77/21.5PLLSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Apesar de a leitura da sentença não ter sido documentada, daí não decorre qualquer consequência, primeiro porque o recorrente não arguiu em tempo a respectiva nulidade e depois, que é o mais importante, não ficou prejudicado por tal falta de documentação, na medida em que a sentença escrita foi depositada no mesmo dia da leitura, iniciando-se o prazo de recurso após tal depósito, o que significa que o recorrente teve atempadamente conhecimento do conteúdo integral da sentença.

II- É importante que o tribunal não deixe quaisquer dúvidas que indagou e se pronunciou sobre todos os factos relevantes para a decisão. O tribunal a quo indagou o que disse o arguido, mas não considerou relevante para a decisão. E com razão. Não tem relevância para os autos saber se o arguido saiu para visitar o irmão ou se havia mais pessoas na rua sem utilizar máscara. Importante para a decisão da causa é saber se o arguido tinha máscara, se tinha motivo que constituísse excepção legal ao dever geral de recolhimento e se foi advertido para ir para casa sob pena da prática de crime de desobediência, o que recusou. Assim, não tendo sido apresentada contestação nem constando tal matéria da acusação, o tribunal não tinha o dever de enunciar os factos subjacentes à versão do arguido em julgamento, por ser absolutamente irrelevante para a decisão.

(Sumário elaborado pelo Relator).

Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

PL foi condenado no Juiz 5 do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º nº 1 al. b) do Código Penal e art. 4º, nº 1 e 41º, nº 1, alíneas b) e d), ambos do Decreto da Presidência do Conselho de Ministros nº 3-A/2021 de 14.01. com as alterações introduzidas pela Decreto da Presidência do Conselho de Ministros nº 3-B/2021, de 19.01., na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída, nos termos do art. 58º do Código Penal, pela prestação de 180 (cento e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade.

Inconformado, o arguido interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:

“I. -O presente recurso tem como objeto toda a matéria de facto e de direito da douta sentença proferida nos presentes autos, no âmbito dos quais foi o Recorrente condenado na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída, nos termos do disposto no artigo 58º do CP, pela prestação de 180 (cento e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em autoria material, sob a forma consumada, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal (CP) e artigo 4º, nº 1, e 41º, nº 1, alíneas b) e d), do Decreto da Presidência do Conselho de Ministros nº 3-A/2021, de 14 de janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto da Presidência do Conselho de Ministros nº 3-B/2021, de 19 de janeiro.

II. -A douta sentença incorre, desde logo, em omissão de pronúncia, relativamente à factualidade alegada pelo Arguido em sede de declarações prestadas na audiência de julgamento, bem como em erro de julgamento, de facto e de direito.

III. -No âmbito da elaboração do presente recurso, que a douta sentença recorrida não foi objeto de registo áudio, tendo a mesma sido apenas reduzida a escrito, motivo pelo qual foi recusada a sua entrega, com as demais gravações da audiência, por parte da Secretaria;

IV. -Nos termos do disposto no artigo 389º-A, nº 4, do CPP, é sempre entregue cópia da gravação ao arguido, ao assistente e ao Ministério Público no prazo de 48 horas, salvo se aqueles expressamente declararem prescindir da entrega;

V. -No final da audiência de julgamento, ao contrário do referido na respetiva ata, a douta sentença recorrida não foi entregue em mãos a qualquer interveniente processual, não obstante a mesma tenha sido lida em voz alta em sede de audiência e, em 12.02.2021, notificada ao Defensor do Arguido via e-mail do senhor Funcionário Judicial, a pedido daquele, uma vez que a mesma ainda não lhe havia sido disponibilizada via CITIUS;

VI. -Tendo o Defensor se deslocado à Secretaria, por agendamento, em 12.02.2021 para recolher a gravação da audiência e da douta sentença recorrida, desde logo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 391º, nº 2, do CPP, no sentido da recorribilidade da decisão;

VII. -Jamais o Arguido ou o seu Defensor prescindiram da entrega da cópia da gravação da douta sentença recorrida, tendo inclusive sido encetadas as diligências para a obtenção da referida gravação, conforme consta dos presentes autos;

VIII. -A não documentação da douta sentença recorrida em registo de áudio, nos termos do disposto nos artigos 389º-A, nº 3, 363º e 364º do CPP, acarreta a respetiva nulidade, arguível nos termos do disposto no artigo 379º, nº 2, do CPP, em sede de recurso;

IX. -Não se diga que estamos perante a aplicação de uma pena privativa da liberdade em processo sumário e que a sentença não havia de ser gravada;

X. -Conforme ensina a jurisprudência, a entrega da cópia da gravação da sentença proferida oralmente visa assegurar a sua rápida disponibilização aos intervenientes processuais;

XI. -A douta sentença proferida oralmente não foi entregue, em formato escrito, em mãos, nem tampouco foi objeto de gravação;

XII. -Por outro lado, conforme ensina a jurisprudência, sendo a pena de trabalho a favor da comunidade uma pena substitutiva não privativa da liberdade, impunha-se legalmente que tivesse a gravação da sentença sido disponibilizada ao Arguido, motivo pelo qual estaremos perante a referida nulidade quanto à documentação da sentença;

XIII. -O Tribunal a quo considerou provados todos os factos constantes da acusação pública, bem como os elementos da situação socioeconómica do Recorrente e o seu passado criminal, tendo entendido que não resultaram não provados quaisquer factos com relevância para a decisão da causa;

XIV. -Contudo, da análise das declarações produzidas pelo Arguido em sede de produção de prova testemunhal, conforme decorre das transcrições das gravações da audiência, verifica-se que nenhuma referência é feita na douta sentença recorrida quanto ao concreto motivo pelo qual o Arguido se encontrava na via pública, apesar de tal ter sido questionado pela Meritíssima Juiz em sede de audiência;

XV. -Tendo a douta sentença sido oralmente proferida, e não tendo a mesma sido objeto de gravação, apesar de transcrita e disponibilizada via CITIUS, em 12.02.2021, ao Defensor do Arguido, a verdade é que a Meritíssima Juiz abordou a questão de o Arguido ter ido visitar o seu irmão para o felicitar no seu aniversário, tendo afirmado em sede de audiência que «[s]e já tinha ido visitar o seu irmão, deveria ter regressado a casa», como fundamento para a sua decisão quanto à matéria de facto apurada na audiência;

XVI. -A Meritíssima Juiz incorreu em erro de julgamento, porquanto o Arguido não chegou a visitar o seu irmão, tendo sido detido quando se encontrava a caminho da habitação deste;

XVII. - Mas, independentemente de o Tribunal a quo ter ou não apreendido corretamente a factualidade alegada pelo Arguido, tendo este respondido à questão colocada pela Meritíssima Juiz em sede de audiência, impunha-se que tal facto fosse carreado para a motivação da douta sentença recorrida;

XVIII. -Sendo certo que, face às circunstâncias especiais que caracterizam o ilícito imputado ao Arguido, a referida factualidade assume extrema relevância, desde logo, para efeitos da determinação da pena concreta aplicável, conforme assumido na sentença oral proferida pelo Tribunal a quo;

XIX. -Por outro lado, conforme alegado pelo Arguido e posteriormente confirmado pelas testemunhas, nenhuma menção é feita à presença de outros cidadãos na via pública, tendo a primeira testemunha inquirida admitido que tais pessoas se deslocaram para a via pública para ver o que se passava com a polícia;

XX. -Com efeito, independentemente de as testemunhas não serem coincidentes quanto aos concretos motivos pelos quais tais pessoas se encontravam na via pública, é facto assente que a atuação dos agentes da PSP se cingiu ao ora Recorrente, independentemente de outras pessoas estarem na via pública, tendo ambas as testemunhas se concentrado na circunstância de aquele não se encontrar a fazer o uso da máscara na rua, não tendo as referidas autoridades policiais se dignado a questionar qualquer outro cidadão do motivo pelo qual se encontravam na via pública;

XXI. -Tendo tal circunstância sido alegada pelo Arguido, nenhum motivo ponderoso habilitaria o Tribunal a quo a subtrair à decisão a factualidade alegada, i.e., de que outras pessoas estavam igualmente na via pública, e que o facto de o Arguido se ter dirigido aos elementos policiais, sem ter a máscara colocada, consistiu no fundamento para o questionarem o motivo de aquele se encontrar na via pública;

XXII. -Adicionalmente, conforme alegado em sede de alegações orais, apesar de facto notório, é relevante que a norma punitiva alegadamente invocada pelas autoridades entrou em vigor precisamente no dia da ocorrência dos factos;

XXIII. -Deveria o Tribunal a quo ter verificado o facto notório alegado pela defesa, de que o regime legal em apreço era muitíssimo recente e que o Arguido não tinha ainda a consciência de que a visita ao seu irmão não constituía qualquer exceção ao dever geral de recolhimento imposto aos cidadãos, demitindo-se de apreciar questões de facto relevantes para a decisão da causa;

XXIV. -Não colhe o argumento de que, não se tendo provado as referidas circunstâncias, não competia ao Tribunal dar-lhes qualquer tratamento, uma vez que é justamente ao dar como não provada determinada factualidade que os sujeitos processuais, in casu, o Arguido e ora Recorrente, podem de forma cabal compreender o iter cognitivo do julgador e, nessa medida, apreender a fundamentação de uma dada decisão judicial;

XXV. -É que, conforme ensina a jurisprudência, é indefensável a posição de que os factos pelo Arguido alegados, ainda que o Tribunal a quo não os considere provados tendo em conta a prova produzida em audiência, constituirão meros argumentos e não razões de facto, porquanto tais razões são abstratamente essenciais, desde logo, para a descoberta da verdade material, para o preenchimento dos tipos objetivo e subjetivo do tipo criminal imputado e, com igual importância, para a determinação da medida da concreta pena aplicada;

XXVI. -Pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, ao subtrair ao conteúdo da douta sentença recorrida os factos alegados pelo Arguido e pela defesa em sede de alegações orais, incorreu o Tribunal a quo em omissão de pronúncia, omissão essa apenas agravada pela circunstância de a eles se ter referido na motivação da sentença oralmente proferida na audiência, para efeitos de determinar a medida concreta da pena aplicada, motivo pelo qual a sentença recorrida é nula, à luz do disposto nos artigos 379º, nº 1, alíneas a) e c), e 389º-A, nº 1, alíneas a) a c), do CPP;

XXVII. -Por outro lado, foi efetivamente alegado pela defesa em sede de alegações orais que, nos presentes autos, constitui facto notório que o regime sancionatório aplicado ao Arguido se encontrava em vigor há escassos dias, factualidade, de resto, omitida da douta sentença recorrida, o que afastaria o dolo da sua conduta;

XXVIII. -Mais uma vez, verifica-se que nenhuma referência é feita na douta sentença recorrida à referida questão, sendo certo que, à luz da jurisprudência, tal alegação não constitui uma mera opinião ou argumento jurídico, mas a correta subsunção dos factos ao direito, in casu, ao disposto nos artigos 16º e 17º do CP, no sentido de aferir a culpa do agente na sua conduta;

XXIX. -Não tendo o Tribunal a quo logrado atender às questões suscitadas pela defesa do Recorrente, pensa-se que, salvo melhor opinião, tal consubstanciará omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença, ao abrigo do disposto no citado artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP;

XXX. -Entende o Recorrente que, ainda que não se verifique a referida omissão de pronúncia, a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, porquanto deveria ter dado como provados os factos alegados pelo Arguido;

XXXI. -Tendo o Arguido declarado no seu depoimento que o motivo pelo qual se encontrava na via pública consistia em visitar o seu irmão no dia da ocorrência dos factos, por ocasião do seu aniversário, tal facto deveria constar da matéria de facto dada como provada, jamais tendo alguma vez tal facto sido contradito pelo Ministério Público nem pelas testemunhas arroladas na acusação pública;

XXXII. -Das declarações do Arguido, jamais foi afirmado que este se havia reunido com o seu irmão, contrariamente ao que considerou a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo na douta sentença oralmente proferida em sede de audiência de julgamento, havendo claro erro de julgamento, ainda que omisso na douta sentença escrita, sobre este concreto ponto de facto;

XXXIII. -Por outro lado, conforme resulta das declarações do Arguido em sede de audiência de julgamento, os agentes policiais questionaram o Arguido pela sua identificação e, quando este lhes declarou que a mesma estava em casa, foi-lhe dito que iriam a casa buscar o referido documento;

XXXIV. -Da produção de prova resulta uma incongruência essencial entre as testemunhas da acusação, porquanto uma se recorda de não lhe ter sido dada qualquer possibilidade de ir a casa recolher a sua identificação, com fundamento nas dificuldades do trabalho naquele bairro, ao passo que outra esteve segura de que tal possibilidade lhe foi conferida, mas que este recusou ir buscar a identificação;

XXXV. -Por sua vez, afirmou o Recorrente que este ia a casa recolher a sua identificação, conforme sugerido pelos senhores agentes da PSP, e que, ato contínuo, estes determinaram a detenção daquele, naturalmente, porque o mesmo já se encontrava a acatar a ordem que lhe havia sido dada e havia cessado a conduta alegadamente ilícita que lhe era imputada;

XXXVI. -Ao contrário dos factos dados como provados na douta sentença recorrida, designadamente o facto 9., o Arguido não permaneceu na via pública e começou a encaminhar-se para o respetivo domicílio, conforme ordenado pelas autoridades, tendo os senhores agentes da PSP interrompido o trajeto do Arguido e o detido, com fundamento na prática de um crime de desobediência;

XXXVII. -Neste sentido, incorreu o Tribunal a quo em errada apreciação da prova produzida em audiência, dando como provado o facto 9., o qual sempre deveria ter sido dado como não provado, dadas as insanáveis contradições entre os três depoimentos prestados em sede de audiência, considerando o princípio in dubio pro reo;

XXXVIII. -Ademais, conforme declarado pelo Arguido e tendo em consideração a dinâmica dos acontecimentos, jamais lhe foi comunicada uma ordem, de forma percetível, para recolher ao seu domicílio, sob pena de incorrer na prática de um crime;

XXXIX. -A preocupação dos senhores agentes da PSP consistiu, principalmente, na colocação da máscara de proteção por parte deste, tendo estes recomendado que recolhesse ao seu domicílio, à luz das regras em vigor;

XL. -Porém, jamais foi comunicado pelos senhores agentes da PSP que o Arguido incorria na prática de um crime de desobediência, tendo tal fundamento jurídico surgido apenas já quando este estava detido, na 14ª Esquadra de Chelas, motivo pelo qual são inverídicos os factos 6. e 8., dados como provados pela douta sentença recorrida;

XLI. -Aliás, tendo a norma incriminadora alegadamente violada entrado em vigor naquele mesmo dia 20.01.2021, conforme notoriamente sabido, afigura-se, no mínimo, duvidoso que os agentes da PSP, ali presentes para cuidar de um problema de tráfico de estupefacientes, tenham esclarecido o Arguido, ora Recorrente, de uma norma cuja vigência havia iniciado no próprio dia;

XLII. -Todavia, ainda que tais esclarecimentos e ordem legítima tivessem sido emanados dos senhores agentes da PSP, sempre se refira que a testemunha da acusação declarou em sede de audiência não se ter apercebido se o Arguido compreendera a alegada ordem;

XLIII. -Com efeito, tal como confirma a própria testemunha da acusação, o Arguido não se apercebeu de que estava a incorrer na prática de um crime, tendo a Digníssima Procuradora do Ministério Público, a suas instâncias, reiterado a questão de saber se alguma coisa deu à testemunha a entender que este não estava a perceber a cominação do crime em apreço;

XLIV. -Tendo a testemunha afirmado afirmativamente, que o Arguido continuou a falar as mesmas coisas, como se nada tivesse sido dito pelos referidos elementos policiais;

XLV. -Aliás, sendo do perfeito conhecimento de que se encontra em liberdade condicional, tendo passado praticamente toda a sua vida adulta a cumprir pena de prisão efetiva, jamais o Arguido teria persistido na sua conduta se soubesse que tal constituía crime;

XLVI. -Assim, não se poderá afirmar que as declarações das testemunhas da acusação foram prestadas de forma «escorreita» e «coincidente entre si», uma vez que a contradição entre os depoimentos e entre estes e os factos descritos na acusação colocam a descoberto contradições na prova e, pensa-se, retiram credibilidade às respetivas declarações;

XLVII. -Pelo que, permanecendo a dúvida sobre se a ordem foi regularmente comunicada ao Arguido, tendo por este sido devidamente apreendida, entende-se que o Tribunal a quo incorre em errada apreciação da prova produzida em audiência, dando como provados os factos 6. e 9., os quais deveriam ter sido dados como não provados, tendo em consideração, desde logo, o princípio in dubio pro reo;

XLVIII. -Pelo que, entende o Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, alínea a), do CPP, toda a factualidade que antecede foi incorretamente julgada;

XLIX. -Ainda sobre a matéria de facto, sempre se diga que a concreta circunstância de o Recorrente se encontrar na via pública para cumprimentar o seu irmão por ocasião do seu aniversário, após cerca de 20 anos privado dessa possibilidade, merecia uma especial atenção por parte do Tribunal a quo no âmbito da escolha e medida da pena aplicada;

L. -Resulta plenamente provado dos autos que o Arguido esteve preso desde os seus 20 anos de idade até recentemente, cumprindo a justa pena de prisão efetiva que lhe foi aplicada na sequência dos graves crimes anteriormente cometidos;

LI. -Não obstante, de um ponto de vista da gravidade social da sua conduta, bem como da culpa do Arguido e das exigências de prevenção, a verdade é que o motivo pelo qual este se encontrava na via pública sempre seria determinante para aferir da proporção da pena a aplicar;

LII. -De acordo com um juízo de prognose, caso tivesse sido devidamente considerada na douta sentença recorrida a factualidade que presidiu à opção do Arguido em sair de casa, tendo em conta as respetivas declarações, impunha decisão diversa quanto à escolha e à medida da pena aplicada pelo Tribunal a quo, pelo que, entende o Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, alínea b), do CPP, tal factualidade foi incorretamente julgada;

LIII. -Por fim, tendo em consideração toda a factualidade supra indicada, decorrente da prova produzida em audiência, entende o Recorrente, salvo o devido respeito, que a pena que lhe foi aplicada pela douta sentença recorrida se afigura manifestamente desproporcionada;

LIV. -O princípio político-criminal da preferência pelas reações criminais não privativas face às privativas da liberdade, consequente da máxima jurídico-constitucional da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal ínsita no artigo 18º, nº 2, da CRP, encontra-se vertido no artigo 70º do CP, o qual orienta a escolha da pena quando o tipo de crime prevê, em alternativa, a aplicação de pena privativa e pena não privativa da liberdade;

LV. -Da referida norma, deve o tribunal preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição;

LVI. -Por outro lado, conforme preceitua o artigo 40º, nº 1, do CP, a finalidade das penas consiste na tutela dos bens jurídicos no caso concreto, i.e., a tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada, correspondente à vertente positiva ou de integração da prevenção geral, e a reintegração do agente na sociedade, que corresponde à necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena, nos termos do disposto no nº 2 do mesmo artigo;

LVII. -Conforme os ensinamentos da doutrina, entende o Recorrente que, ainda que não se decidisse pela sua absolvição, o que apenas por mero dever de patrocínio se admite, sem conceder, se verifica in casu que a aplicação da pena de multa permite a plena realização das finalidades da punição, sendo suficiente para não apenas para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica;

LVIII. -Em função da sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, o Recorrente considera que, no caso em apreço, e não despiciendo a conjuntura pandémica que se reportava à data do crime, as necessidades de prevenção geral se satisfazem plenamente com forma de pena que não implica prisão no sentido clássico;

LIX. -No que toca às necessidades de prevenção especial de socialização, que deverão ser orientadas no sentido de evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, é posição do Recorrente que o Tribunal a quo valorou excessivamente a intensidade das exigências de prevenção especial negativa e, de igual modo, insuficientemente a das exigências de prevenção especial positiva;

LX. -É certo que o Arguido, ora Recorrente, apresenta, no seu registo criminal, a menção de várias condenações na prática de crimes, muitos deles de enorme gravidade;

LXI. -Mas, como reconhecido pela Digníssima Magistrada do Ministério Público nas suas alegações orais e, bem assim, pela douta sentença recorrida, as condenações do arguido reportam-se a crimes de natureza diversa e não conexa com o crime dos autos;

LXII. -O Tribunal a quo deu apenas relevância aos antecedentes criminais do Arguido para efeitos da necessidade de prevenção especial e de ressocialização, considerando que, como foi reconhecido na douta sentença recorrida, todas as condenações versam sobre a proteção de bens jurídicos diversos dos presentes, a maioria cometida há mais de 18 anos;

LXIII. -Ora, face lapso de tempo decorrido, não se podem manter em nível elevado, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, as exigências de prevenção especial, pelo que, salvo melhor opinião, se sustenta que a pena de multa seria suficiente para assegurar as finalidades da punição;

LXIV. -Ademais, atenta a factualidade incorretamente julgada na douta sentença recorrida, quer por omissão de pronúncia, quer por erro sobre a decisão de facto, pensa-se que o Tribunal a quo não teve em consideração os normativos aplicáveis em sede da determinação da medida da pena, em violação do disposto no artigo 71º do CP;

LXV. -A omissão das circunstâncias relevantes nesta sede, designadamente, a motivação do Arguido em se encontrar na via pública, a falta de consciência da ilicitude do facto, a existência de várias outras pessoas, no momento e no lugar da prática dos factos, a adotar conduta semelhante, o parco período decorrido entre a publicação da norma incriminadora e a alegada prática dos factos e, acima de tudo, a incompreensão do agente da cominação da sua conduta com o tipo de crime que lhe foi imputado, sempre deveriam atenuar, na ótica do Recorrente, a censura ético-jurídica dirigida à sua forma de agir;

LXVI. -No que concerne à escolha de uma pena privativa da liberdade e ao quantum da mesma, em 6 (seis) meses de prisão, verifica-se uma violação do disposto no artigo 71º do CP, uma vez que a culpa do agente e as circunstâncias a que se reporta o nº 2 do referido artigo, omissas da douta sentença recorrida, impõe decisão diversa, no sentido da aplicação de pena de multa, sem prejuízo da respetiva substituição por trabalho a favor da comunidade;

LXVII. -É que, com a pena de prisão ora aplicada, independentemente da respetiva substituição por trabalho a favor da comunidade, o Tribunal a quo ignora que o Arguido poderá vir a ser punido com pena de prisão efetiva, como consequência de um facto praticado por este e emergente da circunstância de ter sido privado da companhia da sua família, neste caso, do seu irmão, durante o tempo em que esteve a cumprir uma outra pena de prisão efetiva;

LXVIII. -Tal situação jurídica não se compadece minimamente com os mais elementares postulados do princípio da proporcionalidade, nem tampouco com as finalidades de ressocialização do Arguido, que, relembre-se, passou praticamente toda a sua vida adulta encarcerado, pagando à sociedade pelas atrocidades que cometeu, longe da sua família;

LXIX. -Assim, perante a improcedência da sua absolvição, o que não se concede face ao exposto supra, deverá sempre o Tribunal ad quem condenar o Recorrente numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias expostas, de acordo com o preceituado no artigo 71º do CP;

LXX. -Pelo que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 2, alínea b), do CPP, deveriam as normas previstas nos artigos 40º, nºs 1 e 2, 70º e 71º, nºs 1 a 3, do CP ter sido interpretadas e aplicáveis tendo em consideração toda a factualidade relevante e, de acordo com os ensinamentos da doutrina, dando prevalência às exigências de ressocialização, nomeadamente, no sentido da aplicação da pena de multa, sem prejuízo da sua substituição pela prestação de trabalho a favor da comunidade”.

O Ministério Público apresentou resposta, concluindo do seguinte modo:

“1. - Nos presentes autos foi o arguido condenado na pena de 6 meses de prisão substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º, n.º 1 alínea b) Código Penal e artigo 4.º, n.º 1 e 41.º, n.º 1, alíneas b) e d) ambos do Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 3-A/2021, de 14-01, com as alterações introduzidas pelo Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 3-B/2021 de 19-01.

2. - Não se conformando com a referida decisão, dela veio, o arguido, interpor recurso.

3. - Estamos perante um processo sumário, nesta forma processual, nos termos do art.º 389.ºA do Código de Processo Penal, a sentença pode ser oral, devendo ser objecto de registo áudio, ou assumir a forma escrita se for aplicada pena privativa da liberdade ou se as circunstâncias do caso o tornarem necessário. Nesse caso a sentença é lida e não tem de ser gravada pois sendo escrita fica documentada desse modo nos autos.

4. - De facto, nos autos a Mma. Juíza considerou, atendendo às circunstâncias do caso, que a sentença devia assumir a forma escrita.

5. - A sentença foi lida e documentada nos autos nomeadamente pela sua introdução, na mesma data, no “Citius”, conforme fls. 43 e seguintes destes autos, pelo que não se vislumbra qualquer nulidade ou irregularidade da sentença por a mesma ter preenchido os requisitos de conteúdo e forma constantes da lei processual penal.

6. - Vem o recorrente alegar padecer a sentença de omissão de pronúncia

7. - Nos termos do art.º 379.º n.º 1 al c) do Código de Processo Penal é nula a sentença quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

8. - Apenas ocorre omissão de pronuncia quando “o tribunal não dá como provados ou não provados factos relevantes alegados na acusação, no pedido cível ou na contestação” (AC. do TRL datado de 10-01-2013, proferido nos autos 905/05.2JFLSB.L1-9, in www.dgsi.pt), quando o mesmo não se pronuncia sobre certas questões sobre as quais não podia deixar de se pronunciar, questões essenciais e necessárias à decisão da causa.

9. - Neste sentido o AC. do TRL, datado de 03-03-2021, proferido nos autos 257/18.0GCMTJ.L1-3 in www.dgsi.pt: “2- Existe omissão de pronúncia quando o Juiz não conheceu de certas questões sobre as quais não podia deixar de se pronunciar, não se podendo, no entanto, confundir questões com argumentos, razões, ou raciocínios expostos em defesa da tese de cada uma das partes que, embora sejam consideradas “questões” em sentido lógico e técnico, não representam matéria decisória para o Juiz.”

10. - No mesmo sentido o Ac. do STJ datado de 08-01-2014, proferido nos autos n.º 7/10.0TELSB.L1.S1 in www.dgsi.pt: “A omissão de pronúncia há-de reportar-se a questões que o tribunal é obrigatório decidir, colocadas pela acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa, pertinentes com o objecto do processo, o “thema decidendum” e não sobre argumentos dos interessados”

11. - Ora verifica-se que em causa está o crime de desobediência e que nenhum dos argumentos referidos agora pelo arguido foram levantados em sede de contestação nem são os mesmos essenciais à decisão da causa.

12. - Mais, os mesmos não têm relevância para o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo.

13. - Aliás, contrariamente ao alegado pelo recorrente, o facto de estarem outras pessoas na rua consta dos factos provados, especificamente do facto n.º 4, a fls. 2 da sentença.

14. - Assim, não se vislumbra qualquer omissão de pronúncia.

15. - Acresce que a legislação em causa foi grandemente difundida por todos os meios de comunicação bem como no seio da sociedade.

16. - Os cidadãos estavam cientes do dever de recolhimento domiciliário e das suas excepções, nas quais não se integravam as visitas sociais a familiares, nem as regras da experiência fariam qualquer cidadão acreditar que tal seria motivo de deslocação autorizada num contexto de pandemia e de limitação de contactos interpessoais que potenciam os contágios.

17. - Importa ainda ter em atenção não era a primeira vez que a sociedade entrava no vulgarmente denominado período de “confinamento” sendo imposto o dever geral de recolhimento domiciliário. De facto, já em Março de 2020 se tinha iniciado um longo período de “confinamento” sendo que as excepções ao mesmo eram em semelhantes às que estavam em vigor à data dos factos.

18. - Embora o princípio in dubio pro reo seja um dos princípios basilares do nosso processo penal, este não se aplica sempre que existem provas contraditórias, mas apenas é utilizado em caso de dúvida insanável ou contradição inultrapassável entre versões.

19. - Se o julgador apesar das diferentes versões consegue chegar a uma conclusão que pode ser sustentada por uma maior credibilidade de uma testemunha ou de uma cadeia de ocorrências não lançará mão do princípio do in dubio pro reo que apenas deve ser chamado a dirimir dúvidas que o julgador não consegue, mesmo apreciando, toda a prova e apelando às regras da experiência, resolver a favor ou contra a versão do arguido.

20. - Neste sentido veja-se o acórdão da Relação de Lisboa proferido a 14-12-2010 nos autos n.º 518/08.7PLLSB.L1-5 in www.dgsi.

21. - Neste caso verifica-se que os depoimentos das duas testemunhas são coerentes e consentâneos entre si apresentando uma versão dos factos credível e compatível com as regras da experiência sendo a discrepância apontada resultado da diferente intervenção de cada uma das testemunhas.

22. - De facto, toda a prova disponível, devidamente analisada em audiência de julgamento, logrou sustentar os factos dados como provados que preenchem, na íntegra, os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito pelo qual foi o arguido condenado não se vislumbrando de que modo a decisão recorrida violou o supra-referido princípio.

23. - Entende o recorrente que a pena aplicada é demasiado gravosa.

24. - Os pressupostos legais para a ponderação da escolha e medida da pena previstos nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal foram tomados em consideração na decisão recorrida.

25. - A pena concreta a aplicar a um dado arguido, em consequência da sua actuação ilícita, tem de ter em conta as necessidades de prevenção geral e especial, ou seja, uma medida da pena não se foca exclusivamente, embora se foque essencialmente, no próprio arguido (Ac. do STJ datado de 26-10-2011 proferido nos autos nº 62/10.2PEBRR.S1, in www.dgsi.pt).

26. - Terá a mesma de ter a virtualidade de evitar a repetição de condutas tanto pelo arguido como por terceiros e garantir que se repõe a validade da norma violada evitando, todavia, ao máximo os inconvenientes de estigmatização do arguido pela aplicação da pena e favorizando a sua reintegração na sociedade cuja norma violou.

27. - Da decisão recorrida resulta que, para a fixação do tipo e medida da pena, foram ponderadas as necessidades de prevenção geral, as necessidades de prevenção especial, o dolo directo na prática dos factos, os antecedentes criminais, o facto de os factos terem sido realizados no período de liberdade condicional de uma pena única de 21 anos e 6 meses de prisão por crimes altamente reprovados pela sociedade, o elevado grau de ilicitude e ainda as condições económicas do arguido.

28. - Considera-se acertada a escolha pela pena de prisão por se entender que a pena de multa é insuficiente e inadequada para que o arguido interiorize a gravidade da sua actuação e que apenas a pena de prisão pode promover a recuperação social do arguido e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

29. - De facto, deve ter-se em particular atenção o registo criminal do arguido do qual resulta que o arguido tem 8 condenações em penas de prisão e de multa que, embora sejam por crimes de diferente natureza, demonstram persistência do arguido na prática de ilícitos criminais e demonstram uma personalidade avessa ao direito e ao cumprimento das regras da comunidade.

30. - Tal é reforçado pelo facto de o arguido ter praticado os factos durante um período de liberdade condicional.

31. - Deve ainda ter-se em atenção o contexto de pandemia e de aumento exponencial de contágios que a sociedade vivia no momento da prática dos factos, que aumenta grandemente a culpa do arguido.

32. - Todavia ponderou a Mma. Juíza a quo que, apesar dos antecedentes criminais, as necessidades de prevenção, geral e especial, seriam ainda preenchidas pela substituição da pena de prisão por prestação de horas de trabalho a favor da comunidade a qual apoia e promove a reinserção social do condenado sem que se gere na sociedade um sinal de impunidade.

33. - Deve ainda ter-se em atenção que tem sempre de se considerar existir, em cada sanção aplicada, respeitados que estejam os parâmetros da fixação da pena, uma “margem de liberdade” (que não arbitrariedade) do julgador (Ac. do STJ datado de 29/04/04, proferidos nos autos nº 111/04.5, cujo sumário consta de fls. 71 do Vol. II, Código Penal Anotado, Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, Rei dos Livros, 2015). No mesmo sentido o AC do STJ, processo 04P2240, datado de 01-07-2004, in www.dgsi.pt.

34. - De tudo o acima exposto, resulta que a pena aplicada é adequada e justa, e satisfaz as necessidades de prevenção geral e especial não merecendo reparo, devendo a decisão proferida nestes autos ser mantida nos seus precisos termos”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, nº 2, do CPP.

Proferido despacho liminar e dispensados os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Factos Provados

1. –No dia 20.01.2021, pelas 11 horas e 30 minutos, quando os agentes da P.S.P., RF e RS , se encontravam ambos devidamente uniformizados e no exercício das suas funções de serviço patrulha auto à área da 14ª Esquadra de Chelas, na Avª. V... ... , Nº..., no B... ..., junto ao Lote e ao estabelecimento de restauração e bebidas/café denominado “OP”, freguesia de M..., na área desta comarca de L..., no âmbito de uma detenção à procura de material ilícito que um suspeito descartou numa fuga apeada, o arguido, sem máscara colocada, aproximou-se dos dois agentes e começou a questionar o trabalho policial dos mesmos.

2. –Face à atual conjuntura pandémica devido à doença COVID-19 e face ao dever geral de recolhimento domiciliário em vigor e à obrigatoriedade de uso de máscara, os agentes da P.S.P., RF e RS, questionaram o arguido porque é que o mesmo ali permanecia na via pública, sem máscara e sem observar o distanciamento social.

3. –O arguido, de imediato, dirigiu a cada um dos agentes da P.S.P., RF e RS as seguintes palavras: - «NÃO TENHO MASCARA, NÃO PRECISO!». - «TOU NA RUA NÃO VOU METER!».

4. –Mediante tal, o agente da P.S.P., RF, solicitou ao arguido que se afastasse da sua pessoa e ordenou-lhe que colocasse uma máscara, uma vez que o mesmo começou a dialogar com moradores do bairro, sendo o único que não estava a cumprir as normas em vigor.

5. –O arguido, foi novamente questionado pelo agente da P.S.P., RF, do motivo pelo qual estava na via pública, uma vez que todos os cidadãos nacionais, deviam estar recolhidos no respetivo domicílio, salvo algumas exceções, ao que o mesmo lhe respondeu com as seguintes palavras: «EU SOU LIVRE!». «ANDO NA RUA PORQUE QUERO! VOCÊS NÃO MANDAM!».

6. –O arguido foi esclarecido pelos dois referidos agentes da P.S.P. que estava a violar o artigo 4º, nº 1, do aludido Decreto nº 3-B/2021 de 19.01, que consagra o dever geral de recolhimento domiciliário, como tal, tinha que recolher ao seu domicílio e, caso mantivesse tal comportamento incorreria na prática de um crime de desobediência, previsto e punido, pelo artigo 348º nº 1, alínea b), do Código Penal.

7. –Ainda assim, devidamente elucidado, o arguido, manteve o seu comportamento, permanecendo na via pública, sem qualquer justificação legal e, sem máscara e, ainda dirigiu ao agente da P.S.P. RF, as seguintes expressões: - «ISSO É QUE ERA BOM, MANDARES-ME IR PARA CASA! NÃO MANDAS EM TI, QUANTO MAIS EM MIM!».

8. –Mais uma vez, o arguido, foi devidamente informado que se continuasse com tal atitude, e não acatasse a ordem da polícia, incorreria na prática de um crime de desobediência.

9. –O arguido permaneceu na via pública em vez de ir para o seu domicílio, desobedecendo, assim, às ordens legais e legítimas regularmente comunicadas e emanadas da autoridade competente.

10. –Foi então dada voz de detenção ao arguido.

11. –Ao atuar nas descritas circunstâncias de tempo, modo e lugar, o arguido, agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito firme e alcançado de, faltar à obediência devida a ordem legítima, regularmente comunicada e emanada da autoridade competente, bem sabendo, que a sua conduta era (é) proibida e criminalmente punida.

Mais se provou que:

12. – O arguido tem 40 anos de idade.

13. – É carpinteiro de profissão e encontra-se desempregado.

14. – Tem o 9º ano de escolaridade.

15. – Vive com os pais que o sustentam.

16. – O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 21 anos e 6 meses de prisão.

17. –Encontra-se em liberdade condicional desde 20.11.2019 até 02.09.2024.

18. –Do certificado de registo criminal do arguido, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, constam averbadas as seguintes condenações:

i) -Pela prática de um crime de ofensa à integridade física, praticado a 01.04.2000, foi condenado na pena de 8 anos de prisão.

ii) -Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificado, praticado a 14.02.2003, foi condenado na pena de 19 anos e 6 meses de prisão.

iii) -Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 21.02.2002, foi condenado, por sentença transitada em julgado a 24.01.2003, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

iv) -Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de furto, praticados em 2000, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por três anos.

v) -Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificado, praticado a 18.08.2019, foi condenado na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5.

vi) -Pela prática de um crime de homicídio qualificado, praticado a 13.02.2002, foi condenado, na pena de 18 anos de prisão.

vii) -Pela prática de um crime de dano, praticado a 19.07.1997, foi condenado na pena de 45 dias de multa, à taxa diária de € 2.

Inexistem factos não provados.

III- Objecto do recurso

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.

São os seguintes os fundamentos do recurso: (i) a não documentação da douta sentença recorrida em registo de áudio, nos termos do disposto nos artigos 389º-A, nº 3, 363º e 364º do CPP, acarreta a respetiva nulidade, arguível nos termos do disposto no artigo 379º, nº 2, do CPP, em sede de recurso; (ii) nulidade da sentença à luz do disposto nos artigos 379º, nº 1, alíneas a) e c), e 389º-A, nº 1, alíneas a) a c), do CPP; (iii) nulidade da sentença ao abrigo do disposto no artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP; (iv) impugnação da decisão sobre a matéria de facto: errada apreciação da prova produzida em audiência, dando como provados os facto 6 e 9., o qual sempre deveria ter sido dado como não provados; (v) violação do princípio in dubio pro reo; e (vi) da escolha da pena.

IV- Fundamentação

(Da nulidade pela não documentação da sentença recorrida em registo de áudio, nos termos do disposto nos artigos 389º-A, nº 3, 363º e 364º do CPP)

Artigo 389.º-A, do CPP:

1- A sentença é logo proferida oralmente e contém:

a) - A indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucintos das provas;

b) - A exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;

c) - Em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada;

d) - O dispositivo, nos termos previstos nas alíneas a) a d) do n.º 3 do artigo 374.º

2- O dispositivo é sempre ditado para a acta.

3- A sentença é, sob pena de nulidade, documentada nos termos dos artigos 363.º e 364.º~

4- É sempre entregue cópia da gravação ao arguido, ao assistente e ao Ministério Público no prazo de 48 horas, salvo se aqueles expressamente declararem prescindir da entrega, sem prejuízo de qualquer sujeito processual a poder requerer nos termos do n.º 4 do artigo 101.º

5- Se for aplicada pena privativa da liberdade ou, excepcionalmente, se as circunstâncias do caso o tornarem necessário, o juiz, logo após a discussão, elabora a sentença por escrito e procede à sua leitura.

Resulta da acta de audiência que, findas as alegações, a juíza a quo procedeu à leitura, por súmula, da sentença. Não obstante, é certo que a sentença não foi documentada em áudio, pelo que se verifica a nulidade a que se refere o art.º 389.º-A, n.º 3, do CPP.

Não se trata, todavia, de uma nulidade insanável, por que não prevista nas diversas alíneas do art.º 119.º. Assim a nulidade cometida no tribunal a quo teria que ser arguida até ao fim da audiência – cfr. Art.º 120.º, n.ºs 1 e 3, al. a), do CPP.

Não foi atempadamente invocada, pelo que se mostra sanada.

Importa dizer que não se trata de uma nulidade da sentença, que resulte do texto da própria decisão, mas uma nulidade cometida em audiência, daí que não se enquadre na previsão do art.º 379.º, n.º 2, do CPP.

Não obstante e embora sem alegar quaisquer circunstâncias do caso que o tornassem necessário, a juíza a quo procedeu à redução da sentença a escrito, e depositou--a no mesmo dia em que a leu (sem gravar a leitura).

Ao abrigo do art.º 411.º, n.º 1, al. b), do CPP, o prazo de recurso começa com o depósito da sentença.

Assim, apesar da leitura da sentença não ter sido documentada, daí não decorre qualquer consequência, primeiro porque o recorrente não arguiu em tempo a respectiva nulidade e depois, que é o mais importante, não ficou prejudicado por tal falta de documentação, na medida em que a sentença escrita foi depositada no mesmo dia da leitura, iniciando-se o prazo de recurso após tal depósito, o que significa que o recorrente teve atempadamente conhecimento do conteúdo integral da sentença.

Improcede este fundamento do recurso.

(Da nulidade da sentença à luz do disposto nos artigos 379º, nº 1, alíneas a) e c), e 389º-A, nº 1, alíneas a) a c), do CPP)

Sustenta o recorrente que ao subtrair ao conteúdo da douta sentença recorrida os factos alegados pelo Arguido e pela defesa em sede de alegações orais, incorreu o Tribunal a quo em omissão de pronúncia, omissão essa apenas agravada pela circunstância de a eles se ter referido na motivação da sentença oralmente proferida na audiência, para efeitos de determinar a medida concreta da pena aplicada, motivo pelo qual a sentença recorrida é nula, à luz do disposto nos artigos 379º, nº 1, alíneas a) e c), e 389º-A, nº 1, alíneas a) a c), do CPP.

O art.º 374.º, n.º 2, do CPP, dispõe que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a convicção da decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

O tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão. Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa e, bem assim, os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber: a) Se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime; b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou; c) Se o arguido actuou com culpa; d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa; e) Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança; f) Se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil – art.º 368.º, do CPP.

O arguido não apresentou contestação. Todavia, diz que o tribunal a quo se deveria ter pronunciado sobre os factos por si alegados em sede de declarações, nomeadamente o ter saído de casa para visitar o irmão, que fazia anos nesse dia, e a circunstância de haver outras pessoas no local sem utilizar máscara.

Estes factos alegados pelo recorrente em plena audiência só devem constar dos elencados como provados ou não provados, se relevantes para as várias alíneas do n.º 2 do art.º 368.º.

E é importante que o tribunal não deixe quaisquer dúvidas que indagou e se pronunciou sobre todos os factos relevantes para a decisão.

Ora, a sentença é clara. Da motivação de facto consta o seguinte: “O arguido prestou declarações, negando a prática dos factos, referindo que se encontrava sem máscara por estar a fumar e que nunca foi informado que tinha que ir para casa. Ora, as declarações do arguido são frontalmente contraditadas pelas declarações das testemunhas RF e RS, que de forma escorreita, espontânea, circunstanciada e coincidente entre si, relataram os factos que se encontravam descritos na acusação. Ou seja, que o arguido se encontrava na via pública, em violação do dever geral de recolhimento, não tendo apresentado qualquer justificação para tanto e que, após ter sido aconselhado e posteriormente advertido que incorria na prática de um crime de desobediência persistiu na sua conduta. Assim, no confronto entre as declarações das testemunhas, coincidentes entre si e naturalmente desinteressadas no desfecho do processo e as declarações do arguido, interessado na sua absolvição, o Tribunal atribuiu credibilidade àquelas, sendo certo que as declarações do arguido, em si mesmas, não são verosímeis, já que alega que teria sido detido sem qualquer fundamento”.

O tribunal a quo indagou o que disse o arguido, mas não considerou relevante para a decisão. E com razão. Não tem relevância para os autos saber se o arguido saiu para visitar o irmão ou se havia mais pessoas na rua sem utilizar máscara. Importante para a decisão da causa é saber se o arguido tinha máscara, se tinha motivo que constituísse excepção legal ao dever geral de recolhimento e se foi advertido para ir para casa sob pena da prática de crime de desobediência.

Face ao exposto, não tendo sido apresentada contestação, o tribunal não tinha o dever de enunciar os factos subjacentes à versão do arguido trazida para julgamento, por ser absolutamente irrelevante para a decisão.

Não se verifica, assim, a apontada nulidade.

(da nulidade da sentença ao abrigo do disposto no artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP)

Vem ainda o recorrente suscitar a nulidade por verificação das alíneas a) e c) do n.º 1 do art.º 379.º, do CPP, porque o tribunal não elencou na factualidade apurada o facto notório, carreado pela defesa em sede de alegações, de que o regime sancionatório aplicado ao Arguido se encontrava em vigor há escassos dias, o que afastaria o dolo da sua conduta.

É manifesto que o recorrente não tem razão. E desde logo porque não foi condenado por estar na rua, mas porque, advertido pela PSP que não poderia estar na rua devido ao dever geral de recolhimento e não se verificando qualquer das excepções legais, sob pena de incorrer na prática de crime de desobediência, o arguido se recursou a acatar a ordem legítima da autoridade.

Não era relevante o desconhecimento do regime sancionatório. Foi-lhe transmitido por quem de direito e, não obstante, o arguido se recusou a recolher ao domicílio, incorreu assim em desobediência,

Improcede este argumento do recurso.

(da impugnação da decisão sobre a matéria de facto: errada apreciação da prova produzida em audiência, dando como provados os factos 6 e 9., o qual sempre deveria ter sido dado como não provados)

Vejamos a motivação do tribunal a quo:

“O tribunal formou a sua convicção com base na apreciação da prova produzida à luz do princípio da livre apreciação da prova.

O arguido prestou declarações, negando a prática dos factos, referindo que se encontrava sem máscara por estar a fumar e que nunca foi informado que tinha que ir para casa.

Ora, as declarações do arguido são frontalmente contraditadas pelas declarações das testemunhas RF e RS, que de forma escorreita, espontânea, circunstanciada e coincidente entre si, relataram os factos que se encontravam descritos na acusação. Ou seja, que o arguido se encontrava na via pública, em violação do dever geral de recolhimento, não tendo apresentado qualquer justificação para tanto e que, após ter sido aconselhado e posteriormente advertido que incorria na prática de um crime de desobediência persistiu na sua conduta.

Assim, no confronto entre as declarações das testemunhas, coincidentes entre si e naturalmente desinteressadas no desfecho do processo e as declarações do arguido, interessado na sua absolvição, o Tribunal atribuiu credibilidade àquelas, sendo certo que as declarações do arguido, em si mesmas, não são verosímeis, já que alega que teria sido detido sem qualquer fundamento.

Quanto aos antecedentes criminais do arguido o tribunal socorreu-se do certificado de registo criminal junto aos autos.

Por último, quanto à situação sócia - económica do arguido baseou-se o Tribunal nas declarações deste”.

O recorrente vem impugnar a decisão quanto aos seguintes factos provados:

6. –O arguido foi esclarecido pelos dois referidos agentes da P.S.P. que estava a violar o artigo 4º, nº 1, do aludido Decreto nº 3-B/2021 de 19.01, que consagra o dever geral de recolhimento domiciliário, como tal, tinha que recolher ao seu domicílio e, caso mantivesse tal comportamento incorreria na prática de um crime de desobediência, previsto e punido, pelo artigo 348º nº 1, alínea b), do Código Penal.

9. –O arguido permaneceu na via pública em vez de ir para o seu domicílio, desobedecendo, assim, às ordens legais e legítimas regularmente comunicadas e emanadas da autoridade competente.

Apreciemos.

Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis – art.º 124.º, do CPP.

Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente – art.º 127.º

Em matéria de apreciação da prova, rege o artigo 127°, do Código de Processo Penal: “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Tal livre apreciação da prova, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável. Não significando, porém, que seja totalmente objectiva pois, não pode nunca se dissociar da pessoa do juiz que a aprecia e na qual “(…) desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)”, (cfr. Professor Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág. 205). Neste mesmo sentido podem ver-se ainda variadíssimos autores entre os quais Rodrigues Bastos (in Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 221), que defende, que ao juiz “... não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação”. E também o Professor Cavaleiro Ferreira (in “Curso de Processo Penal”, 1 vol., Reimpressão da Universidade Católica) “o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”. É que o sistema processual moderno atribui ao julgador uma maior liberdade, mas não um arbítrio a que a lei seja indiferente. Se o julgador interpreta a liberdade de apreciação como um domínio arbitrário da sua vontade sobre a matéria de facto, e oferece às partes, como conteúdo de jurisdição, a sua fé ou convicção sem provas e sem base objectiva, ultrapassa os limites da liberdade de apreciação, que não pode confundir-se com a supressão da prova, ou com a faculdade, por exemplo, de inverter por seu alvedrio o ónus da prova. A livre valoração da prova não pode, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas sim valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitia objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.

A prova pessoal resulta da actividade de uma pessoa (declarações e depoimentos). A prova real emana da observação ou da própria existência nos autos da coisa em si (documentos ou instrumentos utilizados no crime). A prova pericial resulta da percepção e apreciação dos factos pode pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

E, finalmente, as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza, essa, que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida.

Passemos ao caso concreto.

Comecemos por referir que tendo em conta (i) as referências feitas na sentença às declarações e depoimentos prestados em julgamento e (ii) a audição a que se procedeu; resulta claro que no presente recurso não está em causa a apreciação de qualquer discrepância relativamente ao que foi dito, mas unicamente divergência quanto à valoração destes meios de prova pessoal. O que o arguido e as testemunhas disseram em julgamento está claro e é pacífico para todos. O que sustenta o recorrente é que foi errada a valoração desta prova.

Aqui chegados, ao contrário do que sustenta o recorrente, são sólidas as provas produzidas relativamente aos factos provados 6 e 9.

Apesar do arguido negar estes factos, dizendo que não foi advertido pelos agentes da PSP, os depoimentos destes são absolutamente consistentes e sólidos. O Agente RF referiu que o arguido não tinha máscara, que lhe foi solicitado para a colocar e ir para a residência, tendo em conta o estado de emergência e o dever de recolhimento geral. Perante a recusa do arguido, foi advertido que se não acatasse a ordem, incorreria em crime de desobediência. Mais referiu que o arguido não apresentou qualquer razão para estar na rua. Por seu lado, o Agente RF confirmou que o arguido não fez uso da máscara e que se recusou a ir para casa, altura em que foi advertido que tinha que acatar a ordem, sob pena da prática de crime de desobediência. Também referiu que o arguido não indicou qualquer motivo para estar na rua.

Esta a prova pessoal, indiscutivelmente segura. Não há dúvidas que as declarações dos agentes da PSP são coerentes e seguras. São credíveis.

Acresce que, em coerência com a prova testemunhal produzida e que o tribunal (e bem) considerou sólida, não tinha que dar como assente que o arguido estava na rua por que ia saudar o irmão aniversariante. Primeiro, porque, como vimos supra, esta matéria não é relevante para a decisão final, na medida em que não constitui qualquer excepção legal ao dever de recolhimento. E, depois, porque os Agentes da PSP disseram não ter ouvido tal justificação da boca do arguido.

Andou bem o tribunal a quo na decisão sobre a matéria de facto.

A questão do recorrente é de discordância quanto à convicção do Tribunal. E, como se vê, sem razão.

As conclusões do tribunal a quo relativas à matéria de facto estão em consonância com a prova produzida. Resulta assim claro que a discordância do recorrente de pouco vale, porque se impõe o estatuído no artº 127º, do CPP (a prova é apreciada segundo as regras de experiência comum e a livre convicção do julgador). É uma apreciação subjectiva da prova, que resulta da imediação e da oralidade, que só seria afastada se o recorrente demonstrasse que a apreciação do Tribunal a quo não teve o mínimo de consistência. O que não é o caso. Só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, teria fixado os factos de modo diferente.

O Tribunal a quo fundamentou de modo razoável e suficiente a sua convicção, com enquadramento no artº 127º, do CPP. De acordo com as regras da experiência comum, da normalidade das coisas e da lógica do homem médio, é, como vimos, razoável e acertado o entendimento do Tribunal a quo quanto à valoração da prova e à fixação da matéria de facto. As provas existem para a decisão tomada e não se vislumbra qualquer violação de normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica). O Tribunal “a quo” apreciou criticamente todas as provas produzidas conjugadas entre si e com as regras de experiência comum, conforme consta da respectiva fundamentação de facto. O recorrente não concorda. Porém, a fundamentação da convicção do Tribunal, em conjugação com a matéria de facto fixada, não revela que seja errada, ilógica, contrária às regras da experiência comum. Podemos, pois, concluir, que o Tribunal a quo, imbuído da imediação, explicitou as razões da sua convicção, de forma lógica e global, com o mínimo de consciência para a formulação do juízo sobre a credibilidade dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor, alicerçou uma convicção sobre a verdade dos factos. Acresce que, para além, na dúvida razoável, tal juízo há-de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento.

Improcede este fundamento do recurso, mantendo-se, assim, a factualidade apurada.

(da violação do princípio in dubio pro reo)

Face ao supra exposto quanto à apreciação da decisão sobre a matéria de facto, resta dizer, porque se mostra invocado, que o Tribunal a quo não violou a presunção da inocência do arguido recorrente. Dando como assente apenas o que fundada e justificadamente ficou provado, o Tribunal a quo mais não fez do que garantir a presunção da inocência do recorrente. Só se considerou provado o que resultou certo e seguro (cfr. os factos não provados). O raciocínio do Tribunal a quo foi lógico e coerente. Deste modo conseguiu certeza e segurança na decisão de facto. Nada mais há a dizer sobre esta matéria porque, como refere esta Relação, no acórdão de 01.02.2011, processo n.º 153/08.0PEALM.L1-5, dgsi.pt, “ o princípio in dubio pro reo, é um princípio probatório que procura solucionar um problema de dúvida em relação à matéria de facto e não ao sentido de uma norma jurídica, traduz o correspectivo do princípio da culpa em Direito Penal, ao garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos típicos, é um corolário lógico do princípio da presunção de inocência do arguido, mas não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais, pois em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, deve o aplicador do direito recorrer às regras de interpretação, entre as quais o princípio in dubio pro reo não se inclui”. Trata-se, assim, de uma questão relativa à matéria de facto, porém, como vimos, no caso concreto não se vislumbra dúvida na apreciação dos meios de prova e consequente factualidade apurada.

(da pena concreta)

A última questão a apreciar neste recurso é a da pena concreta. Sustenta o arguido que deveria ter sido condenado em pena de multa.

Vejamos a fundamentação do tribunal a quo:

“Definido o enquadramento jurídico da conduta dos arguidos, há que determinar a medida da pena concreta a aplicar ao mesmo.

O crime de desobediência é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

O artigo 70.º, n.º 1 do Código Penal dispõe o critério que deverá presidir à escolha da pena, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, como sucede in casu.

Assim, o tribunal dá preferência à segunda (pena de multa) sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção de bens jurídicos (tutelados por aquela incriminação) e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa (cfr. preceitua o artigo 40.º, n.º 1 e 2 do Código Penal).

Finalidade das penas é a prevenção, na sua dupla vertente de prevenção geral e prevenção especial, como refere o artigo 40.º do Código Penal: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.” Ultrapassada definitivamente, há muito, a perspectiva retributiva dos fins das penas, só aquelas finalidades são hoje, para o aplicador, verdadeiramente operativas na escolha da pena.

As exigências de prevenção geral podem dizer-se médias para este ilícito criminal: ele não é raro, mas tão pouco constitui um flagelo social para além do padrão abstractamente considerado pelo legislador. As circunstâncias em que foi praticado – em pleno período de Estado de Emergência e de agravamento da pandemia, com um acentuar das medidas de contenção da mesma – aumentam, todavia, a intensidade dessas exigências.

No que toca às necessidades de prevenção especial, cumpre salientar que são muito elevadas. Com efeito o arguido possui um extenso certificado de registo criminal, tendo cometido crimes graves, fortemente reprovados pela comunidade (homicídio qualificado) e praticou os factos no período da liberdade condicional da pena única de 21 anos e 6 meses de prisão que cumpria. Manifestamente, apenas a aplicação de uma pena de prisão é adequada a satisfazer as finalidades da punição, mormente as fortes necessidades de prevenção especial que se fazem sentir.

Com efeito, a aplicação de uma pena de multa nenhum efeito surtiria no arguido, mas antes contribuiria para o seu sentimento de impunidade uma vez que nem o cumprimento de uma pena de prisão de longa duração obstou a que voltasse a delinquir.

A pena concreta a aplicar será determinada, dentro da moldura referida, em função da culpa do arguido enquanto limite máximo da punição e ainda das exigências de prevenção geral e especial, postas pelo caso em apreço – em cuja valoração se atenderá a todas as concretas circunstâncias que, no caso, não fazendo parte do tipo legal, deponham contra ou a favor do arguido, nos termos estipulados no artigo 71.º, nº 2 do Código Penal.

Assim, são de considerar os seguintes factores:

- no que se refere à conduta anterior e posterior à prática do crime, depõe contra o arguido as anteriores condenações sofridas uma vez que evidenciam uma desconsideração pelas normas jurídicas e pelos bens, por estas, protegidos e uma significativa predisposição para a assunção de comportamentos atentatórios da Ordem Jurídica, salientando-se, contudo, que as condenações do arguido se reportam a crimes de natureza diversa e não conexa com o crime dos autos;

- a ilicitude não é reduzida uma vez que na data dos factos estávamos em pleno pico da pandemia, quando o nível de alerta e de preocupação da população para os perigos da pandemia era muito elevado o que denota algum alheamento do arguido face à situação que se vivia e à gravidade da mesma;

- o dolo foi directo e intenso;

- o arguido está desempregado;

- praticou os factos no período da liberdade condicional da pena única de 21 anos e 6 meses de prisão que cumpria, o que eleva, ainda mais, a culpa.

Em face do exposto o tribunal, considera justa e adequada uma pena de 6 meses de prisão.

De acordo com o artigo 58.º do Código Penal, a pena de prisão não superior a 2 anos é substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que se concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nomeadamente em razão da idade do condenado.

A prestação de trabalho a favor da comunidade evita a execução de penas de prisão de curta duração e promove a assimilação da censura do acto ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo, a favor da comunidade, assente na adesão do próprio arguido. Ao mesmo tempo, apela a um forte sentido de co-responsabilização social e de reparação simbólica.

O arguido prestou o seu consentimento (o que é pressuposto de aplicação desta pena, de acordo com o previsto no art. 58.º, n.º5, do Código Penal).

Considerando que as anteriores condenações se reportam a crimes de natureza diferente e não conexa, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o facto de se encontrar socialmente inserido, entende o Tribunal conceder-lhe uma derradeira oportunidade de, ainda em liberdade, conformar a sua conduta com o dever-ser jurídico-penal.

Esta pena afigura-se que atingirá as finalidades da punição, conduzindo, na sua execução, o arguido a assumir a responsabilidade de demonstrar perante a comunidade que interiorizou a sanção aplicada e que está consciente da gravidade da conduta praticada.

Nesta medida, cumpre substituir a pena de prisão pela pena de 180 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, atento o disposto no art. 58º, nº 3, do Código Penal”.

A conduta do arguido prevê a punição, em alternativa, em prisão ou em multa. O critério de escolha é-nos dado pelo art.º 70.º do Código Penal, optando-se, preferencialmente, pela pena não privativa da liberdade, mas só quando esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Neste âmbito, refira-se, em primeiro lugar, que o sistema punitivo adoptado pelo Código Penal português tem um sentido pedagógico e ressocializador, visando a recuperação social do delinquente, assentando “na concepção básica de que a pena privativa da liberdade (...) constitui verdadeiramente a última ratio da política criminal”, Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas do crime”, editorial notícias, 1993, pág - 52.

O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 21 anos e 6 meses de prisão. Encontra-se em liberdade condicional desde 20.11.2019 até 02.09.2024.

Do certificado de registo criminal do arguido constam averbadas as seguintes condenações:

- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física, praticado a 01.04.2000, foi condenado na pena de 8 anos de prisão.

- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificado, praticado a 14.02.2003, foi condenado na pena de 19 anos e 6 meses de prisão.

- Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 21.02.2002, foi condenado, por sentença transitada em julgado a 24.01.2003, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de furto, praticados em 2000, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por três anos.

- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificado, praticado a 18.08.2019, foi condenado na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5.

- Pela prática de um crime de homicídio qualificado, praticado a 13.02.2002, foi condenado, na pena de 18 anos de prisão.

- Pela prática de um crime de dano, praticado a 19.07.1997, foi condenado na pena de 45 dias de multa, à taxa diária de € 2.

Por conseguinte, podemos concluir que as penas de multa não foram suficientes para afastar o arguido da delinquência. E podemos ainda acrescentar que nem uma pesadíssima pena de prisão, com a liberdade condicional ainda em curso, impediu o arguido de voltar a cometer um crime.

Face aos factos apurados, mormente por o arguido demonstrar um total desprezo pela censura do facto ínsita nas anteriores condenações, e tendo em consideração as finalidades preventivas, afigura-se não ser suficiente a aplicação de uma pena de multa, porquanto a mesma não realiza os limiares mínimos de prevenção geral da defesa da ordem jurídica, posta em causa pelo comportamento desviante do arguido (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 02.07.2008, processo nº 2793/2008-3, dgsi.pt).

Mostram-se, pois, esgotadas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que esta pena não detentiva – multa - poderia ter tido sobre este arguido.

Concordantemente com o tribunal a quo entende-se inadequada a pena de multa.

Ora, face aos critérios para a ponderação da medida concreta, já indicados na sentença recorrida (a conduta anterior e posterior à prática do crime, a intensidade não reduzida tendo em conta o pico da pandemia, o dolo directo e intenso; o desemprego do arguido e a circunstância de ter praticado os factos no período da liberdade condicional da pena única de 21 anos e 6 meses de prisão que cumpria, o que eleva, ainda mais, a culpa), uma pena de prisão inferior a 6 meses seria desajustada, por que insuficiente.

Resta dizer que a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade não é impugnada pelo recorrente.

Improcede, assim, o recurso, mantendo-se o (bem) decidido pelo tribunal a quo.

V- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, declarando-o totalmente improcedente.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três (3) UCs.

Lisboa, 08 de Junho de 2021

Paulo Barreto

Manuel Advínculo Sequeira