IIO DIREITO.
O presente recurso de revista dirige-se contra o Acórdão do TCAN que confirmou a sentença do TAF de Coimbra que julgou irrecorrível o acto do Sr. Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz, de 17/04/2007 – de indeferimento da reclamação da avaliação do desempenho da representada do Autor, funcionária desse Município - e que, em consequência, absolveu o Réu da instância.
Para decidir desse modo o Acórdão recorrido considerou que o referido indeferimento tinha sido proferido no âmbito do procedimento de avaliação do desempenho, ao qual se aplicava o regime previsto na Lei n.° 10/2004, de 22/03 e no Decreto-Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14/05 (que regulamentou aquela Lei), com as adaptações constante do Decreto-Regulamentar n.° 6/2006, de 20/06 (diploma que adaptou aquelas leis à administração local), e que, sendo assim, e muito embora este regime previsse a possibilidade da reclamação, certo era que esta constituía um meio de impugnação meramente facultativo.
“Este carácter não obrigatório da reclamação deduz-se dos próprios termos em que se encontram redigidos os art.°s 28.º-1 do Decreto-Regulamentar 19-A/04, de 14.MAI, e 61°-1 do CPA e tal resulta também da circunstância de ser formulada perante o próprio autor do acto reclamado, não se apresentando, por isso, como impulso necessário do particular, como prévia condição de acesso à via contenciosa.
Ora, por um lado, perante este carácter facultativo da reclamação, e, por outro lado, considerado que o despacho que a decidiu manteve na ordem jurídica o anterior acto reclamado, nos seus precisos termos, em nada alterando o status quo por aquele criado, somos de considerar para efeitos do disposto quer no art.° 51.º-1 do CPTA quer do art.° 120.º do CPA, que o acto administrativo dotado de eficácia externa, isto é, susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, e que produziu efeitos jurídicos numa situação individual e concreta é o acto homologatório da avaliação de desempenho, sendo certo também que este é, no caso, o acto final do procedimento.
De tudo quanto se deixa dito, conclui-se, em idêntico sentido ao decidido pela sentença recorrida, pela inimpugnabilidade do acto impugnado, subsumindo-se a situação dos autos ao disposto no art.° 51°- 1 e 3 do CPTA, a contrario sensu.”
A questão central deste recurso é, pois, como se vê, a de saber se a reclamação do acto homologatório da avaliação de desempenho prevista nos art.ºs 13.º da Lei 19/2004 e 28.º/1 do Decreto Regulamentar 19-A/2004 é, como se decidiu, uma reclamação facultativa e se, portanto, o despacho que sobre ela recaiu é judicialmente irrecorrível ou se, pelo contrário, a mesma é indispensável para se abrir a via contenciosa de impugnação daquela avaliação. Ou seja, e dito de forma diferente, importa apurar a natureza da referida reclamação não só à luz do regime jurídico previsto nos citados normativos mas também do regime introduzido pelo CPTA para a generalidade das impugnações administrativas.
1. É sabido que no regime estabelecido na LPTA apenas se podia recorrer dos actos administrativos definitivos e executórios, isto é, dos actos que, pondo fim a um procedimento administrativo, decidissem autoritariamente uma situação jurídica individual e concreta, culminando-o nos planos horizontal, vertical e material (vd. art.ºs 25.º/1 da LPTA e 120.º do CPA). Regime que sofreu um significativo abalo com a Revisão Constitucional de 1989 já que esta, dando uma nova redacção ao n.º 4 do art.º 284 da CRP, colocou o acento tónico da recorribilidade já não na definitividade dos actos mas sim na sua lesividade. E, por isso e a partir de então, os actos contenciosamente recorríveis já não eram os actos definitivos e executórios mas sim aqueles que fossem lesivos dos direitos e interesses legítimos dos seus destinatários.
Todavia, isso não significou que a referida Revisão tivesse consagrado o direito à imediata impugnação judicial dos actos lesivos visto - como a jurisprudência do Tribunal Constitucional e deste Supremo repetiram inúmeras vezes – ser constitucionalmente admissível impor ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas como forma de acesso aos meios contenciosos, imposição essa que só cedia nos "casos em que o percurso imposto pela lei para alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso que, como se disse, aquele preceito constitucional visa garantir.” - Acórdão do Tribunal Pleno de 17/12/99 (rec. 45.163) Vd., entre muitos outros, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 425/99, rec. 1116/98, publicado no DR, II série, n.º 281, de 3/12/99, e deste Tribunal de 20/11/91 (rec. 12.696), de 23/10/91 (rec. 12.561), de 17/11/94 (rec. 34.709), de 16/10/2002 (rec. 202/02), de 29/01/2003 (rec. 1.133/02) e de 29/04/2007 (rec. 149/07) e do Tribunal Pleno de 13/4/00 (rec. 45.398) e Santos Botelho in “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 292.. O que quer dizer que a referida alteração constitucional não produziu efeitos radicais no status quo então vigente e daí sempre se ter entendido que o art.º 25.º/1 da LPTA era perfeitamente harmonizável com a nova redacção do art.º 284.º/4 da CRP e que da leitura conjugada de tais normas resultava nada de ilegal existir na necessidade de impugnações administrativas de actos lesivos como meio de abertura da via contenciosa.
Este regime foi, no entanto, significativamente alterado pelo CPTA que passou a estatuir que “ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos” (n.º 1 do seu art.º 51.º), o que levou a que se questionasse se, a partir da sua entrada em vigor, todo o acto administrativo com eficácia externa podia ser imediata e judicialmente impugnado e se, portanto, e em qualquer caso, era desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa como forma de o sindicar contenciosamente ou se, pelo contrário, aquele normativo não afastava definitivamente a necessidade da reclamação administrativa como via de abertura dos meios contenciosos.
Questão que o Pleno da Secção Administrativa deste Supremo Tribunal resolveu, num Acórdão que contou com diversos votos de vencido, onde se afirmou que “o art.º 51, n.º 1, do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias” – Acórdão de 4/06/2009 (rec. 377/08).
Decisão que foi justificada na consideração do legislador do CPTA não ter querido revogar as múltiplas disposições legais avulsas existentes que obrigavam a que, previamente, à impugnação judicial do acto dele se reclamasse administrativamente. E a prova disso colhia-se no facto de, nem no seu preâmbulo nem no seu texto, aquele diploma ter tomado posição expressa sobre essas disposições legais avulsas o que só poderia significar que ele pretendeu que as mesmas continuassem em vigor. De resto, acrescentou, a necessidade destas impugnações administrativas nem sequer podia ser havida como uma restrição ao direito de acção na medida em que este podia ser exercido, posteriormente, contra o acto reclamado no caso de não ter havido pronúncia autónoma do órgão recorrido sobre ele ou, mediatamente, no caso em que ele fosse incorporado no acto que decidisse a impugnação administrativa. Ou seja, e dito de forma diferente, a regra geral contida no transcrito preceito do CPTA era inaplicável sempre que houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa.
Em suma – lê-se no referido Aresto - “apenas são admissíveis impugnações administrativas necessárias, após a vigência do CPTA, quando a lei o disser expressamente. Quanto às anteriores, só devem considerar-se necessárias aquelas cuja existência estivesse prevista na lei e fossem tidas (pela jurisprudência), por isso, como necessárias.” Uma solução diferente, rematou, “constituiria uma verdadeira fraude para o legislador que foi emitindo normas com base no pressuposto, aceite pela generalidade, de que a mera previsão legal de uma impugnação administrativa, sem outra qualquer menção, tornava-a necessária.”
Entendimento que, aqui, e em obediência ao que se dispõe no n.º 3 do art.º 8.º do CC, iremos respeitar.
2. No caso dos autos, as disposições legais que regulamentavam o procedimento onde se inseriu a reclamação apresentada pelo Autor previam a sua existência.
Senão, vejamos:
Lei n.º 10/04, (que criou o Sistema Integrado de Avaliação de Desempenho da Administração Pública - SIADAP)
“Art.° 13.° Fases do procedimento O procedimento de avaliação dos recursos humanos compreende as seguintes fases:
- a)Definição de objectivos e resultados a atingir;
- b)Autoavaliação;
- c)Avaliação prévia;
- d)Harmonização das avaliações;
- e)Entrevista com o avaliado;
- f)Homologação;
- g)Reclamação;
- h)Recurso hierárquico.
Art.º 14.º
- 1.– O prazo para a apresentação da reclamação do acto de homologação é de cinco dias úteis a contar da data do seu conhecimento, devendo a respectiva decisão ser apresentada no prazo máximo de 15 dias úteis.
- 2.- .......
- 3.- ........”
Decreto-Regulamentar 19-A/04 (que regulamentou aquela Lei):
“Art.º 22.º
O procedimento de avaliação comporta as seguintes fases:
- “a)Definição de objectivos e resultados a atingir;
- b)Autoavaliação;
- c)Avaliação prévia;
- d)Harmonização das avaliações;
- e)Entrevista com o avaliado;
- f)Homologação;
- g)Reclamação;
- h)Recurso hierárquico “.
“Artigo 28.º
Reclamação
1 - Após tomar conhecimento da homologação da sua avaliação, o avaliado pode apresentar reclamação por escrito, no prazo de cinco dias úteis, para o dirigente máximo do serviço.
2 - A decisão sobre a reclamação será proferida no prazo máximo de 15 dias úteis, dependendo de parecer prévio do conselho de coordenação da avaliação.
3 - O conselho de coordenação da avaliação pode solicitar, por escrito, a avaliadores e avaliados, os elementos que julgar convenientes.
Artigo 29.°
Recurso
1 - Da decisão final sobre a reclamação cabe recurso hierárquico para o membro do Governo competente, a interpor no prazo de cinco dias úteis contado do seu conhecimento.
2 - A decisão deverá ser proferida no prazo de 10 dias úteis contados da data de interposição de recurso, devendo o processo de avaliação encerrar-se a 30 de Abril.
3 - O recurso não pode fundamentar-se na comparação entre resultados de avaliações”
Normas que aqui são aplicáveis por força do disposto no art.º 1.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2006, de 20/06, (que adaptou aquelas leis à administração local) o qual, além do mais, define no seu art.º 7.º que nos municípios o dirigente máximo é o presidente da câmara municipal.
É perfeitamente claro que as transcritas disposições prevêem a existência de reclamação no procedimento ora em causa, à qual se seguiria recurso hierárquico, como também não se pode duvidar de que elas são posteriores à entrada em vigor do CPTA. O que parece evidenciar que o legislador quis que, numa primeira fase, a resolução do litígio pudesse ser feita ou, pelo menos, tentada no seio da Administração e que só perante o insucesso desta tentativa se podia recorrer a Tribunal.
Todavia, e apesar disso, as instâncias consideraram que aquela reclamação era facultativa e que, por isso, era contra o acto reclamado que o Autor devia ter dirigido a sua impugnação judicial, entendimento esse que fundaram nos termos em que as transcritas normas estavam redigidas, os quais, segundo afirmaram, inculcavam a ideia de que tal reclamação não era necessária.
E a verdade é que o art.º 28.º/1 do Dec.-Regulamentar 19-A/2004 refere que o avaliado, após tomar conhecimento da homologação da sua avaliação, pode apresentar reclamação (sublinhado nosso) o que causa algum embaraço visto tal redacção poder fazer crer que a esta reclamação é meramente facultativa e que, sendo assim, a homologação era o acto judicialmente impugnável e que a via contenciosa de impugnação se abria logo que o mesmo fosse proferido.
Mas esta objecção não procede por duas ordens de razões.
A primeira, porque este decreto regulamenta a Lei 10/2004 e nesta não se diz que o interessado pode apresentar reclamação mas apenas que à fase de homologação se segue a fase de reclamação e, se assim é, e se o decreto regulamentador não pode conter mais nem dispor coisa diferente do que lei regulamentada, o pode referido no citado art.º 28.º/1 não pode ter o alcance que o Acórdão recorrido nele vislumbrou.
A segunda, porque o referenciado Acórdão do Pleno foi claro ao afirmar que o novo paradigma de impugnação contenciosa dos actos administrativos lesivos introduzido pelo art.º 51.º/1 do CPTA não determinou a revogação das normas existentes em diplomas avulsos que previssem, em termos expressos, a existência reclamações graciosas inseridas num determinado procedimento. E que, por ser assim, e, salvo disposição em contrário, tais reclamações continuaram a ser necessárias para a abertura da via contenciosa. Ora, in casu, essa norma revogatória não existe.
Nesta conformidade, é forçoso concluir que a reclamação prevista nos transcritos normativos é necessária e que, por isso, a mesma constitui pressuposto processual do uso de ulterior meio judicial de impugnação.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento a este recurso de revista e, revogando o Acórdão recorrido, ordenar a remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância para que, se nada o impedir, se conheça do mérito da acção.
Custas pelo Recorrido.
Lisboa, 11 de Março de 2010 - Costa Reis (relator) - Madeira dos Santos - Pais Borges.
