131/11.1YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- A lei adjectiva penal consagrou em matéria de invalidades o princípio da legalidade, segundo o qual a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade o acto ilegal é irregular – nºs 1 e 2 do art. 118° do CPP.

II- A falta de fundamentação das decisões, com excepção da sentença (al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP), não se mostra cominada com a sanção da nulidade, razão pela qual constitui mera irregularidade. As irregularidades processuais só determinam a invalidade do acto a que se referem quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos 3 dias seguintes a contar daquele em tiverem sido notificados para qualquer termo no processo ou intervindo em algum acto nele praticado – n.º 1 do art. 123.° do CPP.

III- A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. c) do n.º 1 do art. 379.°), sendo certo que não se tem por verificada quando o tribunal deixa de apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só ocorrendo quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.

IV- A eventual falta de indicação das razões que se encontram subjacentes ao juízo formulado sobre o perigo concreto de continuação da actividade criminosa por parte da recorrente e de perturbação do decurso do inquérito, constitui omissão de fundamentação da decisão aplicadora das medidas de coacção. Contudo, no despacho impugnado foram circunstanciadamente indicados os factos e as circunstâncias com base nos quais se ajuizou e concluiu no sentido da ocorrência de perigo concreto de continuação da actividade criminosa por parte da recorrente e de perigo de perturbação do decurso do inquérito, motivo pelo qual não se verifica omissão de fundamentação.

V- O perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução a que alude a al. b) do n.º 1 do art. 204.°, como no texto legal se encontra expressamente referido, é especialmente relevante em matéria de aquisição, conservação ou veracidade da prova, o que significa que não basta adquirir a prova, sendo necessário conservá-la e evitar que a sua veracidade seja objecto de adulteração ou manipulação. No caso vertente, verifica-se que, não tendo a recorrente assumido a autoria dos factos delituosos que se mostram fortemente indiciados, factos cometidos reiteradamente ao longo de vários anos, e tendo-se servido do seu cargo para os perpetrar, é de temer que tente condicionar os depoimentos das testemunhas, o que, obviamente, constitui um perigo concreto para a aquisição; a conservação e a veracidade da prova.

VI- Ao alegar uma diminuição do risco de continuação da actividade criminosa – por o co-arguido se encontrar em prisão preventiva –, certo é que a recorrente reconhece, explicitamente, que ocorre perigo concreto de continuação daquela actividade. Deste modo, é por demais justificado o receio de que a recorrente, a manter-se em exercício de funções, volte a perpetrar factos da natureza dos que se mostram indiciados nos autos, tanto mais que em momento algum a recorrente assumiu a autoria daqueles, sendo que todos eles foram cometidos no exercício de funções ou mediante o uso pela recorrente da sua qualidade de magistrada do MP em exercício de funções.

VII- Por outro lado, dever-se-á ter presente que nem todos os factos delituosos indiciados foram praticados pela recorrente através do acesso à base informática de dados cuja utilização só é legalmente admissível no âmbito da investigação criminal. Com efeito, há fortes indícios de que a recorrente praticou outros actos delituosos através de outros meios que, enquanto magistrada do MP, tinha ao seu dispor, incluindo a invocação daquela qualidade perante autoridade ou serviço público. Assim sendo, a proibição de acesso à base de dados utilizada pelos magistrados do MP, ao contrário do afirmado pela recorrente, não neutralizaria eficazmente o risco de continuação da actividade criminosa. Aliás, a verdade é que, vedado à recorrente o acesso à base informática de dados, ficaria a mesma impossibilitada de exercer cabalmente as funções de magistrada do MP.

VIII- Atento o que fica dito, tendo também presente a multiplicidade e a gravidade dos factos delituosos indiciados e o espaço de tempo durante o qual foram perpetrados, cerca de 6 anos, ter-se-á de considerar a medida de coacção de suspensão do exercício de funções não só necessária, mas também proporcional e adequada.

IX- O CPP é lei geral em matéria de processo penal, “sendo aplicável a todos os cidadãos”, incluindo, pois, os magistrados do MP. Só assim não será nos casos e situações especialmente previstos na própria lei adjectiva penal ou em lei especial, que excepcione a aplicação da lei geral, estabeleça regime distinto ou atribua ou conceda direito próprio especial.

X- Certo é que o EMP, conquanto conceda foro especial aos magistrados do MP (art. 92.°) e circunscreva a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva à fase de julgamento e aos casos de flagrante delito por crime punível com pena de prisão superior a 3 anos (art. 91.°, n.º 1), não atribui ou concede àqueles magistrados qualquer outro direito no que tange à aplicação das medidas de coacção. Com efeito, o EMP ao regular no art. 152.° a medida de suspensão do exercício de funções dos magistrados não atribui ou estabelece qualquer direito ou privilégio, antes uma imposição, prevendo as situações em que, automaticamente, se opera a suspensão de funções dos mesmos. Mas a circunstância de nas situações descritas na referida norma serem automaticamente suspensos do exercício de funções os magistrados do MP não implica, obviamente, que tal medida não possa ser aplicada no âmbito do processo penal.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, procuradora-adjunta, interpôs recurso de decisão judicial proferida no Tribunal da Relação de Lisboa, funcionando como tribunal de instrução criminal, que lhe aplicou as medidas de coacção de suspensão imediata do exercício da função de magistrada do Ministério Público e de proibição de quaisquer contactos com o arguido BB e com as testemunhas CC, DD e EE.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação:

1. O despacho recorrido é nulo ou assim não se entendendo ao menos irregular, porquanto o Senhor Desembargador a exercer funções de JIC se limita a aderir à Douta Promoção do Ministério Público, ignorando, por completo, os motivos de oposição à promoção apresentados pela defesa.

2. Ao ter omitido, por completo, a oposição apresentada pela defesa, limitando-se a remeter a fundamentação para uma promoção do Ministério Público cronologicamente anterior à oposição à promoção, o despacho recorrido padece do vício de falta de fundamentação, tendo violado de forma directa o comando contido no n.º 5 do artigo 97º do CPP.

3. A par deste vício, o despacho recorrido, ao se ter limitado a remeter para a fundamentação constante da promoção do MP, sem expressamente se ter pronunciado sobre os argumentos expendidos pela defesa, incorre igualmente no vício de omissão de pronúncia, aplicável ao caso em apreço, por via das disposições conjugadas dos artigos 688º, n.º 1, alínea d) e 666º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ao processo penal por força do artigo 4º deste último Código.

4. Ao contrário do que lhe competia, não se acham invocados pelo Ministério Público os elementos concretos concretizadores das situações de perigo.

5. A falta de indicação das circunstâncias concretas em que se alicerçam as situações de perigo, constantes das alíneas b) e c) do artigo 204º do CPP, implica uma violação do corpo principal do referido preceito legal.

6. O actual estado dos autos, em que a investigação se acha praticamente terminada, em que todos os elementos probatórios já foram obtidos, designadamente, por via das buscas e apreensões decretadas, implica a não verificação do perigo a que alude a alínea b) do artigo 204º do CPP.

7. A circunstância de o Senhor BB se encontrar preso, aliado ao facto de a arguida se ter mantido em funções até ao presente momento, sem que se mostre verificada qualquer falta por parte da mesma, diminuem consideravelmente o risco de continuação da actividade criminosa, requisito a que alude a alínea c) do artigo 204º do CPP.

8. Se o perigo apontado na promoção do Ministério Público tem que ver com o perigo de obtenção de dados que são acessíveis por via do exercício de funções, tal perigo seria passível de ser removido através de uma medida menos gravosa, designadamente, vedando o acesso à arguida da rede de informações e consulta de dados normalmente utilizados pelos Senhores Magistrados do Ministério Público.

9. Ao aplicar uma medida de coacção mais gravosa do que aquela que seria adequada a remover o eventual perigo foram violados os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade previstos no artigo 193º, do CPP.

10. O artigo 152º, do Estatuto do Ministério Público, é legislação especial relativamente ao Código de Processo Penal quando estejam em causa factos praticados por magistrados do Ministério Público no exercício de funções.

11. Não tendo ocorrido, até ao momento presente, qualquer uma das situações que nos termos do artigo 152º, do Estatuto do Ministério Público, implica a suspensão do magistrado, não pode a arguida, ora recorrente, ser suspensa de funções.

12. O despacho recorrido viola, pois, o n.º 5 do artigo 97º do CPP, os artigos 688º, n.º 1, alínea d) e 666º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ao processo penal por força do artigo 4º daquele Código, os artigos 204º e 193º, do CPP e, finalmente, o artigo 152º, do EMP.

O recurso foi admitido.

Na contra-motivação apresentada a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pugna pela improcedência do recurso, com integral confirmação da decisão impugnada, tendo alegado (em síntese):

- a adesão à promoção do Ministério Público pelo juiz de instrução criminal ao proferir o despacho recorrido, que a recorrente entende constituir nulidade ou, no mínimo, irregularidade, por inquinar a decisão de falta de fundamentação, não configura qualquer uma daquelas invalidades, tanto mais que o Tribunal Constitucional já entendeu, por diversas vezes (acórdãos n.ºs 189/99 e 396/03), ser válido acto decisório fundamentado por remissão para parecer do Ministério Público, sendo certo que a constituir uma irregularidade, tendo a arguida assistido à prolação do despacho impugnado, ter-se-ia de considerar sanada nos termos do n.º 2 do artigo 123º do CPP;

- aquela alegada anomia não configura, também, omissão de pronúncia, visto que esta nulidade só se verifica quando o tribunal não conhece alguma das questões que deve apreciar, sendo que essas questões não se confundem com os argumentos, razões ou pressupostos em que as partes fundam a suas posições sobre a relação material em discussão;

- os elementos probatórios existentes nos autos indiciam fortemente que a arguida AA cometeu cinco crimes de falsificação de documentos, quinze crimes de falsificação de notação técnica, um crime de favorecimento pessoal e um crime de abuso de poder e são demonstrativos de que existe um perigo concreto de continuação daquela actividade criminosa, bem como de perturbação do inquérito e da ordem e tranquilidade públicas, posto que a arguida em momento algum se determinou a dar conhecimento dos factos delituosos em que interveio, isolada ou conjuntamente com os demais arguidos, designadamente como FF e BB, com o qual se relacionou intimamente, nem a assumir a autoria desses factos, negando-os mediante a apresentação de explicações inverosímeis, factos praticados ao longo de vários anos, através da utilização de meios que estavam ao seu dispor exclusivamente para o exercício das suas funções como magistrada do Ministério Público na área da investigação criminal, designadamente bases informáticas, funções que a serem por si retomadas podem ser novamente utilizadas com idênticas finalidades, bem como para influenciar testemunhas, nomeadamente testemunhas de quem a arguida se socorreu para prosseguir os seus desígnios, o que reflexamente seria motivo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, tanto mais que a estabilidade, o crédito e a segurança das instituições que administram justiça seriam postas em causa;

- ao contrário da afirmação feita pela arguida, segundo a qual o perigo de continuação da actividade criminosa seria removido mediante a aplicação de medida de coacção menos gravosa, vedando-lhe o acesso à rede de informações e consulta de dados normalmente utilizada pelos magistrados, certo é que tal perigo manter-se-ia, consabido resultarem fortes indícios de que a arguida durante cerca de seis anos desenvolveu as actividades criminosas que ora lhe são imputadas através de outros meios que, enquanto magistrada do Ministério Público, tinha ao seu dispor, para além de que proibir a recorrente de aceder à base de dados utilizada pelos magistrados do Ministério Público equivaleria a impedi-la do exercício de funções, visto que sem acesso àquela base de dados não seria possível à recorrente exercer validamente as funções de procuradora adjunta;

- O Estatuto do Mistério Público ao consagrar no artigo 152º a suspensão das funções dos magistrados do Ministério Público não preclude, obviamente, a aplicação da medida de coacção de suspensão do exercício de profissão, função ou actividade públicas prevista no artigo 199º, do Código de Processo Penal, uma vez que as finalidades que subjazem a ambas são bem distintas.

Nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer[1]:

«I São duas as questões submetidas a reexame pela recorrente:

- Nulidade do despacho de fls. 1920-1939: Defende que tal despacho «é nulo ou … ao menos irregular, porquanto o Senhor Desembargador a exercer funções de JIC se limita a aderir à Douta promoção do Ministério Público, ignorando, por completo, os motivos de oposição à promoção apresentados pela defesa … tendo violado de forma directa o comando contido no n.º 5 do Art. 97.º do CPP.». Acrescenta, no mesmo sentido, que tal despacho «incorre igualmente no vício de omissão de pronúncia …, por via das disposições conjugadas dos artigos 668.º n.º 1, alínea d) e 666.º n.º 3, do Código de Processo Civil», «ao se ter limitado a remeter para a fundamentação constante da promoção do MP, sem expressamente se ter pronunciado sobre os argumentos expedidos pela defesa».

- Violação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade: Alega, em síntese, que, o «actual estado dos autos…, implica a não verificação do perigo a que alude a alínea b) do Art. 204.º do CPP.». Por outro lado, a prisão de BB e o facto de a arguida se ter mantido, até agora, em funções, sem qualquer outra falta, «diminuem consideravelmente o risco de continuação de actividade criminosa, requisito a que alude a alínea c) do Art. 204.º do CPP». Entende, ainda, que «Se o perigo apontado na promoção do Ministério Público tem que ver com o perigo de obtenção de dados que são acessíveis por via do exercício de funções, tal perigo seria passível de ser removido através de uma medida menos gravosa, designadamente, vedando o acesso à Arguida à rede de informações e consulta de dados normalmente utilizados pelos Senhores Magistrados do Ministério Público.».

Finalmente, defende que «Não tendo ocorrido, até ao momento presente, qualquer uma das situações que nos termos do Art. 152.º do Estatuto do Ministério Público implica a suspensão do Magistrado, não pode a Arguida … ser suspensa de funções».

II Respondeu o Ministério Público (44-96), concluindo pela improcedência do recurso. Disse, nomeadamente:

«(…) a falta de fundamentação nos termos previstos no artigo 97.º, n.º 5, não é tida pela lei como nulidade, remetendo as consequências de tal omissão para o regime das irregularidades previsto no artº 123º, do CPP…

10. Sem prejuízo, ainda que alguma irregularidade tivesse ocorrido, o que se não aceita nem se concede, tendo a arguida assistido ao acto, conforme fls. 1901 a 1939, seria esse o momento da respectiva arguição, sendo certo que nada fez, não resultando ainda nenhum circunstancialismo que determine nos termos do artigo 123º nº 2 do CPP, a reparação oficiosa de qualquer irregularidade do acto em causa…

12. A “omissão de pronúncia”, nos termos dos artigos 668.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal só existe se o tribunal não resolver todas as questões que deva apreciar, sendo que essas questões não se confundem com os argumentos, as razões ou os pressupostos em que as partes fundam as suas posições na controvérsia, tratando-se pois, no caso dos autos, de situação controvertida em razão de a arguida não se conformar com as medidas de coacção que lhe foram fixadas e não de uma situação de vício do despacho que as fixou.

13. (…) mesmo que porventura fosse de acolher a tese da recorrente no sentido de que o despacho recorrido padecia do indicado vício, certo é que, … “a insuficiência de fundamentação – ou acrescentamos nós, também a eventual omissão de pronúncia – dos despachos decisórios (art. 97.º, n.º 4, do Código de Processo Penal) não consta do elenco das nulidades dependentes de arguição a que se referem, respectivamente, os artigos 119.º e 120.º. Nenhuma outra norma as qualifica, também, como nulidade”

16. Os elementos probatórios existentes nos autos demonstram a concreta existência de perigo de perturbação do inquérito, de perigo de continuação de actividade criminosa e implícito perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, porquanto: ….

21. O artigo 152º insere-se no Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei 47/86, … aí tratando das circunstâncias de tempo e de modo, em que automaticamente se opera a suspensão das funções dos magistrados do Ministério Público:

22. Seria de todo despiciendo, incompreensível que, perante a existência de fortes indícios da prática de crime punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos, verificadas as circunstâncias do artigo 204º do CPP, como é o caso, estivesse afastada a possibilidade de aplicação da medida de coacção a que alude o artigo 199° nº 1 alínea a), sempre que a interdição do respectivo exercício possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado, como igualmente é o caso.

23. A medida tem como fundamental finalidade prevenir a continuação da actividade criminosa e a salvaguarda da prova, quer aquela que já tiver sido adquirida à data da sua aplicação, quer a que ainda se pretenda obter. Contrariamente ao alegado pela arguida, diligências se impõem relativamente a recolha de prova que se visa prevenir, para além de se evitar a continuação da actividade criminosa. Não se pode olvidar que a arguida AA desenvolveu as condutas que ora lhe são imputadas, porque delas resultam fortes indícios, durante anos – cerca de 6 anos, sem que nada nem ninguém o fizesse supor e as tivesse detectado, também através de meios que, enquanto Magistrada do Ministério Público, tinha ao seu dispor.

24. Esta medida de coacção tem aplicação e faz sentido assim nos tipos de criminalidade especialmente relacionada com a actividade profissional do agente do crime, como é o caso. E sendo-o, outra não pode ser a conclusão de que a interdição em causa pode vir a ser decretada como efeito do crime imputado.

25. Todo este descrito circunstancialismo e a aplicação de tal medida não é impedido face do que dispõe o citado artigo 152º do EMP, já que aqui se consagra a suspensão automática de funções do Magistrado, quando se verificam as circunstâncias aí previstas; sem prejuízo, aplica-se o artigo 199° nº 1 alínea a) do CPP, visando-se com tal aplicação impedir os perigos enunciados no artigo 204° do mesmo diploma legal, pois que se não trata de hierarquia de normas, dado que não existe qualquer relação de especialidade entre elas.».

III Acompanhamos, sem reservas, a exaustiva e sólida fundamentação da resposta da Ex. ma Procuradora-Geral adjunta, à qual nada acrescentaremos relativamente à necessidade, proporcionalidade e adequação da medida de coacção aplicada, conforme se evidencia, com meridiana clareza, pelos pontos constantes dos números 16 a 20 da sua resposta (2043-2046).

Destacaríamos, apenas, quer a intempestividade de uma putativa arguição de irregularidade, quer a possibilidade de aplicação de medida de suspensão de funções a magistrado, independentemente da disciplina do artigo 152.º do EMP.

a) No que à primeira diz respeito, deve-se anotar que, como refere a Ex. ma Procuradora-Geral Adjunto na sua resposta, a omissão de fundamentação de acto decisório constitui irregularidade do artigo 123.º do CPP.

Aliás, como consta da Acta n.º 6 da Comissão Revisora, de 9 de Abril de 1991, J. António Barreiros propôs a alteração do n.º 4 do artigo 97.º do CPP, de forma a que fosse cominada a nulidade para a falta de fundamentação do actos decisórios, tendo tal proposta sido rejeitada por maioria, considerando-se que a “irregularidade” seria bastante para sancionar tal vício.

Também a jurisprudência das Relações tem acompanhado, sem controvérsias, este entendimento, como ilustram, a título de exemplo, os Ac. s da RP, de 21.01.2004, CJ IXXX, 1, 204; de 21.12.2005, CJ XXX, 20, 234; de 14.10.2009, CJ XXXIV, 4, 222; Ac RL de 20.10.2010, CJ XXXV, 4, 145 e Ac. RE de 28.09.2010, CJ XXXV, 4, 256.

Por outro lado, como tem vindo a ser sucessivamente afirmado pelo TC, não é inconstitucional o despacho judicial que aplica uma medida de coacção com remissão da fundamentação para o despacho do Ministério Público, ponderados, como sucedeu, os argumentos da defesa.

Ora, ainda que tivesse ocorrido qualquer irregularidade, a mesma mostrar-se-ia sanada, por não ter sido arguida tempestivamente, como evidencia a Ex. ma Procuradora-Geral adjunta, na sua resposta, a fls. 72 e 73, e correspondentes conclusões n.º s 9 e 10.

b) Também a pretensão da não aplicação da medida de suspensão de funções com fundamento no artigo 152.º do EMP improcede.

Na verdade, a “suspensão” do Estatuto insere-se no capítulo relativo à «Aposentação, cessação e suspensão de funções», nada tendo a ver com qualquer direito especial consagrado nos artigos 81 e seguintes, como sucede, por exemplo, relativamente à prisão preventiva.

Como destaca a Ex. ma PGA, trata-se de um efeito automático da notificação de determinadas situações (às descritas há que acrescentar a da notificação da deliberação que lhe atribua a classificação referida no n.º 2 do artigo 34.º da Lei n.º 21/85 – artigo 110.º, n.º 2 do EMP), não impeditivo da aplicação dessa medida nos termos do artigo 199.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, por inexistência de qualquer relação de especialidade entre estas normas. Anote-se que o TC, apenas se pronunciou pela não aplicação desta medida aos titulares de cargos políticos (Ac. n.º 41/00).

IV Face ao exposto, somos do parecer que o recurso não merece provimento, devendo, consequentemente, ser confirmado o despacho recorrido».

Na resposta apresentada a recorrente reafirma que a decisão impugnada enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, visto que na sequência da promoção do Ministério Público, que antecedeu a aplicação das medidas de coacção, suscitou questão relativa à relação de especialidade da norma do Estatuto do Ministério Público sobre a norma do processo penal na base da qual foi sujeita à medida de suspensão do exercício de funções, limitando-se o juiz de instrução criminal a fundamentar o despacho aplicador das medidas de coacção por mera adesão à promoção do Ministério Público.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

Delimitando o objecto do recurso, tendo em conta as conclusões extraídas pela recorrente da respectiva motivação, verifica-se que aquela submete à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões:

- Nulidade ou, pelo menos, irregularidade do despacho impugnado, por a respectiva fundamentação não ir além da mera adesão à promoção apresentada pelo Ministério Público, sem que hajam sido considerados os argumentos contra ela deduzidos pela recorrente, anomia esta consubstanciadora, também, de omissão de pronúncia;

- Falta de indicação das circunstâncias que alicerçam o juízo de perigo concreto de continuação da actividade criminosa, de perturbação do inquérito e de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, juízo que se encontra subjacente à decisão que decretou as medidas de coacção;

- Não ocorrência de perigo de perturbação do inquérito, atento o desenvolvimento da investigação, a qual se encontra praticamente terminada, em que todos os elementos probatórios já foram obtidos;

- Diminuição acentuada do perigo de continuação da actividade criminosa, face à detenção do arguido BB e à circunstância de a recorrente se ter mantido em exercício de funções até à data sem que se mostre verificada qualquer falta da sua parte;

- Desnecessidade, desadequação e desproporcionalidade da medida de suspensão do exercício de funções, visto que o perigo de obtenção de dados pela recorrente por via das funções que exerce, que fundamentou a aplicação daquela medida de coacção, é removível através da aplicação de medida menos gravosa, nomeadamente através da proibição de acesso à rede de informações e consulta de dados utilizada pelos magistrados do Ministério Público;

- Ilegalidade da aplicação da medida de coacção de suspensão do exercício de funções, uma vez que a suspensão de funções de magistrados do Ministério Público só é admissível nas situações estabelecidas no artigo 152º, do Estatuto do Ministério Público, enquanto lei especial relativamente ao Código de Processo Penal, situações que no caso vertente não se verificam.

Falta de fundamentação e omissão de pronúncia

Começando por apreciar a primeira anomia que a recorrente aponta ao despacho impugnado, resultante de a decisão aplicadora das medidas de coacção que lhe foram impostas se ter fundamentado, exclusivamente, na promoção apresentada pelo Ministério Público, sem que hajam sido considerados os argumentos contra ela deduzidos pela recorrente, dir-se-á que a lei adjectiva penal consagrou em matéria de invalidades o princípio da legalidade, segundo o qual a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade o acto ilegal é irregular – n.ºs 1 e 2 do artigo 118º.

A falta de fundamentação das decisões, com excepção da sentença (alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal[2]), não se mostra cominada com a sanção da nulidade, razão pela qual constitui mera irregularidade.

As irregularidades processuais só determinam a invalidade do acto a se referem quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em tiverem sido notificados para qualquer termo no processo ou intervindo em algum acto nele praticado – n.º 1 do artigo 123º.

Deste modo, encontrando-se a recorrente presente aquando da prolação do despacho recorrido, certo é que a eventual falta de fundamentação daquele despacho e a irregularidade daí resultante deveriam ter sido por si arguidas no próprio acto, sendo que não o tendo sido se mostram sanadas.

Entende a recorrente que a falta ou insuficiente fundamentação do despacho impugnado poderá, também, configurar a nulidade resultante de omissão de pronúncia.

Como este Supremo Tribunal vem decidindo sem dissonância, a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (alínea c) do n.º 1 do artigo 379º), sendo certo que não se tem por verificada quando o tribunal deixa de apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só ocorrendo quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão[3].

Deste modo, é evidente que o despacho recorrido não enferma da nulidade de omissão de pronúncia.

Falta de indicação das circunstâncias consubstanciadoras de perigo concreto de continuação da actividade criminosa e de perturbação do decurso do inquérito

Entende a recorrente que o despacho recorrido é omisso relativamente à indicação dos factos ou circunstâncias que fundamentam o juízo de perigo concreto de continuação da actividade criminosa e de perigo de perturbação do decurso do inquérito, que conduziu à aplicação das medidas de coacção que lhe foram impostas.

Tal alegação/questão, se bem que apresentada autonomamente, visando parte bem circunscrita do despacho recorrido, sobrepõe-se à alegação/questão que vimos de decidir atinente à falta de fundamentação daquele despacho. Com efeito, a eventual falta de indicação das razões que se encontram subjacentes ao juízo formulado sobre o perigo concreto de continuação da actividade criminosa por parte da recorrente e de perturbação do decurso do inquérito, constitui omissão de fundamentação da decisão aplicadora das medidas de coacção.

Em todo o caso, sempre se dirá.

O despacho recorrido na parte atinente à análise das necessidades cautelares resultantes da prova indiciária recolhida e à indicação das razões que determinaram a aplicação das medidas de coacção impostas à recorrente AA e à co-arguida Sílvia Isabel Soares Forte Marques Bom é do seguinte teor:

«No relativo ao imposto pelo Código de Processo Penal, artigo 194º, n.º 4, alínea d) – factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida –, cumpre assinalar, quanto a cada uma das arguidas, AA e FF, que, para efeitos de aplicação de medidas de coacção, a efectuar, a sua fundamentação assenta apenas nos factos e elementos do processo que lhes foram comunicados durante a, e respectivamente, antecedente audição.

Quanto a este segmento, concorda-se com a avaliação efectuada pelo Ministério Público quanto aos perigos que invoca e às medidas de coacção que considera adequadas, proporcionais e suficientes a preveni-los, pelo que, aqui, e nessa medida (por simples economia processual, e não por falta de avaliação e ponderação própria da questão), se dá por reproduzido o competente requerimento – cfr. Código de Processo Penal, artigo 194º, n.º 2.

A saber, no ora relevante, quanto a ambas as arguidas, AA e FF:

“Necessidades cautelares

1. Como meios para acautelar o regular e eficaz desenvolvimento do processo e da execução das decisões nele proferidas, permite o Código de Processo Penal, na esteira dos artigos 18º, n.º 2 e 28º da Constituição da República Portuguesa, que a liberdade pessoal dos arguidos possa ser restringida em termos muito precisos, nas formas por ele tipificadas (princípio da legalidade), sob condições muito rígidas e sempre por despacho judicial.

São condições gerais de aplicação das medidas de coacção:

…

2. Vistos estes princípios, e estando já definidos quais os crimes praticados pelas arguidas, há que determinar agora quais as necessidades cautelares relativamente a cada um deles:

a. Há perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, por parte de AA e FF:

As arguidas, Magistradas do Ministério Público de profissão, conhecedoras das obrigações que sobre si impendem, não se determinaram, de forma espontânea e voluntária, a participar os factos em que intervieram, de forma isolada ou conjuntamente com BB, bem sabendo que as inerentes condutas eram, desde logo, susceptíveis de integrarem, além de outros, a prática dos mencionados ilícitos penais. Registe-se que mesmo a participação que deu origem aos presentes autos, elaborada por FF, só ocorreu por tal lhe ter sido determinado pelo seu superior hierárquico, já após ter terminado a relação BB, sendo ainda de salientar que, com a mesma, não entregou todos os elementos de que dispunha, designadamente sobre pesquisas que mandara realizar, servindo-se da sua qualidade de Magistrada do Ministério Público, conservando-os consigo até ao momento da realização da busca na sua residência, onde então foram apreendidos e juntos aos autos.

A argumentação utilizada de que se desconhecia quem era BB, igualmente não colhe, como demonstram os factos já apurados.

Tratam-se de duas Magistradas do Ministério Público, que partilharam, durante alargado período de tempo, durante anos, um conjunto de comportamentos e intimidades que, de acordo não só com as regras da experiência comum mas, in casu, com as suas experiências profissionais e a sua formação específica, necessária ao exercício da profissão pela qual optaram, lhes aporta um conjunto de meios, nomeadamente intelectuais e de vivências diárias, que sendo objectivos, visíveis, só se pode inferir que, ao contrário, não só sabiam que não era verdadeira a identidade utilizada pela pessoa com quem regularmente lidavam, mas também se determinaram à prática de factos que proporcionaram ao mesmo conseguir outras identidades, que foi utilizando ao longo do tempo, na prática de factos penalmente relevantes.

Acontece que muita da informação que permitiram a BB ou que obtiveram por causa dele, lhes adveio directamente do exercício das suas funções de Magistradas do Ministério Público e por causa delas, funções essas concretamente exercidas na área da investigação criminal e do exercício da acção penal. O princípio da legalidade, o respeito pelos direitos fundamentais, espelhados também na restrição imposta a dados de natureza pessoal, a que as arguidas tinham acesso por força das suas funções, contraria em absoluto o respeito a tais direitos.

Acresce que resulta a necessidade de salientar a postura das arguidas relativamente aos factos indiciados, que só fortalecem os já fortes indícios que resultam dos autos. Concretamente, será de notar a postura de AA e de FF aquando da apreensão dos documentos que, sob a sua disponibilidade, detinham nas respectivas residências.

Com efeito, AA, bem sabendo que se dirigiu aos competentes serviços de Espanha, onde diligenciou, identificando-se como magistrada portuguesa, pela obtenção do NIE para BB, com base em documentação falsa trazida de Londres, perante a apreensão em sua casa de cópias da documentação obtida, nega tê-la alguma vez visto, e não ter explicação para a mesma estar em sua casa.

…

Todo este aludido contexto de fortíssimos indícios probatórios, não reconhecidos pelas arguidas, Magistradas, com experiência na valoração de indícios e formulação de decisões sobre os mesmos, revela-se tratarem-se de pessoas decididas a condicionar o acesso a meios de prova necessários à cabal definição dos contornos das actividades desenvolvidas e sob investigação, as quais decorreram de forma reiterada e prolongada no tempo, concretamente durante anos.

Acresce que, os traços demonstrados, revelam forte probabilidade de junto de testemunhas, designadamente de quem se socorreram para prosseguir os seus desígnios, chegando a utilizar a sua qualidade de Magistradas para a obtenção dos propósitos a que se determinaram, exercem a sua influência no sentido das mesmas alterarem os seus depoimentos ou mesmo se furtarem a mais intervenções processuais.

Resulta, portanto, perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, por parte de AA e FF.

b. Há perigo, em razão da natureza e das circunstâncias dos crimes e da personalidade das arguidas, de que continuem a actividade criminosa:

Se atentarmos:

. Na gravidade dos factos que agora são aqui imputados às arguidas, ocorridos desde, pelo menos, início de 2005 até ao verão de 2010;

. No facto de, mesmo sabendo que eram suspeitas da prática desses factos, susceptíveis de integrarem crimes, não se terem apresentado voluntariamente perante a justiça, no seio da qual afinal desempenham;

. Na circunstância de, bem sabendo a natureza das suas funções e a responsabilidade que as mesmas implicam, inclusivamente na apreciação e decisão sobre comportamentos penalmente relevantes de denunciados, suspeitos, arguidos, em processos de natureza criminal que têm a seu cargo;

. Na circunstância de terem ao seu dispor um vasto conjunto de informação relativa a dados pessoais e outras informações, exclusivamente disponível para o exercício dos cargos em que estão investidas, mas que, sem limites procuraram ou determinam que terceiros procurassem, fazendo crer que tal se destinava ao cumprimento das suas funções, utilizando para tanto números de processos registados no Departamento de Investigação Criminal em que se encontravam colocadas, que alteravam, para dificultar a identificação do acesso;

. Na circunstância de continuarem a exercer funções de Magistradas do Ministério Público, onde, por inerência e por imprescindível, continuam com acesso a bases de dados pessoais e outras.

É forçoso concluir que as arguidas são pessoas com propensão para utilizarem os meios que lhes estão ao alcance, exclusivamente para o exercício das suas funções de Magistradas do Ministério Público e por causa delas, para fins completamente diversos, inclusivamente para a prática de ilícitos de natureza criminal para os quais, de forma livre e consciente, se determinaram.

Daqui resulta um claro perigo de que, no futuro próximo, em situações idênticas, AA e FF tentem o acesso a informação da natureza da que utilizaram, e continuem a dela se aproveitar para outros fins diferentes dos que lhes estão exclusivamente adstritos.

Refira-se ainda a facilidade com que invocam a sua qualidade de Magistradas do Ministério Público, designadamente junto de serviços públicos, para alcançar fins que bem sabiam não ser permitidos, como obtenção de carta de condução falsa, ficha biográfica, neste caso, para fins completamente diversos dos a que se destina.

Face ao exposto, impõe-se a aplicação às arguidas de medidas de coacção que sejam adequadas a impedir que estes perigos se concretizem.

Com esse objectivo, importa impedir o contacto das arguidas com a generalidade das pessoas (acautelando o perigo de continuação da actividade criminosa), o contacto entre si (pelo mesmo motivo) e, especialmente, com aqueles que são testemunhas nestes autos (para que não lhes seja possível levar essas pessoas, algumas das suas relações, a alterem depoimentos ou a ajustá-los, até por efeito de ascendente que possam exercer decorrente da sua qualidade de Magistradas.

Sendo seu fundamento e objectivo impedir que as arguidas proporcionem a prática de actividades penalmente relevantes, através da prática de crimes, de que bem conhecem a natureza, levando-as a comportamentos completamente incompatíveis com a natureza das funções que devem desempenhar enquanto Magistradas do Ministério Público, com específicas obrigações estatutárias, e perturbem a produção da prova, continuando a sua actividade criminosa, fortemente indiciada, através dos meios a que têm acesso para fins exclusivamente decorrentes das suas funções, mas que, amiúde sem limites, utilizam na prática de condutas delituosas, também só a medida de afastamento do exercício de funções se revela, a par das demais, proporcional e adequada a obstar aos enunciados perigos…»

Da mera leitura do segmento transcrito do despacho recorrido resulta à evidência o infundado da alegação da recorrente no que tange à falta de indicação dos factos ou das circunstâncias que serviram de fundamento à formulação do juízo de perigo concreto de continuação da actividade criminosa e de perturbação do decurso do inquérito, que determinou a aplicação das medidas de coacção.

Efectivamente, no despacho impugnado foram circunstanciadamente indicados os factos e as circunstâncias com base nos quais se ajuizou e concluiu no sentido da ocorrência de perigo concreto de continuação da actividade criminosa por parte da recorrente e de perigo de perturbação do decurso do inquérito, o que é patente.

Inexistência de perigo concreto de perturbação do decurso do inquérito

Sob a alegação de que a investigação se encontra praticamente terminada, tendo sido obtidos todos os elementos probatórios, entende a recorrente não se verificar perigo concreto de perturbação do decurso do inquérito.

O perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 204º, como no texto legal se encontra expressamente referido, é especialmente relevante em matéria de aquisição, conservação ou veracidade da prova, o que significa que não basta adquirir a prova, sendo necessário conservá-la e evitar que a sua veracidade seja objecto de adulteração ou manipulação.

No caso vertente, como bem se salienta no despacho recorrido, verifica-se que, não tendo a recorrente assumido a autoria dos factos delituosos que se mostram fortemente indiciados, factos cometidos reiteradamente ao longo de vários anos, e tendo-se servido do seu cargo para os perpetrar, é de temer que tente condicionar os depoimentos das testemunhas, o que, obviamente, constitui um perigo concreto para a aquisição, a conservação e a veracidade da prova.

Diminuição acentuada do perigo de continuação da actividade criminosa e desnecessidade, desadequação e desproporcionalidade da medida de coacção de suspensão do exercício de funções

Vem alegado que a circunstância de o arguido BB se encontrar preso e o facto de a recorrente se ter mantido em exercício de funções até à data do decretamento das medidas de coacção sem que se mostre verificada qualquer outra falta da sua parte, revelam uma considerável diminuição do risco de continuação da actividade criminosa, que justifica se considere desnecessária a medida de coacção de suspensão do exercício de funções, medida que se mostra, para além de desnecessária, desadequada e desproporcional, tanto mais que o perigo existente é removível através da aplicação de medida menos gravosa, nomeadamente mediante proibição de acesso à rede de informações e consulta de dados utilizada pelos magistrados do Ministério Público.

Ao alegar uma diminuição do risco de continuação da actividade criminosa, certo é que a recorrente reconhece, explicitamente, que ocorre perigo concreto de continuação daquela actividade. Deste modo, é por demais justificado o receio de que a recorrente, a manter-se em exercício de funções, volte a perpetrar factos da natureza dos que se mostram indiciados nos presentes autos, tanto mais que em momento algum a recorrente assumiu a autoria daqueles, sendo que todos eles foram cometidos no exercício de funções ou mediante o uso pela recorrente da sua qualidade de magistrada do Ministério Público em exercício de funções.

Por outro lado, dever-se-á ter presente que nem todos os factos delituosos indiciados foram praticados pela recorrente através do acesso à base informática de dados cuja utilização só é legalmente admissível no âmbito da investigação criminal. Com efeito, há fortes indícios de que a recorrente praticou outros actos delituosos através de outros meios que, enquanto magistrada do Ministério Público, tinha ao seu dispor, incluindo a invocação daquela qualidade perante autoridade ou serviço público.

Assim sendo, a proibição de acesso à base de dados utilizada pelos magistrados do Ministério Público, ao contrário do afirmado pela recorrente, não neutralizaria eficazmente o risco de continuação da actividade criminosa. Aliás, a verdade é que, vedado à recorrente o acesso à base informática de dados, ficaria a mesma impossibilitada de exercer cabalmente as funções de magistrada do Ministério Público.

Atento o que dito fica, tendo também presente a multiplicidade e a gravidade dos factos delituosos indiciados e o espaço de tempo durante o qual foram perpetrados, cerca de seis anos, ter-se-á de considerar a medida de coacção de suspensão do exercício de funções não só necessária, mas também proporcional e adequada.

Impossibilidade legal de aplicação da medida de coacção de suspensão do exercício de funções

Sob a invocação de que o Estatuto do Ministério Público prevê as situações que implicam a suspensão do exercício de funções dos respectivos magistrados, sendo aquele Estatuto lei especial relativamente ao Código de Processo Penal, considera a recorrente não ser legalmente admissível a sua suspensão do exercício de funções no âmbito do processo penal, tanto mais que no caso vertente não se verifica qualquer das situações que o artigo 152º, do EMP, estabelece como motivadoras daquela medida.

Vejamos se assim é ou não.

O Código de Processo Penal é lei geral em matéria de processo penal, sendo aplicável a todos os cidadãos, incluindo, pois, os magistrados do Ministério Público. Só assim não será nos casos e situações especialmente previstos na própria lei adjectiva penal ou em lei especial, que excepcione a aplicação da lei geral, estabeleça regime distinto ou atribua ou conceda direito próprio especial.

Certo é que o Estatuto do Ministério Público, conquanto conceda foro especial aos magistrados do Ministério Público (artigo 92º) e circunscreva a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva à fase de julgamento e aos casos de flagrante delito por crime punível com pena de prisão superior a três anos (artigo 91º, n.º 1), não atribui ou concede àqueles magistrados qualquer outro direito no que tange à aplicação das medidas de coacção.

Com efeito, o Estatuto do Ministério Público ao regular no artigo 152º a medida de suspensão do exercício de funções dos magistrados não atribui ou estabelece qualquer direito ou privilégio, antes uma imposição, prevendo as situações em que, automaticamente, se opera a suspensão de funções dos magistrados, a saber:

a) No dia em que forem notificados do despacho que designa dia para julgamento relativamente a acusação contra si deduzida por crime doloso;

b) No dia em que lhes for notificada a suspensão preventiva por motivo de procedimento disciplinar para a aplicação de qualquer pena que importe afastamento do serviço;

c) No dia em que lhes for notificada a suspensão prevista no n.º 3 do artigo 146º (suspensão para aposentação por incapacidade).

Assim sendo, a circunstância de nas situações descritas serem automaticamente suspensos do exercício de funções os magistrados do Ministério Público não implica, obviamente, que tal medida não possa ser aplicada no âmbito do processo penal.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça.

Oliveira Mendes (relator)

Maia Costa

[1] - O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do parecer emitido.

[2] - Serão deste diploma legal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.

[3] - Cf. entre muitos outros os acórdãos de 05.12.15, 06.09.03 e 07.02.21, proferidos nos Processos n.ºs 2951/05, 461/06 e 3932/06.