0122/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nulidade de sentença, por omissão de pronúncia prevista na al. d) do nº 1 do artº 668º CPC, verifica-se apenas se não for apreciada a questão suscitada pela parte e não quando a omissão respeita a argumentos e razões.

II- A explicitação dos factores de ponderação é obrigatoriamente no programa de concurso, irrelevando que não tenha sido feita no anúncio do concurso.

III- À comissão de avaliação de propostas assiste o poder discricionário de desenvolver os critérios predefinidos, estabelecendo sub-factores de avaliação, podendo quantificar a valoração dos factores.

IV- Porém, nesta actividade a CAP está sujeita ao limite intrínseco da necessidade de densificação dos critérios base e de não poder introduzir distorções do critério inicial nem aditar novos critérios.

V- Está a CAP ainda sujeita ao limite temporal de não poder realizar tal actividade depois de iniciada a análise das propostas.

VI- A violação deste limite temporal determina a ilegalidade do acto final do concurso, por violação do princípio da transparência que é corolário do princípio da imparcialidade, consagrado no artº 266º/2 CRP.

Acordam em conferência na 1ª Secção do STA:

Oportunamente, no TAC/P, a “A...”, e ... com sede no Largo dos ..., Vila Real, veio interpor recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Hospital Distrital de S. Pedro - Vila Real, datada de 25.JUN.97, de adjudicação da prestação de serviços de transporte de doentes ao Hospital de S. Pedro – Vila Real, para o ano de 1997, alegando padecer o acto administrativo, objecto do recurso, de vício de violação de lei por violação expressa do disposto nos arts 18º, 38º-1, 40º-i), 43º-1, 49º, 58º-2, 66º, 68º, 69º, 70º e 71º do DL 55/95, de 29.MAR, nos n.ºs 6, 13.2, 20 do Programa de Concurso e do ponto 16º do Aviso de Abertura do Concurso e da Portaria 439/93, de 27.ABR; e de vício de forma, por incongruente fundamentação.

Foi pedida a citação, como recorridos particulares, de C... e de D..., devidamente identificadas na petição.

O processo correu os seus regulares e ulteriores termos, vindo, a final e por sentença de 5-3-99, a fls. 337-349, a ser negado provimento ao recurso.

Foi interposto recurso jurisdicional para o STA que, por acórdão de 8-3-01, a fls. 380-383, veio anular a sentença, por se entender viciada de omissão de pronúncia, nos termos da al. d) do n.º1 do art. 668º do CPC.

Em cumprimento deste julgado, em 14-7-01, fls. 391-404, foi proferida nova sentença, negando-se provimento ao recurso contencioso.

Foi interposto novo recurso jurisdicional, concluindo-se no termo das respectivas alegações:

a) .- viola por erro de aplicação e erro nos pressupostos de facto, os arts. 38º., n.º. 1. e 40º., al. 1) do Decreto Lei n.º. 55/95 - na medida em que se não encontram explicitados, prévia e suficientemente, isto é, nos documentos do concurso, os factores ou sub-factores de ponderação ou de aplicação do critério de adjudicação - o da proposta economicamente mais vantajosa;

b) .- Aliás, em virtude da situação alegada, viola também os princípios da imparcialidade (art.º. 6º. do CPA) e da concorrência do direito adjudicatório concursal, com afloramentos nos arts. 18º. e 71º., n.º. 1, al. b) do decreto Lei n.º. 55/95;

c) .- viola os arts. 66º. e 68º. do Decreto Lei 55/95, na medida em que aqueles factores e sub-factores fazem o seu aparecimento no procedimento do concurso apenas no relatório final da CAP, após a audiência de interessados e, ainda assim, sem qualquer demonstração objectiva da sua aplicação designadamente através de um grelha de avaliação;

d) .- viola o art.º. 70º., n.º. 1, als. a) e b) do decreto Lei n.º. 55/95, assim como o ponto 20.2 do P.C. e ponto 16. do anúncio - na medida em que, na adjudicação, se atende, afinal, ao critério do mais baixo preço;

e) .- viola os arts. 23º n.º 1, 49º e seguintes e 58º, n.º 2 do decreto Lei nº. 55/95 na medida em que se aceita a alteração das propostas das Recorridas particulares, induzida pelo pedido de esclarecimento do Hospital, quanto aos T3 e T4;

f) .- viola o principio da concorrência (arts. 18º e 71º, n.º 1, al. b) do decreto Lei n.º 55/95), na sua manifestação no princípio da comparabilidade das propostas, violando também os princípios da igualdade e da imparcialidade (arts. 5º, n.º 1 e 6º do CPA) e viciando a finalidade do próprio concurso - na medida da coincidência conluiada das propostas das Recorridas particulares.

g) .- viola o n.º 20 do P.C e o art.º 70º do Decreto Lei n.º 55/95, em virtude de os tempos médios de espera (4.30 h nos T2 e 3.00 h nos T3 e T4) serem arbitrários, não reais e não fornecidos em nenhum documento de concurso;

h) .- viola o art.º 668º, n.º 1, al. d) do CPC, ex vi do art. 1º da LPTA, omitindo a pronúncia acerca do vício de erro nos pressupostos de facto, por parte dos relatórios da CAP, na medida em que a vantagem ou não vantagem das propostas, em relação ao segundo doente, é apenas analisada no tocante aos T4 e não também em relação aos T2 e T3;

i) .- viola o ponto 16 do Aviso, o n.º 20 do P.C. e o art. 70º do Decreto Lei n.º 55/95, por aceitar que tenha sido reduzido ao preço o critério de adjudicação e por não se ter reconhecido a vantagem da proposta da Recorrente nos vários tipos de transporte, de mais de um doente;

j) .- viola os nºs. 2 e 3 do art.º 79º do Decreto Lei n.º 55/95 - na medida em que se aceita um preço anormalmente baixo, para os T4, e se não rejeitaram as propostas das recorridas particulares;

I) .- viola a Portaria n.º 493/93, de 27/04 - sobre transportes de emergência ilegalmente postos a concurso - incorrendo na nulidade do art.º. 133º, n.º 2, al. c) do CPA;

m) .- viola os arts. 66º e 68º do Decreto Lei n.º 55/95 e os arts. 124º e 125º do CPA, concretização do art.º 268º, n.º 3 da CRP - na medida em que o acto recorrido não está clara, coerente e suficientemente fundamentado;

Não houve contraminutas.

O senhor juiz sustentou a decisão.

Neste STA, o EMMP emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos, agora a decisão.

Na 1ª instância, com interesse para a decisão, foi fixada a seguinte matéria de facto:

Mediante anúncio publicado na 3ª Série do DR, de 01.MAR.97, a Recorrida pública abriu concurso público para prestação de serviço de transporte de doentes ao Hospital de S. Pedro – Vila Real, para o ano de 1997 – Cfr. doc. de fls. 19;

Quer a Recorrente quer as Recorridas particulares apresentaram propostas relativas ao referenciado concurso;

Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor quer do Programa de Concurso quer do respectivo Caderno de Encargos, constante de fls. 20 a 31;

Ao concurso, em referência, foram admitidas quer a Recorrente quer as Recorridas particulares, cujas propostas constantes do Processo administrativo apenso, se dão por integralmente reproduzido;

A Recorrente apresentou uma proposta global para a totalidade da área de intervenção do Hospital de S. Pedro – Vila Real, somente admitindo a sua adjudicação da mesma forma – Cfr. Processo administrativo apenso;

Por seu lado, as recorridas particulares apresentaram propostas parciais - Cfr. Processo administrativo apenso;

A Comissão de Análise de Propostas do referenciado Concurso elaborou o correspondente relatório e deu dele conhecimento aos Concorrentes para sobre ele se pronunciarem, querendo – Cfr. docs. de fls. 54 a 57, e Processo administrativo apenso;

A Recorrente emitiu opinião de discordância contra o Parecer da Comissão de Análise de Propostas do Concurso constante daquele relatório – Cfr. doc. de fls. 63 a 66;

Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do Relatório Final da Comissão de Análise de Propostas do Concurso constante de fls. 67 a 70;

Em reunião de 25.JUN.97, o Conselho de Administração do Hospital de S. Pedro – Vila Real, deliberou adjudicar os serviços de transporte de doentes, objecto do Concurso, em referência, de acordo com o teor do Relatório Final da Comissão de Análise de Propostas do Concurso, nos seguintes termos:

TIPO 1 – Transporte de doentes acamados do Serviço de Urgência e do Internamento (após as 16H00) transferidos através do Serviço de Urgência para os Hospitais Centrais, Distritais e Centros de Saúde, adjudicado à Recorrente;

TIPO 2 – Transporte de doentes acamados do Internamento para Hospitais Centrais, Distritais e Centros de Saúde (entre as 08H00 e as 16H00), adjudicado 50% à Recorrida particular "..." e os restantes 50% à Recorrida particular "...";

TIPO 3 – Transporte de doentes para tratamento em ambulâncias no Serviço de Medicina Física e de Reabilitação do HSPVR:

a) Nos concelhos de Vila Real, Murça, Sabrosa e Alijó, adjudicado à Recorrida particular "...";

b) Nos concelhos de Vila Pouca de Aguiar e Ribeira de Pena, adjudicado à Recorrida particular "..."; e

c) Restantes concelhos da área de influência do HSPVL, adjudicado à Recorrente;

TIPO 4 - Transporte de doentes acamados ou em cadeira de rodas, que se deslocam das suas áreas de residência para consultas, exames ou tratamentos:

a) Nos concelhos de Vila Real, Murça, Sabrosa e Alijó, adjudicado à Recorrida particular "...";

b) Nos concelhos de Vila Pouca de Aguiar e Ribeira de Pena, adjudicado à Recorrida particular "..."; e

c) Restantes concelhos da área de influência do HSPVL, adjudicado à Recorrente – Cfr. doc. de fls. 33, aqui dado por integralmente reproduzido (Acto recorrido); e

Tal deliberação foi notificada à Recorrente mediante ofício n.º 1099 da entidade pública recorrida, datado de 15.JUL.97 – Cfr. doc. de fls. 73 e 74.

Passando-se, de imediato à análise dos fundamentos do recurso, haverá, em primeiro lugar que conhecer-se da eventual nulidade da sentença, p. na al. d) do n.º1 do art. 668º do CPC a que se reporta a conclusão h) das conclusões das recorrentes.

Embora tal questão não houvesse sido claramente tratada no corpo das alegações, na conclusão referida é arguida omissão de pronúncia na apreciação de invocado erro nos pressupostos de facto do acto.

Como as próprias recorrentes concluem, na sentença, foi analisada a questão suscitada, embora sem a extensão pretendida :

Na sentença foi apreciado o pretenso vício, concluindo-se pela sua inverificação, o que bastará ao arredar da arguição de nulidade mencionada, pois, conforme pacificamente é aceite, a obrigatoriedade de pronúncia respeita, apenas, às questões que já não à apreciação dos argumentos e razões das partes.

Passando-se, agora à apreciação das restantes conclusões, entendemos dever proceder à apreciação conjunta das conclusões das als. a) a c) onde se critica a apreciação das questões relativas à invocação de vícios de violação de lei pelo acto recorrido, na medida em que os factores ou sub-factores de ponderação não foram fixados no anúncio do programa de concurso.

Mas não têm razão as recorrentes, pois, se é certo que no anúncio do concurso não são explicitados os factores e sub-factores de ponderação ou de aplicação do critério de adjudicação à proposta economicamente mais favorável, a verdade é que no n.º20 do Programa do Concurso são referidos os a factores de ponderação preços, garantia de boa execução e qualidade técnica e capacidade de resposta às necessidades no período considerado, entendo-os como de aplicação cumulativa e de decrescente ordem de importância.

Ora, nos termos do disposto na al. i) do art. 40º do DL 55/95 de 29-3, lei reguladora do presente concurso, a especificação do critério da adjudicação e explicitação dos factores que nela deverão intervir, por ordem decrescente de importância, devem ser feitas, precisamente no programa do concurso, como efectivamente foi feito.

Para tanto, a Administração goza de discricionaridade na escolha do critério de avaliação das propostas e dos respectivos factores, ficando, no entanto autovinculada a observar com rigor a resolução tomada e publicitada nos termos referidos (Neste entendimento, cf. ac. Pleno de 15-1-97 - rec. 27496, in AD 425, 623 e ac. Pleno de 14-1-99 - rec. 33.942) .

Sem embargo, no âmbito dos poderes que lhe assistem, o júri do concurso, ou, com maior propriedade, aqui, a comissão de avaliação não está impedida de desenvolver os critérios predefinidos, estabelecendo sub-factores da avaliação, nem de os quantificar.

Porém, nesta actividade, a CAP está sujeita a um limite intrínseco, não podendo apresentar sub-critérios que não resultem da necessidade de densificar os critérios base, não podendo introduzir distorções nos critérios iniciais, nem aditar novos critérios;

Depois e aqui com imediato reflexo neste julgamento, também a CAP está sujeita, na descrita actividade ao limite temporal de não a poder realizar depois de iniciada a análise das propostas. (Cf., v.g. ac STA de 2-8-00 - rec. 46.110).

Ora, a quantificação dos factores, ausente no programa de concurso, só veio a ser feitas pela CAP, em 11-6-97, no seu relatório final a que se refere o art. 68º do DL 55/95, aí estabelecendo as percentagens de avaliação de 60% para o primeiro factor (preços); de 25% para o segundo (garantia de boa execução...) e de 15% para o terceiro (capacidade de resposta...).

Esta tardia quantificação relativa dos factores da avaliação, realizada já na parte final do concurso, ou seja, bem depois da abertura das propostas dos concorrentes, como se refere no ac. STA de 13-2-02 - rec. 48.403, tem sido considerada por este STA (cf., v.g. os acs. do Pleno de 16-11-95 - rec. 31.932; de 19-2-97 - rec. 28.280 e de 20-1-98 - rec. 36164) como violadora do princípio da transparência que é corolário do princípio da imparcialidade, com consagração constitucional no art. 266º/2 da CRP, escrevendo-se, a dado passo:.

Com efeito, tem-se vindo a entender que ocorre violação do principio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.

Pelo exposto, merecendo o entendimento transcrito também o nosso apoio, conclui-se que no procedimento concursal houve violação do principio da imparcialidade pelo disposto no art. 266º/2 da CRP, densificado no art. 6º do CPA, pelo que o acto recorrido padece de vício de violação de lei.

Porque na sentença recorrida se não julgou em tal conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a decisão impugnada e, em consequência, concede-se provimento ao recurso contencioso, anulando-se o acto recorrido.

Sem custas, neste STA, mas na 1ª instância, serão pagas pela recorrida particular ..., sendo a taxa de justiça de 150 Euros com Procuradoria de metade.

Lisboa, 24 de Outubro de 2002.

João Cordeiro – Relator – Santos Botelho – Rui Botelho