23736/17.2YIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A cláusula penal pode revestir três modalidades:

I- cláusula com função moratória ou compensatória, - dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor.

II- cláusula penal propriamente dita ou em sentido estrito, em que a sua estipulação substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhuma delas.

III- e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento: a finalidade das partes, nesta última hipótese, é a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização.

Ainda que não contida na noção de cláusula penal do artigo 810.º do Código Civil, a cláusula penal exclusivamente compulsória é válida, conferindo-lhe tal validade o princípio da liberdade contratual que norteia o sistema jurídico português.

Pode, em relação a tal cláusula, operar redução em termos de equidade quando a mesma revele manifesta excessividade, aplicando-se também quanto a ela o regime do artigo 812.º do Código Civil.

A parte que pretenda a redução da cláusula penal com fundamento na sua excessividade manifesta, terá não só de alegar, mas também de provar os factos pertinentes à referida questão, não sendo esta de conhecimento oficioso.

Processo n.º 23736/17.2YIPRT.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo Central Cível do Porto – Juiz 5

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO.

1. Identificação das partes

Autor(a/s): B…, L.da.

Requerido(a/s): C…, S.A

Objeto do litígio: pagamentos do montante de €71387.99, respeitante ao preço devido por força de um contrato de empreitada. No início da audiência final, a autora limitou o pedido em €5.496,59, por força de pagamento parcial efectuado pela ré após a apresentação do requerimento de injunção.

Objecto da reconvenção: “1 − Ser a A./Reconvinda condenada a pagar à R./Reconvinte, com a proveniência e fundamentação supra invocada, o valor de €.59.312,22, acrescido de juros de mora contados à taxa das operações comerciais, até integral e efetivo pagamento, operando-se a já invocada compensação dos créditos de que é titular a R./reconvinte sobre a A./Reconvinda nos contra-créditos invocados por esta e que aquela aceitou como certos, com as devidas e legais consequências. // 2 − Ser a A/Reconvinda condenada a pagar à R./Reconvinte a soma do valor dos demais prejuízos, conforme o supra reclamado, os quais não podem ainda ser devidamente quantificados no momento presente, e que o serão em incidente de liquidação que posteriormente se deduzirá, com todas as devidas legais consequências. // 3 − Ser ainda a A./Reconvinda condenada a pagar à R/Reconvinte os juros de mora que se vencerem a contar da data da apresentação em Tribunal desta contestação/reconvenção até integral e efetivo pagamento, também com todas as devidas e legais consequências”.

Instruída a causa e realizado o julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

Julga-se a ação parcialmente provada e procedente, julgando-se verificado o crédito da autora, B…, L.da, sobre a ré, C…, S.A., no montante de €22.021,83 (vinte e dois mil, vinte e um euros, oitenta e três cêntimos), vencendo juros contados desde 30 de janeiro 2017, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Com

Julga-se a reconvenção parcialmente provada e procedente, julgando-se verificado o crédito da reconvinte sobre a reconvinda, no montante de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), vencendo juros contados desde 3 de fevereiro de 2017, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Com

Por força da compensação operada, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de €19.538,72 (dezanove mil e quinhentos, trinta e oito euros, setenta e dois cêntimos), acrescida de juros contados desde 3 de fevereiro de 2017, e até efetivo pagamento, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Com.

No mais, vão as partes absolvidas dos pedidos formulados, descritos no relatório da sentença.

Custas da ação e da reconvenção a cargo da(s) pates, na proporção do decaimento – sendo ainda imputado ao vencimento da autora, parta efeitos de responsabilidade por custas, a quantia de €5.496,59 (liquidada na pendência da ação).

2. Não se conformando a ré com a referida sentença, dela interpôs recurso de apelação, rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1- A A./Reconvinda limitou a fundamentação para a sua impugnação respeitante à reclamação do pagamento das multas, indemnização por prejuízos e lucros cessantes constantes da reclamação apresentada pela R/Reconvinte, ao que ela apelidava de atrasos no pagamento das facturas emitidas e como se diz em no 48 da mesma Réplica - o que já antes se havia aceitado para não mais ser retirado – deveriam ser pagas “a 30 dias da entrega da respectiva factura”.

2- A A./Reconvinda, nunca invocou ou articulou, quer na Resposta que se encontra a fls.66v. e segs., quer na sua Réplica apresentada a fls. 154v. e segs. dos autos, qualquer da factualidade que o tribunal “a quo” levou ao elenco dos factos declarados Provados em nºs 10, 11, 19, 20 – factualidade essa que até é contraditada e contraditória com o facto declarado provado em nºs 21 - .

3- O que invocou, repete-se, para tentar justificar os atrasos na conclusão da obra foi, tão só, pretensos e falsos atrasos por parte da R/Reconvinte no pagamento das facturas por si emitidas.

4- O Principio da Preclusão, o Principio da Estabilidade da Instancia e o próprio Principio da Proibição da Indefesa, não admitem que, findos os articulados e no decurso da audiência a A./Reconvinda venha lançar mão de “nova desculpa” para o confessado incumprimento contratual em que tombou – art. 573º n.º 1 do CPC.

5- “(...) Este ónus de concentração vale, indiscutivelmente, para todos os fundamentos de defesa, nomeadamente para todas as excepções peremptórias que o demandado queira opor à pretensão do demandante. O art. 489º nº 1 do CPC impõe a concentração da defesa na contestação, pelo que qualquer excepção não invocada – como, por exemplo a invalidade do negócio ou o pagamento da divida – se considera definitivamente precludida. (...)” – Autor e Obra supra citada - .

6- Ou dito de outro modo, “O principio da concentração da defesa na contestação obsta a que o réu venha alegar, depois da contestação, factos então não alegados.” – in Proc. 29/04.0TBBRSD.P1.S1. dgsi.net.

7- É por isso, inaceitável e inadmissível que o tribunal “a quo” introduza naquela relação do elenco dos factos declarados Provados factos que não foram invocados pela A./Reconvinda nem, obviamente, pela R./Reconvinte.

8- Tanto assim, que também não foram incluídos no elenco dos “Temas da Prova” elaborados pelo Tribunal “ a quo”.

9- Parecendo até que, e sem prejuízo do próprio erro de julgamento que infra se invocará, que a inclusão na matéria de facto declarada por Provada daqueles nºs 10, 11, 19, 20 do elenco da matéria de facto Provada, faz incorrer a decisão recorrida na nulidade correspondente ao vício de o Juiz apreciar e conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento.

10- Nulidade esta de excesso de pronúncia que aqui se invoca nos termos do estipulado conjugadamente e entre outras nas normas dos arts. 573º nº 1 e 615º nº 1 al. d) do CPC.

11- Devendo, conhecida e declarado que seja tal vicio e nulidade, ser a factualidade constante daqueles nºs 10, 11, 19, 20 levados ao elenco da matéria de facto Provada, eliminada desse mesmo elenco da factualidade declarada Provada, com todas as devidas e legais consequências, o que aqui também expressamente se peticiona.

Por outro lado,

12- A factualidade expressamente alegada e invocada pela R./Reconvinte, quer na sua Contestação, quer na Reconvenção, designadamente, a supra citada e transcrita, correspondendo a nºs 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, não foi levada à relação da matéria de facto declarada Provada, nem à relação da matéria de facto declarada Não Provada.

13- Todavia, atendendo aos documentos juntos aos autos, quer pela A., quer pela R., e, sobretudo, atendendo aos depoimentos prestados pelas testemunhas, Engº D… e Dr. E…, essa factualidade, expressamente invocada e articulada pela R./Reconvinte foi debatida nas sessões da audiência de julgamento, na medida em que estava incluída nos ditos e supra citados Temas da Prova, e, por isso, não podia ser omitida na decisão respeitante à questão de facto atenta a sua importância em face das diversas soluções plausíveis da questão de direito – art. 607º nº 4 do CPC. – devendo ser incluída no elenco da matéria de facto declarada provada.

14- Mas se porventura o tribunal “a quo” entendia que tal factualidade não se mostrava Provada, então teria que os fazer incluir e elencar na relação da matéria de facto Não Provada.

15- Só desse modo e quanto a essa parte poderá afirmar-se que o tribunal não incorreu no vício e nulidade decorrente de omitir a obrigação de se pronunciar sobre todas as questões que lhe foram colocadas, de forma expressa, clara e inteligível para apreciar e decidir.

16- Assim não tendo acontecido, fica a R./Reconvinte sem saber se ocorre, ou não, omissão de pronúncia e de julgamento sobre essas questões de facto que colocou nessa sua Contestação e Reconvenção – art. 615.º nº 1 al. d) do CPC.

17- Na selecção dos factos Assentes, tal como na selecção dos factos controvertidos o Juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevarão para a solução jurídica que considere correcta e, ou aplicável ao caso em apreço.

18- De outro modo fica colocada em crise e é frontalmente prejudicado, para além de tudo o mais, o efectivo direito ao recurso e o direito à reapreciação da decisão de facto pelo tribunal “ad quem”.

19- Para evitar este risco, deverá o tribunal elencar, na fundamentação da Sentença, todos os factos que julga Provados e todos os factos que julga Não Provados, sem quaisquer omissões, por forma a que desde logo que se possa indagar e invocar eventual omissão de pronúncia, bem como se torne possível um efectivo e completo exercício do direito ao recurso – art. 607º nº 4 do CPC.

20- Assim e sem prejuízo do erro de julgamento que se invocará a propósito da não inclusão no elenco da matéria de facto declarada Provada daqueles supra citados nºs 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, aqui desde já e por mera cautela se invoca o vício e a nulidade que afecta a Sentença por omissão de pronúncia relativamente a esta concreta e citada factualidade invocada pela R./Reconvinte a qual, salvo o devido respeito, deve ser apreciada e declarada Provada atentas as várias soluções plausíveis da questão de direito – art. 615º nº 1 al. d) do CPC.

SEM PRESCINDIR E POR MERA CAUTELA DE PATROCINIO,

21- Bem analisada a prova documental junta aos autos, e os depoimentos das testemunhas que prestaram depoimento na audiência de julgamento e que supra se transcreveu, destacando-se daqueles documentos os que foram elencados e devidamente identificados no corpo destas alegações que, por brevidade e economia processual aqui se deve ter por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, demonstra e evidencia “ex abundantia” a factualidade que a R./Reconvinte invocou e articulou, sem subterfúgios, nos supra identificados números da Contestação e nos, também supra identificados e correspondentes números da Reconvenção, os quais, repete-se, devem ser levados ao elenco da matéria de facto declarada Provada como supra se propôs.

22- Sendo certo ainda que também essa conjugação da prova documental supra citada, com os citados e transcritos depoimentos prestados por aquelas 3 testemunhas que a R./Reconvinte apresentou, evidenciam e demonstram também que a supra citada e identificada factualidade que, sem ter sido invocada ou alegada pela A./Reconvinda, o tribunal “a quo” erradamente fez incluir no elenco da matéria de facto Provada, ou seja, os nºs 10, 11, 19 e 20, terá de ser, necessariamente, retirada desse elenco.

23- A R./Reconvinte/Apelante demonstrou já que aquela,

a) Inclusão na matéria de facto declarada Provada dos nºs 10, 11, 19 e 20 do elenco da matéria de facto Provada, deve ser alterada por este tribunal “ad quem” e ser dali eliminada dado que nem invocada ou articulada foi, ou, quando muito, passar, isso sim, para a relação da matéria de facto “Não Provada”;

b) Devendo, por outro lado, ser levada á relação da matéria de facto Provada os nºs 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, deste modo também devendo ser alteradas por este tribunal “ad quem” a decisão proferida relativamente à matéria de facto por forma a incluir na mesma esta factualidade.

24- Ou seja, repete-se, deverá ser alterada por este venerando Tribunal “ad quem”, aquela decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo”, por forma a que, seja levada e acrescentada ao elenco da matéria de facto provada a seguinte factualidade:

“A R., logo aquando da celebração do contrato de empreitada, explicou à A. que o objectivo da reconstrução do edifício e a urgência na conclusão das obras estava directamente ligado à necessidade de cumprir o plano de negócios subjacente ao investimento que ali iria ser feito.

Pretendia e planeou a R. que o negócio teria de se iniciar ainda durante o mês de Agosto, por forma a aproveitar os turistas e visitantes da cidade do Porto que aí acorrem nessa época alta para o turismo na cidade e como ponto de passagem para a região do Douro, em cujos meses seguinte têm lugar as vindimas.

Tudo devidamente assinalado e explicado á A., por forma a reforçar a importância do cumprimento do prazo contratual para a conclusão da obra.

O que significa que a A. bem sabia, desde o início, a importância e mesmo o carácter essencial que para a R. representava a pontualidade na conclusão da obra e na entrega dos apartamentos e demais edifício, única fonte de rendimento de que a R. podia lançar mão para fazer face a todos os compromissos decorrentes do investimento que estava a efectuar naquele prédio.

Sucede porém, que transcorridos dias, semanas e meses após a data em que a obra deveria ter sido dada por concluída e os apartamentos e demais edifício entregues à dona da obra, por forma a permitir o respectiva e urgente início da exploração comercial do estabelecimento, ainda a obra não estava concluída.

E isto apesar das várias e sucessivas promessas, quer verbais, quer escritas que a sociedade A., seja através do seu administrador, seja através de seus funcionários, vinha fazendo à R.

Assim, e apesar das repetidas reclamações da R. contra os sucessivos atrasos que afectavam o andamento das obras, dado que, para além do mais, esses atrasos eram causa directa de sucessivos e crescentes prejuízos para a A., os quais ameaçavam a própria sustentabilidade do plano de negócios e investimento delineado pela R.

O descrito atraso na obra que impediu a conclusão da mesma no prazo convencionado, provocou e provoca ainda graves prejuízos à R., directamente decorrentes de não ter sido possível iniciar a exploração comercial do negócio consistente no alojamento a turistas dos apartamentos que integram o edifício e estabelecimento no decorrer do mês de Agosto de 2016.

Ficou a sociedade R., por culpa do atraso nas obras e incumprimento contratual da A., impedida de aí levar a cabo a exploração comercial desse estabelecimento e impedida de realizar a operação negocial decorrente do projectado alojamento, naqueles apartamentos, durantes esses meses de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2016.

Tornando aquele incumprimento da A. impossível a concretização do previsto no estudo económico subjacente ao projecto de investimento da sociedade R. para aquele edifício, objecto da supra citada empreitada,

Desde logo porque ficou impossibilitada a abertura do estabelecimento de alojamento ao público e impossibilitada a comercialização de qualquer dos apartamentos, para efeito de alojamento de turistas, ou seja, sob o regime de alojamento local, nos ditos meses de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2016.

E isto, como é público e notório, logo na denominada época alta de turismo na cidade do Porto, que corresponde àqueles meses de Agosto, Setembro e Outubro de cada ano.
Estar a R., no decurso dos primeiros meses do ano de 2017 a sofrer as repercussões negativas directamente decorrentes de não lhe ter sido possível a captação de clientela e aquisição da quota de mercado de alojamento para turistas naqueles meses do ano de 2016.
Tendo, dessa forma, perdido a R. vantagens competitivas para os concorrentes mais directos e mais próximos no sector de negócios de alojamento a turistas e visitantes da cidade do Porto.
previsível e do que estava projectado, a operação comercial da sociedade R. nestes primeiros meses do ano de 2017.”

25- Por tudo isto, entende a R./Reconvinte que, salvo o devido e merecido respeito, a sentença proferida, na parte aqui impugnada, padece:

a) Do vicio de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, seja na vertente da supra citada declarada “Provada”, seja na vertente da supra citada que se encontra omissa no elenco da declaração da matéria de facto Provada, vai contra o que é necessário extrair dos supra citados documentos, todos devidamente enumerados e identificados, tal como localizados nos autos, tal como vai contra os supra enumerados depoimentos transcritos e também devidamente identificados e localizados com rigor na respectiva gravação que aqui se deve ter por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, e ainda tudo conjugado com as regras da experiência comum.

26- Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra exposto e devidamente explicado e especificado, altere a decisão respeitante à matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo” de acordo com o que acima se peticionou.

Isto Posto,

27- Em razão da própria alegação das partes e da matéria de facto apurada resulta que entre A./Reconvinda e a R./Reconvinte foi celebrado um contrato de empreitada (cfr. art. 1207º do CC. - empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço), tendo como objecto a realização da obra aludida no ponto 3o da matéria de facto.

28- No domínio da responsabilidade civil do empreiteiro tem especial interesse a responsabilidade que deriva da violação dos deveres decorrentes da realização do contrato de empreitada.

29- O dono da obra tem, por força do contrato de empreitada, o direito a exigir do empreiteiro, quer o cumprimento pontual do prazo de conclusão da obra, quer a obtenção do resultado a que o mesmo se obrigou.

30- Em suma, o contrato deve ser pontualmente cumprido (cfr. artigo 406º do C.C.) e de boa fé (cfr. artigo 762°, n° 2 do CC.).

31- São, assim, três os princípios que enformam todo o cumprimento da obrigação: a prestação tem de ser efectuada pontualmente (identidade plena com o que foi acordado) (cfr. artigos 406° e 762°, n° 1 do CC.); agindo de boa fé, evitando prejuízos ao credor (cfr. artigo 762°, n°2); e, em princípio, integralmente (cfr. artigo 763º), ou seja, deve o empreiteiro proceder “segundo as regras da arte”, o que envolve a obrigação de o empreiteiro conhecer as regras do seu ofício, do trabalho a que se dedica, pesando sobre o mesmo o encargo de saber como levá-la a bom termo nos moldes convencionados (vide Menezes Cordeiro, 3o V., pág.186).

32- Se o empreiteiro deixa de efectuar a sua prestação em termos adequados, ou entra em mora, dá-se o inadimplemento da obrigação com a consequente responsabilidade.

33- Estamos perante um retardamento ou simples mora da parte do empreiteiro nos casos em que a obra não foi entregue na data acordada, mas ainda o pode ser, em virtude do dono da obra manter o interesse nessa prestação, nesta hipótese o empreiteiro pode efectuar um cumprimento retardado, desde que indemnize o dono da obra pelos danos causados pelo atraso - o que corresponde ao que se mostra invocado e descrito na Contestação e Reconvenção deduzida pela R. - .

34- Assentando as consequências do cumprimento defeituoso nas regras da responsabilidade civil, a responsabilidade do empreiteiro baseia-se, pois, na culpa, existindo uma presunção de negligência do devedor (cfr. citado artigo 799°, n° 1, do CC.); provado o atraso, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro.

35- Na situação vertente, desde logo se conclui em face da prova produzida sobre a matéria de facto que ficou demonstrado que a obra não foi concluída de forma completa e perfeita, dentro do prazo de 6 meses que para o efeito foi convencionado.

36- A R./Reconvinte invocando que a A./Reconvinda atrasou a conclusão das obras, situação que lhe confere o direito às multas diárias previstas na cláusula 6ª do contrato de empreitada e já acima mencionada tem ainda direito a uma indemnização decorrente de danos correspondentes aos custos directos que o atraso provocou, designadamente, o custo decorrente do prolongamento da fiscalização da obra e ainda a uma indemnização para compensar os lucros que deixou de auferir em razão de não ter sido possível iniciar a actividade comercial de Alojamento Local nos 4 andares do prédio, a partir do mês seguinte à data prevista para a conclusão da obra.

37- O exercício daquele direito de reclamar o pagamento das multas pelo atraso na conclusão da obra, não exclui o direito à Indemnização por prejuízos complementares, nos termos do disposto nos arts. 405º, 406º, 428º, 1208º e 1223° do C.C.

38- Ora, no caso concreto, resultou provada a existência de mora na conclusão da obra por parte da A./Reconvinda, para além de ter ficado demonstrado que a sua actuação causou prejuízos à R./Reconvinte, nomeadamente os invocados.

39- A existência desses danos e prejuízos é o pressuposto bastante para o direito de indemnização por parte da R./Reconvinte, os quais ficaram devidamente comprovados nos autos.

40- Por isso, não existe bom fundamento para o tribunal “a quo”, ao arrepio do que foi o convencionado pelas partes no contrato de empreitada, reduzir a cláusula penal sancionatória para o incumprimento única e exclusivamente imputável à A./Reconvinda, a qual, aliás, estava devidamente alertada para a urgência e necessidade da dona da obra e R./reconvinte, em conseguir que a obra fosse concluída e entregue até 16/07/2016.

Pelo que,

41. Salvo o devido respeito, a douta Sentença recorrida violou e, ou, interpretou erradamente por um lado e entre outros, o conjugadamente disposto nos arts. 573º n.º1, 607º nº 4 e 615º n.º 1 al. d) do CPC e, por outro e entre outros, o também conjugadamente disposto nos arts.342º, 405, 406º, 706, 798, 799, 1207º, 1211º e 1223º do Cod. Civil e arts. 607º n.º 4 do C.P.C.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. VENERANDOS DESEMBARGADORES, DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO INTEGRAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, REVOGANDO-SE E ALTERANDO-SE A PARTE DA SENTENÇA RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO AQUI IMPUGNADA E, JULGANDO-SE IMPROCEDENTE.

A ACÇÃO INTENTADA PELA A./RECONVINDA CONTRA A R., E, JULGANDO-SE TOTALMENTE PROCEDENTE A RECONVENÇÃO QUE A R/RECONVINTE DEDUZIU CONTRA A/RECONVINDA, COM AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUENCIAS,

ASSIM SE FAZENDO INTEIRA E MERECIDA, JUSTIÇA!

NESTES TERMOS NOS MELHORES DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA SER RETIFICADA A SENTENÇA RECORRIDA E A RÉ CONDENADA NA TOTALIDADE DO PEDIDO […].

A apelada apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar.

II. OBJECTO DO RECURSO.

A. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando destacar, todavia, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.

B. Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pela recorrente, no caso dos autos cumprirá apreciar:

- se padece de nulidade a sentença recorrida;

- se a matéria de facto foi incorrectamente apreciada;

- consequências jurídicas da eventual alteração da matéria de facto.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

i. Em primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:

1.º A autora é uma sociedade comercial que se dedica à construção e engenharia civil.

2.º A ré é uma sociedade comercial que se dedica, com escopo lucrativo, à indústria e comércio de compra e venda de imóveis, administração de propriedades, condomínios e gestão imobiliária.

3.º Em 22 de dezembro de 2015, autora e ré no exercício das suas atividades comerciais subscreveram o documento junto a fls. 19, visando a realização pela primeira para a segunda de trabalhos de construção civil num prédio sito na Rua …, n.º …, no Porto, pelo valor global de €375.000,00, no qual consta, além do mais que se dá por transcrito:

CLÁUSULA SEGUNDA

(Objecto)

1. O presente contrato tem por objeto fornecimento de bens e a prestação de serviços destinados à construção, de um prédio, a executar na referida morada, Rua..., n.° ..., Porto.

2. A empreitada inclui a execução do movimento de terras, betão armado, alvenarias, acabamentos e todas as especialidades, tais como instalações hidráulicas, eléctricas e gás, ou seja, estão compreendidos todos os trabalhos necessários à completa realização da obra, assistência e acompanhamento da execução da obra, dos trabalhos adjudicados, conforme elementos da proposta MTQ - P.N. 087.05/2015 (anexo 1), os projectos de Arquitectura/Especialidades (anexo 11), e Plano de Trabalhos (anexo 111) apresentados, que fazem parte integrante do presente contrato.

CLÁUSULA TERCEIRA

(Preço)

1. O regime da empreitada é pelo preço global de 375.000,00 (...), conforme relação (...), à qual acresce o IVA à taxa em vigor.

CLÁUSULA QUARTA

(Pagamentos)

O pagamento dos trabalhos será feito da seguinte forma:

•

Realiza-se medições mensais, com elaboração do auto de medição dos trabalhos 11 efectivamente executados, e pagamento a 30 dias da entrega da respectiva factura.

CLÁUSULA QUINTA

(Prazo de Execução)

1. O prazo de execução da obra é de 6 meses, inicia-se a sua contagem na data da

entrega ao empreiteiro da licença que permita a realização dos serviços previstos na empreitada.

2. (...).

3. Para os efeitos referidos nos números anteriores, os trabalhos consideram-se integralmente concluidos com a entrega das instalações em condições de serem imediata e integralmente utilizadas para o fim a que se destinam.

4. Os prazos de execução poderão ser prorrogados quando, por factos não imputáveis, a obra sofra atrasos ou ainda quando ambos os outorgantes em tal acordem.

5. Para efeitos de factos não imputáveis ao empreiteiro, considera-se entre outros, cataclismos, sismos e atrasos no pagamento dos autos de medição por parte do dono de obra.

6. (...).

CLÁUSULA SEXTA

(Multas)

1. A obra objecto o presente contrato deverá estar integralmente realizada e pronta para entrega ao dono da obra 6 meses após o início da mesma.

2. Se o empreiteiro não concluir os trabalhos na data prevista no n° 1 da cláusula ff, ser-lhe-á aplicada uma multa diária de O,596 (meia unidade por mil) do valor da empreitada, sem prejuízo da indemnização pelo dano excedente resultante para o dono da obra do atraso no cumprimento daquelas datas.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA

(Obrigações e Deveres do Empreiteiro)

1. O Empreiteiro assume a obrigação, salvo estipulação em contrário, de realizar à sua custa todos os trabalhos preparatórios ou acessórios que, por natureza, ou segundo ouso corrente, a empreitada implique (...).

2. a 5 (...)

4.° A ré, aquando da subscrição do documento referido no ponto 3.° - factos provados -, explicou à autora o objetivo da reconstrução do edifício.

5° As obras de reconstrução do edifício visavam a instalação de alojamentos para turistas do tipo guest house.

6° O alvará de obras respeitante à empreitada, com o n.° 112/15/SRU, cuja cópia se encontra junta a fis. 27 e segs., foi entregue à autora no dia 13 de janeiro de 2016, a meio do dia.

7º A autora emitiu as seguintes faturas, que remeteu à ré, respeitantes à obra “Orçamento P.N.087.05-15” / “Remodelação de Edifício - Rua..., Porto”, onde constam apostas as referências aos autos de medição adiante referidos:

Fatura Data Vencimento Valor ‘€,) Folhas Auto Data auto 1 Folhas:

A. ./.2 29.01.2016 29.02.2016 42.800,31 235 1 29.01.2016 281 v.

A. ./.. 29.02.2016 30.03.2016 23.461,58 211 2 29.02.2016 283

A. ./... 31.05.2016 30.06.2016 75.290,55 240 3 31.05.2016 322v.

A. ./... 30.06.2016 30.07.2016 25.267,68 249 4 30.06.2016 284v.

A. ./... 29.07.2016 28.08.2016 61.947,07 256 5 29.07.2016 294v.

A. ./.. 31.01.2017 02.03.2017 23.461,58 106 7 31.01.2016 106v.

A. ./.. 31.01.2017 02.03.2017 34.734,97 123v. 8 31.01.2017 124

A. ./.. 31.01.2017 02.03.2017 38.910,03 128 9j 31.01.2017 128v.

Total €325.873,77

8.º A autora emitiu as seguintes faturas, que remeteu à ré, respeitantes a trabalhos a mais na obra “Orçamento O.B.087.TM-15” / “Remodelação de Edifício – Rua …, … - Porto”:

Fatura Data Vencimento Valo,- ‘€) Folhas j Auto Data auto Folhas

A. ./... 30.06.2016 30.07.2016 20.286,10 250 1 tm 30.06.2016 288

A. ./... 29.07.2016 28.08.2016 10.341,71 257 2 tm 29.072016 302 v.

Total 30.627,81

9.º Para pagamento dos trabalhos correspondentes às facturas referidas no ponto 7.º - factos provados – e às facturas referidas no ponto 8.º - factos provados -, a ré entregou à autora as seguintes quantias:

Fatura Pago Data Folhas

A. ./.. 42.800,31 17.02.2016 312

A. ./.. 23.461,58 30.06.2016 3l3 e 314

A. ./.. 75.290,55

A. ./.... 25.267,68 01.08.2016 315

A. ./... 20.286,10

A. ./... 61.947,07 19.09.2016 316e317

A. ./.... 10.341,71

A. ./... 22.133,57 23 .03 2016 227v.

A. ../.. 32.768,84 26.042016 227

A. ./.. 36.707,58 01.062016 226v.

5. 496,59 25.05 .2017j 319

Total 356.501,58

10.º Durante os meses de julho e agosto de 2016, a autora executou trabalhos de carpintaria e serralharia, designadamente nas escadas, distintos dos inicialmente projetados, apenas solicitados pela ré nestes meses.

11.º A autora terminou os trabalhos e colocou o espaço à disposição da ré no fim do mês de outubro de 2016.

12.º A autora executou trabalhos no valor de €376.602,22 (sem IVA).

13.º Em 25 de novembro de 2016, foi lavrado o termo de encerramento da obra no “livro de obra”, conforme documento junto a fls. 216, que aqui se dá por transcrito.

14.º Após esta data, foram ainda executadas pela autora pequenas intervenções de eliminação de anomalias entretanto detetadas.

15.º Em 16 de novembro de 2016, F…, com conhecimento, autorização e por conta da autora, remeteu ao fiscal indicado pela ré, D…, a mensagem eletrónica, para fecho de contas da obra referida no ponto 3.º − factos provados −, cuja cópia se encontra junta a fls. 405 v., onde consta, além do mais que aqui se dá aqui por transcrito:

16.º Durante o mês de dezembro de 2016, autora e ré reuniram para acerto e fecho de contas.

17.º Em 23 de dezembro de 2016, D…, por conta da ré, remeteu a F… a mensagem eletrónica cuja cópia se encontra junta a fls. 406 v., que aqui se dá aqui por transcrita, destinada a formalizar a aceitação dos autos de fecho, respeitantes aos trabalhos efetuados, opondo ressalvas.

18.º Em 29 de dezembro de 2016, D…, com conhecimento, autorização e por conta da ré, remeteu a F… a mensagem eletrónica cuja cópia se encontra junta a fls. 269 v., que aqui se dá aqui por transcrita, retificando a formalização da aceitação dos autos de fecho, respeitantes aos trabalhos efetuados, opondo as seguintes ressalvas:

19.º A autora, no convencimento de que, com esta posição para fecho de contas, a ré nada lhe exigiria, designadamente a título de indemnização por prejuízos com atrasos, emitiu as faturas constantes do ponto 22.º − factos provados – e a nota de crédito referida no ponto 23.º − factos provados.

20.º Até à apresentação da carta referida no ponto 35.º − factos provados −, designadamente durante a fase de execução da obra e durante a reunião para acerto e fecho de contas realizada em dezembro de 2016, a ré nunca informou a autora sobre a sua intenção de reclamar uma indemnização por atraso na conclusão da obra ou de liquidar e reclamar o pagamento de uma multa contratual.

21.º A partir do dia 1 de setembro de 2016, a ré remeteu à autora mensagens eletrónicas instando-a a concluir os trabalhos em falta, referindo que o atraso na entrega causava prejuízos à primeira, conforme documentos juntos a fls. 216. v. e segs., que aqui se dão por transcritos.

22.º A autora emitiu ainda as seguintes faturas, que remeteu à ré, respeitantes à obra “Orçamento P.N.087.05-15” e “Orçamento O.B.087.TM-1-15” / “Remodelação de Edifício – Rua … − Porto”, fazendo menção do auto de mediação seguinte:

23.º A autora emitiu a seguinte nota de crédito a favor da ré, respeitante à obra “Remodelação de Edifício – Rua … – Porto”:

24.º A ré procedeu, ainda, à seguinte transferência bancária para a autora

25.º O primeiro mês de exploração comercial regular dos espaços destinados à guest house foi abril de 2017.

26.º A ré solicitou a licença de utilização das unidades destinadas à guest house em dezembro de 2016, tendo ela sido obtida em 17 de janeiro de 2017.

27.º Entre novembro de 2016 e abril de 2017, a ré preparou a exploração comercial destes espaços, com a obtenção de licença e o ensaio dos equipamentos.

28.º De acordo com o plano de negócios da ré, os lucros previstos para o ano de 2016 seriam os seguintes:

29.º A ré solicitou a G…, L.da, a fiscalização da execução da obra acima referida.

30.º G…, L.da, apresentou à ré quatro faturas no valor de €300,00 cada (acrescido de IVA), pela fiscalização da obra nos meses de agosto a novembro de 2016.

31.º Entre os meses de agosto e dezembro de 2016, a mesma sociedade fiscalizou uma outra obra executada pela autora para a ré, no espaço comercial do rés-do-chão do mesmo prédio (Orçamento P.N.076.02-16” / “Restaurante H… - Rua … - Porto).

32.º A ré, considerando-se credora de uma indemnização correspondente a 135 dias de atraso na execução da obra, calculada nos termos previstos na cláusula sexta descrita no ponto 3.º − factos provados −, no valor de €25.420,65 (0,05 por mil x 376.602,22 x 135), remeteu à autora a fatura n.º …/., datada de 2 de fevereiro de 2017, com este valor, conforme cópia junta a fls. 33, que aqui se dá por transcrita.

33.º A ré, considerando-se credora de uma indemnização pelo prolongamento do contrato de prestação de serviços de fiscalização da obra celebrado com terceiro, até novembro de 2016, no valor de €300,00 mensais, remeteu à autora a fatura n.º A17/6, datada de 2 de fevereiro de 2017, com o valor de €1.476,00 (300,00 x 4 + IVA), conforme cópia junta a fls. 34, que aqui se dá por transcrita.

34.º A ré, considerando-se credora de uma indemnização pelo facto de não ter explorado o imóvel até dezembro de 2016, no valor de €32.415,57 (26.354,12 + IVA), remeteu à autora a fatura n.º …/., datada de 2 de fevereiro de 2017, com este valor, conforme cópia junta a fls. 35, que aqui se dá por transcrita.

35.º Conjuntamente com o envio das referidas faturas …/., …/. e …/., em 2 de fevereiro de 2017, a ré remeteu à autora a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 39- A, por esta recebida em 3 de fevereiro de 2017, onde consta, para além do mais que se dá por transcrito, que “desde já invocamos o exercício do nosso direito de compensação daquele dito valor de que somos credores (...) nos contra-créditos que a vossa sociedade possa invocar sobre a nossa empresa”.

36.º A ré liquidou à autora o valor de €15.178,34 (€74.490,56 - €59.312,22) – referida no ponto 24.º −, que entendeu resultar daquela compensação e acerto de contas pretendido.

37.º Em 16 de fevereiro de 2017, a autora remeteu à ré a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 80 v., que aqui se dá aqui por transcrita, devolvendo as faturas remetidas pela ré.

38.º Tendo conhecimento da iniciativa da ré de reclamar o pagamento de uma indemnização por atraso de conclusão da obra, a autora, em reação, emitiu as seguintes faturas, que remeteu à ré, invocando trabalhos a mais na obra “Remodelação de Edifício – Rua … – Porto”:

39.º A autora emitiu ainda as seguintes faturas, que remeteu à ré, respeitantes à obra “Orçamento P.N.076.02-16” / “Restaurante H… - Rua … - Porto”:

ii) A mesma instância considerou que “Todos os restantes factos descritos nos articulados, bem como os aventados na instrução da causa, distintos dos considerados provados – discriminados entre os “factos provados” ou considerados na “motivação” (aqui quanto aos instrumentais) –, resultaram não provados”.

IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

1. Nulidade da sentença.

Dispõe o n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil:

É nula a sentença quando:

a) Não contenha a assinatura do juiz;

b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

Tal como o n.º 1 do artigo 668.º do precedente diploma, também o n.º 1 do artigo 615.º do actual Código de Processo Civil contém uma enumeração taxativa das causas de nulidade da sentença[1], nelas não se inserindo o designado erro de julgamento, que apenas pode ser atacado por via de recurso, quando o mesmo for legalmente admissível[2].

O artigo 615º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil correlaciona-se com o estatuído no n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma legal, onde se determina que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

O vício tipificado na primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º ocorre quando haja falta de apreciação de questão que o tribunal devesse conhecer, cuja resolução não tenha ficado prejudicada por solução dada a outras.

Há decisão “ultra petitum” sempre que o julgador não confina o julgamento da questão controvertida ao pedido formulado pelo autor/requerente ou ao pedido reconvencional deduzido pelo réu e conhece, fora dos casos em que tal lhe é permitido “ex officio”, questão não submetida à sua apreciação.

Por conseguinte, a nulidade da sentença com fundamento no excesso de pronúncia só ocorre quando o julgador conhece para além do que lhe era consentido conhecer, apreciando questão que, não sendo de conhecimento oficioso, as partes não submeteram ao seu escrutínio. Por força do princípio da disponibilidade objectiva, verifica-se um tal excesso sempre que o juiz utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada, quando o seu conhecimento lhe estava vedado, ou absolve num pedido não formulado.

Exige-se, com efeito, uma correspondência entre a pronúncia e a pretensão – a sentença não pode decidir para além do que compreende o pedido, nos termos em que o demandante o formula. Este princípio é válido quer para o conhecimento excessivo em termos quantitativos, quer em relação a condenação em diverso objeto - excesso qualitativo[3].

Como esclarecia Anselmo de Castro, ainda no âmbito da aplicação da pretérita lei adjectiva[4], «o vício relaciona-se com o dispositivo do art.° 660.°, n.° 2.° e por ele se tem de integrar. A primeira modalidade tem a limitação aí constante quanto às decisões que devam considerar-se prejudicadas pela solução dada a outras; a segunda reporta-se àquelas questões de que o tribunal não pode conhecer oficiosamente e que não tenham sido suscitadas pelas partes, como nesse preceito se dispõe.

A palavra questões deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a “fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sobre os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”.

Segundo o n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil, “ O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Alega a recorrente – conclusões 1.ª a 11.ª - que a sentença de que recorre padece do vício tipificado na última parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º, ocorrendo excesso de pronúncia.

Afirma, para o efeito que “A A./Reconvinda, nunca invocou ou articulou, quer na Resposta que se encontra a fls.66v. e segs., quer na sua Réplica apresentada a fls. 154v. e segs. dos autos, qualquer da factualidade que o tribunal “a quo” levou ao elenco dos factos declarados Provados em nºs 10, 11, 19, 20”, pelo que “É [...] inaceitável e inadmissível que o tribunal “a quo” introduza naquela relação do elenco dos factos declarados Provados factos que não foram invocados pela A./Reconvinda nem, obviamente, pela R./Reconvinte”.

Ainda segundo a recorrente – conclusões 12.º a 20.º, “sem prejuízo do erro de julgamento que se invocará a propósito da não inclusão no elenco da matéria de facto declarada Provada daqueles supra citados nºs 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, aqui desde já e por mera cautela se invoca o vício e a nulidade que afecta a Sentença por omissão de pronúncia relativamente a esta concreta e citada factualidade invocada pela R./Reconvinte a qual, salvo o devido respeito, deve ser apreciada e declarada Provada atentas as várias soluções plausíveis da questão de direito – art. 615º nº 1 al. d) do CPC”.

Já se deu nota que o vício de nulidade da sentença não se confunde com erro de julgamento, que apenas é sindicável e passível de correcção por via de recurso, no caso de ser este admissível.

Como elucida o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.09.2019[5], “A violação do preceito do art. 608.º, n.º 2, do CPC, é sancionada com a nulidade do acórdão, porque o juiz conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, isto é, incorreu em excesso de pronúncia – art. 615.º, n.º 1, al. d), segunda parte, do CPC. [...].

[...] de acordo com o entendimento que constitui jurisprudência uniforme [...], o excesso de pronúncia e as demais causas de nulidade do acórdão reconduzem-se apenas a erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) e não também a erro de julgamento (error in judicando).

Por seu turno, constitui erro de julgamento a situação específica em que o tribunal não atende a um facto que se encontre provado ou considere um facto que não devesse ser atendido nos termos do art. 5.º, n.os 1 e 2, do CPC, na medida em que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do art. 608.º, n.º 2, do CPC”.

Assim, a circunstância de ter o tribunal recorrido considerado provados factos a que, na perspectiva da recorrente, não podia atender, ou de não ter tomado posição quanto a factos alegados, abstendo-se de os declarar provados ou não provados, qualquer dessas circunstâncias não integra vício de nulidade que afecte a sentença, sendo apenas passível de traduzir uma situação de erro de julgamento que, a verificar-se, é sindicável pelo tribunal de recurso[6].

Conclui-se, deste modo, pela inexistência de vício de nulidade que afecte a sentença impugnada.

2. Reapreciação da matéria de facto.

Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:

“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Como refere A. Abrantes Geraldes[7], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

A recorrente manifesta-se discordante da decisão relativa à matéria de facto sustentando ter sido incorrectamente apreciada a facticidade constante dos pontos 10.º, 11.º, 19.º e 20.º - que, não tendo sido alegada nos articulados das partes, foi considerada pelo tribunal recorrido e incluída nos factos provados -, denunciando ainda o facto de a mesma decisão não haver tomado posição quanto a matéria alegada nos artigos 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção.

Vejamos, assim, se lha assiste razão na crítica que formula quanto à apreciação da matéria em causa:

2.1. Afirma a recorrente que “a factualidade expressamente alegada e invocada pela R./Reconvinte, quer na sua Contestação, quer na Reconvenção, designadamente, a supra citada e transcrita, correspondendo a nºs 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, não foi levada à relação da matéria de facto declarada Provada, nem à relação da matéria de facto declarada Não Provada” – conclusão 12.ª.

Prossegue, sustentando que “bem analisada a prova documental junta aos autos, e os depoimentos das testemunhas que prestaram depoimento na audiência de julgamento e que supra se transcreveu, destacando-se daqueles documentos os que foram elencados e devidamente identificados no corpo destas alegações que, por brevidade e economia processual aqui se deve ter por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, demonstra e evidencia “ex abundantia” a factualidade que a R./Reconvinte invocou e articulou, sem subterfúgios, nos supra identificados números da Contestação e nos, também supra identificados e correspondentes números da Reconvenção, os quais, repete-se, devem ser levados ao elenco da matéria de facto declarada Provada como supra se propôs” – conclusão 21.ª - , pugnando para que a indicada matéria seja incluída nos factos provados – conclusão 23.ª, b).

Ao contrário do que entende a recorrente, a decisão que impugna tomou posição quanto à matéria indicada.

Com efeito, após elencar os factos provados, sob a menção FACTOS NÃO PROVADOS, consta da decisão em causa: “Todos os restantes factos descritos nos articulados, bem como os aventados na instrução da causa, distintos dos considerados provados – discriminados entre os “factos provados” ou considerados na “motivação” (aqui quanto aos instrumentais) –, resultaram não provados”.

O alegado na primeira parte do artigo 11.º da reconvenção integra o acervo dos factos provados – ponto 4.º.

Do que haverá de se extrair que, não integrando os demais indicados factos o quadro dos descritos como provados, tal apenas poderá significar que o tribunal recorrido os julgou não provados.

Entende, todavia, a recorrente que foi produzida prova – documental e testemunhal – suficiente para que se tenha por provada a referida factualidade, isto é, a descrita na conclusão 24.ª das alegações de recurso.

Para tanto, convoca prova testemunhal – depoimentos, parcialmente transcritos, das testemunhas D…, I… e J… – e prova documental, que igualmente individualiza.

Ouviu-se na íntegra os depoimentos das indicadas testemunhas.

A testemunha D…, engenheiro civil, que, por incumbência da ré, acompanhou a execução da obra desde o seu início até à sua conclusão, tendo-se mantido contratualmente ligado à ré até ao fecho de contas, no seu depoimento referiu-se à forma como decorreu a execução da obra, ao atraso registado nessa execução, sobretudo na sua parte final (a partir de Julho), à reclamação efectuada pela ré após o fecho de contas, com comunicação à autora de que iam ser aplicadas as multas contratualizadas, apresentando a autora, após essa comunicação, novos autos e novas facturas.

A testemunha I…, que trabalha no grupo da ré, e processou os pagamentos à autora, prestou esclarecimentos acerca dos procedimentos relacionados com a recepção das facturas emitidas pela autora e pagamentos efectuados à mesma.

Finalmente, a testemunha J…, economista, responsável pela contabilidade da ré, revelou ser conhecedor dos planos de negócios que esta se propunha realizar e as expectativas que a mesma tinha em relação ao investimento realizado. Disse ter sido encarregado de fazer o cálculo dos prejuízos sofridos pela “C…” decorrentes do atraso na conclusão da obra por ter ajudado na elaboração do plano de negócios e por ser ele o responsável pela execução da contabilidade, explicando a metodologia usada no referido cálculo.

Nenhum dos depoimentos em causa permite confirmar a factualidade que a ré pretende ver adicionada aos factos provados: a testemunha E…, embora aludindo aos planos de negócios da ré e às expectativas desta quanto à rentabilização do investimento realizado, não confirma ter sido a autora deles concretamente informada pela ré, nem que a mesma estivesse inteirada dos mesmos e da urgência da conclusão da obra e da necessidade imperiosa de cumprir o prazo contratual estabelecido para o efeito; quanto às restantes duas testemunhas, nem sequer fizeram referência àqueles planos de negócios, cujo conhecimento concreto não revelaram conhecer, apenas mencionando a testemunha D… o atraso na conclusão dos trabalhos executados pela autora, fornecendo explicação para o mesmo.

Os documentos (particulares) indicados pela recorrente também nenhum contributo concludente fornecem para a confirmação da matéria alegada, designadamente quanto à invocada informação fornecida à autora da urgência na conclusão das obras relacionada com a necessidade de cumprimento dum plano de negócios traçado pela ré subjacente ao investimento que esta se propunha realizar.

Nenhum daqueles meios de prova - não sendo dotados de força probatória vinculada ou tarifada, e estando ambos apenas sujeitos à livre apreciação do juiz – revela virtualidade suficiente para conferir suporte confirmador à matéria constante dos artigos 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 32, 33, 34, 35, 43, 44 e 45 da Reconvenção, não havendo, assim, fundamento, para aditar aos factos provados aquela matéria do referido articulado.

2.2. Pugna ainda a recorrente para que seja eliminada do elenco dos factos provados a matéria aí incluída sob os pontos 10, 11, 19 e 20, com fundamento no facto de se tratar de matéria que nem sequer foi invocada ou alegada pela A./Reconvinda, ou que altere esta instância, também nessa parte, a decisão relativa à matéria de facto, passando aquela matéria a integrar os factos não provados, fundamentando essa modificação nos mesmos meios de prova – documental e testemunhal – antes indicados.

Começa, pois, a recorrente por se opor à inclusão da indicada matéria com fundamento no facto de não ter a mesma sido alegada/invocada pelas partes.

O artigo 5.º da actual lei processual civil corresponde, ainda que com profundas alterações, ao que dispunha o anterior diploma no seu artigo 264º - que fazia recair sobre as partes os ónus de alegação -, e artigo 664º - que delimitava os poderes de cognição do tribunal.

O n.º 1 daquele normativo continua a impor às partes o ónus de alegação, quanto aos “factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”.

Como sublinha Fernando Pereira Rodrigues[8], “...a pessoa que recorre a juízo tem obrigação, antes de mais, de fazer a alegação dos factos. O “ónus allegandi” é o primeiro que a parte tem de ultrapassar quando se dirige, ou é chamada, a juízo. Efectivamente, cabe às partes alegar os factos que servem de fundamento à sua pretensão, sejam a procedência ou a improcedência da acção.

E este ónus não é de parco ou irrelevante resultado, porque a falta de alegação pode comportar consequências irreparáveis para a parte, na medida em que o juiz, por princípio, não pode tomar em consideração factos que a parte não alegou”.

É, com efeito, a factualidade invocada pelas partes que delimita o objecto da acção e baliza as fronteiras do conhecimento consentido ao julgador.

Permite, todavia, o n.º 2 do mesmo normativo que, além dos factos articulados pelas partes, o juiz considere:

“a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar”.

Não podendo o juiz supor ou inventar factos que não hajam sido alegados, os factos que o n.º 2 do artigo 5.º lhe consente que atenda hão-de resultar da instrução da causa. Ou seja, tratam-se de factos que apesar de não haverem sido invocados pelas partes, a produção de prova lhes assegurou consistência suficiente para poderem ser ponderados.

E, ainda assim, não serão quaisquer factos os atendíveis nessas circunstâncias pelo juiz, que apenas poderá ter em conta os factos instrumentais e, quanto aos essenciais, os que constituam complemento ou concretização dos alegados pelas partes.

É que não, não obstante as profundas alterações introduzidas neste domínio pelo novo Código de Processo Civil, continua a haver vinculação temática à causa de pedir: esta continua a delimitar o objecto do processo[9], e não pode ser livremente alterada[10].

Lopes do Rego[11] escreveu a propósito do pretérito artigo 264.º: “O regime vigente baseia-se numa fundamental distinção entre factos essenciais e factos instrumentais. Os factos essenciais são os que, concretizando, especificando e densificando os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor ou do reconvinte, ou a excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, se revelam decisivos para a viabilidade ou procedência da acção, da reconvenção ou da defesa por excepção, sendo absolutamente indispensáveis à identificação, preenchimento e substanciação das situações jurídicas afirmadas e feitas valer em juízo pelas partes.

Os factos instrumentais destinam-se a realizar prova indiciária dos factos essenciais, já que através deles se poderá chegar, mediante presunção judicial, à demonstração dos factos essenciais correspondentes – assumindo, pois, em exclusivo uma função probatória e não uma função de preenchimento e substanciação jurídico-material das pretensões da defesa”.

Comungando de idêntico entendimento, mas considerando já a aplicação da actual lei processual civil, Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro[12] prestam os seguintes esclarecimentos acerca de cada um dos referidos conceitos: “Factos essenciais são os previstos nas fatispécies das normas das quais pode emergir o efeito prático-jurídico pretendido pelo autor ou pelo reconvinte (ou nos quais pode fundar-se a excepção deduzida pelo réu), sendo imprescindíveis para a procedência da acção ou da reconvenção (ou da excepção) – artº 581º nº 4. Os factos instrumentais, não preenchendo a fatispécie de qualquer norma de direito substantivo que confira um direito ou tutele um interesse das partes, permitem, mediante presunção, chegar à demonstração de factos principais – tendo, pois, uma função probatória”.

Os factos instrumentais podem ser considerados oficiosamente pelo juiz, sem outras restrições que não a sua pertinência para a decisão da causa.

Tendo a ré deduzido contra a autora reconvenção, pretendendo ser indemnizada pelos lucros cessantes[13] que alega ter sofrido em virtude do retardamento da conclusão da obra de cuja execução incumbiu a autora, acionando ainda a cláusula penal convencionada para a situação de mora, imputando a mesma à autora a exclusiva responsabilidade pelo atraso na conclusão da obra, que alega ter sido apenas concluída a 25.11.2016, apesar de não alegados, nada obsta que se tenham em consideração factos instrumentais, cujo apuramento hajam resultado da discussão da causa, que tenham a virtualidade de demonstrar que, apesar do atraso verificado na entrega da obra acabada, essa entrega ocorreu antes da data indicada pela reconvinte e que para esse atraso também contribuiu a realização de trabalhos a mais, não previstos no projecto inicial da obra, os quais foram, de resto, executados, já para além do prazo ajustado contratualmente para a conclusão da empreitada.

A factualidade transposta para os pontos 10.º, 11.º, 19.º e 20.º, não sendo infirmada pelos elementos de prova convocados pela recorrente, encontra suporte na prova produzida em audiência, designadamente testemunhal, confirmando, as testemunhas K…, funcionário da autora, encarregado da obra até ser substituído pela também testemunha L…, a partir de Setembro de 2016, e F…, subcontratado pela autora para executar a obra da ré, ter esta solicitado trabalhos não orçamentados, havendo divergência entre os projectos por ela apresentados e os orçamentados e acordados entre as partes, o que contribuiu para retardar os trabalhos, precisando que o atraso se deveu à apresentação de novos projectos, incluindo para execução de escadas e varandins, em Agosto e Setembro de 2016, e ao fornecimento da madeira por parte da dona da obra.

Esclareceu ainda esta segunda testemunha que a obra ficou concluída em Outubro de 2016, e não em 25 de Novembro de 2016, tendo sido esta a data acordada para fecho do livro de obra, de resto, em consonância com a factualidade vertida no ponto 13.º dos factos provados, que não foi contrariada pela recorrente.

Por sua vez, a testemunha M.., que, como subempreiteiro, executou na obra trabalhos de cobertura e carpintaria, confirmou ter a madeira para assentamento apenas sido fornecida pela dona da obra em Agosto de 2016.

Ainda de acordo com o testemunho de F…, a questão do atraso da obra foi debatida entre N… e O…, tendo chegado ambos a acordo na prorrogação do prazo da sua conclusão.

Nenhuma das testemunhas inquiridas referiu ter a ré informado a autora do seu propósito de vir a exigir desta qualquer quantia a título de compensação, não se mostrando também nos autos documentada essa informação, antes da carta a que alude o ponto 35.º dos factos provados, nomeadamente nas missivas de reclamação enviadas à autora por causa dos atrasos na conclusão da obra.

A circunstância da ré nunca ter revelado à autora a sua intenção de reclamar qualquer quantia com fundamento nos referidos atrasos, apesar de os denunciar e mostrar a sua insatisfação pelos mesmos, e terem as mesmas reunido, em Dezembro de 2016, para fechar as contas, tendo nessa reunião se procedido ao acerto das contas sem nelas incluir qualquer valor devido a título de indemnização ou penalização pelo atraso ocorridos na entrega da obra finalizada, legitima e justifica o convencimento da autora nos termos referidos no ponto 19.º dos factos provados.

Por conseguinte, não merecendo censura a decisão que apreciou a matéria de facto, mantém-se esta inalterada, improcedendo, nessa parte, o recurso.

2. Da aplicação do Direito aos factos.

No âmbito da acção proposta pela autora em que a mesma pede a condenação da ré no pagamento da quantia de €71.387.99 - que, no início da audiência final, reduziu a quantia peticionada em €5.496,59, em virtude do pagamento parcial entretanto realizado -, a ré, na contestação que apresentou, com fundamento num alegado crédito que referiu ter sobre a demandante, deduziu contra ela reconvenção, nela formulando os seguintes pedidos:

1- Ser a A./Reconvinda condenada a pagar à R./Reconvinte, com a proveniência e fundamentação supra invocada, o valor de €59.312,22[14], acrescido de juros de mora contados à taxa das operações comerciais, até integral e efectivo pagamento, operando-se a já invocada compensação dos créditos de que é titular a R./reconvinte sobre a A./Reconvinda nos contra-créditos invocados por esta e que aquela aceitou como certos, com as devidas e legais consequências.

2- Ser a A/Reconvinda condenada a pagar à R./Reconvinte a soma do valor dos demais prejuízos, conforme o supra reclamado, os quais não podem ainda ser devidamente quantificados no momento presente, e que o serão em incidente de liquidação que posteriormente se deduzirá, com todas as devidas legais consequências.

3- Ser ainda a A./Reconvinda condenada a pagar à R/Reconvinte os juros de mora que se vencerem a contar da data da apresentação em Tribunal desta contestação/reconvenção até integral e efectivo pagamento, também com todas as devidas e legais consequências.

A sentença recorrida julgou apenas parcialmente procedente a reconvenção deduzida, reconhecendo ter a reconvinte sobre a reconvinda um crédito no montante de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), vencendo juros desde 3 de Fevereiro de 2017, à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Comercial.

Resulta aquele valor da redução da pena civil pactuada entre as partes no contrato que entre si celebraram por considerar a sentença aqui escrutinada haver genética excessividade na estipulação da correspondente cláusula.

Para tanto entendeu que o dano moratório sofrido pelo não cumprimento atempado do contrato de empreitada não terá sido superior a €2.200,00 [€1.687,58 + €500,00, correspondendo o primeiro destes valores ao dano efectivamente sofrido pela reconvinte pelo retardamento da exploração do negócio projectado para o espaço intervencionado pela reconvinda em virtude do atraso na conclusão da obra e o segundo à indemnização fixada à ré pelo acréscimo de despesas que teve de suportar com o pagamento da remuneração devida a terceiro pelos serviços por ele prestados na fiscalização da obra durante o período de prolongamento da sua execução].

Escreveu-se na sentença recorrida: “A redução de uma pena civil é uma consequência que tribunal deve retirar dos factos provados discutidos pelas partes, sendo a norma enunciada no art. 812.º do Cód. Civil um afloramento, designadamente, do instituto do abuso do direito (art. 334.º do Cód. Civil), de conhecimento oficioso – é a solução defendida por NUNO PINTO OLIVEIRA, «Em tema de redução oficiosa da pena convencional», in Cláusulas Acessórias ao Contrato, Coimbra, Almedina, 2005, p. 77 e segs.. Tendo resultado diretamente provado o dano moratório sofrido pela credora, e sendo este não superior a €2.200.00, evidencia-se a genética excessividade da cláusula pela estipulada. A partir da constatação deste excesso, podemos procurar as suas causas genéticas, reportadas ao momento da contratação.

Na data da estipulação da cláusula, conhecendo a ré o seu plano de negócios, a probabilidade (realista) de, ainda que a obra ficasse concluída em meados de julho, não conseguir iniciar a atividade pretendida antes do início da época baixa (o que deve ser refletido no cálculo da pena contratual) e o valor previsto para a empreitada, logo se poderia aperceber da excessividade da cláusula – na relação entre a multa diária e a perda de lucros diária na época baixa. Uma cláusula proporcionada, que respeitasse o fim económico e social desta figura (art. 344.º do Cód. Civil), poderia (logo, deveria) ser fixada em função dos lucros previstos no plano de negócios, sem prejuízo do ressarcimento dos danos superiores comprovadamente sofridos.

Uma vez reconhecida a existência do direito à multa contratual, no que não ultrapassar o excesso genético, há ainda que verificar se o seu exercício é abusivo. Importa, pois, considerar o tempo que a ré deixou passar antes de reclamar qualquer multa moratória (meses depois de entrega obra), aproximando-se esta serôdia reclamação da figura da suppressio, o facto de a reconvinte nada ter invocado nos contactos destinados ao acerto e fecho de contas, como se nada tivesse a reclamar (próximo de um venire contra factum proprium), e o facto de também ter, inicialmente, contribuído para o atraso na conclusão da obra. Estas circunstâncias são relevantes na apreciação do exercício do direito à multa contratual (art. 334.º do Cód. Civil).

Sopesando todos estes subsídios de facto e de direito, entende-se ser ajustado fixar a pena devida pela autora, pelos danos resultantes do atraso na conclusão da empreitada, em €2500,00”.

Desde já importa, pois, indagar da admissibilidade da redução da referida pena contratual e, sendo, a mesma admissível, equacionar da justeza concreta dessa redução.

De acordo com o n.º 1 do artigo 810.º do Código Civil, “As partes podem [...] fixar por acordo o montante da indemnização exigível; é o que se chama cláusula penal”.

Dispõe, por sua vez, o artigo 811.º do mesmo diploma legal:

“1. O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário”.

2. O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes”.

3. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal”.

Nos termos do n.º 2 da cláusula sexta do contrato celebrado entre autora e ré, “Se o empreiteiro não concluir os trabalhos na data prevista no n.º 1 da cláusula 6.ª, ser-lhe-á aplicada uma multa diária de 0,5‰ (meia unidade por mil) do valor da empreitada, sem prejuízo da indemnização pelo dano excedente resultante para o dono da obra do atraso no cumprimento daquelas datas”.

Na definição do Prof. Antunes Varela[15], “A cláusula penal é a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento”, adiantando o mesmo autor que a referida cláusula “...é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional. Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional...A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”.

Para o Prof. Pinto Monteiro o “escopo [da cláusula penal] é puramente coercitivo e a sua índole, por isso, exclusivamente compulsivo-sancionatória. A especificidade desta cláusula traduz-se no facto de ela ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento.

Trata-se, como é óbvio, de espécie diversa da que é contemplada no art. 810.°, n.°1: enquanto esta norma define a cláusula penal como a fixação, por acordo, do montante da indemnização exigível, a pena estritamente compulsória, pelo contrário, não visa reparar o credor, o dano do incumprimento não é considerado pelas partes ao ser estabelecido o seu montante.

A finalidade da mesma é de ordem exclusivamente compulsória, destina-se, tão-só, a pressionar o devedor ao cumprimento, não a substituir a indemnização a que houver direito, nos termos gerais”.

Assevera a sentença sob escrutínio, referindo-se à cláusula sexta do contrato, que “Trata-se de uma cláusula com um fim ressarcitório; o escopo compulsório, embora possa estar presente, é residual – aliás, a cláusula só é acionada após o termo da execução da empreitada. Também claros são os termos da lei: “o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes” e “o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal” (art. 811.º, n.ºs 2 e 3, do Cód. Civ.).

A cláusula penal estabelecida pelas partes representa uma liquidação à forfai (estipulação fixa prévia) do dano moratório. Significa isto que, pelo mesmo dano (moratório), não pode a reconvinte pedir uma segunda indemnização, agora liquidada com base na prova do prejuízo concreto alegado”.

Como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, a cláusula penal pode revestir três modalidades:

- cláusula com função moratória ou compensatória, - dirigida, portanto, à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor;

- cláusula penal propriamente dita ou em sentido estrito, em que a sua estipulação substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhuma delas;

- e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento: a finalidade das partes, nesta última hipótese, é a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização.

Nesta última, “as partes pretendem que a pena acresça à execução específica ou à indemnização calculada nos termos gerais”[16].

Nada se tendo em concreto apurado quanto ao escopo prosseguido pelas partes com o pacto traduzido no n.º 2 da dita cláusula sexta do contra entre elas celebrado, teremos de nos socorrer do seu elemento literal para determinar a sua função.

E com esse contributo facilmente se conclui, ao contrário do sustentado na sentença sob recurso, que o fim prosseguido pela cláusula convencionada pelas partes para o caso de mora da empreiteira não é ressarcitória ou compensatória, nem o escopo compulsório é meramente residual.

Na verdade, a mencionada cláusula tem um claro escopo compulsório: na sua fixação tiveram-se em conta os danos abstractos – independentemente do seu montante ou mesmo da sua existência – que possam resultar de uma eventual situação de incumprimento, destinando-se a pena fixada, em primeira linha, a compelir a empreiteira ao cumprimento atempado das obrigações decorrentes do contrato celebrado com a dona da obra, sem, todavia, inviabilizar a indemnização pelo dano excedente que possa resultar do retardamento do cumprimento.

Ou seja: a cláusula penal, tal como se acha redigida no contrato celebrado pelas partes, tem por objectivo compelir a devedora – empreiteira – a cumprir as suas obrigações contratuais no prazo convencionado, fixando uma pena caso esta incorra em mora, a qual acresce o cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento[17].

Ainda que não contida na noção de cláusula penal do artigo 810.º do Código Civil, a cláusula penal exclusivamente compulsória não deixa de ser válida, conferindo-lhe tal validade o princípio da liberdade contratual que norteia o sistema jurídico português.

Como esclarece o acórdão do STJ de 27.09.2011[18], “É certo que o regime dos artºs 810 e 811º não se aplica às cláusulas penais compulsórias, mas apenas às de natureza indemnizatória como logo se pode inferir da conjugação do texto do nº 1 do artº 810º com o nº 3 do artº 811º. E a circunstância de ser predominantemente literal o argumento que no sentido exposto de retira destas normas em nada diminui o seu valor intrínseco, pois sabe-se que a letra da lei (o chamado elemento gramatical) é simultaneamente ponto de partida e ponto de chegada na interpretação jurídica: o artº 9º do CC ordena que na fixação do sentido e alcance da lei o julgador reconstitua a partir dos textos o pensamento legislativo, proibindo-o, todavia, de considerar qualquer um que não tenha um mínimo de correspondência verbal na letra da norma. Assim, conforme ensina o Prof. António Pinto Monteiro, “...haverá toda a vantagem em considerar que o Código trata apenas da cláusula de fixação antecipada da indemnização: além de ser essa a atitude mais consentânea coma noção que dela dá o nº 1 do artº 810º, o regime prescrito actualmente no artº 811º só se compreende em relação a esta figura, não a respeito da pena com escopo compulsório” (...).. Sem dúvida pois que, estando de todo ausente da pena exclusivamente compulsória qualquer intuito indemnizatório, em caso algum ela poderá constituir, segundo a vontade das partes, a liquidação de um dano; e isto leva-nos a afirmar que ela extravasa do âmbito definido pelo artº 810º, nº 1 e balizado, depois, no artº 811º.

Todavia, tal não quer dizer que a norma do artº 812º não possa, e até deva, aplicar-se às cláusulas penais compulsórias [...]. Em primeiro lugar porque, desde logo, o preceito não faz qualquer distinção entre os diversos tipos de cláusulas a que acima fizemos referência, não se vendo nenhuma razão de ordem material, substantiva, para que o intérprete a faça; na realidade o excesso manifesto, a evidente desproporção, único fundamento que justifica a intervenção do tribunal em nome da equidade, é susceptível de ocorrer em todos os tipos de cláusulas penais, quiçá até com maior premência nas de natureza compulsória. Em segundo lugar porque este artigo encerra, como nos parece certo, um princípio de alcance geral, destinado a corrigir abusos no exercício da liberdade contratual, sempre possíveis em razão da ligeireza, da precipitação ou da menor reflexão com que as partes actuam, males estes não raro induzidos pela pressão que a escassez de tempo para bem decidir coloca sobre os contraentes. Na obra já citada, o Prof. Pinto Monteiro afirma isto com toda a clareza (...), acrescentando um pouco mais à frente o seguinte, que se afigura inteiramente pertinente ao caso dos autos: “Em nosso entender, porém, sendo certo que o princípio da boa fé inspira várias destas soluções, designadamente a da proibição dos negócios usurários (artº 282º), a ratio do poder de redução, consagrado no artº 812º, funda-se, sim, na necessidade de controlar a autonomia privada, de prevenir abusos do credor, mas ao nível do exercício do direito à pena. Pode não ter havido, ao ser estipulada a cláusula penal, qualquer aproveitamento de uma eventual situação de necessidade do devedor, ou exploração alguma de qualquer ligeireza, inexperiência ou dependência deste, e, todavia, a pena ser excessiva, em termos de se justificar a sua redução; assim como pode ter sido acordada num montante que se afigura razoável e, contudo, ao ser exigida, revelar-se manifestamente excessiva. É que o juízo sobre a manifesta excessividade da pena deve fazer-se, não relativamente ao momento em que ela for estipulada, antes ao ter de cumprir-se. E não é o dano previsível que conta, antes o prejuízo efectivo” (...)”.

Dispõe o artigo 812.º do Código Civil:

1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.

2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.

O n.º 1 do citado artigo 812.º permite ao juiz que, analisada uma concreta cláusula penal, proceda à sua redução se, atendendo a determinados factores, muitos dos quais relacionados com a sua justificação genética, concluir pela sua excessividade.

O exercício de tal faculdade demanda, porém, ponderação e parcimónia, não bastando a excessividade da penalização. A redução, com recurso a critérios de equidade, exige, com efeito, que essa excessividade seja manifesta, ou seja, que a penalização revele indiscutível desproporção ou desequilíbrio face ao fim concretamente acautelado.

Deste modo, “A intervenção judicial do controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter a forfait.

Daí que, por toda a parte, apenas se reconheça ao Juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente"[19].

Tendo a cláusula penal um fim punitivo, este só será ilegítimo se houver uma desmesurada desproporção entre os danos que previsivelmente o devedor causar com a sua conduta e a indemnização prevista nela prevista para os ressarcir.

Daí que seja fundamental, para proceder a essa avaliação, a determinação do escopo prosseguido pela cláusula penal concretamente em análise.

Como explica Pinto Monteiro[20], “Perante a superioridade de determinada pena, o juiz só poderá concluir pelo seu carácter “manifestamente excessivo” após ponderar uma série de outros factores, à luz do caso concreto que um julgamento por equidade requer. Assim, a gravidade da infracção, o grau de culpa do devedor, as vantagens que, para este, resultem do incumprimento, o interesse do credor na prestação, a situação económica de ambas as partes, a sua boa ou má fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado e, designadamente, eventuais (contrapartidas de que haja beneficiado o devedor pela inclusão da cláusula penal, são, entre outros, factores que o juiz deve ponderar para tomar uma decisão.

Julgamos importante acentuar, porém, [...]um aspecto, o qual requer particular atenção: o tribunal não pode deixar de ter em conta a finalidade prosseguida com a estipulação da cláusula penal, a fim de averiguar, a essa luz, se existe uma adequação entre o montante da pena e o escopo visado pelos contraentes.

Significa isto, por conseguinte, que os mencionados factores, ou outros, terão uma importância relativamente diferente, consoante o escopo das partes, ou seja, a espécie de pena acordada.

Assim, enquanto na pena estipulada a título indemnizatório o grau de divergência entre o dano efectivo e o montante prefixado assume importância decisiva, o mesmo não sucederá quando se trate de uma pena convencionada como sanção compulsória…”.

Com a redução da cláusula manifestamente excessiva pretende-se eliminar o desequilíbrio que lhe está associado, torná-la equitativa e adequada aos interesses em confronto.

A parte que pretenda a redução da cláusula penal com fundamento na sua excessividade manifesta, terá não só de alegar, mas também de provar os factos pertinentes à referida questão, não sendo esta de conhecimento oficioso[21].

No que a estes autos se refere, a devedora autora não pediu a redução da cláusula penal, não alegando, sequer implicitamente, a sua excessividade, limitando-se a sustentar que não é lícito à ré, dona da obra, reclamar o pagamento da multa convencionada no n.º 2 da cláusula sexta uma vez que a mesma incorreu em mora, atrasando-se no cumprimento da prestação da obrigação do pagamento do preço.

Daí decorre necessariamente que, não tendo sido alegada, e, por maioria de razão, não tendo sido provada pela devedora a excessividade manifesta daquela cláusula penal, e não sendo a mesma de conhecimento oficioso, não podia ter operado a sua redução.

Igualmente, ao arrepio do que advoga a sentença impugnada, tendo a referida cláusula penal natureza exclusivamente compulsória, pelas razões já adiantadas, não está a mesma sujeita ao regime dos artigos 810.º e 811.º do Código, já que a mesma não revela qualquer intuito indemnizatório através da antecipação da indemnização devida pelo eventual incumprimento contratual.

O que significa, neste concreto contexto, que nada obsta que a aplicação da multa convencionada para o retardamento da prestação por parte da empreiteira seja cumulável com indemnização pelos prejuízos que a mora possa ter causado à dona da obra, desde que se verifiquem os necessários pressupostos.

Segundo o n.º 1 do artigo 406.º do Código Civil, que consagra o princípio pacta sunt servanda, traduzido no reconhecimento da força vinculativa dos contratos, tal como foram concluídos, em relação aos contratantes, “o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contratantes ou nos casos admitidos na lei”.

De acordo com o artigo 762.º do Código Civil, “o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado”.

Da celebração do contrato de empreitada derivam para o empreiteiro e para o dono da obra direitos e deveres recíprocos, com génese no mesmo pacto: para o segundo, o direito de receber a obra nos termos convencionados – no prazo e de acordo com as condições técnicas ajustadas -, com a correspondente obrigação do pagamento do preço; para o primeiro, a obrigação de executar a obra em conformidade com as condições acordadas com o dono da obra e no prazo convencionado entre ambos, tendo, como contrapartida, direito a receber o preço convencionado.

Quer a aplicação da penalização convencionada, quer a indemnização reclamada pela dona da obra pressupõem a mora do devedor [empreiteiro], por facto a ele imputável.

A mora configura um retardamento na prestação, ainda possível, com culpa do devedor, a qual, nos termos do artigo 799.º do Código Civil, se presume.

De acordo com a cláusula 5.ª, n.º 1 do contrato celebrado entre as partes o prazo convencionado para a execução da obra foi de seis meses, iniciando-se a sua contagem com a entrega ao empreiteiro da licença que permita a realização dos serviços previstos na empreitada,

considerando-se os trabalhos integralmente concluídos com a entrega das instalações em condições de serem imediatamente utilizadas para o fim a que se destinam – n.º 3 da referida cláusula.

O alvará de obras respeitantes à empreitadas foi entregue à autora – empreiteira – a 13 de Janeiro de 2016.

Sendo de seis meses o prazo acordado para a execução da obra, era obrigação da autora concluí-la, entregando as instalações à ré em condições de imediatamente esta as poder utilizar para o fim que lhe destinava, até 14 de Julho de 2016.

De acordo com o ponto 11.º dos factos provados, a autora terminou os trabalhos e colocou o espaço à disposição da ré no fim do mês de Outubro de 2016.

Porém, durante os meses de Julho e Agosto de 2016, a autora executou trabalhos de carpintaria e serralharia, designadamente nas escadas, distintos dos inicialmente projetados, apenas solicitados pela ré nestes meses – ponto 10.º dos factos provados.

Tratando-se de trabalhos a mais, não previstos no contrato inicial, apenas solicitados nos meses de Julho e Agosto, o prazo de execução dos mesmos não pode integrar o prazo de seis meses inicialmente contratualizado para a execução da obra a que se refere o escrito de 22 de Dezembro de 2015.

Como dá conta a sentença recorrida, “...não se pode perder de vista que, confessadamente, a ré solicitou à autora a realização de trabalhos a mais. Assim ocorreu mesmo nos meses de julho e agosto de 2016. A sinalagmaticidade das prestações e a boa-fé no cumprimento dos contratos (art. 762.º, n.º 2, do Cód. Civil) não caucionam a imputação da mora que a reconvinte faz à autora, na sua totalidade − veja-se a cláusula 5.º, n.º 4, do contrato reproduzido nos factos provados. Por assim ser, apenas a partir de setembro de 2016, inclusive, se poderá falar de atraso culposo no cumprimento da obrigação totalmente imputável à autora”.

De acordo com tal raciocínio e com a conclusão dele extraída, que se mostra certeira, não obstante o facto demonstrado no ponto 11.º dos factos provados, a mora imputável à autora é apenas de dois meses.

Assim, nos termos da cláusula sexta, número dois, do contrato celebrado entre autora e ré é esta credora daquela da quantia de €11.298,06 [0,05 por mil x 376.602,22 x 60], a título de cláusula penal.

A essa quantia acresce ainda indemnização devida à ré pelos prejuízos resultantes da mora imputável à autora, de acordo com o disposto nos artigos 804.º, 805.º, n.ºs 1 e 2, a), 806.º, 799.º, 562.º e 566.º do Código Civil.

Por o atraso na conclusão da obra não lhe ter permitido explorar comercialmente o imóvel intervencionado pela autora, alega a ré ter sofrido prejuízos que quantifica em €32.415,57 (26.354,12 + IVA), cujo ressarcimento reclama daquela.

A propósito da quantificação deste dano considera, com particular pertinência, a sentença recorrida: “Os valores apresentados pela reconvinte para o dano efetivo sofrido com o alegado atraso não têm qualquer adesão à realidade. Uma coisa é o plano de negócios desejado; coisa bem diferente é a sua exequibilidade. Como a realidade veio a demonstrar, entre a conclusão das obras e o início da exploração comercial dos espaços (em “velocidade de cruzeiro”) mediaram mais de quatro meses – ocupados com a obtenção de licenças e com o ensaio dos equipamentos (admitindo-se que também com a sua publicitação e com a receção de reservas, bem como com a colocação de mobiliário).

Transpondo esta janela temporal (que a realidade impõe às intenções) para o verão de 2016, temos que, se a obra tivesse ficado concluída a meio de julho, a ré não poderia esperar obter lucros normais antes de meados de novembro de 2016. Isto é, considerando um atraso na conclusão da obra de três meses e meio – correspondente ao excesso do prazo previsto no contrato -, os meses de exploração perdida por causa do atraso foram a segunda quinzena de novembro, dezembro, janeiro e fevereiro. Daqui decorre que o cálculo dos lucros cessantes não pode ser feito com base nos meses da época alta (taxas de ocupação e preço das unidades) – seria um puro exercício de wishful thinking (tomar o desejo por probabilidade prevalecente) -, mas sim com base nos meses de inverno.

No entanto, não se pode perder de vista que, confessadamente, a ré solicitou à autora a realização de trabalhos a mais. Assim ocorreu mesmo nos meses de julho e agosto de 2016. A sinalagmaticidade das prestações e a boa-fé no cumprimento dos contratos (art. 762.º, n.º 2, do Cód. Civil) não caucionam a imputação da mora que a reconvinte faz à autora, na sua totalidade - veja-se a cláusula 5.º, n.º 4, do contrato reproduzido nos factos provados. Por assim ser, apenas a partir de setembro de 2016, inclusive, se poderá falar de atraso culposo no cumprimento da obrigação totalmente imputável à autora. Ou seja, a reconvinda causou à reconvinte um prejuízo correspondente aos lucros de dois meses em época baixa. Se os trabalhos tivessem acabado no fim de agosto, a autora poderia ter iniciado a exploração comercial da sua guest house cerca de quatro meses depois, isto é, em janeiro de 2017. Como ainda demoraram mais dois meses, não pôde obter os lucros respeitantes a janeiro e a fevereiro, por causa do atraso imputável à autora.

Considerando os valores correspondentes ao mês de dezembro - valor de referência para a época baixa que com este mês se inicia, conforme resulta do facto 28.º -, temos que o valor do lucro cessante efetivo, demonstrado pela própria reconvinte, foi de cerca de €1.687,58” [€ 843,79 x2].

Ponderando os apontados critérios, cuja relevância se reconhece, e o período de mora imputável à autora, deve ser tal quantia a fixada a título de lucros cessantes pelo retardamento na exploração comercial do imóvel motivado pelo atraso na sua entrega pela autora.

Reclama-se ainda a ré credora da autora de uma indemnização no montante de €1.476,00 (€300,00 x 4 + IVA), correspondente aos valores pagos a terceiro pelo prolongamento do contrato de prestação de serviços de fiscalização da obra até Novembro de 2016.

Demonstrou-se nos autos que a ré solicitou a G…, L.da, a fiscalização da execução da obra, tendo esta lhe apresentado quatro faturas no valor de €300,00 cada (acrescido de IVA), pela fiscalização da obra nos meses de Agosto a Novembro de 2016.

Mas igualmente se comprovou que entre os meses de Agosto e Dezembro de 2016, a mesma sociedade fiscalizou uma outra obra executada pela autora para a ré, no espaço comercial do rés-do-chão do mesmo prédio (Orçamento P.N.076.02-16” / “Restaurante H… - Rua … - Porto).

Acerca de tal pretensão, anota, com acerto, a sentença impugnada: “Na análise desta pretensão, devemos começar por excluir o direito a qualquer compensação pelo encargo com a fiscalização no mês de agosto, pelas razões já apontadas – execução de trabalhos a mais solicitados pela autora. Também devemos ter presente que o atraso imputável à autora, como vimos, é de dois meses. Não pode ser superior o período de fiscalização a mais da responsabilidade da reconvinda - o que significa que custo acrescido apenas poderá ser, no máximo, de €600,00.

A fiscalização durante os dois meses de atraso foi desenvolvida em simultâneo com a fiscalização de uma outra obra respeitante às mesmas partes, no mesmo edifício. Considerando a fase de fiscalização em causa (que exigia uma presença menos constante do fiscal) e a economia de esforços resultante da coincidência com diferente fiscalização no mesmo local, bem como o facto de a autora ser uma terceira relativamente ao contrato de acompanhamento e fiscalização da obra – não foi tida na negociação da remuneração -, não se justifica que valor pago pela fiscalização seja exatamente o mesmo pago na fase de execução normal da obra. O custo da fiscalização não é igual – logo, o dano provocado pela autora (relação causal adequada). Coisa diferente é o que a reconvinte entendeu pagar ao fiscal. Considerando estes limites – designadamente temporais e de remuneração ajustada com terceiro -, o prejuízo causado pela autora não deverá ser liquidado em quantia superior a €500,00 (art. 566.º, n. 3, do Cód. Civil), isto é, cerca de €250,00 por mês, e não €300,00”.

Afigura-se, com efeito, viável, pelas enunciadas razões, recorrer aos parâmetros de equidade consentidos pelo n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, fixando a indemnização em € 500,00, quantia que se mostra ajustada à reparação dos prejuízos invocados a este título pela ré.

Assim, procede parcialmente o recurso, dando por verificados os descritos créditos da reconvinte sobre a reconvinda, operando a compensação em conformidade, confirmando, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Síntese conclusiva:

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em:

1. Manter a decisão relativa à matéria de facto;

2. Quanto ao mais:

- Julgando parcialmente procedente a apelação:

a) Julgar a reconvenção parcialmente procedente e provada, considerando verificado o crédito da reconvinte sobre a reconvinda no valor de €13.485,64 (treze mil, quatrocentos e oitenta e cinco euros, e sessenta e quatro cêntimos), ao qual acrescem juros contados desde 3 de Fevereiro de 2017, à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Comercial;

b) Por força da compensação operada sobre o crédito fixado à autora na sentença recorrida, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de €8.536,19 (oito mil, quinhentos e trinta e seis euros e dezanove cêntimos), acrescida de juros contados desde 3 de Fevereiro de 2017, à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º, do Cód. Comercial;

c) Confirmar o demais decidido na sentença recorrida.

Custas: pela apelante e pela apelada, na proporção do respectivo decaimento.

Porto, 23 de Janeiro de 2020

Acórdão processado informaticamente e revisto pela primeira signatária.

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida

Francisca Mota Vieira

[1] Cf. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil anotado”, vol. V, pág. 137.

[2] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pág. 686.

[3] cfr. Ac. do STJ de 28.09.2006, p. 06A2464, www.dgsi.pt.

[4] “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 142.

[5] Processo n.º 20714/13.4YYLSB-B.L1, www.dgsi.pt.

[6] Podendo a segunda situação conduzir à solução prevista no n.º 2, alínea c) do artigo 662.º do Código de Processo Civil.

[7] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[8] “O Novo Processo Civil – Os Princípios Estruturantes”, 2013, Almedina, págs. 74, 75.

[9] Artigos 5º, nº1, 552º, d), 615º, nº1, d), primeira parte, do Código de Processo Civil.

[10] Artigos 260º, 264º e 265º do mesmo diploma legal.

[11] “Comentários ao Código de Processo Civil”, Volume I, 2.ª edição, 2004, Almedina, pág. 252.

[12] “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2014, 2ª Edição, Volume I, Almedina, pág. 40.

[13] Pela frustração da exploração comercial do edifício objecto do contrato de empreitada.

[14] Que corresponde à soma das quantias de €25.420,65 [0,05 por mil x 376.602,22 x 135], a título de multa contratual, fixada nos termos da cláusula 6.ª do contrato, por 135 dias de atraso na execução da obra, €1.476,00 [€300,00 x 4 + IVA], a título de indemnização devida pelo prolongamento, até Novembro de 2016, do contrato de prestação de serviços de fiscalização da obra celebrado com terceiro, €32.415,57 [26.354,12 + IVA], a título de indemnização por lucros cessantes pela impossibilidade, em virtude do atraso na conclusão da obra, de exploração comercial do negócio para ela projectado.

[15] “Das Obrigações em Geral”, 5.ª edição, vol. II, págs. 137, 138.

[16] Almeida Costa, “Direito das Obrigações, 10ª edição reelaborada, pág. 794.

[17] “...sem prejuízo da indemnização pelo dano excedente resultante para o dono da obra do atraso no cumprimento daquelas datas”.

[18] Processo n.º 81/1998.C1.S1, www.dgsi.pt.

[19] Calvão da Silva, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pág. 273.

[20] “Cláusula Penal e Indemnização” - Colecção Teses – Almedina, págs. 743 e 744/755.

[21] Cfr., entre outros, Calvão da Silva, ob. cit., pág. 275, Pinto Monteiro, ob. cit., pág. 735; acórdão da Relação de Lisboa de 20.05.96, C.J. 1996, III, pág. 203; acórdãos do STJ de 18.01.2018, processo n.º 473/14.4T8LRA.C1.S1, de 19.06.2018, proceso n.º 2042/13.7TVLSB.L1.S2, de 12.09.2013, processo n.º 1942/07.8TBBNV.L1.S1 (e jurisprudência nele citada); acórdãos da Relação do Porto de 26.10.2017, processo n.º 330/16.0T8PRT.P1, de 5.05.2016, processo n.º 315/14.0T8LOU-A.P1, de 3.03.2016, processo n.º 11709/15.4T8PRT.P1, todos em www.dgsi.pt.