02P3726 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No caso da tentativa, entendeu o legislador como mais correcto não fixar, caso a caso, os limites da pena, antes estabelecendo numa norma legal e abstractamente tais limites (art. 23.º, n.º 2, do CP).

II- Assim, a atenuação especial da pena, com base naquela norma, ao crime tentado, não impede que a mesma pena sofra nova atenuação especial, desta feita ao abrigo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do actual art. 72.º, do referido Código.

III- Uma faca do tipo “borboleta”, apta à utilização como arma letal de agressão e usada pelo arguido na comissão de crime de homicídio tentado, sem que aquele justificasse a sua posse, constitui arma proibida, como tal abrangida pela previsão do art. 275.º, n.º 3, do CP, com

referência ao art. 3.º, n.º 1, al. f), do DL 207-A/75, de 17-04.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No 2.º Juízo de Competência Especializada Criminal de faro respondeu, em processo comum e perante o tribunal colectivo, o arguido AA, devidamente identificado nos autos, acusado pelo Ministério Público da prática dos seguintes crimes:

- Um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.e p. pelos arts 131.º e 132.º, nº 1 e 2, al g), 22.º e 23.º do C.Penal (processo principal),

- Um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos arts 143.º, nº 1 e 146.º nº 1 e 2, com referência ao art.º 132.º, nº 2 al.g), do C.Penal ( proc. principal);

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275, nº3, com referência ao art 1.º do C.P.e art 3.º, nº 1 al f) do Dec. Lei nº 207-A/75, de 17 de Abril (proc. principal);

- Um crime de injúria agravada, p. e p. pelos art. 181 nº 1 e 184.º, do C.P. ( apenso 467/01.OPBFAR);

- Um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, nº 1, do C.P. (apenso 467/01.OPBFAR),

- Um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos arts 22.º, nº 1 e 2, al . a), 23.º, 143.º nº 1, 146.º, nº 1 e 2, com referência ao art. 132.º nº 2 al. g), do C.P. (apenso 467/01.OPBFAR);

-Um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, nº 1, do C.Penal. (apenso 1740/00.OPBFAR);

-Um crime de maus tratos, p. e p. pelo art. 152.º, nº 1 e 3 do C.P. (apenso 1740/00. OPBFAR);

-Um crime de ofensa à integridade física simples, p.e p. pelo art. 143.º, nº 1 do C.P.( apenso 82/99.6GCFAR).

O Hospital Distrital de Faro deduziu pedido de indemnização civil sobre o arguido pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 85,17.

O arguido contestou oferecendo o merecimento dos autos.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio o tribunal colectivo a decidir:

- julgar a acusação deduzida no apenso 1740/00.OPBFAR improcedente, por não provada e, em consequência, dela absolver o arguido ( crimes de roubo e de mau trato);

- julgar a acusação deduzida no apenso 467/01.OPBFAR parcialmente procedente e, em consequência:

a) absolver o arguido da prática de crime de ameaça.

b) condenar o arguido, como autor do material do crime de injúria agravada, p. e p. pelos arts 181, nº 1, 184.º 72.º e 73.º do C.Penal , na pena de 40 dias de prisão;

c) condenar o arguido, como autor material de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos arts.143.º, nº 1, 146.º, nº 1 e 2 ( com referência ao art. 132.º, nº 2, al.g)], 22.º, 23.º, e 73, do C.P. na pena de 7 meses de prisão;

- julgar a acusação deduzida no processo principal parcialmente procedente e, em consequência

a) condenar o arguido, como autor material de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos arts 148.º, 72.º e 73.º, do C.P., na pena de 3 meses de prisão,

b) condenar o arguido, como autor material de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos arts 131.º, 22.º, 23.º e 73º, do C.P. na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;

c) condenar o arguido, como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, nº 1 e 3, 72.º e 73º, do C.P., por referência a art. 3.º, nº 1 al. f) do Dec- Lei nº 207-A/75, na pena de 7 meses de prisão.

- quanto ao crime constante do apenso 82/99.6GCFAR, o ofendido desistiu da queixa apresentada, com aceitação do arguido, julgando-se válida a desistência.

Com cúmulo jurídico, pois o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão.

O pedido de indemnização foi julgado procedente.

Com a decisão, não se conformou o arguido e daí o ter interposto o presente recurso. Da motivação apresentada, extraiu o recorrente as seguintes conclusões:

“1. Pelas razões aduzidas em “ I – Da imputabilidade atenuada e respectiva moldura penal”, considera o recorrente que no douto acórdão ora recorrido foram deficientemente interpretadas as regras contidas no Código Penal atinente à concreta aplicação das penas, uma vez que não se encontram interpretados em consonância com as disposições conjugadas nos artigos:

a) 23.º, nº 2 do CP, porque nenhuma das penas parcelares a que o recorrente foi condenado se encontra especialmente atenuada, porque nenhuma se encontra fixada abaixo do seu limite mínimo; e

b) 70.º a 73.º do C.P., porque não foram devidamente apreciadas as regras aplicáveis por via das circunstâncias atenuantes que ao caso seriam de considerar e tal como foram dadas como provadas pelo tribunal “ a quo”.

Assim,

2. Considera o ora Recorrente que deverá ser apurado o cúmulo jurídico da pena de prisão a que o mesmo foi condenado, para uma pena única bem inferior aos 4 anos de prisão a que foi condenado.

3. Pelas razões aduzidas em II – Do crime de detenção de arma proibida:” considera o Recorrente que foi deficientemente interpretado o preenchimento do tipo de ilícito previsto no art. 275.º, nº 3, do C.P., conjugado com o disposto no art. 3.º, nº 1 al. f) do Dec-lei nº 207-A/75, de 17/4,

a) especialmente porque nem a faca empunhada pelo recorrente se encontrava dissimulada nos termos jurisprudencialmente preconizados no acórdão do S.T.J.de 7.3.96, in Col. Jur. - Acórdãos do S.T.J., 1996, Tomo I, pág 227; e também porque,

b) pelas razões aduzidas, o Recorrente justificou de facto a posse e especialmente o uso da faca, nas circunstâncias verificadas no caso concreto- cfr. Pág. 22 do douto acórdão ora recorrido “ No caso, verificava-se uma situação de desvantagem física ( estatura, peso e natural e consequentemente, força) do arguido perante o ofendido BB. Este último, aliás, instantes antes dos factos típicos, usava da força contra o arguido e conseguira fazê-lo sair do bar, ficando clara a sua supremacia física”.

Assim,

4. Considera o ora recorrente que deverá ser proferido douto acórdão que o absolva da prática do crime de detenção de arma proibida.

5. Também pelas razões aduzidas em “ III – situação pessoal clínico do Recorrente”:, considera o recorrente que lhe deverá ser aplicada pena que lhe permita tratar o mais rapidamente possível a doença psiquiátrica de que padece. Razão pela qual entende justificar-se uma redução da pena de 4 anos que lhe foi aplicada”.

Termina pedindo que a pena que se reformule a pena que lhe foi aplicada e que seja absolvido da prática do crime de detenção de arma branca proibida.

Requereu alegação por escrito.

Na resposta que apresentou, o Ministério Público depende doutamente a confirmação do acórdão recorrido.

Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos e foi proferido despacho preliminar, em que se fixou prazo para as alegações escritas.

Apenas o M.º Público as apresentou, extraindo a final, as seguintes conclusões:

“1.º Improcedendo as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação e atinentes à qualificação jurídica dos factos apurados pelo colectivo nos termos do art 275.º nº 1 e 3, por referência os art.3.º, nº 1 al. f) do Dec-Lei nº 207-A/75, de 17.4,

2. Visto a faca “ borboleta”, detida e usada pelo arguido, tratar-se de uma arma proibida,

3. Já que dispõe de um mecanismo que, permitindo dissimular a própria faca e a perigosidade inerente e iminente á dita arma, dificulta a sua identificação.

4. Porém, ao invés do decidido, o estatuído no nº 3 do art. 72.º do Código Penal não obsta à atenuação extraordinária da pena quando se trata de crime tentado.

5. E não obsta na medida em que a moldura penal abstracta prevista para a tentativa não é fruto de qualquer atenuação, antes constitui a moldura normal, obrigatória, estabelecida por lei para o crime, quando cometido nas referidas condições.

6. Sendo que, no caso em apreço, justificando-se o uso do mecanismo da atenuação extraordinária da pena, por via da comprovada imputabilidade atenuada do agente,

7. À volta dos 3 anos no crime tentado de homicídio e dos 4 meses no crime tentado de ofensas à integridade física qualificada bem podendo quedar-se as respectivas penas parcelares, um pouco acima dos 3 anos de prisão ( quiçá, em cerca de 3 anos e 3 meses de prisão) havia de situar-se a pena unitária”.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

É a seguinte a matéria de facto dada como provada:

1.1. No dia 2 de Abril de 2001, pelas 22 horas, na Avenida Dr. Júlio Filipe Carrapato, à entrada da gelataria situada junto à Rotunda do Hospital, em Faro, o arguido e o agente da Polícia de Segurança Pública de Faro CC que, estando no exercício das suas funções e devidamente uniformizado, saía daquele estabelecimento, esbarraram um no outro;

1.2. De imediato, o arguido dirigiu-se ao agente da Polícia de Segurança Pública CC dizendo-lhe que era “um polícia do caralho” e perguntando-lhe se estava cego e se não o via;

1.3. Ao ser questionado acerca do motivo de tal atitude, o arguido respondeu ao agente da Polícia de Segurança Pública CC que não falava com “ polícias de merda”, ao mesmo tempo que tentava atingi-lo no corpo com um murro, não o tendo conseguido porque o agente se esquivou;

1.4. Entretanto, o arguido foi detido e, quando já se encontrava dentro do carro de patrulha, virou-se novamente para o agente CC e disse-lhe que não tinha “ feito a folha” ao agente da Polícia de Segurança Pública DD, mas fazia-a a ele;

1.5. O arguido agiu, livre, voluntária e conscientemente, com intenção de ofender a honra e consideração do agente CC, e ainda de molestar o corpo daquele agente, bem sabendo que o mesmo era agente da autoridade e estava no exercício das suas funções. Sabia o arguido que os seus actos eram proibidos por lei penal;

1.6. No dia 30 de Setembro de 2001, cerca das 4.00 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento denominado “ O ...”, sito na Rua da Cruz, nº..., em Faro;

1.7. Aí chegado, o arguido dirigiu-se ao balcão, onde se encontrava a empregada do bar EE, e pediu uma cerveja;

1.8. A referida EE disse, então, ao arguido que não lhe serviria qualquer bebida, uma vez que já passava da hora de encerramento ao público do estabelecimento;

1.9. Porém, o arguido permaneceu junto do balcão, insistindo com a referida EE para que lhe servisse a bebida que pedira, mantendo esta, invariavelmente, a sua negação;

1.10. Junto do balcão onde permaneciam o arguido e a dita EE, encontrava-se BB, amigo desta, que aguardava pela hora de saída para a acompanhar;

1.11. O referido BB foi presenciando as atitudes do arguido, bem como as reacções da sua amiga EE, tendo-se apercebido que esta estava a ficar cada vez mais nervosa com a pressão das insistências daquele;

1.12. Então, a dado momento, o BB abeirou-se do arguido e disse-lhe que saísse do estabelecimento, porque já passava da hora de encerramento e nada lhe seria servido,

1.13. Como o arguido não acatou a sugestão, o BB, colocando-se atrás dele, agarrou-o pelos braços e, mantendo-o seguro, encaminhou-o para a saída, não sem que o arguido se debatesse para se soltar;

1.14. Junto da saída o arguido AA conseguiu libertar-se do BB, tendo-se ambos envolvido em agressões físicas, mas acabando o último por conseguir fazer sair o arguido, aos empurrões, tendo o AA acabado por cair e ficado sentado na rua, junto da entrada do bar;

1.15. A estatura e porte do arguido e do referido BB eram, à data dos factos, muito diferentes: enquanto o primeiro media 1,70m e era magro (não pesando mais de 70Kg), o último media 1,85m e pesava 100 Kg;

1.16. A mencionada EE, tendo presenciado a atitude do seu amigo BB e as reacções do arguido à expulsão, aproximou-se da saída do bar, chegando à porta quando o arguido já se encontrava sentado no chão da rua e o BB lhe virara as costas para voltar ao interior do estabelecimento;

1.17. Quando os referidos EE e BB se encontravam à entrada do bar, preparando-se para a primeira para fechar a respectiva porta que segurava com a mão esquerda, o arguido levantou-se, empunhou uma faca “ borboleta” que trazia guardada num bolso das calças e dirigiu-se para a porta do bar;

1.18. A faca que o arguido trazia consigo e empunhou era de metal, tinha 7,2cm de lâmina e 8,8 de cabo;

1.19. Mal chegou junto da porta do bar, o arguido, com a faca em punho e em posição de ataque, desferiu um golpe com a mesma, visando o corpo do BB;

1.20. Porém, porque a EE tinha o seu braço esquerdo estendido à altura do ombro enquanto segurava a porta que pretendia fechar, e porque o mesmo braço ficara na trajectória do golpe que o arguido desenhou com a faca empunhada, acabou a primeira por ser atingida com o dito instrumento que a cortou no antebraço esquerdo;

1.21. De imediato, o BB afastou a EE para o interior do estabelecimento e dirigiu-se ao arguido;

1.22. O arguido AA, ao ver o BB dirigir-se a si, desferiu contra este várias facadas, que atingiram partes vitais do corpo da vítima, a saber:

- o arguido desferiu uma facada na parte superior da face posterior do hemitórax esquerdo, que causou uma ferida com 3,5 cm suturada com dois pontos;

- desferiu outra facada na parte inferior do mesmo hemitórax esquerdo, que causou uma ferida com 3,5cm, suturada com dois pontos;

-desferiu uma outra facada na região toracolombar, que provocou uma ferida com 3 cm na região abdominal superior esquerda;

1.23. Ao ver-se atingido, o BB levou a mão à região do abdómen que sangrava abundantemente;

1.24. Com o outro braço esticado em frente ao corpo, BB, procurava manter o arguido de si e evitar novos golpes de faca;

1.25. Todavia, o arguido dizia que o matava, ao mesmo tempo que desferia novos golpes com a faca, procurando atingir o corpo de BB, sendo que uma dessas facadas atingiu a vítima no terço inferior do braço esquerdo e outra na face anterior do braço direito, sendo cada uma das feridas causadas suturada com dois pontos;

1.26. A dado momento, o arguido desferiu uma rajada de golpes de faca em direcção à vítima, desenhando com a faca “ borboleta” gestos em forma de leque;

1.27. Um destes golpes atingiu a vítima na cara – hemiface esquerda – provocando um ferida arciforme com 12 cm, sendo superficial na sua zona média e mais profunda nas extremidades, suturadas com cinco e seis pontos;

1.28. Ao sentir-se atingido no rosto, BB elevou os braços em direcção à cara e gritou ao arguido para que parasse, tendo este abandonado o local;

1.29. Em consequência das agressões, BB sofreu as lesões mencionadas nos pontos 1.22., 1.25., e 1.27. supra, descritas nos autos de exame directo de fls. 53, 63, 69 e 95, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais, das quais se encontra curado, mas que provocaram doença por um período de vinte dias, todos, com incapacidade para o trabalho, tendo resultado como sequela cicatriz desfigurante da face, visível a uma distância superior a dois metros;

1.30. As agressões de que foi alvo, não colocaram em perigo a vida de BB;

1.31. Todavia, o arguido desferiu facadas em regiões do corpo que albergam órgãos vitais, o que era do seu conhecimento e é do conhecimento geral;

1.32. Sabia o arguido que ao desferir os mencionados golpes contra BB, podia atingir no corpo deste um órgão vital, e que uma vez atingido, sobreviria a morte como consequência directa e necessária, o que o arguido previu, quis e aceitou;

1.33. Quis o arguido retirar a vida a BB, o que só não aconteceu por puro acaso, independente da vontade do arguido;

1.34. EE sofreu, como consequência directa e necessária dos referidos factos, a lesão descrita no auto de exame de fls. 55, a saber, uma ferida na face postero-externa do antebraço esquerdo, com 2,5 cm, e que foi suturada com dois pontos. Tal lesão determinou um período de oito dias de doença, sendo os cinco primeiros com incapacidade para o trabalho;

1.35. Na sequência dos factos cometidos pelo arguido, os referidos BB e EE foram assistidos no Hospital Distrital de Faro, tendo-lhes sido prestados serviços com o custo de € 85,17 (oitenta e cinco euros e dezassete cêntimos);

1.36. O arguido não tinha qualquer justificação para a posse da faca “ borboleta”, sendo certo que a mesma não era por si posta ao serviço de usos e fins ordinários da vida;

1.37. A faca de que o arguido era possuidor é apta à utilização como arma letal de agressão, sendo susceptível, quando manejada com mediana destreza, de causar a morte da vítima;

1.38. A faca borboleta possuída pelo arguido dispõe de um cabo composto por duas partes separadas e móveis que, quando fechadas ocultam a lâmina em toda a extensão desta. As duas partes que compõem o cabo, sendo móveis, permitem, mediante uma abertura em leque, rapidamente desembainhar a lâmina e pô-la operacional;

1.39. Sabia o arguido que não podia adquirir, deter, ter consigo, nem usar a mencionada faca;

1.40. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tais condutas lhe eram proibidas;

1.41. Por factos cometidos em Janeiro de 1995, o arguido foi julgado no âmbito do Processo Comum Colectivo nº 382/95 do 2.º Juízo Criminal de Faro, tendo sido condenado, por Acórdão datado de 24.04.1996, por crimes de furto, furto qualificado e receptação, na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos;

1.42. O arguido, tendo nascido em Moçambique, veio para Portugal com um ano de idade. Com a separação dos pais, o processo de crescimento do arguido decorreu junto da mãe, num contexto familiar perturbado pelos problemas do foro psiquiátrico que esta apresentava, pelo que, aos dez anos, foi internado na Casa Pia de Lisboa;

1.43. O enquadramento institucional decorreu até aos dezoito anos de idade, tendo o arguido concluído o 11.º ano de escolaridade, seno então referido como possuidor de boa capacidade de aprendizagem. Durante o período em que permaneceu na instituição, e pese embora os constantes períodos de internamento psiquiátrico da progenitora, esta procurou sempre manter os vínculos afectivos com o filho, quer através de visitas regulares, quer nas férias escolares;

1.44. A partir de 1994, tendo o seu pai falecido e por ter terminado o período de permanência permitido na Instituição, o arguido reintegrou o agregado da progenitora. Sem apoio significativo, em face dos problemas psiquiátricos da mãe, o quotidiano decorria de forma desorientada, envolvendo-se o mesmo com grupos de consumidores de estupefacientes, acabando por se iniciar no consumo de drogas, designadamente heroína;

1.45. O arguido apresenta um desenvolvimento perturbado pela doença psiquiátrica materna, pela disfunção familiar desde a infância e pela institucionalização. O arguido teve hábitos de consumo de opiáceos. À data dos factos apresentava hábitos de consumo de tranquilizantes (Benzodiazepina) e álcool;

1.46. Apresenta traços de imaturidade, instabilidade e depressão de sua estrutura de personalidade, denotando deficiente estruturação e adaptação á vida e à sociedade;

1.47. Sujeito a perícia psiquiátrica e psicológica, o arguido foi considerado em situação de imputabilidade atenuada, apresentando os seguintes traços de personalidade:

- perturbação com traços sociopáticos, com imaturidade, depressão e déficit de controle de impulsos,

- é incapaz, sob efeito tóxico do álcool, de avaliar do valor e significado dos seus actos, situação que se agrava se ao álcool se juntarem tranquilizantes ( Benzodiazepina);

- tem história anterior de perda do controle dos impulsos sob o efeito do álcool e drogas, pelo que é previamente conhecedor das consequências que o consumo excessivo em si pode ter;

1.48. O arguido encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Faro, não dispondo de qualquer apoio do exterior, dado o falecimento da mãe em 24.03.2002. Mantém um comportamento adequado às regras do estabelecimento. Dado o quadro depressivo que apresenta, encontra-se com medicação de suporte.

Insurge-se o recorrente quanto às penas aplicadas a crimes em que se tomou em consideração, na sua fixação, o disposto no art. 72.º, nºs 1 e 2 do C. Penal ( diploma a que pertencerão ao artigos adiante referidos sem referência a diploma legal), mais concretamente no de homicídio na forma tentada, ao de ofensa à integridade física por negligência e ao de detenção de arma proibida.

Diz, com efeito, a certo passo da sua motivação: “ Salvo melhor e mais douta opinião, se uma pena atenuada deverá ser próxima do mínimo legalmente prescrito, por maioria de razão, uma pena especialmente atenuada deverá sê-lo abaixo dos limites mínimos”; - fls.397.

Tendo em conta as penas previstas nos arts. 148º, nº 1, art. 275.º, nºs 1 e 3 e 181º e 184.º, em conjugação com o disposto nos arts. 72.º e 73.º, o tribunal colectivo calculou correctamente os limites, mínimo e máximo, das penas a ter em consideração – prisão até oito meses ou multa até 80 dias, prisão até 16 meses ou multa até 160 dias e prisão até 3 meses ou multa até 120 dias.

Uma vez que as penas previstas o são em alternativa – a de prisão ou a de multa – o tribunal recorrido justificou plenamente, ao abrigo do disposto no art. 70.º, a aplicação de pena de prisão. A pretensão formulada pelo recorrente não tem o mínimo de fundamento legal. Estabelecidos os limites das penas, a pena concreta fixar-se-à dentro dos limites tendo em conta o disposto nos art,ºs 40.º, e 71.º e já não, de novo, o disposto no art. 72.º, pois dado o determinado no nº 3 desta última norma, já não se pode ter em consideração aquelas circunstâncias que determinam a atenuação especial.

Perante os factos provados e os princípios legais à luz dos quais as penas devem ser concretizadas, julgamos inteiramente válidas as considerações feitas achadas pelo tribunal recorrido, com a consequente determinação das penas. E isto com respeito aos crimes de injúria agravada, de ofensa à integridade física por negligência e de detenção de arma proibida.

A propósito dos crimes de homicídio, na forma tentada e de ofensa á integridade física qualificada, na forma tentada teceu o acórdão recorrido as seguintes considerações: “ Deverá no entanto, ter-se em conta o disposto no nº 3 do artigo 72.º do Código Penal e, assim, afastar a possibilidade da dupla atenuação especial quanto aos crimes em que a aplicação dos art. 73.º deriva já, nos termos legais, do disposto no art 23.º do Código Penal”.

Salvo o devido respeito, não podemos concordar, de modo algum, com tal ponto de vista.

Diz, com efeito, o nº 3 do art. 72.º: ” Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo”.

Uma coisa é concorrerem várias circunstâncias que poderiam levar a aplicar o art. 72.º, outra, a da circunstância atenuativa concorrer com uma situação em que a lei manda ter, na determinação dos limites da medida da pena, obrigatoriamente o disposto no art. 73 .º.

A lei, com efeito, em caso da tentativa ser punível, entendeu como mais correcto não fixar, caso a caso, os limites da pena para o crime tentado, antes estabeleceu uma norma legal e abstractamente tais limites. Daí a razão de ser do art. 23.º, nº 2.

A este respeito, diz Maria Gonçalves em Código Penal anotado, 9.ª ed. pág. 361:” Outro é o caso de se tratar de circunstâncias diferentes, v.g. tentativa e decurso de muito tempo sobre a prática dos factos mantendo o agente boa conduta. Neste caso os efeitos cumular-se-ão, como vem sendo expendido pela doutrina e decidido pela jurisprudência.”

Figueiredo Dias, em Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 207, escreve: “ O funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes só estará então justificado se ( e na medida em que) a razão da atenuação seja diferente em cada uma; ou, por outras palavras, quando cada uma possua, um autónomo fundamento material ( v. g. tentativa e menoridade imputável”.Nesta linha de pensamento pode ver-se o acórdão deste S.T.J.de 28.4.99, na Col. de Jurisp. – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, tomo II, pág.194.

No mesmo sentido pode ver-se Robalo Cordeiro em “ A determinação da pena”, in Normas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, vol.II, pág. 46 – edição do Centro de Estudos Judiciários.

Também este S.T.J. no seu acórdão de 13.3.96, no B.M.J., 455, 257 decidiu que “ atenuação especial da pena com base no art. 23.º nº 2, do C.P.de 82, por o crime ter sido cometido sob a forma tentada, não impede que a mesma pena sofra nova atenuação especial, desta feita ao abrigo do art. 73.º do mesmo Código”.

Daí que, e em conclusão, as razões que determinaram a aplicação do disposto no art. 72.º, nºs 1 e 2 aos outros crimes pelos quais o arguido foi condenado, sejam ainda de ter em consideração aos dois crimes cometidos de forma tentada.

Ora bem. A pena prevista para o crime de homicídio é de 8 a 16 anos - art. 131.º.Dado o disposto nos art.s 23.º, nº 2 e 73.º nº 1, a pena para o homicídio tentado terá como limites 19 meses e seis dias de prisão e 10 anos e oito meses. Sobre estes limites ter-se-à, de novo, em consideração o art. 73.º ( agora por força do disposto no art. 72.º). E então o limite serão 1 mês de prisão e 7 anos, 1 mês e 10 dias de prisão.

Quanto ao crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos art.ºs 143 nº 1 e 146.º, nºs 1 e 2, temos como limite da pena 4 anos e 40 dias de prisão. Por força do disposto nos art.s 23.º nº 2 e 73.º, tais limites passarão a ser 2 anos e 8 meses e 1 mês. Tendo agora em consideração, de novo, o art. 73.º, por força do disposto no art. 72.º, os limites serão 1 ano, 9 meses e 10 dias e 1 mês, de prisão.

Nada se diz quanto à pena de multa, por já estar assente que a pena a aplicar será a de prisão.

Como se vê do disposto no art. 40.º, nº 1, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade .E de acordo coma o seu nº 2, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Estabelece por sua vez o nº 1 do art. 71.º que a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção. E nos termos do seu nº 2, atender-se-à àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor ou contra o agente, enumerando depois nas suas alíneas algumas dessas circunstâncias.

Tudo ponderado – princípios legais e factualismo apurado – julgamos ser de fixar a pena em 3 anos de prisão, quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, e em 5 meses de prisão quanto ao crime de ofensas à integridade física qualificada.

Insurge-se ainda o recorrente quanto á condenação pelo art. 275.º, nºs 1 e 3, em conjugação com ao art. 3.º, nº 1 al. f) do Dec-Lei nº 207-A/75, de que entende dever ser absolvido.

De acordo com o art. 4.º, do Dec-Lei nº 48/95, de 15 de Março, “ Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizada como meio de agressão ou que possa ser utilizada para tal fim”.

Determina o nº 3, do art. 275.º: “ Se as condutas referidas no nº 1 [ a qualquer título ou por qualquer meio … detiver, usar ou trouxer consigo arma …] disserem respeito a armas proibidas não incluídas nesse número, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”.

Por sua vez, o art.º 3.º, nº 1 al. f), do Dec-lei nº 207-A/75 estipula: “ É proibida, salvo nos casos previstos neste diploma, a detenção, uso e porte das seguintes armas, engenhos ou matérias explosivas: f) Armas brancas ou de fogo com disfarce ou ainda outros instrumentos sem aplicação definida, que possam ser usados como arma letal de agressão, não justificando o portador a sua posse”;

Ora a este respeito ficou provado que o arguido empunhava uma faca “ borboleta” que trazia guardada num bolso das calças ( facto nº 17); não tinha qualquer justificação para a posse de tal faca, sendo certo que a mesma não era por si posta ao serviço de uso e fins ordinários da vida (facto nº 36); tal faca é apta à utilização como arma letal de agressão, sendo susceptível, quando manejada com mediana destreza de causar a morte da vítima ( facto nº 37), e a faca borboleta possuída pelo arguido dispõe de um cabo composto por duas partes separadas e móveis que, quando fechadas ocultam a lâmina em toda a extensão dela, podendo rapidamente ser desembainhada a lâmina e pô-la operacional ( facto nº 38).

Perante todo esta factualismo, dúvidas não poderão existir de que estamos perante uma arma proibida e, como tal, abrangida nas referidas normas incriminatórias. Não tem, assim, qualquer fundamento a conclusão 3.ª e suas alíneas, pelo que fica prejudicada a conclusão 4..ª.

Quanto à medida da pena, já acima foi exposto o que se nos oferecia dizer sobre o assunto.

Assim e em suma o recurso do arguido só parcialmente merece provimento, havendo que alterar a pena quanto ao crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, em virtude de ser aplicável a tal caso o disposto no art. 72.º.

E, consequentemente, haverá que proceder a novo cúmulo jurídico das penas. Tendo em consideração o seguinte dos factos e a personalidade do agente – art. 77.º nº 1 – já devidamente analisados no acórdão recorrido, julga-se ser de fixar a pena única em 3 anos e 6 meses de prisão.

Nestes termos, acordam em suceder parcial provimento ao recurso, bem como em alterar o decidido e assim condena-se o arguido, como autor de crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 131,º, 22.º, 23.º, 72.º e 73, na pena de 3 anos de prisão., e como autor do crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos art.s 143.º, nº 1, 146.º nºs 1 e 2, 132.º, nº 2 al. g), 22.º, 23.º, 72.º e 73º, condena-se na pena de 5 meses de prisão.

Serão mantidas as demais penas.

Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos do nº 1 do art. 77.º, condena-se o arguido na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.

No demais, mantém-se o decidido.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 5Ucs.

Fixa-se os honorários ao Ex.mo Defensor Oficioso ( elaboração da motivação) em 150 €.

Lisboa, 15 de Janeiro de 2003

Flores Ribeiro

Borges de Pinho

Franco de Sá

Lourenço Martins (Embora concordando com a decisão final não se adere, com o devido respeito, à tese de que a imputabilidade diminuída se repercute como atenuação especial. Haverá, em regra, diminuição da pena, mas não forçosamente sob a forma de atenuante especial. Pode ser menos ou mais – v. ac. do STJ, de 18.04.96, CJ, IV( 1996), p. 173, seguindo a posição de Figueiredo Dias e Eduardo Cordeiro; cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado , 13.ª edi., 1999, pág.127).