013/12 - Tribunal dos Conflitos

É da competência dos Tribunais Administrativos a competência para dirimir um litígio em que estão em discussão questões atinentes à natureza e efeitos jurídicos decorrentes de um contrato de utilização de um espaço num Mercado Municipal, em que a Ré, concessionária, é uma empresa Municipal, com capital social maioritariamente detido pelo Município (51%) e cujo objecto é a promoção, expansão, exploração e gestão do Mercado Municipal, actividade que cabe nas atribuições do Município e que este transfere para a Ré, investindo-a no exercício de Poderes Públicos.*

Conflito n° 13/12-70.

I- A……, Lda,

interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé acção administrativa comum, sob a forma ordinária, contra

MERCADO MUNICIPAL de FARO, E.M.,

invocando um contrato de utilização de um espaço comercial sito no Mercado Municipal de Faro celebrado com a R. numa ocasião em que se denominava B……, S.A.

A A. formulou diversos pedidos:

- Reconhecimento de que o referido contrato se renova automaticamente por iguais períodos de 12 meses, excepto se o operador o denunciar;

- Declaração de que a R. não goza do direito de fazer cessar tal contrato de forma a impedira sua renovação;

- Reconhecimento de que o contrato continua em vigor e de que a comunicação efectuada pela R. em 13-10-10 não produziu quaisquer efeitos;

- Condenação da R. a abster-se de toda e qualquer conduta que impeça, perturbe ou dificulte a fruição do espaço cedido para a actividade comercial;

- Condenação da R. na prestação de todos os serviços referidos no contrato, na parte referente ao estabelecimento da A.;

- Condenação da R. a abster-se de proceder ao encerramento compulsivo do estabelecimento da A.;

- Condenação da R. no pagamento dos prejuízos sofridos.

A R. contestou e, além do mais, alegou a incompetência material do Tribunal, considerando que o contrato foi celebrado entre duas entidades de natureza privada, sendo, por isso, competente para a apreciação do mérito da causa o Tribunal Judicial.

A A. replicou, opondo-se a tal excepção dilatória.

No despacho saneador foi declarada a incompetência material do Tribunal Administrativo e Fiscal, considerando competente o Tribunal Judicial da Comarca de Faro.

Remetidos os autos para o Tribunal Judicial da Comarca de Faro e entretanto distribuídos ao 2° Juízo Cível, o M° Juiz deste Tribunal declarou também a incompetência material, absolvendo a R. da instância.

Aberto, assim, o conflito de jurisdição, foram os autos remetidos a este Tribunal de Conflitos.

O Exm° Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de se confirmar a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, considerando competente o Tribunal Judicial da Comarca de Faro.

Cumpre decidir.

II- Elementos essenciais a ponderar:

1. A A. dedica-se designadamente ao comércio a retalho de produtos alimentares e não alimentares (docs. n°s 1 e 2 juntos com o requerimento inicial do procedimento cautelar);

2. A R. é uma entidade concessionária responsável pela gestão e exploração do Mercado Municipal de Faro, denominada inicialmente por B……, S.A., cujos Estatutos constam de fls. 162 do procedimento cautelar, nos termos do qual “a sociedade tem por objecto a promoção, expansão, exploração e gestão do M.M.F” (art. 4°), referindo-se no art. 7°, além do mais, que “constituem atribuições da B……, S.A., assegurar a concepção, construção e aquisição de todos os equipamentos necessários ao funcionamento do Mercado Municipal da cidade de Faro, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção”;

3. Segundo o art. 9º, “a gestão da empresa deve articular-se com os objectivos prosseguidos pelo Município, visando a promoção do desenvolvimento local e assegurando a sua viabilidade económica e equilíbrio financeiro” (fls. 166);

4. Aquando da constituição da sociedade R., o seu capital social ficou distribuído da seguinte forma: 51% da Câmara Municipal de Faro, 30% da C……, S.A. (C……, SA)), e 19% do D……, S.A. (D……, SA)) (fls. 164 do procedimento cautelar);

5. Em 1-2-07, a R., ainda com a denominação de B……, S.A., invocando a qualidade de “entidade concessionária responsável pela gestão e exploração do Mercado Municipal de Faro”, acordou ceder e garantir a E……, que aceitou, a utilização do espaço correspondente à Loja ……, com a área de 33,81 m2, localizada no Mercado Municipal de Faro, nos termos e condições constantes no documento escrito designado por “Contrato de Utilização de Espaço” (doc. n° 3 do procedimento cautelar);

6. Refere-se em tal documento, além do mais, que “à B……. competirá elaborar, fazer cumprir e alterar o Regulamento Interno do Mercado...” e que “o presente contrato, sendo um contrato atípico, consagra a forma de remuneração pela gestão e serviços prestados, pela integração e funcionamento das actividades que ao Operador são permitidas exercer no Mercado”;

7. Na referida cedência foi estipulado o prazo de 12 meses, contados desde a entrega do identificado espaço, renovando-se automaticamente por iguais períodos de tempo, salvo denúncia a efectuar pelo interessado, por meio de carta registada com aviso de recepção a enviar com a antecedência mínima de 60 dias em relação ao termo inicial ou de qualquer uma das suas renovações nos termos da cláus. 2, ponto 1 (doc. nº 3 do procedimento cautelar);

8. Foi acordado ainda que a referida cedência caducaria no termo do prazo da concessão dada à B……, S.A., em 11-12-25, nos termos da cláus. 2ª, ponto 2;

9. Da cláusula 5ª do contrato consta que, como contrapartida pela utilização do espaço, instalações, serviços e equipamentos e exercício da actividade no Mercado, o Operador pagará à B…… uma “taxa de acesso” e uma “taxa de utilização”;

10. Prevê-se ainda que “no caso de incumprimento definitivo, nos termos acima referidos, das obrigações que nos termos deste contrato resultam para o Operador, poderá a B……, para além do direito de resolução que lhe assiste, dispor de imediato do respectivo espaço, desocupando-o e retirando dele os bens, ressarcindo-se de todas as despesas inerentes a essa operação, bem como o direito de vedar-lhe o acesso ao Mercado como operador” (13ª, nº 2);

11. Prescreve-se ainda a elaboração de um Regulamento Interno por parte da B……, cuja cópia consta de fls. 45 e segs., contendo, além do mais, um Capítulo que prevê a “Disciplina”, com previsão de “Sanções”;

12. Segundo a cláusula 15ª, “para quaisquer litígios emergentes do presente contrato será competente o tribunal judicial da comarca de Faro”;

13. Em 30-6-10, foi celebrada Adenda ao Contrato de Utilização entre o R. e A……, Ldª, nestes termos:

“Tendo em conta que o conselho de Administração autorizou, em 16-2-09, a transferência do direito de utilização da loja ….., pertencente a E……, para o nome da empresa A……, Ldª, da qual é sócia-gerente, fica a alteração registada pelo presente documento, sendo que o direito de utilização da loja pertence, neste momento, à referida empresa” (doc n° 4 junto com o requerimento inicial do procedimento cautelar);

14. A Factura nº 1380, de 2-12-10, emitida pela R. em nome da A., enumera os seguintes item; “Contrato de Utilização de Espaço no M.M.F.”, “Ocupação de Esplanada 36 m2” e “Arrecadação”, tudo no valor total de € 175,99 (doc. n° 5 do procedimento cautelar);

15. Por carta registada com aviso de recepção, de 13-11-10, a R. comunicou à A., que o seu Conselho de Administração deliberou, em 9-11-10, “(...) opor-se à renovação do Contrato de Utilização de espaço para a Loja n° ....., outorgado em 1-2-07, pelo que a partir de 31-1-11 cessarão, para todos os efeitos legais, os direitos emergentes do mencionado contrato. (...) Por isso, e no seguimento do ora comunicado, solicita-se a V. Exªs. que até á data supra identificada – 31-1-11 – procedam à entrega do espaço actualmente ocupado, livre e devoluto de pessoas e bens e ainda nas condições em que foi entregue” (doc. n° 6 do procedimento cautelar);

16. Em 2-12-10, a A. solicitou à R. “que lhe seja remetida cópia integral da referida deliberação, afim de conhecer os seus fundamentos e, ainda, para os demais efeitos previstos no aludido diploma legal” (doc. n° 7 do procedimento cautelar);

17. Pelo ofício de 1-2-11, a R. comunicou à A. o seguinte:

“Tendo sido verificado que após a cessação do contrato de utilização, operada em 31-1-11. V.Exªs. permanecem nesse espaço, não o tendo desocupado e entregue livre e devoluto de pessoas e bens e ainda nas condições em que foi entregue vimos pela presente solicitar essa entrega, como única forma de evitar a sua desocupação coerciva e evitar a tomada de outras medidas, destinadas a remover deste Mercado Municipal ocupações indevidas e ilegais de lojas e outros espaços comerciais.

Essa desocupação deverá ocorrer no período máximo de 8 dias a contar da recepção da presente, decorrido o qual, persistindo a actuação ilegal sem mais delongas, com as medidas e intervenções atrás referidas.

Alertamos ainda para o facto de todos os custos, encargos e inconvenientes que essa actuação possa implicar para a V. empresa serão da V. inteira responsabilidade, sendo-vos igualmente imputados todos e quaisquer custos ou prejuízos em que o MMF EM incorra ou venha a incorrer por esse efeito” (doc. n° 8 do procedimento cautelar);

18. Pelo ofício de 10-2-11, a R. comunicou à A. o seguinte:

“Informamos pela presente que de ora em diante não é permitida a colocação de esplanadas interior e exterior” (doc. n° 9 do procedimento cautelar).

III- Decidindo:

1. Importa dirimir um conflito negativo de jurisdição resultante da prolação de duas decisões de sentido inverso emitidas, respectivamente, por um Tribunal da ordem administrativa e fiscal e por um Tribunal judicial.

Como os autos o demonstram, não se trata de uma questão cuja resolução seja pacífica, ainda que desde já se antecipe a atribuição da competência ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé.

2. É pacífico o entendimento de que o pressuposto processual da competência se determina em função da acção proposta, tanto na vertente objectiva, atinente ao pedido e à causa de pedir, como na subjectiva, respeitante às partes (entre muitos outros, cfr. os Ac. do Tribunal de Conflitos de 28-09-10, 20-09-11 e 10-07-12, www.dgsi.pt), importando essencialmente para o caso ter em consideração a relação jurídica invocada.

A competência dos Tribunais Administrativos é fundamentalmente delimitada pelo que se dispõe no art. 4° do ETAF, cumprindo realçar para o caso a al. f) do seu n° 1, nos termos da qual é atribuída competência aos Tribunais Administrativos para a apreciação de “questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.

Tal preceito confere à jurisdição administrativa a competência para apreciar questões relativas a contratos administrativos típicos (a respeito dos quais existam normas de direito público que regulam especificamente aspectos de natureza substantiva), contratos atípicos com objecto passível de acto administrativo (que determinem a produção de efeitos que também poderiam ser determinados através da prática, pela entidade pública contratante, de um acto administrativo unilateral) e de contratos atípicos com objecto passível de contrato de direito privado que as partes tenham expressa e inequivocamente submetido a um regime substantivo de direito público (cfr., entre outros, Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, págs. 38/41, Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, págs. 104/107, e Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, pág. 21).

Ao invés do que se estabelecia na redacção original do ETAF (aprovado pelo DL n.° 129/84, de 27-4), em que a competência da jurisdição administrativa era fundamentalmente definida em função do binómio gestão pública/gestão privada, em face da nova lei, a doutrina e a jurisprudência vêm destacando a utilização do conceito de relação jurídica administrativa (vide, entre outros, os Ac. do STJ de 12-2-07 e de 8-5-07 e o Ac. do STA de 14-1-10, www.dgsi.pt).

Relação jurídica administrativa “é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a administração” (Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pág. 439), sendo pacífico que pelo menos um dos sujeitos tem de actuar nas vestes de autoridade pública, investido de ius imperium, com vista à realização do interesse público (cfr. José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, pág. 239).

3. No contrato que integra a causa de pedir formulada na presente acção, denominado “Contrato de Utilização de Espaço”, foi convencionada entre a sociedade B……, S.A. (entretanto convertida em Mercado Municipal de Faro, E.M.) e um particular (inicialmente pessoa singular e posteriormente pessoa colectiva, através de uma alteração subjectiva do contrato), a cedência onerosa de um espaço no Mercado Municipal de Faro, por período determinado, prorrogável, para comércio a retalho de produtos alimentares e não alimentares.

Para o efeito, importa relevar a natureza jurídica e as funções estatutariamente assumidas pela requerida Mercado Municipal de Faro, E.M, anteriormente designada por B……, S.A.

A sociedade requerida foi constituída como sociedade anónima, mas tal designação não pode fazer-nos olvidar que 51% do seu capital inicial era detido pelo Município de Faro, encontrando-se a restante capital distribuído pelo C……, SA (sociedade de capitais públicos) (30%) e pelo D……, SA (19%).

Sem necessidade de profundas considerações sobre os motivos que levam os Municípios à constituição ou participação em sociedades com a natureza da requerida ou sequer à sua transformação em Empresas Municipais, não há dúvidas de que estamos perante um caso de empresarialização de uma actividade originariamente inscrita no âmbito das competências dos municípios e que por aquela ficou submetida a uma administração indirecta municipal (cfr. Pedro Gonçalves, Instrumentos de Administração Municipal, em Especial, as Empresas Municipais, em Problemas Actuais da Administração Local, págs. 193 e segs., e Maria José Castanheira Neves, Governo e Administração Local, pág. 299).

Na verdade, o planeamento, a gestão e a realização de investimentos no domínio de mercados e feiras municipais constitui uma competência específica dos Municípios, de acordo com o art. 16.º da Lei n.º 159/99, de 14-09. Competência que, como outras, pode ser exercida através da criação ou participação, nos termos da lei, em empresas de âmbito municipal e intermunicipal, sociedades e associações de desenvolvimento regional (arts. 10.º e 28.°, n.° 1, al. a), da Lei n.º 159/99), relevando para o caso o que se dispunha na Lei n° 53-F/06, de 29-12, que aprovou o regime jurídico do sector empresarial local (recentemente substituída pela Lei n° 50/12, de 31-8), em cujo art. 5°, n° 1, se previa que “as empresas tem obrigatoriamente como objecto a exploração de actividades de interesse geral, a promoção do desenvolvimento local e regional e a gestão de concessões ...”

A criação e gestão de mercados municipais é uma actividade de natureza pública e que poderá ser desenvolvida por empresas de âmbito municipal e intermunicipal, sociedades e associações de desenvolvimento regional, sendo que alguns dos seus aspectos encontram-se especificamente definidos no Dec. Lei n° 340/82, de 25-8, que visou tutelar o interesse público atinente quer à defesa dos consumidores, quer à profissionalização e especialização do abastecimento, consagrando um regime concreto para a atribuição do direito de ocupação de postos de venda em mercados municipais, os termos da cedência do direito de ocupação ou a autorização do município para a realização de obras.

4. Para além da natureza jurídica da entidade que cedeu o espaço, é de assinalar o facto de o espaço cedido se integrar num edifício correspondente a um Mercado Municipal que foi objecto de um contrato de concessão em que interveio como concedente o Município de Faro e como concessionária a sociedade B……., S.A. (e, agora, E.M.), constituída com o único objectivo de “assegurar a concepção, construção e aquisição de todos os equipamentos necessários ao funcionamento do Mercado Municipal da cidade de Faro, bem como a sua exploração, renovação e manutenção” (art. 7° dos Estatutos), devendo a sua gestão “articular-se com os objectivos prosseguidos pelo Município, visando a promoção do desenvolvimento local e assegurando a sua viabilidade económica e equilíbrio financeiro” (art. 9°).

Foi ao abrigo do aludido contrato de concessão, de cunho claramente administrativo, que a concessionária, agindo em substituição do Município de Faro, outorgou o contrato de cedência de espaço comercial.

Atalhando motivos, estamos perante um contrato em que confluem normas de direito público que regulam aspectos específicos do respectivo regime substantivo, convocando, para além das regras de cedência de bens públicos municipais, outras que atribuem à entidade cedente, concessionária do equipamento, prerrogativas que não são comuns em contratos submetidos às regras de direito privado.

Posto que a cedência de espaços para o exercício de comércio num edifício correspondente a um Mercado Municipal assuma modernamente outras formas, podendo aproximar-se dos casos em que a cedência, para o mesmo efeito, respeita a lojas em Centros Comerciais, a concreta situação mantém relativamente a essas situações do domínio do direito privado diferenças significativas.

Só a natureza administrativa da relação jurídica estabelecida entre as partes explica, por exemplo, a sujeição da cessionária e de outros “operadores” a um Regulamento do teor daquele que foi instituído pela cedente, que integra um capítulo específico relativo à disciplina e às sanções, sendo ainda mais impressivo o facto de se ter previsto a possibilidade e a cedente, em casos de incumprimento, proceder pelos seus próprios meios à desocupação do espaço.

5. Com os devidos ajustamentos, trata-se de uma situação que encontra paralelo com casos que já passaram por este Tribunal de Conflitos e que foram solucionados de modo idêntico ao que se antecipou.

Referimo-nos aos litígios em redor dos parques de estacionamento automóvel na via pública, em situações em que os Municípios, com inequívoca competência nesta área, optam por celebrar contratos de concessão com empresas públicas municipais constituídas para efeitos de gestão e exploração dos estacionamentos.

Em três casos que foram apreciados nos Acs. do Trib. de Conflitos, de 12-10-10, de 25-11-10 e de 2-3-11 (www.dgsi.pt), considerou-se ser da competência dos Tribunais Administrativos a acção que visava a condenação do réu no pagamento de dívida de estacionamento em parque público, em situações em que o Município celebrara com uma empresa um contrato de concessão da exploração, gestão e manutenção desses estacionamentos, considerando-se que a concessionária se encontrava investida de um poder público, para a realização de interesses públicos ligados ao estacionamento e à circulação rodoviária.

Nessas e também na presente situação podemos invocar a doutrina que acerca da delimitação da esfera de competência dos Tribunais Administrativos se recolhe, entre outros, de Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, para quem basta que “um qualquer aspecto substantivo relevante do próprio contrato esteja sujeito – no que respeita aos direitos e deveres das partes ou à sua direcção, modificação, fiscalização, extinção ou sanção – a um regime específico, de direito público” (págs. 56 e 57), apresentando como exemplos os sub-contratos de contratos administrativos, como as subconcessões ou contratos de exploração de serviços de restauração ou contratos de ocupação de imóveis cuja desocupação possa ser feita ao abrigo de ordens administrativas de despejo ou com o recurso a forças policiais.

Ora, apesar de existirem algumas semelhanças entre a relação jurídica estabelecida na ocupação de um espaço de um mercado municipal e a relação jurídica criada com a celebração de um contrato de locação (na modalidade de arrendamento) ou de ocupação de lojas em Centros Comerciais, a verdade é que naquele caso a entidade cedente goza de uma posição de supremacia que originariamente pertencia ao Município respeitante ao estabelecimento de regras sobre as condições de efectiva ocupação do espaço de um bem público e na possibilidade de cobrar taxas em contrapartida da atribuição do direito a essa ocupação, sempre com o fito da realização do interesse público da defesa do consumidor e de uma maior profissionalização e especialização do abastecimento.

Por isso se conclui que pertence ao Tribunal Administrativo a competência para dirimir o litígio em que estão em discussão questões atinentes à natureza e efeitos jurídicos decorrentes de um contrato de utilização de espaço num Mercado Municipal, envolvendo ainda a imputação à R. da responsabilidade pelo prejuízos causados pela sua actuação.

IV- Face ao exposto, acorda-se em resolver o conflito de jurisdição, considerando competente, em razão da matéria, a jurisdição administrativa.

Sem custas.

Lisboa, 8 de Novembro de 2012. – António dos Santos Abrantes Geraldes (relator) –Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Joaquim Piçarra – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.