos, então.

Comecemos por atentar nas aquisições efetivas de participações sociais e as datas dos empréstimos visados, porquanto, como visto, a primeira discordância da Recorrente assenta na circunstância de o Tribunal a quo ter chamado à colação, desde logo, a discrepância entre as datas das entradas de dinheiro e as aquisições das participações sociais, as quais, per se, impossibilitam o nexo direto entre a contração dos mútuos e a aquisição das participações sociais.

Com efeito, expressa, neste particular, o Tribunal a quo, que:

“Ficou provado conforme consta no facto AV, que houve várias entradas, depósitos de dinheiro na conta da E., SGPS, SA. Ficou provado, a data e o montante do depósito na conta bancária da Impugnante. Também ficou provado as entidades que emprestaram aqueles montantes, designadamente, as sociedades: A. C. A., SA, C. A., SA, E., SA, E. – D. T., P., SA, E. – E. B., SA e E. A.-T., SA. Nalgumas situações conforme os factos provados verificou-se a entrega de dinheiro, às entidades que o emprestaram. Ou seja, está provado que houve entradas de dinheiro na conta da E., SGPS, SA, depositado por aquelas sociedades e por sua vez saídas de dinheiro para liquidar tais empréstimos. Porém, não ficou provado que tais empréstimos tenham gerado encargos financeiros ou que se destinaram à aquisição de ações, designadamente, atendendo às datas dos depósitos e às datas dos contratos de aquisição de participações sociais.

Ou seja, dos documentos constantes dos autos resulta provado que houve contratos de aquisições de participações sociais em 31-12-2005, 20-01-2006, 12-09-2006, 16-10-2006 e 31-12-2007.

Por seu turno foram efetuados os depósitos, na conta da Impugnante, nas seguintes datas: 04-09-2006, 02-11-2006, 13-03-2007, 14-06-2007, 19-06-2007, 01-08-2007, 10-08-2007, 13-09-2007 e 11-12-2007. Pelo exposto, os depósitos efetuados na conta da Impugnante, empréstimos das sociedades participadas do grupo não têm correspondência com as aquisições de partes sociais e não ficou provado que tenham gerado encargos financeiros para a ora Impugnante.”

Dissentindo a Recorrente convocando, desde logo, que “[a] sociedade adquirente das participações sociais, por impossibilidade de financiamento direto, buscou liquidez para assegurar a compra de capital social através das suas participadas. Este facto justifica que os financiamentos obtidos pela SGPS o tenham sido com data posterior e não correspondente com a data das participações sociais.”

Porém, assim o não entendemos, mas explicitemos, com rigor, porque assim o ajuizamos.

Do probatório resulta que a Recorrente adquiriu as seguintes participações sociais:

i. A 10 de dezembro de 2005, a Recorrente adquiriu à U.- Investimentos I. e T., SA, 20 800 ações da C. & C., SA correspondente a 4% do capital social, pelo preço de € 1 150 000,00, cujo valor de alienação ficou em dívida pelo prazo máximo de seis meses a contar da data da outorga do contrato, tendo, igualmente, sido assumida a cedência do crédito à sociedade C. L. – S., G. E C., SA;

ii. A 31 de dezembro de 2005, a Recorrente adquiriu à C. L. – S., G. e Controlo, SA, pelo preço global de € 29 453 587,43, as seguintes participações sociais e créditos de empréstimos acionistas, das seguintes empresas e pelos seguintes preços:

o 79 200 ações da V.- V. B., SA, pelo preço de 396 600,00 € acrescido de € 1 533,28 de empréstimo acionista;

o 13 860 ações da S. V. D., SA, pelo preço de € 88 704,00, acrescido de € 30 739,79 de empréstimo acionista;

o 990 000 ações das C. D. T., SA, pelo preço de € 8 910 000,00, acrescido de € 1 322 196,84 de empréstimo acionista;

o 990 000 ações das A. C. A., SA, pelo preço de € 18 156 600,00, acrescido de € 336 486,10 de empréstimo acionista;

o 9 900 ações da E. – A.-T., SA, pelo preço de € 74 250,00, acrescido de € 137 077,42 de empréstimo acionista - cfr. documento 3 da petição de impugnação;

iii. O pagamento das transações evidenciadas em ii) foram proteladas para momento ulterior, esclarecendo-se nos clausulados dos contratos que os prazos e montantes em dívida seriam pagos nos prazos e montantes a acordar posteriormente;

iv. A 10 de dezembro de 2006, a ora Recorrente adquiriu à C. L.- S., G. C., SA, 494 000 ações da C. C., SA, correspondente a 95% do capital social, pelo preço de € 18 012 800,00 acrescido de € 15 175 587,25 de prestações acessórias, e acordado como contrapartida que a C. L.- S., G. C., SA ficaria a deter sobre a Recorrente um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de montante: € 33 188 387,25;

v. A 12 de setembro de 2006, a Recorrente adquiriu a A. M. R. e mulher M. F. P. R., a J. Â. P. R. e mulher M. F. N. G. R., a C. M. R. S., a S. M. R. S. e marido J. L. C. P. C. P., ações das sociedades C. A. – V. P., SA e C. M. B., SA, respetivamente, pelo preço global de € 1 513 000,00 (180 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 157 212,86 de empréstimos acionista) e € 712 000,00 (90 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 61 422,01 de empréstimos acionistas).

o No atinente ao pagamento foi acordado o pagamento de 40% na data da outorga do contrato; 30% no último dia do 6.° mês e 30% no último dia do 9.° mês ambos a contar da data da outorga do contrato;

vi. A 12 de setembro de 2006, a Recorrente celebrou com B. A. P. R., contrato promessa de compra e venda de ações e cessão de acionista, das sociedades C. A. – V. P., SA e C. M. B., SA, respetivamente, pelo preço global de € 170 000,00 (20 000 ações no valor nominal de € 5 cada e € 923,10 de empréstimos acionistas) e € 80 000,00 (100 000 ações no valor nominal de € 5 cada e 10 158,48 de empréstimos acionistas).

o No atinente ao pagamento foi acordado o pagamento de€ 25 000,00 (€ 17 000,00 + € 8 000,00) na data da outorga do contrato e € 225 000,00 (€ 153 000,00 + € 72 000,00) em 31 de agosto de 2007;

vii. A 16 de outubro de 2006, a Recorrente adquiriu a A. R. C. e mulher M. L. S. D., 117 500 ações da E. – A.-T., S.A., pelo preço de 1 175 000,00 €, acrescido de 295 923,52 € relativo a crédito de empréstimo acionista.

o Relativamente ao plano de pagamento foi acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre a Recorrente um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de € 1 470 923,52.

o Foi, igualmente, clausulado que A. R. C. cedia o referido crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A;

viii. A 31 de dezembro de 2007, a Recorrente adquiriu a A. R. C., 39 306 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço de 393 060,00 €, acrescido de 825.871,62 € de prestações acessórias, e acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre a Recorrente um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, de € 1 218 931,62 e bem assim acordada a cedência de crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A;

ix. A 31 de dezembro de 2007, a Recorrente comprou à C. L., S.A., 59 024 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço de 590 240,00 €, acrescido de 1 245 518,52 € de prestações acessórias, tendo sido acordado como contrapartida que a C. L., S.A., ficaria a deter sobre a Recorrente um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, no montante de € 1 836 458,52;

x. A 20 de janeiro de 2006, a Recorrente adquiriu a G. S. C. S. e N. M. C. S. 200 ações da C. – V. P., S.A., pelo preço global de 2.000,00 €;

xi. A 31 de dezembro de 2009, a Recorrente adquiriu a A. R. C. e mulher, pelo preço de € 507 000,00, 101 400 ações da E., A.- T., SA, tendo sido acordado como contrapartida que A. R. C. ficaria a deter sobre a Recorrente um empréstimo acionista, não remunerado por prazo não inferior a 367 dias, no valor de € 507 000,00, tendo, igualmente, ficado consignado a cedência de crédito de empréstimo acionista à empresa C. L., S.A;

Ora, do supra expendido dimana provada a aquisição de diversas participações sociais, que, na sua generalidade, o valor da transação não foi liquidado na data da sua outorga, tendo sido protelado para data ulterior e bem assim que, na maioria das situações, ocorreu uma cedência do crédito da alienante para a sociedade C. L., SA.

No entanto, ainda que tal realidade seja demonstrativa de ajustamentos e pagamentos diferidos -ainda que não de falta de liquidez conforme aduz a Recorrente- tal não permite estabelecer um nexo entre as entradas aduzidas e refletidas no probatório-não impugnado eficazmente- as respetivas aquisições e que permitam concluir, de forma, inequívoca que os financiamentos se destinaram a aquisições de participações sociais.

Aliás, do teor das alegações da Recorrente dimana claro que a mesma não controverte essa discrepância e falta de nexo, mas, tão-só, pretende justificar essa falta de correspondência com os problemas de tesouraria e liquidez e daí concluir no sentido de que os empréstimos se destinaram à aquisição de participações sociais, donde não contribuem para a formação do lucro tributável. O que, como visto, não é suficiente para cumprir a prova que sobre si impende.

Pelo que não logra provimento a argumentação da Recorrente no sentido de que essas circunstâncias, per se, impunham que a “não coincidência exata entre data da aquisição e “entrada de dinheiro” na SGPS, se encontrasse plenamente justificada e mais ainda que fosse possível de estabelecer uma conexão direta e efetiva entre o financiamento e a aquisição de participações sociais.

Acresce, igualmente -contrariamente ao evidenciado pela Recorrente e no sentido propugnado pelo Tribunal a quo- validando a fundamentação jurídica constante no Relatório de Inspeção Tributária que só os empréstimos celebrados com a C. e com a E. têm contabilizada a existência de encargos financeiros.

Note-se que, no atinente ao empréstimo da E. e ainda que a Recorrente não estabeleça uma contenda, perfeitamente identificada e substanciada, sempre se dirá que dos elementos carreados aos autos não é possível concluir que esse empréstimo tenha sido contraído para adquirir participações sociais.

Com efeito, pese embora dimane provado que a 10 de dezembro de 2007, foi celebrado um contrato de mútuo entre o B. e a E., A.t., SA, no qual a primeira concede à segunda um empréstimo de €2.460.000,00, a verdade é que dimana, expressamente, da cláusula segunda que o objeto do mesmo se destina a apoiar a realização de investimentos decorrentes da aquisição de quintas agrárias.

Mais resultando, igualmente, clausulado, concretamente do artigo décimo segundo, no atinente a garantias de cumprimento que os valores que se mostrarem em dívida ao B. ficam caucionados pela livrança em branco, subscrita e avalizada por A. R. C. e pela sociedade C. L

Dimanando, outrossim, do probatório que na conta 6813 está contabilizada a Nota de Débito a Terceiros emitida pela E., A.t., SA, concernente a valor de encargos financeiros no montante de €135.007,60, referentes a um empréstimo de 2.000.000,00€, contudo tais asserções não são suficientes para concluir no sentido que levaria à subsunção no artigo 31.º, nº2, do EBF.

A verdade é que, tais realidades, per se, não permitem validar a esteira de razão da Recorrente, ou seja, de que todos os empréstimos realizados se destinaram à aquisição de participações sociais, mormente, o empréstimo realizado pela E

Note-se inclusive que não foi junto qualquer documento que ateste o teor do mútuo efetuado pela E. à Recorrente, no montante antedito, e os clausulados respetivos, não permitindo, assim, as asserções fáticas constantes no acervo probatório dos autos concluir em sentido inverso. De resto, e como já evidenciado anteriormente, atentando nas alegações de recurso a mesma não faz um afastamento devidamente circunstanciado do aduzido pela AT e validado pelo Tribunal a quo.

Pelo que, neste concreto particular, não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha incorrido em erro de julgamento, validando-se o por si aduzido.

Prosseguindo.

A Recorrente aduz novo erro de julgamento no atinente ao Empréstimo da C., porquanto no seu entendimento da prova produzida resulta que todo o empréstimo obtido pela Recorrente junto da C. se destinou a custear a aquisição de participações sociais.

Concretizando, neste particular, que a parte do mesmo que foi afetada à C. A. se destinou ao pagamento do empréstimo feito por esta participada para aquisição pela Recorrente das participações sociais na própria C. A. e nas C. M. B.

Neste conspecto, ajuizou o Tribunal a quo que:“Resulta provado que, em 07-09-2007, a C. depositou livrança no montante total de € 1 000 000,00. E, em 26-09-2007, a C. emitiu papel comercial no valor de € 5 000 000,00. São empréstimos concedidos pela C. à ora Impugnante que gerou encargos. Porém, o destino desses empréstimos não foi para a aquisição de participações sociais. Pois como a Autoridade Tributária apurou, o empréstimo obtido na C. serviu para a Impugnante conceder um empréstimo de € 1 756 000,00 + € 50 000,00 à C. A., e para pagar os juros do empréstimo da C. e quitação da livrança. Só uma parte € 2 723 915,00 foi transferido em 27-09-2007, a favor da C. L..”

E, mais uma vez, da prova carreada aos autos e contrariamente ao aduzido pela Recorrente não se retira o erro de julgamento que lhe é assacado.

Com efeito, do probatório resulta que o empréstimo obtido junto da C. se destinou a conceder empréstimos a empresas participadas ou relacionadas, ao pagamento de juros e encargos bancários e quitação de livrança, sendo que no caso concreto que é convocado pela Recorrente não é possível retirar que a parte do mesmo que foi afetada à C. A. se destinou ao pagamento do empréstimo feito por esta participada para aquisição pela Recorrente das participações sociais na própria C. A. e nas C. M. B

Mais uma vez a prova carreada aos autos, mormente, os fluxos financeiros não permitem estabelecer essa associação, donde a inferência almejada pela Recorrente.

Contudo, como visto, o Tribunal a quo entendeu que a Recorrente teria conseguido estabelecer esse nexo relativamente a uma parte do empréstimo da C., concretamente, € 2.723 915,00, atenta a transferência a 27 de setembro de 2007, a favor da empresa C. L. e na sequência da cedência dos créditos já retratados e contemplados no acervo fático.

E a verdade é que tal asserção consta, expressamente, do probatório o qual, como visto, não foi impugnado.

Mas, ainda assim, o Tribunal a quo não conferiu razão à Recorrente porquanto entendeu que a realidade se subsumia no artigo 31.º, nº3 do EBF, relevando, para o efeito, que “[c]omo a aquisição de partes sociais foi adquirida a entidades com relações especiais e as participações, no ano de 2008, não tinham sido detidas por mais de três anos é aplicável o disposto no artigo 31.º, n.º 3 do EBF, ou seja, os encargos financeiros suportados são dedutíveis, ou seja, concorrem para a formação do lucro tributável.”

Julgamento que é expressamente contestado pela Recorrente, porquanto a mesma ajuíza, desde logo, que a aquisição das participações sociais da U., da V., SA, da S. V. D., SA, das C. D. T., SA, das A. C. A., SA e da E. – A. T., SA, ocorreu antes de 31 de dezembro de 2005, logo à data do encerramento do exercício sub judice, a Recorrente era detentora das mesmas há mais de 3 anos.

Mais advogando que, idêntica conclusão se terá de retirar relativamente a todas as participações sociais adquiridas pela Recorrente, independentemente de em 2008, estarem ou não, na sua posse há 3 anos, porquanto mantendo-se as aludidas participações na posse e esfera da Recorrente decorrido o exercício visado, não se subsume na norma especial anti-abuso prevista no n.º 3 do artigo 31.º do EBF, visto que a mesma cessa a sua aplicação se a participação social, adquirida a uma entidade relacionada, não for alienada no prazo de três anos ou vier a sê-lo posteriormente.

Conclui, para o efeito, que devendo a desconsideração dos encargos financeiros operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, tendo as participações aqui em causa sido adquiridas entre 2005 e 2009 e permanecendo no ativo da Recorrente, tal circunstância determina que a disposição anti abuso prevista no n.º 3 do artigo 31.º do EBF tenha ficado vazia de campo de aplicação, no caso das participações sociais adquiridas pela Recorrente.

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

Como já devidamente abordado anteriormente, o nexo de financiamento que se aquiesceu comprovado com a aquisição de participações sociais, redundou apenas no empréstimo da C. e apenas parcialmente, concretamente € 2.723 915,00 (transferência à empresa C. L.), pelo que o erro de julgamento se terá de ater, tão-somente, na subsunção, nessa exata proporção, dos encargos financeiros debitados pela C., no citado normativo 31.º, nº3 do EBF.

Vejamos, então.

Comecemos por interpretar o disposto no citado normativo.

Como já evidenciado anteriormente, dimana do nº3, uma normação anti abuso da qual se retira que não é aplicável o supra aludido, passando, portanto, a concorrer para a formação da matéria coletável nas seguintes situações:

ü relativamente às mais-valias realizadas e aos encargos financeiros suportados quando as partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do nº 4 do artigo 58.º do Código do IRC,

ü e tenham sido detidas, pela alienante, por período inferior a três anos.

ü e, bem assim, quando a alienante tenha resultado de transformação de sociedade à qual não fosse aplicável o regime previsto naquele número relativamente às mais-valias das partes de capital objeto de transmissão, desde que, neste último caso, tenham decorrido menos de três anos entre a data da transformação e a data da transmissão.

Dir-se-á, portanto, que o nº 3 do citado normativo consagra uma exceção à regra de exclusão de tributação das mais valias e não concorrência para a formação do lucro tributável dos respetivos encargos, passando, portanto, a ser tributadas caso tais participações tenham sido adquiridas a entidades com relações especiais, e desde que essas participações sejam detidas por um período inferior a três anos.

In casu, como visto, é não controvertido o preenchimento atinente à aquisição a entidades com relações especiais, subsistindo, assim, por aferir do cumprimento do pressuposto temporal de três anos.

Importando, igualmente, ter presente que resulta assente e não impugnado que todas as participações sociais adquiridas e visadas nos autos continuam na esfera jurídica da Recorrente, ou seja, nunca foram objeto de alienação.

Feitos estes primeiros apontamentos, vejamos, então, se o Tribunal a quo interpretou corretamente o cumprimento do pressuposto temporal atinente ao efeito.

A questão, conforme evidenciada pela Recorrente, leva-nos a abordar e aquilatar qual o momento em que os encargos financeiros devem ser desconsiderados para efeitos de determinação do lucro tributável das SGPS´s.

Neste concreto, particular, a Recorrente propugna que a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias.

E assim também o entendemos.

Com efeito, atentando no preceito legal supracitado, as mais-valias obtidas por SGPS na alienação de participações sociais são tributadas caso tais participações tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, e desde que essas participações sejam detidas por um período inferior a três anos, por seu turno os encargos financeiros só concorrem para a formação do lucro tributável, nessas exatas circunstâncias, pressupondo, portanto, a sua alienação antes do decurso de três anos.

Ora, face ao teor do normativo em análise, pese embora as participações sociais tenham sido adquiridas a entidades com relações especiais, a verdade é que para que as mesmas concorressem para a formação do lucro tributável era curial a sua alienação no período legal consignado na lei, ou seja, período inferior a três anos.

Note-se que, da letra e da ratio legis associada ao normativo em questão não se retira, de todo, que na sequência de aquisição de uma participação social a uma entidade relacionada, os juros incorridos possam, ab initio, ser computados para a formação do lucro tributável e apenas acrescidos à matéria tributável no exercício em que se proceda à alienação e desde que no prazo legal já evidenciado. Aliás, se fosse essa a intenção do legislador teria de ficar consignada essa estatuição como regra geral o que, como visto, não sucede no atinente ao normativo em apreciação.

Na esteira do expendido no Aresto do STA, prolatado no âmbito do processo nº 0790/15, datado de 13 de julho de 2016: “[s]ão considerações e preocupações relacionadas com a prevenção da fuga aos impostos que justificam que o n.º 3 do art. 32.º do EBF excepcione a exclusão da tributação consagrada no n.º 2 do mesmo artigo. (…) uma das finalidades da norma, qual seja a de obviar a que as SGPS, através da aquisição de partes de capital a entidades com ela relacionadas e ulterior alienação (num período inferior a três anos) consigam diminuir artificialmente o respectivo lucro tributável.” (destaques e sublinhados nossos).

De relevar, neste particular, que a adoção de entendimento contrário, subverteria as razões concatenadas com a sua implementação, mormente, regulação de um regime que reflete equilíbrio entre benefício (exclusão de tributação das mais valias) e detrimento (não dedutibilidade dos juros). No fundo, a preocupação já abordada de matching entre ganhos e custos das SGPS.

De resto, a adoção de entendimento diverso poderia levar a que numa situação em que a SGPS só alienasse as participações sociais, hipoteticamente, após o decurso do prazo consignado na lei, as mais valias estariam isentas de tributação e os encargos financeiros teriam sido deduzidos ao longo dos vários anos, e poderiam, desde logo, ser insuscetíveis de qualquer correção, -entenda-se acréscimo ao lucro tributável- atento o prazo de caducidade do direito à liquidação. No fundo, o sujeito passivo teria um duplo benefício, que não esteve, de todo, na mens legislatoris-esta é, aliás, a posição defendida pela AT, no ponto 6 da Circular 7/2004.

Neste conspecto, importa, outrossim, ter presente que o Tribunal Constitucional no âmbito do processo nº 42/2014, já citado, a propósito da dissociação temporal entre a não dedução (imediata) dos encargos financeiros e isenção futura de tributação de mais valias, doutrinou que:

“Nessa medida, não se reputa de excessivo e intolerável regime que pondere e faça atuar a indedutibilidade de encargos financeiros ex ante, em cada período de tributação em que são incorridos, por referência à medida que a equilibra, tendo em atenção a preservação da possibilidade de (efetiva e futura) realização de mais-valias. Tanto mais que a normação em apreço não exclui a eventualidade de correção dos custos não deduzidos em períodos tributários anteriores, caso a alienação de participação de capital não revista os requisitos para a aplicação do regime especial de isenção das mais-valias. Assim o entendeu o Tribunal a quo, em linha com a orientação interpretativa sufragada pela Administração Tributária no ponto 6 da Circular n.º 7/2004, inscrevendo no critério normativo aplicado a consideração de que “a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, o que implica não considerar, ab initio, os custos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam vir a beneficiar da exclusão de tributação prevista no n.º 2 do artigo 31.º do EBF, corrigindo-se essa desconsideração inicial se se constatar, a posteriori, que o requisito temporal previsto naquele normativo se não verificou”.

Importa recordar que, como parâmetro de controlo jurisdicional da atividade legislativa, o princípio da proporcionalidade rege-se por critérios de evidência e que, quando não se denota ultrapassagem da justa medida, como aqui acontece, prevalece a liberdade de conformação do legislador democrático. Como se afirma no Acórdão n.º 632/2008: “o poder legislativo se distingue do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão de orientar as suas escolhas: disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador. Daqui decorre que o juízo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservância de qualquer um dos testes que compõem a proporcionalidade, se há de estribar sempre – como se disse no acórdão n.º 187/2001 – em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso”. (destaques e sublinhados nossos).

Note-se que a Decisão(4) que subjaz à aludida apreciação e confirmação da constitucionalidade do normativo 31.º do EBF em contenda, esclarece que a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, o que implica não considerar, ab initio, os custos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam vir a beneficiar da exclusão de tributação, corrigindo-se essa desconsideração inicial se se constatar, a posteriori, que o requisito temporal previsto naquele normativo se não verificou, socorrendo-se de doutrina administrativa que por reputarmos relevante transcrevemos:

“56. Tal como bem nota Luís Graça Moura, obra citada, pág. 119, importa não olvidar que as SGPS´s, nos termos do regime previsto no DL n.º 495/88, devem sobretudo deter participações sociais por prazo não inferior a um ano, o que certamente justificou a opção pelo critério da não consideração dos encargos financeiros como custo fiscal à priori e por defeito.

57. Tanto assim que decorre do regime Jurídico das SGPS´s, previsto no DL nº 495/88, de 30.12, que o objecto típico de tais sociedades não é o exercício da actividade especulativa, consubstanciado na compra e venda de participações sociais com o fito da realização e obtenção de mais-valias, mas antes “a gestão de participações sociais como forma indirecta do exercício da actividade económica (cfr. artº 1º daquele normativo). Acrescendo dizer que nos termos do nº 2 do referido artº 1º: “A participação numa sociedade é considerada forma indirecta de exercício da actividade económica desta quando não tenha carácter ocasional e atinja, pelo menos 10% do capital com direito de voto (…)”, estatuindo o nº 3 do artº 1º do DL 495/88 que “a participação não tem carácter ocasional quando é detida pela SGPS por período não inferior a um ano.”. Ora, assim sendo, o artº 31º do EBF e até, diga-se, o artº 46º do CIRC que, em conjunto, prevêem a não tributação das SGPS´s pelos lucros distribuídos pelas sociedades detidas nas referidas condições (cfr. alínea c) do nº 1 do artº 46º do CIRC) e a não sujeição das mais-valias por participações sociais detidas por mais de um ano, estão perfeita sintonia com as sobreditas normas do Regime Jurídico das SGPS´s e o respectivo objecto social deste tipo de sociedades.

58. Isto dito, acolhe-se, a tal propósito, o que está sancionado na Circular n.º 7/2004, ou seja, os encargos devem ser imediatamente desconsiderados no exercício a que digam respeito independente de se haver já realizado ou não a mais-valia associada à alienação onerosa das participações sociais subjacentes ao financiamento cujo custo incorrido foi desconsiderado. (…)

60. Ancoramos esta nossa hermenêutica também nos ensinamentos de Luís Graça Moura, obra citada, pág. 123 quando aduz: “Parece-nos, portanto, quer com base no elemento literal quer com base no elemento lógico, que o n.º 2 do art.º 31º do EBF não faz depender a não consideração de determinados encargos financeiros da realização das mencionadas mais-valias ou menos-valias. Simplesmente desconsidera, em permanência, a relevância fiscal (enquanto custo) de tais encargos financeiros em que a SGPS incorreu.”

Note-se, ainda neste conspecto, que a propósito da inconstitucionalidade do normativo em análise, o Tribunal Constitucional no âmbito do processo nº 139/2016, datado de 08 de março de 2016, decidiu a propósito do nº 3 do artigo em análise que “A restrição (…) mostra-se adequada, necessária e proporcional à satisfação do interesse de evitar um planeamento fiscal, dentro dos grupos de sociedades, que vise um aproveitamento excessivo de um benefício ao qual o legislador pretendeu conferir natureza restrita.”

Julgando, por conseguinte, não inconstitucional “[a] norma do artigo 31.º, n.º 3, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de julho, na redação introduzida pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, na interpretação segundo a qual a isenção prevista no n.º 2 do mesmo artigo para as mais-valias realizadas pelas SGPS mediante a transmissão onerosa de partes de capital de que sejam titulares nunca é aplicável se as partes de capital tiverem sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do n.º 4 do artigo 58.º do Código do IRC (atual artigo 63.º, n.º 4), caso essas mesmas partes de capital tenham sido detidas, pela alienante, por período inferior a três anos”

Face a todo o exposto conclui-se no sentido da indedutibilidade dos encargos financeiros ab initio. E por assim ser, tendo presente as asserções fáticas constantes no probatório atinentes à contabilização em 41 investimentos financeiros, e bem assim que as participações visadas permanecem na esfera jurídica da Recorrente, ter-se-á de concluir que os encargos financeiros debitados pela C. respeitantes ao mútuo no qual resultou provado o correspondente nexo, a saber €2.723 915,00, não concorrem para a formação do lucro tributável, em sentido contrário ao decidido, neste concreto particular, pelo Tribunal a quo.

Logo, a liquidação impugnada padece, nessa parte, de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, devendo a mesma ser anulada por forma a refletir essa alteração à formação do lucro tributável. Destarte, deve ser aceite o acréscimo ao resultado fiscal da Recorrente efetuado na linha 225 do quadro 07-apuramento do lucro tributável da declaração de substituição, não no valor integral de €319.450,12, mas apenas na parte correspondente aos encargos financeiros, efetivamente, suportados no aludido empréstimo, e consequente anulação parcial do ato impugnado na exata medida e proporção, com todas as legais consequências.

Uma nota final, para evidenciar que não releva, neste âmbito, tecer quaisquer considerandos adicionais quanto ao método de apuramento, porquanto a questão se encontra consolidada face à abordagem não sindicada do Tribunal a quo e bem assim quanto aos reflexos que tal alteração poderá, eventualmente, acarretar em termos de apuramento ou manutenção de prejuízos fiscais e inerentes consequências nos anos posteriores em termos de tributação dos grupos de sociedades, desde logo, atento o âmbito de delimitação objetiva do ato em contenda-exercício de 2008- e bem assim decorrente da circunstância da ilegalidade ser a montante, a isso não obstando, necessariamente, que a AT, sendo caso disso, retire os devidos efeitos, enquanto ato consequente.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, revogar parcialmente a sentença e, consequentemente, julgar parcialmente procedente a impugnação judicial, com a competente anulação parcial do ato de liquidação impugnado na proporção expendida em III, mantendo-se no demais, e com todas as legais consequências.

Custas na proporção do decaimento que se fixam em 77% para a Recorrente e 23% para a Recorrida.

Registe. Notifique.

Lisboa, 25 de novembro de 2021

(Patrícia Manuel Pires)

(Cristina Flora)

(Luísa Soares)

1) António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013.

2) Vide Acórdão do TCA Norte, proferido no processo nº 02324/04.9 BEPRT, datado de 31 de maio de 2012 e bem assim Aresto do TCA Sul, proferido no processo nº 618/10.3 BELRS de 07 de junho de 2018.

3) As Sociedades Gestoras de Participações Sociais como Instrumento de Planeamento Fiscal e os Seus Limites, Coimbra Editora, pp. 14

4) Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, no âmbito do processo nº 21/2012, de 19.07.2012.