17052/16.4T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Interposto recurso da decisão de impugnação judicial de contraordenação, invocando ser necessário à melhoria do direito - artº 73º2 RGCO - deve ser invocada a real e concreta razão de tal necessidade, por estar conexionada com a inteligibilidade e concludência da pretensão recursiva e ser a razão da admissibilidade recursiva, sob pena de o recurso não ser admissível.

Processo 17052/16.4T8PRT da Comarca do Porto, Porto Instância Local, Secção de Pequena Criminalidade, J3

Relator - Ernesto Nascimento.

Adjunto – José Piedade

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. Inconformado com a decisão sumária, proferida pelo relator - através da qual, a título de questão prévia da admissão do recurso, foi decidido indeferir ao requerimento, apresentado pela recorrente por manifestamente infundado e, por isso, da mesma forma, improcedente – o que equivale, pois, à retirada do recurso - veio a arguida B… Unipessoal, Lda., reclamar, agora, para a conferência, ao abrigo do disposto no artigo 417.º/8 C P Penal, para que sobre ela recaia Acórdão, alegando, em resumo, que, no requerimento de interposição do recurso – que antecedeu a motivação do mesmo - conta de forma clara e inequívoca que, “ … porque as questões de direito objecto do mesmo e cujo conhecimento se requer se afigura manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito, se digne ordenar seja admitido o recurso ordinário ora interposto …”, o que equivale por dizer que as concretas questões de direito e fundamentos de tal necessidade de melhoria de aplicação do direito constam da motivação e mais concretamente das conclusões:

“as questões que se colocam no recurso que a ora recorrente submete à sempre sábia e prudente apreciação e decisão de Vossas Excelências, Venerandos Senhores Juízes Desembargadores, são as de saber:

- se o regime geral das contra-ordenações está ferido de uma inconstitucionalidade material em virtude das 2 alterações legislativas a que o Decreto Lei 433/82 de 27OUT resultaram de diplomas publicados extemporaneamente, ou seja, para além dos prazos das respectivas autorizações legislativas;

- se, como sucede in casu, encontrando-se implementado um estabelecimento de restauração ou bebidas em dada superfície comercial e sendo proibido fumar no seu interior – o que se encontra afixado na porta de acesso a tal superfície, tal proibição estender-se-á, naturalmente, na falta de qualquer indicação em contrário – afixação dos dísticos referidos no artigo 6.º/2 da Lei 37/2007 de 14AGO – ao interior de cada um dos estabelecimentos que o compõem;

- se de toda a supra descrita factualidade, que se mostra dada como provada pelo tribunal recorrido, resulta de forma clara e inequívoca que a recorrente actuou de boa fé e convicta que nenhuma infracção estava a cometer, como efectivamente, não cometeu, mostrando-se, assim, excluído o dolo e/ou negligência em qualquer uma das suas formas, pelo que deveria aquela ser absolvida da contra-ordenação pela qual vem condenada em 1.ª instância, sob pena de violação do princípio nula pena sine culpa”, o entendimento sufragado na decisão recorrida de que a concreta fundamentação, prevista no n.º 2 do artigo 73.º do Decreto Lei 433/82, deve constar no requerimento do recurso e não nas respectivas conclusões está em clara violação do que se mostra consignado nos artigos 18.º/2, 20.º e 32.º/1 da CRP, na vertente de consagração do direito de defesa (ao recurso), do princípio da legalidade e das garantias de defesa do arguido, devendo aquela norma ser interpretada no sentido de que as concretas razões de interposição do recurso para melhoria da aplicação do direito, poderão constar nas próprias conclusões do recurso, ademais, na resposta ao parecer do Sr. PGA, da mesma forma, as renovou, sendo ainda certo, que na decisão sumária se não conheceu da oportunamente invocada inconstitucionalidade, pugnando, assim, por que seja proferido acórdão onde se conheçam, afinal, das questões por si suscitadas no recurso – o que a não suceder configurará violação do princípio constitucional do direito ao recurso.

I.2. Diga-se, desde já, que o instituto da reclamação da decisão sumária do relator para a conferência não pressupõe - o que à primeira vista se poderia ter como requisito natural - a discordância com os fundamentos do decidido.

Com efeito o que se pretende com este instituto, que chegou ao Processo Penal depois de introduzido quer no Processo Civil, quer no processado atinente ao Tribunal Constitucional, é que quem se sentir prejudicado e discordar do sentido da decisão sumária, possa obter a substituição da opinião singular do relator pela colegial do tribunal, não se visando alargar o âmbito do conhecimento a outras questões que o despacho não apreciou.

O que se visa com o instituto da reclamação nem sequer é tanto a impugnação da decisão sumária, o que é próprio dos recursos – mas antes a pretensão de substituição do órgão excepcional - o relator - pelo órgão normal - a conferência como tribunal colectivo, para proferir determinada decisão.

Se isto é rigorosamente assim, quanto ao objecto da decisão, o certo é que no caso concreto, pretende o reclamante direccionar tão só, a sua irresignação para as questões ali decididas, onde não foi acolhida a tese por si defendida, visando, única e exclusivamente que sobre a decisão sumária recaia agora Acórdão, onde sejam aquelas suas pretensões acolhidas.

Donde, nos debruçaremos, para já, sobre e só sobre, as questões que foram objecto da antecedente decisão sumária e retomadas na reclamação.

I.3. O enquadramento e o contexto da decisão sumária.

A arguida B… Unipessoal, Lda., não concordando com a decisão da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, nos termos da qual foi condenada pela prática da contra-ordenação p. e p. pelos artigos 6.º/1 e 25.º/1 alínea e) da Lei 37/2007, de 14AGO, na coima de €1.250,00, impugnou judicialmente tal decisão, concluindo por que, o regime das contra-ordenações está ferido de uma inconstitucionalidade material em virtude das duas alterações legislativas ao Decreto Lei 433/82, de 27OUT, resultarem de diplomas publicados para além dos prazos das respectivas autorizações legislativas; toda a conduta da recorrente demonstra que a mesma actuou de boa-fé, convicta que não cometeu nenhuma infracção, com exclusão do dolo e/ou negligência em qualquer das suas formas; a decisão administrativa não ponderou – o facto de o espaço comercial onde se insere o estabelecimento comercial explorado pela recorrente ter afixado os dísticos em apreço e de a sociedade ter sido constituída há pouco mais de três meses - sendo nula por violação do disposto no artigo 379.º/1 alínea c) C P Penal e do disposto no artigo 32.º/10 da CRP; não se encontram preenchidos os pressupostos da infracção existindo matéria que a entidade administrativa não ponderou; a gravidade objectiva da contra-ordenação é manifestamente diminuta, pelo que deve aplicar-se a pena de admoestação, tendo vindo a final a decidir-se condenar a recorrente B…, Unipessoal, Lda. pela prática da contra-ordenação p. e p. pelo artigo 6.º/º1 da Lei 37/2007, de 14AGO, na medida de admoestação.

Inconformada, novamente, agora com esta decisão, interpôs a arguida recurso para este Tribunal – porque as questões de direito objecto do mesmo, cujo conhecimento se requer se afigura manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito, invocando as disposições conjugadas dos artigos 73.º/2, 74.º e 75.º do RGCO - pugnando pela revogação da decisão recorrida e pela sua substituição por uma outra que decrete a sua absolvição- rematando a motivação com as conclusões que se passam a transcrever:

1. as questões que se colocam no recurso que a ora recorrente submete à sempre sábia e prudente apreciação e decisão de Vossas Excelências, Venerandos Senhores Juízes Desembargadores, são as de saber:

- se o regime geral das contra-ordenações está ferido de uma inconstitucionalidade material em virtude das 2 alterações legislativas a que o Decreto Lei 433/82 de 27OUT resultaram de diplomas publicados extemporaneamente, ou seja, para além dos prazos das respectivas autorizações legislativas;

- se, como sucede in casu, encontrando-se implementado um estabelecimento de restauração ou bebidas em dada superfície comercial e sendo proibido fumar no seu interior – o que se encontra afixado na porta de acesso a tal superfície, tal proibição estender-se-á, naturalmente, na falta de qualquer indicação em contrário – afixação dos dísticos referidos no artigo 6.º/2 da Lei 37/2007 de 14AGO – ao interior de cada um dos estabelecimentos que o compõem;

- se de toda a supra descrita factualidade, que se mostra dada como provada pelo tribunal recorrido, resulta de forma clara e inequívoca que a recorrente actuou de boa fé e convicta que nenhuma infracção estava a cometer, como efectivamente, não cometeu, mostrando-se, assim, excluído o dolo e/ou negligência em qualquer uma das suas formas, pelo que deveria aquela ser absolvida da contra-ordenação pela qual vem condenada em 1.ª instância, sob pena de violação do princípio nula poena sine culpa;

2. relativamente à primeira das referidas questões e, por tudo o que supra se deixou alegado, será de concluir que estaremos perante 2 casos de manifesta inconstitucionalidade orgânica, porquanto legislou um órgão – Governo – sem qualquer competência para tal, pelo que os Decretos Lei 256/89 de 17OUT e 244/95 de 14SET são manifestamente nulos e de nenhum efeito;

3. relativamente às segundas e terceiras das referidas questões. Entende a recorrente que, in casu, não foi violado o dispositivo legal em referência nem qualquer outro, inexistindo cabimento legal para a aplicação de qualquer coima no caso destes autos;

4. com efeito, encontrando-se implementado um estabelecimento de restauração ou bebidas em determinada superfície comercial e sendo proibido fumar no seu interior, como um todo, tal proibição estender-se-á, natural e obviamente, na falta de qualquer indicação em contrário – afixação de dísticos referidos no artigo 6.º/2 da Lei 37/2007 de 14AGO – ao interior de cada um dos estabelecimentos que o compõem – o que e manifestamente o caso dos autos;

5. na verdade e, como é de linear clareza, sendo proibido fumar no interior da superfície comercial em causa – “edifício transparente” – obviamente que não é possível fumar nos estabelecimentos sitos no interior dessa superfície comercial.

No despacho que admitiu o recurso, muito embora tendo-se entendido que, nos termos do artigo 73.º do RGCO, a decisão recorrida que condenou a arguida/impugnante, na medida de admoestação, não é susceptível de recurso, dado que a recorrente invocou que o conhecimento das questões por si suscitadas se afigura manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito, tendo requerido que o recurso seja admitido nos termos do n.º 2 do referido artigo 73.º, decidiu-se admitir o recurso.

Não foi oferecida resposta por parte do MP, na 1ª instância.

Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que, não obstante a alegada excepcionalidade da situação, o certo é que a recorrente nem sequer levou às conclusões qualquer referência que sintetizasse em concreto aquela sua alegação, no caso o preenchimento do requisito previsto no n.º 2 do artigo 73.º RGCO e, percebe-se porque o não fez, porque não se pode concluir com base naquilo que se não alegou, sendo certo, de todo o modo, que basta ler a profusa fundamentação da decisão recorrida, mormente atinente com a mais que resolvida questão da constitucionalidade formal da legislação em causa, para afinal se constatar não se verificar o invocado – só no requerimento e de maneira tabelar – pressuposto de apreciação do recurso, que sempre se terá que ter como excepcional e, assim, defende dever o recurso ser rejeitado, nos termos do artigo 420.º/1 alínea a) C P Penal.

I.4. Passaremos agora a respigar o essencial da fundamentação da decisão sumária, tendo presente o que se deixou supra enunciado em termos de imediata causa de irresignação da decisão sumária, evidenciada no teor da presente reclamação.

O artigo 73º do RGCO, aprovado pelo Decreto Lei 433/82, sob a epígrafe de “decisões judiciais que admitem recurso”, procede a uma enumeração exaustiva sobre a questão.

No n.º 1, dispõe-se que: se pode recorrer para a Relação, da sentença ou do despacho judicial proferidos, nos termos do artigo 64º, quando:

a) for aplicada ao arguido coima superior a €49,40;

b) a condenação do arguido abranger sanções acessórias;

c) o arguido for absolvido ou o processo arquivado em casos em que a autoridade administrativa tenha aplicado uma coima superior a € 249,40 ou em que tal coima tenha sido reclamada pelo MP;

d) a impugnação judicial for rejeitada;

e) o tribunal decidir através de despacho não obstante o recorrente se ter oposto a tal.

Assim temos que, do âmbito do artigo 73º/1, excluída a situação dos despachos proferidos ao abrigo do artigo 64º, apenas é permitido recorrer da sentença. E não de qualquer sentença. Apenas, nos casos previstos nas várias alíneas do referido n.º 1 do artigo 73.º.

Por sua vez, o n.º 2 do artigo 73º, refere-se, também exclusivamente, a sentenças, naturalmente de entre as não previstas no nº. 1, alargando a possibilidade de recurso das decisões finais “quando tal se afigure manifestamente necessário à melhoria do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência.”

Ao invés do que sucede no processo penal, artigo 399º C P Penal, em que por princípio todas as decisões são recorríveis, com excepção dos casos previstos no artigo 400º, a regra, em matéria de contra-ordenações, é, pois, a da irrecorribilidade. As excepções são os casos previstos no artigo 73º.

Esta limitação do direito ao recurso, para o Tribunal da Relação, das decisões judiciais proferidas no processo de contra-ordenação, faz sentido e justifica-se, atenta a natureza do ilícito de mera ordenação social e das sanções que lhe correspondem – coimas, que têm carácter meramente económico-administrativo.

Enquanto, que, nos processos em que se apreciam crimes, os bens jurídicos violados, apresentam um mínimo ético, o ilícito de mera ordenação social é eticamente neutro ou indiferente.

E assim, dispõe o artigo 74.º RGCO,

- no seu n.º 2 que, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 73.º o requerimento deve seguir junto ao recurso, antecedendo-o e,

- o n.º 3 que, nestes casos a decisão sobre o requerimento constitui questão prévia, que será resolvida por despacho fundamentado do tribunal, equivalendo o seu indeferimento à retirada do recurso.

Pelo princípio da preclusão e da auto-suficiência, será, então, neste requerimento, também ele, prévio, ao recurso, que o recorrente terá que alegar os factos demonstrativos da manifesta necessidade de melhorar a aplicação do direito - ou, de promover a uniformidade da jurisprudência - expondo logo toda a fundamentação.

Será necessário enunciar as razões de tal entendimento, cuja demonstração melhor se fará, contudo, em sede de motivação do recurso.

Não se pode confundir, por um lado, a natureza e o objectivo da motivação do recurso com a questão prévia da sua admissão. No caso, com fundamento na promoção da melhoria da aplicação do direito.

O que não bastará será o mero anúncio desta finalidade, sem qualquer substanciação, sem qualquer especificação, ou arremedo de concretização.

E o que nos diz o dito requerimento apresentado pela recorrente?

Diz que “porque está em tempo, para tal tem legitimidade e porque as questões de direito cujo conhecimento requer, se afigura manifestamente necessário à melhoria do direito seja admitido o recurso”.

Isto é de entre as duas possibilidades consagradas no referido n.º 2 do artigo 73.º a recorrente deixou cair a da promoção da uniformidade da jurisprudência, invocando, tão só, a de se lhe afigurar (ser o recurso) manifestamente necessário à melhoria do direito.

Ora, deste requerimento avulso – a anteceder a motivação de recurso e, como questão prévia a ser conhecida pelo tribunal – sobre a sua admissão, a todos os títulos excepcional, deve constar, não só a conclusão, no caso, de se justificar a sua admissão numa perspectiva de melhoria do direito, mas essencialmente as premissas em que a mesma se sustenta.

A saber:

- por um lado o direito nos termos em que foi aplicado e,

- por outro, o direito nos termos em que deveria ter sido interpretado e aplicado, na perspectiva da recorrente.

E, então sim, surgiria a conclusão de que o recurso deveria ser admitido por forma a ser possibilitado o conhecimento desta questão, numa perspectiva de melhoria da aplicação do direito.

Só que a recorrente nada disto fez.

Apenas invocou o texto da lei, sem qualquer suporte que a sustente.

Obviamente que não era neste requerimento que iria reproduzir ou decalcar a motivação do recurso. Só que não podia deixar de ali anunciar e discorrer sobre o direito aplicado e sobre qual o que deveria ter sido aplicado e pugnar porque o conhecimento do recurso contribuiria para a melhoria do direito.

E não o fez porquê?

Porque possa ter sentido ser inútil a repetição, dado que o iria fazer constar da motivação do recurso?

Se assim, foi carece tal entendimento de fundamento legal.

Ou será, porventura que não vislumbrou - apesar de constituir o pressuposto invocado - qualquer remota possibilidade de se proceder à melhoria do direito?

Inclinamo-nos mais para esta segunda alternativa.

Isto porque, desde logo, na motivação e conclusões do recurso para este tribunal a recorrente reproduz, decalca e repete, “expressis verbis”, a fundamentação anteriormente aduzida no recurso de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa. Com excepção, naturalmente, da questão da espécie da pena, pois que viu ser acolhida a sua tese de ser sancionado com a pena de admoestação.

E a repetição do recurso surge, olvidando, a recorrente, que de permeio foi proferida a decisão recorrida, que escalpeliza, rebate e discute, com acentuado, labor de fundamentação de resto, a totalidade da argumentação aduzida pela recorrente.

E- como uniformemente, se vem entendendo – a prática que se traduz na repetição das conclusões perante instâncias de recurso diferentes e subsequente – ignorando-se o teor da decisão recorrida, que assim subsiste inimpugnada e não contrariada, em ordem à reparação do erro - deve conduzir à rejeição do recurso, por manifesta improcedência, tudo se passando como se a motivação estivesse ausente.

Donde, se a própria recorrente não alega as premissas que permitam aferir do pressuposto da necessidade da melhoria na aplicação do direito – mais se no próprio recurso nada adiante em tal sentido, em relação ao recurso de impugnação judicial, desde logo, no confronto com a decisão recorrida – então, nada mais resta senão concluir pela não verificação do exigido pressuposto para a admissão do recurso, no reconhecimento expresso do implícito entendimento por parte da recorrente da não verificação desta teórica possibilidade – que a lei exija, seja manifesta, de resto.

I.5. Perante o que foi dito, a renovada tese da arguida não só não tem aderência, como até choca, frontalmente, quer, com a realidade vertida no processo, quer, com o texto legal.

Com efeito pretende que as conclusões com que rematou a motivação – absolutamente normais, vulgares e genéricas - sem qualquer referência à questão da necessidade de o recurso ser recebido para melhoria da aplicação do direito, valham como satisfação do apontado requisito/substanciação e concretização da finalidade do recurso.

O que, cremos ser manifesto que não satisfaz, nem pelo local – forma - nem pelo conteúdo concreto - substância.

Da mesma forma, se não vislumbra – nem a arguida situa em concreto – onde o entendimento sufragado na decisão recorrida, contende com as apontadas normas e princípios constitucionais, de direito ao recurso, do princípio da legalidade e das garantias de defesa do arguido.

Consabidamente que a lei processual, nos mais variados campos de aplicação, prevê e estabelece requisitos, de ordem formal, nos requerimentos de interposição de recurso, para efeito de o mesmo ser, admitido, primeiro e, conhecido, depois.

Estamos, então, de todo e, em absoluto, perante um caso de deficiente cumprimento de requisito estatuído no texto legal.

Nenhuma referência útil se fez à matéria de tal requisito – no caso a especificação no requerimento, de qual a finalidade e dentro desta, da real e concreta razão da necessidade de melhoria do direito.

Trata-se de um requisito de ordem processual por um lado e, substantivo, por outro, que se não traduz em formalidade de natureza puramente secundária ou formal, que sob o recorrente impenda, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria pretensão atinente com a necessidade de justificar o recebimento do recurso para melhoria do direito.

É o próprio ónus de alegação que se não pode considerar minimamente cumprido quando o recorrente se limita, de uma forma vaga, genérica e como se se tratasse de um vulgar recurso, a questionar a bondade da decisão proferida – omitindo, como seria necessário e pertinente, qualquer especificidade à questão prévia da admissibilidade do recurso (questão que, em termos de lógica precedência processual, não pode ser relegada, remetida, para as conclusões da motivação, como parece evidente).

Trata-se, de qualquer forma, de requisito que por se revestir de decisivo relevo e utilidade, não se traduzindo em mero formalismo, nem o seu cumprimento se revestindo de excessiva, ou particular, dificuldade, para quem recorre, donde a sua exigência não é susceptível de redundar nem na violação do direito ao acesso aos tribunais nem do direito da proporcionalidade ou da igualdade, tão pouco, do direito de defesa e muito menos do direito ao recurso.

Assim e, do que vem de ser transcrito, por nada mais se suscitar referir, por absolutamente desnecessário e por forma a evitar a repetição da fundamentação aduzida, remetendo-se para a, cremos que, exaustiva e acabada constante da decisão reclamanda, conclui-se, reafirmando-se e mantendo-se a posição aí assumida.

Está pois, perante o exposto, a presente reclamação votada ao insucesso.

II. Dispositivo

Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os Juízes que compõem este Tribunal, em julgar improcedente a reclamação para a conferência, apresentada pela arguida B…, Unipessoal, Lda.

Taxa de justiça pela arguida, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário

Porto, 2017.Janeiro.25

Ernesto Nascimento

José Piedade