Quem foi o relator do acórdão 01347/06.8BEBRG?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01347/06.8BEBRG?

O acórdão foi proferido em 27 de setembro de 2007.

01347/06.8BEBRG

Sumário

I. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. II. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo). III. Ocorre no caso vertente o requisito do periculum in mora porquanto a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” visto quando for decidida acção principal terá decorrido o mandato e funções para o qual o requerente cautelar havia sido eleito e investido. IV. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados). V. Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito. VI. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO “JUNTA FREGUESIA DE VILA FRANCA”, “ASSEMBLEIA DE FREGUESIA DE VILA FRANCA”, A..., I... e B..., devidamente identificados nos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 16/03/2007, que deferiu providência cautelar contra os mesmos deduzida por M..., também devidamente identificado nos autos, e consequentemente declarou “… procedente o pedido de suspensão de eficácia formulado pelo Requerente dos actos administrativos consubstanciados na supra referida decisão da Assembleia Extraordinária da Freguesia de Vila Franca, realizada em 30/08/2006 que revogaram a deliberação da mesma Assembleia de Freguesia ocorrida em 29/10/2005 e elegeram novos vogais para a Junta de Freguesia daquela localidade …” e “… procedente o pedido de reinício das funções do Requerente enquanto vogal da Junta de Freguesia de Vila Franca, no lugar de tesoureiro …”. Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 312 e segs. - paginação processo SITAF tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões (corrigidos os lapsos de escrita “… CPTA …” nas conclusões 3.ª e 4.ª, em vez de “… CPA …”) que se reproduzem: “... 1 - Não se verificam nos presentes autos qualquer perigo de facto consumado com consequências de difícil reparação. 2 - O exercício das funções de tesoureiro, não traz direitos a ninguém mas sim obrigação de servir uma causa pública. 3 - Pelo que não se verifica neste caso o requisito exigido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. 4 - Ao decidir de forma diferente viola o meritíssimo Juiz “ a quo” o disposto na alínea b) do n.º 1 do CPTA. 5 - O mesmo se diga relativamente ao fumus boni iuris, estatuído na alínea c) do n.º 1 do CPTA. 6 - O que está aqui em causa é a revogação de um acto administrativo. 7 - Sendo que no nosso CPA vigora o princípio da livre revogabilidade dos actos administrativos – artigo 140.º do CPA. 8 - Foi isso que a Assembleia de Freguesia fez; 9 - É isso que o Recorrido não quer aceitar; 10 - O acto administrativo de revogação e nova eleição é legal; 11 - A impugnação em Tribunal deste acto é manifestamente improcedente; 12 - Pelo que ao decidir de forma diferente, o Meritíssimo Juiz “a quo” viola o disposto na alínea c) do artigo 120.º do CPTA. 13 - Por outro lado, ponderados os interesses em jogo e nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, também a providência não deveria ter sido decretada. 14 - Com efeito, nem sequer interesses para ponderar existem, ou seja, o Recorrido não tem interesses pessoais. 15 - E, por isso, nem os invoca. 16 - Ninguém é tesoureiro para ter benefícios pessoais. 17 - Por outro lado, os interesses públicos em causa, só podem levar a que a providência em causa não seja decretada; 18 - É o funcionamento de um órgão que está em causa. 19 - O que resulta inequívoco da acta da Junta de Freguesia junta aos autos a fls…; 20 - Termos em que ao decretar a presente providência, a decisão recorrida viola o disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA …”. Concluem no sentido do total provimento ao recurso e substituição da decisão judicial recorrida por outra que indefira a providência cautelar requerida. O aqui recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 346 e segs.) (corrigido o lapso de escrita “… Cód. Proc. Tribunais Administrativos …” na conclusão 1.ª em vez de “… Cód. Proc. Administrativo …”) nas quais sustenta a manutenção do julgado, formulando conclusões nos seguintes termos: “… 1 - Por imperativo legal, nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º2 do Cód. Proc. Tribunais Administrativos, os recursos jurisdicionais de decisões proferidas nas providências cautelares tem sempre efeito meramente devolutivo, quaisquer que sejam os danos ou os interesses a ponderar; 2 - Após a decisão proferida no processo cautelar que correu termos sob o n.º 484/06.3, Unidade Orgânica 2, do mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, o recorrido apresentou-se na sede da Junta de Freguesia, contactou com o respectivo Presidente, participou activamente na reunião daquele órgão autárquico de 9 de Agosto de 2006, votou favoravelmente dois dos pontos da Ordem de Trabalhos e desfavoravelmente um, precisamente a proposta para a Assembleia de Freguesia praticar o acto ora impugnado, não constando da Acta qualquer referência à mínima anormalidade de funcionamento da mencionada reunião; 3 - O que basta para desmistificar as alegadas más relações entre os membros da Junta de Freguesia, a falta de confiança política e ainda a inoperacionalidade da Junta de Freguesia; 4 - Sem prejuízo de as boas ou más relações pessoais pouco ou nada terem a ver com a normalidade das relações institucionais, sendo conhecidos vários casos de compatibilidade entre umas e outras, mesmo na ausência de boas relações pessoais; 5 - Sem prejuízo de o recorrido se não encontrar incompatibilizado com qualquer dos outros membros da Junta de Freguesia, e o contrário não resulta provado, entre todos existem, pelo menos, compatíveis relações institucionais, como o demonstra a Acta referente à reunião da Junta de Freguesia de 9 de Agosto de 2006, na qual o recorrido participou activamente; 6 - Atendendo ao facto de o mandato dos órgãos autárquicos terem a duração legal de quatro anos e ainda ao facto de já ter decorrido cerca de ano e meio do actual mandato, a existência do periculum in mora é de tal forma evidente que não é necessário acrescentar quaisquer outros argumentos; 7 - Nos termos do artigo 140.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Cód. Proc. Administrativo, o acto não pode ser revogado quando for constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos e/ou quando do mesmo acto resultem obrigações para a Administração, o que tudo acontece no caso em análise; 8 - Realmente, do acto de eleição do recorrido para o cargo de 2.º vogal da Junta de Freguesia, resultou para ele o direito de exercer as funções características daquele cargo e para a Assembleia de Freguesia e Junta de Freguesia a obrigação de proporcionar ao recorrido todas as condições necessárias para o exercício das mesmas funções. 9 - Pelo que, o referido acto de eleição era e é insusceptível de revogação ...”. O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo improvimento do recurso (cfr. fls. 377/379 - paginação processo em suporte físico), parecer esse que, notificado às partes, não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 380 e segs. - paginação processo em suporte físico). Pelos despachos do Juiz Desembargador Relator, datados de 23/05/2007 e de 20/08/2007, foram desatendidas as pretensões dos recorrentes, respectivamente, de atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional “sub judice” e de inutilidade superveniente da lide/revogação da providência - art. 124.º, n.º 1 do CPTA, decisões essas que não mereceram qualquer impugnação (cfr. fls. 389 a 486 - paginação processo em suporte físico). Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO -QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71]. As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao deferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto no art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) Em Assembleia de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo), de 09/10/2005, o requerente foi eleito para 2.º vogal da Junta de Freguesia respectiva (cfr. doc. a fls. 141 a 143 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). II) Em 12/12/2005 foi aceite o pedido de suspensão de mandato formulado pelo requerente e à eleição de novos vogais (cfr. doc. a fls. 144 a 145 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido. III) Por decisão proferida por este Tribunal no âmbito do Proc. n.º 484/06.3BEBRG, datada de 24/07/2006, foi deferido o pedido de suspensão de eficácia formulado pelo requerente do acto consubstanciado na deliberação da Assembleia de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo), realizada em 12/12/2005, através da qual foram eleitos vogais da referida Junta (cfr. doc. a fls. 99 a 110 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). IV) O requerente foi notificado por ofício da Junta de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo) datado de 01/08/2006 para, na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, comparecer em reunião da referida Junta a ter lugar em 09/08/2006 (cfr. doc. a fls. 112 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). V) Em 09/08/2006 teve lugar uma reunião ordinária da Junta de Freguesia de Vila Franca, tendo nela participado o requerente (cfr. doc. a fls. 113 a 115 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). VI) Por ofício datado de 14/08/2006, da Junta de Freguesia de Vila Franca, endereçado à Presidente da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi solicitada a realização de uma Assembleia de Freguesia Extraordinária, com o objectivo de se proceder à revogação do acto administrativo de eleição da Junta de Freguesia ocorrido em Outubro de 2005 e a eleição de novos vogais (cfr. doc. a fls. 116 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). VII) Em ofício datado de 16/08/2006, assinado pela Sr.ª Presidente da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi informado o Sr. Presidente da Junta, da convocação da Assembleia de Freguesia, destinada a: “1. Revogação do acto administrativo de eleição dos vogais da junta de freguesia aprovada na Assembleia de 29 de Outubro de 2005. 2. Eleição de novos vogais” (cfr. doc. a fls. 117 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). VIII) Em ofício datado de 17/08/2006, assinado pelo Sr. Presidente da Junta de Freguesia de Vila Franca, dirigido à Sr.ª Presidente da Assembleia de Freguesia respectiva, propôs aquele a eleição para 1.º vogal o Sr. A... e para o lugar de 2.º vogal, o Sr. B... (cfr. doc. a fls. 118 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). IX) Em 30/08/2006, em sessão da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi revogada a eleição dos vogais para a Junta de Freguesia de Vila Franca ocorrida em 29/10/2005 e procedeu-se à eleição de novos membros para a referida Junta (cfr. doc. a fls. 120 a 123 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). X) Em anexo à acta referida em IX) foram proferidas as declarações que constam de fls. 130 a 136 dos autos para cujo conteúdo aqui se remete e que se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidas. XI) Por decisão do Tribunal Central Administrativo Norte datada de 23/11/2006 foi mantida a sentença recorrida referida em II) com os fundamentos que desta constam (cfr. doc. a fls. 244 a 258 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). [[IMG:2]] 3.2. DE DIREITO Assente a factualidade apurada que em parte alguma foi contraditada cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional “sub judice”. Argumentam os recorrentes, enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso não estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo art. 120.º do CPTA, quer o do “periculum in mora”, quer o do “fumus boni iuris” [n.º 1, als. b) e c)], como ainda o da “ponderação dos interesses em presença” [n.º 2], visto, por um lado, não estar demonstrado que a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar seja susceptível de causar ao recorrido “prejuízos de difícil ou impossível reparação” ou de ser geradora de situação de “facto consumado” [n.º 1, al. b)], ou ainda que ocorra ou exista uma probabilidade séria de ilegalidade do acto suspendendo [n.º 1, al. c)], e, por outro, que na ponderação de interesses em conflito a opção do Tribunal tivesse de ser no sentido do decretamento da pretensão cautelar visto a situação em crise (falta de confiança política e ineficiência no funcionamento da Junta de Freguesia de Vila Franca) apontaria, ao invés, no sentido do indeferimento daquela pretensão. Analisemos, de “per si”, cada um destes fundamentos de recurso. * 3.2.1. Da violação do art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do normativo referido em epígrafe o CPTA prevê, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, als. b) e c) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”); b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Entrando, desde já, na análise do primeiro dos requisitos, tanto para mais que constitui fundamento também invocado em sede de recurso jurisdicional, temos que o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23). Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505). Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal. Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4). Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”). Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise. Extrai-se da decisão judicial recorrida, na parte que ora releva, que: “… No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1.ª parte do n.º 1 da alínea b) do art. 120.º CPTA (…). Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o receio de produção de prejuízos de difícil reparação. (…), o receio do Requerente de não poder vir a completar o seu mandato é por demais fundado. Assim, considerando que o mandato em causa terminará ao fim de quatro anos e que desses já decorreu mais do que um ano, é justificável o receio do Requerente que, quando vier a ser definitivamente decidido o processo principal a intentar, já se encontre esgotado grande parte do mandato em causa ou, até, este já tenha terminado. Acresce que é facto notório que o julgamento da acção principal a intentar e a sua normal tramitação e eventual recurso, poderá ir para além de um prazo que permita ao Requerente vir a assumir a plenitude das suas funções enquanto segundo vogal da Junta de Freguesia em causa, caso este venha a obter provimento na sua pretensão anulatória em sede daquele processo. Daqui se conclui que, (…), se verifica o requisito de periculum in mora na forma do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado …”. Presente o decidido será que a mesma enferma da ilegalidade que lhe é apontada tal como constitui pretensão dos aqui recorrentes? Este Tribunal no âmbito dos autos referidos em sede de factualidade apurada sob o n.º XI) e tendo por referência pretensão similar deduzida pelo aqui recorrido relativamente a outra deliberação suspendenda já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta condição de procedência, concluindo, então, no sentido do seu preenchimento (Proc. n.º 00484/06.3BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»). Assim, ali se decidiu e passa a citar-se: “… o conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença a proferir no processo principal, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade desta, total ou parcial, resultante do decurso do tempo. Por isso mesmo, o artigo 120.º do CPTA, fora dos casos em que o julgador pode concluir pela evidente procedência da pretensão principal, exige como requisito para ser decretada a providência cautelar conservatória, para além do referido fumus boni juris, o chamado periculum in mora, o qual se traduz, nomeadamente, no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. Ora, atendendo a que o interesse do nosso requerente cautelar se consubstancia, essencialmente, na manutenção do cargo … da Junta de Freguesia, para que foi eleito, ocorre fundado receio de que o não provimento da sua pretensão cautelar conduza a uma situação de facto consumado, de tal forma que, se e quando vier a obter a reposição da legalidade através de ganho da acção principal, já tenha decorrido o seu mandato, ou pelo menos, a maior parte dele …”. Tendo presente a decisão judicial em crise, os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos, não se vislumbram, “in casu”, razões que apontem no sentido de se alterar a jurisprudência deste Tribunal supra aludida e reproduzida, jurisprudência essa que aqui se reitera e secunda. Com efeito, no caso vertente estão reunidos os requisitos ou pressupostos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA visto se verificar o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (requisito que devida e efectivamente nem se mostra impugnado pelos recorrentes enquanto reportado a esta alínea) e o requisito do “periculum in mora”, porquanto existe, nos termos atrás explicitados, risco de constituição duma situação de facto consumado decorrente da não concessão da providência cautelar até à prolação da decisão final nos autos principais sendo que, ao invés do que sustentam os recorrentes, não faz ou recolhe qualquer base legal a tese dos mesmos de que para a verificação do requisito do “periculum in mora” tinham de estar demonstradas cumulativamente as situações de facto consumado e de produção de prejuízos de difícil reparação. Frise-se, ainda, que não se descortina, à luz da factualidade e posicionamento alegados nos autos, que no caso não ocorra o requisito do “fumus boni uris” porquanto os tipos de ilegalidades imputadas ao acto suspendendo são suficientes para dar como provado tal requisito na sua dimensão negativa já que não se trata de saber se é provável ou verosímil que o acto venha a ser anulado ou declarado nulo, mas sim que, segundo as várias questões/soluções plausíveis de direito, não esteja afastada a hipótese de tal acontecer, não sendo notória a falta de razão do aqui recorrido [al. b), n.º 1 do art. 120.º do CPTA]. De igual modo, não se vislumbra minimamente procedente a arguida violação da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, o requisito “fumus boni iuris” ali enunciado ou previsto, já que considerando a pretensão cautelar em presença não estamos claramente em presença duma providência cautelar de natureza antecipatória mas antes conservatória e, como tal, o preceito legal e requisitos ali definidos não são aplicáveis ou exigíveis a sua verificação/preenchimento ao caso vertente, sendo certo que, ao invés do que parece ter sido sustentado na decisão judicial em crise, o “pedido” de reinício de funções por parte do requerente das funções de vogal da Junta de Freguesia mais não é que uma decorrência do decretamento/deferimento da providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação em crise, não gozando de autonomia. Improcede, pois, na totalidade este fundamento de recurso. * 3.2.2. Da violação do art. 120.º, n.º 2 do CPTA Presente o entendimento supra exposto importa, então, analisar o requisito da ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e aferir da correcção da decisão judicial recorrida. Na verdade, ao preenchimento dos critérios positivos referidos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º. Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”. Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar. Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514). Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências». Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302). Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355). Daí que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos. É que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração. Como impressivamente é afirmado pela Prof.ª Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163). Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s). Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., neste sentido, entre outros, Prof. Mário Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709; Dr. Miguel Prata Roque em “Cautelas e Caldos de Galinha? Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa” in: “Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo - Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo”, pág. 593; Acs. do TCAN de 21/09/2006 - Proc. n.º 01282/05.7BEBRG, de 09/11/2006 - Proc. n.º 00146/06.1BEPRT, de 13/08/2007 - Proc. n.º 01153/06.0BEVIS, de 13/08/2007 - Proc. n.º 00020/07.4BEMDL-A, in: “www.dgsi.pt/jtcn” ). Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente. Sustentou-se na sentença recorrida que “… a Entidade Requerida e os Contra-interessados com ela contestantes, limitaram-se a alegar, de forma conclusiva, que a suspensão de eficácia do acto suspendendo traria problemas graves para a Freguesia em causa (…). …, não tendo sido provada a existência de quaisquer danos concretos que resultem para as partes em presença do provimento ou não provimento do presente processo cautelar, resta aferir os interesses em presença. Ora, por um lado temos o interesse privado do Requerente a ser provido no cargo a que terá direito e, por outro lado, há um interesse público a que os órgãos administrativos democraticamente eleitos funcionem de forma regular, ou seja de acordo com as eleições nele inicialmente realizadas. Impõe-se, por isso, e feita a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que o Tribunal conclua que nada obste a que a presente providência seja julgada procedente …”. Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos e a factualidade que se mostra supra fixada que não foi objecto, diga-se, de qualquer impugnação temos para nós que o juízo de ponderação realizado à luz do n.º 2 do art. 120.º pelo tribunal “a quo” não merece reparo. É que os aqui recorrentes não deram satisfação ao ónus que sobre os mesmos impendia de alegarem e provarem os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da concessão da providência cautelar requerida nos quais se pudesse fundar legitimamente um juízo de que a concessão da providência requerida geraria danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão. No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade. Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto. Não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer acto administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produtividade imediata do acto. A exigência de que a lesão do interesse público seja «superior» vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo acto e incorporado na norma que ele satisfaz. É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge assim como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto. Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo(s) requerido(s). É preciso, todavia, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade. Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público. Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão. Como já aludimos supra competiria aos requeridos, aqui ora recorrentes, o ónus de alegarem e demonstrarem/provarem um quadro factual do qual derivasse que os prejuízos para si resultantes se mostram superiores ao(s) prejuízo(s) que se pretende(m) obviar ou evitar com a decretação da providência. Para além da alegação conclusiva vertida pelos requeridos sob o art. 40.º da sua contestação (“… a suspensão da sua eficácia é que trará problemas graves para a freguesia …”), nada foi ou ficou demonstrado em sede dos prejuízos decorrentes do deferimento/decretamento da providência cautelar suspensiva “sub judice” em termos da e para a imagem, o funcionamento, a confiança na autarquia, seus órgãos e serviços e que especificamente integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA de molde a fundar uma legal recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre os requeridos e estes descuraram-no por completo, não alegando factos suficientes e idóneos, nem produzindo prova, que permitisse ser outro o desfecho da acção cautelar em presença. Atente-se que tal omissão ou incumprimento do ónus de alegação e prova não se mostra ultrapassado com o posicionamento entretanto vertido pelos recorrentes em sede de alegações, já que, desde logo, se tem como extemporânea e inidónea tal “alegação” para os termos e economia da decisão, e, por outro, também a mesma a ter-se como relevante e de considerar não traduz ou expressa situação necessariamente geradora da recusa da concessão da providência cautelar requerida tanto mais que a mesma não corporiza, ainda assim, factualidade idónea e suficiente e sendo certo que vivemos num Estado de Direito Democrático em que incumbe aos tribunais “… reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados …” (cfr. arts. 02.º, 03.º, n.ºs 2 e 3, 202.º, n.ºs 1 e 2 e 205.º, n.º 2 da CRP). Importa ter presente que o exercício de cargos públicos/políticos e o funcionamento dos competentes órgãos se rege ou deve reger pela lei e não pode estar sujeito e/ou refém de questões ou divergências pessoais, a estados de alma e de relacionamento interpessoal, visto àqueles titulares, no caso aos eleitos locais envolvidos, se lhes impor uma conduta que necessariamente terá de estar acima de tais questões, assumindo as suas responsabilidades, observando os seus deveres funcionais e agindo, como vimos, no estrito cumprimento da lei. Nessa medida, a sentença recorrida à luz da factualidade lograda apurar nos autos não ofende o preceituado no art. 120.º, n.º 2 do CPTA, devendo manter-se, pelo que improcede o recurso jurisdicional “sub judice”. [[IMG:3]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo pelos e com os fundamentos antecedentes a decisão judicial recorrida. Custas nesta instância a cargo dos recorrentes, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:4]] Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. [[IMG:5]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:6]] Porto, 27 de Setembro de 2007 Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Sumário

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo).

III. Ocorre no caso vertente o requisito do periculum in mora porquanto a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” visto quando for decidida acção principal terá decorrido o mandato e funções para o qual o requerente cautelar havia sido eleito e investido.

IV. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados).

V. Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito.

VI. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“JUNTA FREGUESIA DE VILA FRANCA”, “ASSEMBLEIA DE FREGUESIA DE VILA FRANCA”, A..., I... e B..., devidamente identificados nos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 16/03/2007, que deferiu providência cautelar contra os mesmos deduzida por M..., também devidamente identificado nos autos, e consequentemente declarou “… procedente o pedido de suspensão de eficácia formulado pelo Requerente dos actos administrativos consubstanciados na supra referida decisão da Assembleia Extraordinária da Freguesia de Vila Franca, realizada em 30/08/2006 que revogaram a deliberação da mesma Assembleia de Freguesia ocorrida em 29/10/2005 e elegeram novos vogais para a Junta de Freguesia daquela localidade …” e “… procedente o pedido de reinício das funções do Requerente enquanto vogal da Junta de Freguesia de Vila Franca, no lugar de tesoureiro …”.

Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 312 e segs. - paginação processo SITAF tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões (corrigidos os lapsos de escrita “… CPTA …” nas conclusões 3.ª e 4.ª, em vez de “… CPA …”) que se reproduzem:

“...

1- Não se verificam nos presentes autos qualquer perigo de facto consumado com consequências de difícil reparação.

2- O exercício das funções de tesoureiro, não traz direitos a ninguém mas sim obrigação de servir uma causa pública.

3- Pelo que não se verifica neste caso o requisito exigido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

4- Ao decidir de forma diferente viola o meritíssimo Juiz “ a quo” o disposto na alínea b) do n.º 1 do CPTA.

5- O mesmo se diga relativamente ao fumus boni iuris, estatuído na alínea c) do n.º 1 do CPTA.

6- O que está aqui em causa é a revogação de um acto administrativo.

7- Sendo que no nosso CPA vigora o princípio da livre revogabilidade dos actos administrativos – artigo 140.º do CPA.

8- Foi isso que a Assembleia de Freguesia fez;

9- É isso que o Recorrido não quer aceitar;

10- O acto administrativo de revogação e nova eleição é legal;

11- A impugnação em Tribunal deste acto é manifestamente improcedente;

12- Pelo que ao decidir de forma diferente, o Meritíssimo Juiz “a quo” viola o disposto na alínea c) do artigo 120.º do CPTA.

13- Por outro lado, ponderados os interesses em jogo e nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, também a providência não deveria ter sido decretada.

14- Com efeito, nem sequer interesses para ponderar existem, ou seja, o Recorrido não tem interesses pessoais.

15- E, por isso, nem os invoca.

16- Ninguém é tesoureiro para ter benefícios pessoais.

17- Por outro lado, os interesses públicos em causa, só podem levar a que a providência em causa não seja decretada;

18- É o funcionamento de um órgão que está em causa.

19- O que resulta inequívoco da acta da Junta de Freguesia junta aos autos a fls…;

20- Termos em que ao decretar a presente providência, a decisão recorrida viola o disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA …”.

Concluem no sentido do total provimento ao recurso e substituição da decisão judicial recorrida por outra que indefira a providência cautelar requerida.

O aqui recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 346 e segs.) (corrigido o lapso de escrita “… Cód. Proc. Tribunais Administrativos …” na conclusão 1.ª em vez de “… Cód. Proc. Administrativo …”) nas quais sustenta a manutenção do julgado, formulando conclusões nos seguintes termos:

“…

1- Por imperativo legal, nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º2 do Cód. Proc. Tribunais Administrativos, os recursos jurisdicionais de decisões proferidas nas providências cautelares tem sempre efeito meramente devolutivo, quaisquer que sejam os danos ou os interesses a ponderar;

2- Após a decisão proferida no processo cautelar que correu termos sob o n.º 484/06.3, Unidade Orgânica 2, do mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, o recorrido apresentou-se na sede da Junta de Freguesia, contactou com o respectivo Presidente, participou activamente na reunião daquele órgão autárquico de 9 de Agosto de 2006, votou favoravelmente dois dos pontos da Ordem de Trabalhos e desfavoravelmente um, precisamente a proposta para a Assembleia de Freguesia praticar o acto ora impugnado, não constando da Acta qualquer referência à mínima anormalidade de funcionamento da mencionada reunião;

3- O que basta para desmistificar as alegadas más relações entre os membros da Junta de Freguesia, a falta de confiança política e ainda a inoperacionalidade da Junta de Freguesia;

4- Sem prejuízo de as boas ou más relações pessoais pouco ou nada terem a ver com a normalidade das relações institucionais, sendo conhecidos vários casos de compatibilidade entre umas e outras, mesmo na ausência de boas relações pessoais;

5- Sem prejuízo de o recorrido se não encontrar incompatibilizado com qualquer dos outros membros da Junta de Freguesia, e o contrário não resulta provado, entre todos existem, pelo menos, compatíveis relações institucionais, como o demonstra a Acta referente à reunião da Junta de Freguesia de 9 de Agosto de 2006, na qual o recorrido participou activamente;

6- Atendendo ao facto de o mandato dos órgãos autárquicos terem a duração legal de quatro anos e ainda ao facto de já ter decorrido cerca de ano e meio do actual mandato, a existência do periculum in mora é de tal forma evidente que não é necessário acrescentar quaisquer outros argumentos;

7- Nos termos do artigo 140.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Cód. Proc. Administrativo, o acto não pode ser revogado quando for constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos e/ou quando do mesmo acto resultem obrigações para a Administração, o que tudo acontece no caso em análise;

8- Realmente, do acto de eleição do recorrido para o cargo de 2.º vogal da Junta de Freguesia, resultou para ele o direito de exercer as funções características daquele cargo e para a Assembleia de Freguesia e Junta de Freguesia a obrigação de proporcionar ao recorrido todas as condições necessárias para o exercício das mesmas funções.

9- Pelo que, o referido acto de eleição era e é insusceptível de revogação ...”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo improvimento do recurso (cfr. fls. 377/379 - paginação processo em suporte físico), parecer esse que, notificado às partes, não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 380 e segs. - paginação processo em suporte físico).

Pelos despachos do Juiz Desembargador Relator, datados de 23/05/2007 e de 20/08/2007, foram desatendidas as pretensões dos recorrentes, respectivamente, de atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional “sub judice” e de inutilidade superveniente da lide/revogação da providência - art. 124.º, n.º 1 do CPTA, decisões essas que não mereceram qualquer impugnação (cfr. fls. 389 a 486 - paginação processo em suporte físico).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO -QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao deferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto no art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Em Assembleia de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo), de 09/10/2005, o requerente foi eleito para 2.º vogal da Junta de Freguesia respectiva (cfr. doc. a fls. 141 a 143 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

II) Em 12/12/2005 foi aceite o pedido de suspensão de mandato formulado pelo requerente e à eleição de novos vogais (cfr. doc. a fls. 144 a 145 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

III) Por decisão proferida por este Tribunal no âmbito do Proc. n.º 484/06.3BEBRG, datada de 24/07/2006, foi deferido o pedido de suspensão de eficácia formulado pelo requerente do acto consubstanciado na deliberação da Assembleia de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo), realizada em 12/12/2005, através da qual foram eleitos vogais da referida Junta (cfr. doc. a fls. 99 a 110 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

IV) O requerente foi notificado por ofício da Junta de Freguesia de Vila Franca (Viana do Castelo) datado de 01/08/2006 para, na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, comparecer em reunião da referida Junta a ter lugar em 09/08/2006 (cfr. doc. a fls. 112 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

V) Em 09/08/2006 teve lugar uma reunião ordinária da Junta de Freguesia de Vila Franca, tendo nela participado o requerente (cfr. doc. a fls. 113 a 115 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

VI) Por ofício datado de 14/08/2006, da Junta de Freguesia de Vila Franca, endereçado à Presidente da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi solicitada a realização de uma Assembleia de Freguesia Extraordinária, com o objectivo de se proceder à revogação do acto administrativo de eleição da Junta de Freguesia ocorrido em Outubro de 2005 e a eleição de novos vogais (cfr. doc. a fls. 116 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

VII) Em ofício datado de 16/08/2006, assinado pela Sr.ª Presidente da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi informado o Sr. Presidente da Junta, da convocação da Assembleia de Freguesia, destinada a: “1. Revogação do acto administrativo de eleição dos vogais da junta de freguesia aprovada na Assembleia de 29 de Outubro de 2005. 2. Eleição de novos vogais” (cfr. doc. a fls. 117 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

VIII) Em ofício datado de 17/08/2006, assinado pelo Sr. Presidente da Junta de Freguesia de Vila Franca, dirigido à Sr.ª Presidente da Assembleia de Freguesia respectiva, propôs aquele a eleição para 1.º vogal o Sr. A... e para o lugar de 2.º vogal, o Sr. B... (cfr. doc. a fls. 118 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

IX) Em 30/08/2006, em sessão da Assembleia de Freguesia de Vila Franca, foi revogada a eleição dos vogais para a Junta de Freguesia de Vila Franca ocorrida em 29/10/2005 e procedeu-se à eleição de novos membros para a referida Junta (cfr. doc. a fls. 120 a 123 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

X) Em anexo à acta referida em IX) foram proferidas as declarações que constam de fls. 130 a 136 dos autos para cujo conteúdo aqui se remete e que se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidas.

XI) Por decisão do Tribunal Central Administrativo Norte datada de 23/11/2006 foi mantida a sentença recorrida referida em II) com os fundamentos que desta constam (cfr. doc. a fls. 244 a 258 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada que em parte alguma foi contraditada cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional “sub judice”.

Argumentam os recorrentes, enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso não estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo art. 120.º do CPTA, quer o do “periculum in mora”, quer o do “fumus boni iuris” [n.º 1, als. b) e c)], como ainda o da “ponderação dos interesses em presença” [n.º 2], visto, por um lado, não estar demonstrado que a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar seja susceptível de causar ao recorrido “prejuízos de difícil ou impossível reparação” ou de ser geradora de situação de “facto consumado” [n.º 1, al. b)], ou ainda que ocorra ou exista uma probabilidade séria de ilegalidade do acto suspendendo [n.º 1, al. c)], e, por outro, que na ponderação de interesses em conflito a opção do Tribunal tivesse de ser no sentido do decretamento da pretensão cautelar visto a situação em crise (falta de confiança política e ineficiência no funcionamento da Junta de Freguesia de Vila Franca) apontaria, ao invés, no sentido do indeferimento daquela pretensão.

Analisemos, de “per si”, cada um destes fundamentos de recurso.

3.2.1. Da violação do art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do normativo referido em epígrafe o CPTA prevê, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, als. b) e c) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Entrando, desde já, na análise do primeiro dos requisitos, tanto para mais que constitui fundamento também invocado em sede de recurso jurisdicional, temos que o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise.

Extrai-se da decisão judicial recorrida, na parte que ora releva, que:

“… No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1.ª parte do n.º 1 da alínea b) do art. 120.º CPTA (…). Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o receio de produção de prejuízos de difícil reparação.

(…), o receio do Requerente de não poder vir a completar o seu mandato é por demais fundado. Assim, considerando que o mandato em causa terminará ao fim de quatro anos e que desses já decorreu mais do que um ano, é justificável o receio do Requerente que, quando vier a ser definitivamente decidido o processo principal a intentar, já se encontre esgotado grande parte do mandato em causa ou, até, este já tenha terminado. Acresce que é facto notório que o julgamento da acção principal a intentar e a sua normal tramitação e eventual recurso, poderá ir para além de um prazo que permita ao Requerente vir a assumir a plenitude das suas funções enquanto segundo vogal da Junta de Freguesia em causa, caso este venha a obter provimento na sua pretensão anulatória em sede daquele processo.

Daqui se conclui que, (…), se verifica o requisito de periculum in mora na forma do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado …”.

Presente o decidido será que a mesma enferma da ilegalidade que lhe é apontada tal como constitui pretensão dos aqui recorrentes?

Este Tribunal no âmbito dos autos referidos em sede de factualidade apurada sob o n.º XI) e tendo por referência pretensão similar deduzida pelo aqui recorrido relativamente a outra deliberação suspendenda já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta condição de procedência, concluindo, então, no sentido do seu preenchimento (Proc. n.º 00484/06.3BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Assim, ali se decidiu e passa a citar-se:

“… o conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença a proferir no processo principal, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade desta, total ou parcial, resultante do decurso do tempo.

Por isso mesmo, o artigo 120.º do CPTA, fora dos casos em que o julgador pode concluir pela evidente procedência da pretensão principal, exige como requisito para ser decretada a providência cautelar conservatória, para além do referido fumus boni juris, o chamado periculum in mora, o qual se traduz, nomeadamente, no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.

Ora, atendendo a que o interesse do nosso requerente cautelar se consubstancia, essencialmente, na manutenção do cargo … da Junta de Freguesia, para que foi eleito, ocorre fundado receio de que o não provimento da sua pretensão cautelar conduza a uma situação de facto consumado, de tal forma que, se e quando vier a obter a reposição da legalidade através de ganho da acção principal, já tenha decorrido o seu mandato, ou pelo menos, a maior parte dele …”.

Tendo presente a decisão judicial em crise, os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos, não se vislumbram, “in casu”, razões que apontem no sentido de se alterar a jurisprudência deste Tribunal supra aludida e reproduzida, jurisprudência essa que aqui se reitera e secunda.

Com efeito, no caso vertente estão reunidos os requisitos ou pressupostos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA visto se verificar o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (requisito que devida e efectivamente nem se mostra impugnado pelos recorrentes enquanto reportado a esta alínea) e o requisito do “periculum in mora”, porquanto existe, nos termos atrás explicitados, risco de constituição duma situação de facto consumado decorrente da não concessão da providência cautelar até à prolação da decisão final nos autos principais sendo que, ao invés do que sustentam os recorrentes, não faz ou recolhe qualquer base legal a tese dos mesmos de que para a verificação do requisito do “periculum in mora” tinham de estar demonstradas cumulativamente as situações de facto consumado e de produção de prejuízos de difícil reparação.

Frise-se, ainda, que não se descortina, à luz da factualidade e posicionamento alegados nos autos, que no caso não ocorra o requisito do “fumus boni uris” porquanto os tipos de ilegalidades imputadas ao acto suspendendo são suficientes para dar como provado tal requisito na sua dimensão negativa já que não se trata de saber se é provável ou verosímil que o acto venha a ser anulado ou declarado nulo, mas sim que, segundo as várias questões/soluções plausíveis de direito, não esteja afastada a hipótese de tal acontecer, não sendo notória a falta de razão do aqui recorrido [al. b), n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

De igual modo, não se vislumbra minimamente procedente a arguida violação da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, o requisito “fumus boni iuris” ali enunciado ou previsto, já que considerando a pretensão cautelar em presença não estamos claramente em presença duma providência cautelar de natureza antecipatória mas antes conservatória e, como tal, o preceito legal e requisitos ali definidos não são aplicáveis ou exigíveis a sua verificação/preenchimento ao caso vertente, sendo certo que, ao invés do que parece ter sido sustentado na decisão judicial em crise, o “pedido” de reinício de funções por parte do requerente das funções de vogal da Junta de Freguesia mais não é que uma decorrência do decretamento/deferimento da providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação em crise, não gozando de autonomia.

Improcede, pois, na totalidade este fundamento de recurso.

3.2.2. Da violação do art. 120.º, n.º 2 do CPTA

Presente o entendimento supra exposto importa, então, analisar o requisito da ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e aferir da correcção da decisão judicial recorrida.

Na verdade, ao preenchimento dos critérios positivos referidos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º.

Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).

Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).

Daí que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

É que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado pela Prof.ª Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).

Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., neste sentido, entre outros, Prof. Mário Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709; Dr. Miguel Prata Roque em “Cautelas e Caldos de Galinha? Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa” in: “Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo - Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo”, pág. 593; Acs. do TCAN de 21/09/2006 - Proc. n.º 01282/05.7BEBRG, de 09/11/2006 - Proc. n.º 00146/06.1BEPRT, de 13/08/2007 - Proc. n.º 01153/06.0BEVIS, de 13/08/2007 - Proc. n.º 00020/07.4BEMDL-A, in: “www.dgsi.pt/jtcn” ).

Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente.

Sustentou-se na sentença recorrida que “… a Entidade Requerida e os Contra-interessados com ela contestantes, limitaram-se a alegar, de forma conclusiva, que a suspensão de eficácia do acto suspendendo traria problemas graves para a Freguesia em causa (…).

…, não tendo sido provada a existência de quaisquer danos concretos que resultem para as partes em presença do provimento ou não provimento do presente processo cautelar, resta aferir os interesses em presença. Ora, por um lado temos o interesse privado do Requerente a ser provido no cargo a que terá direito e, por outro lado, há um interesse público a que os órgãos administrativos democraticamente eleitos funcionem de forma regular, ou seja de acordo com as eleições nele inicialmente realizadas.

Impõe-se, por isso, e feita a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que o Tribunal conclua que nada obste a que a presente providência seja julgada procedente …”.

Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos e a factualidade que se mostra supra fixada que não foi objecto, diga-se, de qualquer impugnação temos para nós que o juízo de ponderação realizado à luz do n.º 2 do art. 120.º pelo tribunal “a quo” não merece reparo.

É que os aqui recorrentes não deram satisfação ao ónus que sobre os mesmos impendia de alegarem e provarem os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da concessão da providência cautelar requerida nos quais se pudesse fundar legitimamente um juízo de que a concessão da providência requerida geraria danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão.

No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade.

Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.

A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.

Não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer acto administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produtividade imediata do acto. A exigência de que a lesão do interesse público seja «superior» vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo acto e incorporado na norma que ele satisfaz.

É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge assim como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.

Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.

Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo(s) requerido(s).

É preciso, todavia, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade. Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

Como já aludimos supra competiria aos requeridos, aqui ora recorrentes, o ónus de alegarem e demonstrarem/provarem um quadro factual do qual derivasse que os prejuízos para si resultantes se mostram superiores ao(s) prejuízo(s) que se pretende(m) obviar ou evitar com a decretação da providência.

Para além da alegação conclusiva vertida pelos requeridos sob o art. 40.º da sua contestação (“… a suspensão da sua eficácia é que trará problemas graves para a freguesia …”), nada foi ou ficou demonstrado em sede dos prejuízos decorrentes do deferimento/decretamento da providência cautelar suspensiva “sub judice” em termos da e para a imagem, o funcionamento, a confiança na autarquia, seus órgãos e serviços e que especificamente integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA de molde a fundar uma legal recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre os requeridos e estes descuraram-no por completo, não alegando factos suficientes e idóneos, nem produzindo prova, que permitisse ser outro o desfecho da acção cautelar em presença.

Atente-se que tal omissão ou incumprimento do ónus de alegação e prova não se mostra ultrapassado com o posicionamento entretanto vertido pelos recorrentes em sede de alegações, já que, desde logo, se tem como extemporânea e inidónea tal “alegação” para os termos e economia da decisão, e, por outro, também a mesma a ter-se como relevante e de considerar não traduz ou expressa situação necessariamente geradora da recusa da concessão da providência cautelar requerida tanto mais que a mesma não corporiza, ainda assim, factualidade idónea e suficiente e sendo certo que vivemos num Estado de Direito Democrático em que incumbe aos tribunais “… reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados …” (cfr. arts. 02.º, 03.º, n.ºs 2 e 3, 202.º, n.ºs 1 e 2 e 205.º, n.º 2 da CRP).

Importa ter presente que o exercício de cargos públicos/políticos e o funcionamento dos competentes órgãos se rege ou deve reger pela lei e não pode estar sujeito e/ou refém de questões ou divergências pessoais, a estados de alma e de relacionamento interpessoal, visto àqueles titulares, no caso aos eleitos locais envolvidos, se lhes impor uma conduta que necessariamente terá de estar acima de tais questões, assumindo as suas responsabilidades, observando os seus deveres funcionais e agindo, como vimos, no estrito cumprimento da lei.

Nessa medida, a sentença recorrida à luz da factualidade lograda apurar nos autos não ofende o preceituado no art. 120.º, n.º 2 do CPTA, devendo manter-se, pelo que improcede o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo pelos e com os fundamentos antecedentes a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo dos recorrentes, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se.

D. N

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 27 de Setembro de 2007

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

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1. RELATÓRIO