22.- DO DIREITO
Esquematizados os factos provados e delimitado objectivamente o recurso pelas conclusões da alegação do recorrente - artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1, ambos do CPC e al. f) do artº 2º e artº 169º, estes do CPT- verifica-se que a questão a decidir em consiste em saber se o oponente, ora recorrido, é parte legitima para a execução fiscal por via da reversão desta contra ele decretada quanto nas situações sob recurso.
A oposição foi julgada parcialmente procedente e, em consequência, foi determinada a extinção parcial da execução contra o oponente, por ilegitimidade do recorrido quanto às contribuições para a Segurança Social relativamente ao período de Setembro de 1995 a Dezembro de 1996, com o fundamento capital de que competia ao recorrido fazer a prova da sua não gerência de facto e o que não terá feito.
Como bem anota o EPGA, resulta dos autos e relativamente ao processo de oposição apenso (a resolução do processo principal não suscitou dúvidas tendo transitado em julgado a sentença) a dívida respeita aos meses de Setembro de 1995 a Fevereiro de 1997.
Assim, a sentença considerou o ora recorrido parte legítima quanto às contribuições para a Segurança Social de Janeiro a Fevereiro de 1997 e parte ilegítima quanto às contribuições para a Segurança Social de Setembro de 1995 a Dezembro de 1996, sendo esta última questão a controvertida e objecto de recurso.
Contra o decidido se insurge o recorrente, em virtude de, no seu entender, bastar a mera contraprova por parte do gerente de direito para afastar a sua responsabilidade subsidiária, e essa prova não foi feita porque as testemunhas por si arroladas faltaram à inquirição e a única prova produzida pelo recorrido foi apenas a junção da escritura da cessão de quotas celebrada a 3 de Março de 1997 em que renuncia à gerência.
Para o EPGA o recurso merece provimento porquanto, resultando dos autos que o recorrido foi gerente de direito de 21 de Julho de 1995 a 3 de Março de 1997, prova da incumbência da FP, o recorrido, então oponente, não apresentou contraprova pois a única testemunha ouvida (fls. 53) limitou-se a dizer que nada sabia quanto à gerência de facto pelo recorrido e, relativamente à falta de culpa, também não foi feita qualquer prova.
Qui juris?
Na verdade, a fundamentação da decisão fáctica não nos merece qualquer reparo, sendo inteiramente de confirmar:- a decisão da matéria de facto fundou-se apenas nas cópias certificadas das execuções fiscais e nas informações delas constantes e, ainda, nos documentos juntos aos autos [art.os 2.º, alínea e) e 34.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, 76.º da Lei Geral Tributária, 514.º, n.º 2 do Código de Processo Civil e 364.º, n.º 1 do Código Civil], havendo o julgador considerado o depoimento testemunhal recolhido é de todo inóquo.
Conforme se vê da fundamentação do probatório, foi com base na análise crítica da prova documental e testemunhal produzida, que o Mº Juiz recorrido se deixou convencer da veracidade dos factos que verteu no questionado probatório em que considerou como MATÉRIA PROVADA e com relevo para a questão dos autos que:
-As obrigações exequendas são decorrentes de contribuições para a segurança social devidas por aquela executada referentes aos meses de Setembro de 1995 a Fevereiro de 1997.
-No dia 21-07-1995, foi inscrito no registo comercial que o Oponente era gerente da executada.
-No dia 08-05-1997, foi ali inscrito que o mesmo renunciou à gerência dela a partir de 03-03-1997.
Resulta do documento fls. 33/35 da oposição apensada, a designação do recorrido como gerente, sendo necessária para obrigar a sociedade em juízo e fora dele, incluindo a sua vinculação em documentos, actos e contratos que envolvam responsabilidade, a intervenção de dois dos sócios- gerentes.
Assim, dúvidas não sobram de que era com a intervenção do oponente que se tornava viável a administração e representação da sociedade em que, segundo o artº 252, nº 1 do CSC se analisa a gerência societária e que, na prática, se traduzem, respectivamente, nos poderes de decisão a nível interno no que concerne a todos ou parte dos sectores e em obrigar a sociedade perante terceiros com a sua assinatura independentemente do contacto directo com as pessoas que na sociedade trabalham ou com ela negoceiam que, como argutamente se refere no Ac. desta secção do TCA de 31/03/98, tirado no processo nº 65 328, pode bem ser desempenhado por qualquer trabalhador, designadamente, vendedor, chefe de secção ou outro.
Por outro lado, resulta do artigo 350º, nº 1, do Código Civil, que quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz.
O sentido e alcance do citado preceito é o de que, no caso da existência de uma presunção legal a sua ilisão, quando consentida por lei, impõe ao presumido a prova em contrário ou a demonstração, sem margem para dúvidas, de que o facto presumido provado pela presunção legal não é verdadeiro .
Quer a nomeação da gerência, quer a sua cessação são factos obrigatoriamente sujeitos a registo e isso deve-se à necessidade da publicidade de tais factos como fautores de confiança e segurança do comércio.
É que, atendendo à relevância funcional que o órgão de administração que é a gerência desempenha numa sociedade ao ponto de serem na prática o rosto dessa mesma sociedade, compreende-se que a sua constituição ou modificação sejam factos obrigatoriamente sujeitos a registo dada a importância decisiva desse órgão para a actividade da sociedade comercial.
Mas tal já não releva para o simples não exercício da gerência que é uma situação de facto em princípio irrelevante por não conflituar com os interesses de terceiros e porque, dada a sua falta de acção, se torna em principio ineficaz.
E é precisamente por isso que tal irrelevância é levada em conta apenas como factor de exclusão de culpa dado que uma insuficiência culposa do património societário supõe em princípio uma actividade lesante e culposa. É certamente por isso que tal situação fáctica continua a não ser fonte de responsabilização não lhe reconhecendo o legislador importância para a sujeitar a registo como reconheceu a todo um conjunto de outras situações de facto discriminadas nas várias alíneas do artigo 3° do Código de Registo Comercial .
Daí que a redacção da alínea m) do artigo 3º do citado diploma tenha de ser interpretada no sentido de as situações aí referidas respeitarem somente à designação e cessação de funções dos gerentes e já não à simples situação fáctica do não exercício dessas funções dada a irrelevância da mesma em vista da sua neutralidade.
Questão diversa é a da natureza do artº 13º do CPT que estabelece uma presunção legal de culpa do gerente o que faz pesar, materialmente sobre este o risco decorrente da necessidade de se realizar a prova do contrário.
Assim, o registo definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica nos precisos termos em que é definida, como determina o artigo 11º do CRComercial, tratando-se, neste caso, de uma presunção legal.
O facto de o oponente figurar no registo como gerente da sociedade devedora apenas faz presumir que manteve, desde a sua nomeação até à cessação de funções, aquela qualidade jurídica - ou seja, a qualidade de gerente de direito.
Trata-se aqui, reafirmamo-lo, de uma presunção legal que só pode ser ilidida por prova em contrário, nos termos do artº 350 nº 2 do C.C., no caso, necessariamente documental, já que a nomeação e a renúncia ou a destituição da gerência, só podem verificar-se pelas formas previstas na lei, todas elas a provar por documento ( artº 63, 252-2, 253-4 e 256, 257 e 258, todos do CSC e artº364 do C.C.).
Todavia, o que se presume legalmente, face ao registo é a gerência de direito ou “in nomine”, não a gerência de facto, sendo que quanto à primeira a sentença recorrida nada decide em contrário, que não foi ilidida a presunção legal decorrente do registo, de que o oponente foi gerente de direito, sendo certo que a decisão de improcedência não assenta na não qualidade de gerente de direito do oponente, mas no não (provado) exercício, de facto, dessa gerência.
O que nos merece censura porquanto a responsabilidade prevista no artº13º do CPT assenta, fundamentalmente, na gerência de facto no pressuposto de que só os gerentes que exerçam, efectivamente o cargo podem ser responsabilizados pelas dívidas fiscais das sociedades, relativamente ao período da sua gerência, não obstante a gerência de facto se presuma face à gerência de direito ( nesse sentido, vd. os Acs. Do STA de 11/11/92, rec. 14 455 e de 28/03/93, rec. 14 789 e do TT 2ª Instância de 12/11/91, in CTF 365, pág. 258 e de 17/03/92, CTF 367, pág. 156).
Mas esta já não é uma presunção legal, como a derivada do registo, pois não está prevista na lei, mas sim de uma presunção judicial, porque assente nas regras de normalidade e de razoabilidade, retiradas da experiência da vida, que nos levam, natural e logicamente, a supor que quem foi nomeado gerente de direito de uma determinada sociedade, exerceu esse cargo, enquanto o teve.
Ora, à presunção resultante do simples raciocínio de quem julga a lei confere uma menor segurança, daí que a sua ilisão possa ser feita através de qualquer meio de prova, designadamente a testemunhal, até porque as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que o é a prova testemunhal, como estabelece o artº351º do CC.
Deste modo, porque a lei não exige, para afastar a presunção de gerência de facto, decorrente da gerência de direito, prova necessariamente documental, nenhuma censura há a fazer à sentença recorrida, ao relevar, para o efeito, quer a prova documental, quer a testemunhal produzida nos autos.
Desta forma, parece que pretende o oponente, ao menos, pôr em dúvida a sua qualidade de gerente, pelo que não poderá seguir-se a presunção de gerência efectiva decorrente da gerência nominal, presunção que não tem natureza legal dada a inexistência de norma jurídica que a haja criado, antes e apenas sendo, no ensinamento de Lopes Cardoso, vertido na Administração dos Bens do Casal, pág. 205 uma presunção judicial produto de regras de experiência. E é por isso mesmo que essa presunção não pode ser havida como meio de prova, podendo ser ilidida por simples contraprova e não se impondo a prova do facto contrário nos termos do artº 350º, nº 2 do CCivil.
Dito de outro modo:- Para que se verificasse a falada responsabilidade, era mister, segundo a jurisprudência e doutrina correntes sobre o assunto (vidé, por todos, Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, I, p. 389 e Ac. do STA de 2/10/91 in ADs nº 367, p. 891 e ss) , que se verificasse uma concorrência da gerência de direito com a gerência de facto. Ao responsável subsidiário incumbe, depois, e em sede de oposição à execução fiscal, o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto; mas, verificada que se mostre a gerência de direito, presume-se naturalmente a gerência de facto.
Visto tratar-se de uma presunção natural, não tinha o oponente de fazer prova do contrário do facto presumido, o que vale por dizer, que não tinha o aqui oponente de fazer prova do não exercício da gerência, bastando abalar a convicção resultante da presunção.
Ora a prova dos autos é suficiente para concluir pelo exercício efectivo da gerência por parte do oponente relativamente ao período a que se alude na sentença sob censura não logrando o oponente, ao menos, tornar duvidosa a gerência de facto.
Como resulta do pacto social, para obrigar a sociedade era necessária a assinatura do oponente.
O depoimento da testemunha inquirida foi insuficientes para efectuar a contraprova de que o oponente não exerceu, de facto, as funções de gerentes da sociedade. Tal não se afigura credível, porque obrigando-se a sociedade também com a assinatura do oponente, e dando-se como não provado que ele não haja assinado documentos, teremos de concluir que a sociedade não se poderia manter sem a sua intervenção.
Assim, forçoso concluir no sentido de que não pode dar-se como provado que o oponente, ora recorrente, não tivesse intervindo na gerência da sociedade, mormente na tomada de decisões quanto ao modo de a gerir, ou não a tivessem vinculado com a sua assinatura. E também não resulta da prova produzida nos autos qualquer dúvida ou incerteza sobre os factos presumidos, pois que tal dúvida, para ser fundada, teria de ser alicerçada em factos provados, susceptíveis de abalar a presunção judicial, o que não acontece, manifestamente, no caso concreto.
E perante a factualidade registada no probatório, tendo presente o já antes exposto, tendo em conta que os factos tributários relevantes ocorreram nos anos de 1995 e 1996 em que estava em vigor o Art° 13 CPT, dúvidas não podem restar de que o oponente deve ser responsabilizado subsidiariamente como gerente pelas dívidas tributárias proveniente de contribuições para a segurança social, pois se verifica cumulativamente a gerência de direito, a gerência de facto e a culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais, na medida em que o oponente não provou que não era gerente efectivo, ou sendo gerentes efectivo, não teve culpa na insuficiência do património da empresa.
É que, uma vez que o oponente estava definitivamente registado como gerente da sociedade, a Fazenda Pública beneficia da presunção de gerência de direito. Presunção que lhe é conferida pelo Art.° 11 do Código do Registo Comercial, nos termos do qual "O registo definitivo constituí presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida'.
Como já vimos, trata-se de uma presunção legal, que só pode ser ilidida mediante prova do contrário (Art° 350/2 do CC), sendo insuficiente a mera contraprova, destinada a tomar o facto duvidoso (Cfr. Art.° 346 do CC), prova essa que os oponentes não lograram produzir, pelo que se tem por assente a sua gerência de direito, o que conduz forçosamente à presunção natural de que também é gerente de facto, até porque nenhuma contraprova foi feita de molde a tornar os factos duvidosos, para que a questão seja decidida contra a parte onerada com a prova (Artº 346 do CC).
Provada a gerência efectiva, o gerente só não será responsabilizado se provar que a insuficiência do património não procede de culpa sua.
Provando-se que o oponente, ao invés do que alegou, exerceu a gerência de facto, a sua alegação de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegasse e provasse que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial, aferindo-se a culpa em abstracto, pela diligência de um bom pai de família, operando com a teoria da causalidade, seguindo um processo lógico de prognóse póstuma, por forma a averiguar se a actuação do gerente da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos fiscais.
Ora, o oponente teria de demonstrar que os seus procedimentos de gerência, nos períodos em causa, eram insusceptíveis de censura, e que nas circunstâncias concretas não podia nem devia ter agido diversamente, o que, manifestamente, não logrou alcançar nos autos em que se prova que o oponente, sócio-gerente desde 21/07/1995, cedeu as duas quotas que detinha no capital social da sociedade executada, por escritura pública de 03 de Março de 1997, tendo renunciado à gerência no mesmo acto notarial, o qual foi levado ao registo em 08/05/1997.
Face a esta factualidade, pode concluir-se que o oponente, no período questionado em que exerceu funções de gerência, não demonstrou suficientemente que desenvolveu esforços e/ou empregou o melhor do seu saber, para resolver as dificuldades que se agravaram ao ponto de ser insuficiente o património societário para solver os créditos exequendos.
O certo é que a culpa aqui em causa se deve aferir pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto. E isto quer se entenda que responsabilidade tem natureza contratual ou extra - contratual (arts. 487°, nº 2 e 799°, nº 2 do CCivil) .
É que o pressuposto de responsabilidade subsidiária que se pretende assacar ao oponente radica na ideia de que os poderes de que estava investido lhe permitiam uma actuação verdadeiramente determinante, em nome e por conta da sociedade, consubstanciada no exercício efectivo dos poderes de administração e representação exteriorizadores da própria vontade social.
Donde que e operando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a actuação do recorrente se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstracto, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela. E para se poder dizer que a acção ou omissão do recorrente foi adequada à insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos fiscais, deve seguir-se o processo lógico da prognóse póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo «ex ante ».
A causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, não existindo aquela relação quando este se verifica apenas por circunstâncias excepcionais e anormais que tivessem intervindo no processo, considerado no seu conjunto.
Da prova que o recorrente logrou fazer, ficou a saber-se que a executada originária não conseguiu ultrapassar problemas económico - financeiros que se manifestavam, e, apesar disso, a sociedade cuja gerência era integrada pelo oponente, não requereu a falência, como podia e devia.
Não pode, pois, dizer-se, que o resultado danoso (insuficiência do património) se ficou a dever fundamentalmente a causas externas ou excepcionais; mas já poderá dizer-se que, face a elas, esse resultado se ficou a dever a deficiente gestão do recorrente que consentiu manter a situação de crise financeira sem accionar um dos meios legais atinentes de protecção dos credores «maxime» a falência, quando o património societário já era manifestamente insuficiente para que os créditos fossem satisfeitos.
Ora, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do recorrente e as mais que um homem normal poderia conhecer, vislumbra-se uma acção e/ou omissão que se mostra, à face da experiência comum, como adequada à produção do prejuízo, ou pelo menos reveladora de que havia fortes probabilidades de o originar, sendo certo que, como se disse já, a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano e que não pode existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que, no caso concreto, não pode dizer-se que se registaram e que interferiram no processo de causalidade .
Assim, o recorrente não fez o que lhe era exigível perante a situação económica e financeira em que se encontrava a empresa pois, atenta a factualidade apurada, podendo alicerçar-se a conclusão inequívoca de que o oponente exerceu uma gerência efectiva ou de facto que se traduziu na prática de actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade susceptíveis de impossibilitar o pagamento dos créditos em execução, sendo censurável o comportamento do recorrente, como gerente ao deixar a sociedade “em roda livre”, não adoptando medidas idóneas a evitar a insuficiência patrimonial da sociedade para a solvência dos créditos como o exequendo.
A legitimidade do oponente funda-se na reversão que sobre si se fez incidir e advém do facto de ter exercido a gerência e não ter ficado afastado qualquer juízo de culpa, ónus que sobre o oponente impendia, verificando-se na plenitude os pressupostos da sua responsabilização à luz do artº. 13° do CPT.
Em atenção ao disposto no art.º 239° do CPT ( ou no correspondente artº 153º do CPPT), para aquela responsabilização ser concretizada exige-se a excussão prévia do património societário, a qual só tem “raison d´etre” quando a sua existência está comprovada e possa afirmar-se um certo valor em relação a tal património.
Na senda do Acórdão deste TCA de 24-09-2002, no recurso nº 2031/99, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente as que determinam as condições da sua efectivação, são normas de carácter substantivo (a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos), às dívidas que se constituíram e cuja cobrança voluntária ocorreu no domínio do CPT não pode aplicar-se o regime dos arts. 23.º da LGT e 153º do CPPT, mas antes o regime dos arts. 13.º e 239º do CPT por se tratarem de normas deste código de natureza substantiva.
No domínio da vigência do art. 239.º, n.º 2, do CPT, a reversão contra o responsável subsidiário dependia da comprovada impossibilidade de satisfação da dívida exequenda através dos bens do executado originário e da determinação precisa da medida da responsabilidade do responsável subsidiário.
Assim, existindo bens penhorados ou penhoráveis do executado originário (ou seus sucessores) a reversão só podia ocorrer após a sua liquidação, quando o produto da venda fosse insuficiente para pagamento da dívida exequenda.
Antes da liquidação dos bens existentes, a reversão contra o responsável subsidiário só era possível no caso de tais bens terem valor predeterminado e este ser inferior ao da dívida exequenda.
Só no caso de os bens existentes não terem valor predeterminado, a execução fiscal não poderia reverter contra o responsável subsidiário antes de efectuada a liquidação.
E a falta de excussão dos bens do executado originário, constitui fundamento de oposição à execução fiscal, subsumível à previsão da terceira parte da alínea b) do art. 286.º, n.º 1, do CPT, e não pode servir de fundamento ao recurso previsto no art. 355.º do mesmo código
Descendo ao caso dos autos, é evidente que o património da executada não era suficiente para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, sendo manifesta a insuficiência do património da devedora originária.
Por outro lado, o que importa é que no momento do vencimento das dívidas não havia património suficiente para satisfazer os créditos fiscais exequendos nascidos durante o período da gerência do oponente.
Assim, se o oponente se sentir lesado face ao que consta da escritura de cessão de quotas, no sentido de que “ as obrigações e responsabilidades da Sociedade (...), vencidas até esta data são assumidas pelo primeiro outorgante, desonerando das mesmas o sócio ora cedente...”, o oponente que exerça eventual direito de regresso contra o mesmo cessionário.
A Administração Tributária não tem é nada com os eventuais acordos feitos entre cedente e cessionário ou outros co-sócios e gerentes.
Ou seja, nada mais se afirmando em termos patrimoniais que faça apelo à prévia excussão, há então que julgar como operante a reversão, pois a sua existência está comprovada e pode afirmar-se um certo valor em relação a tal património, pelo qual prioritariamente deverá ser satisfeito o montante em execução e, assim, é manifestamente insuficiente para satisfação do montante da dívida exequenda mais juros e acrescido.
Assim, atento o que acima ficou dito, o oponente pode ser considerado responsável pela dívida exequenda por se poder afirmar ter exercidos nos anos em causa, nos termos fixados, a gerência de facto. Consequentemente, subsiste aquele pressuposto de culpa funcional em que assenta a sua pretendida responsabilização por tais dívidas.
Pode, por isso, alicerçar-se a conclusão inequívoca de que o oponente, exerceu, no período em causa, os poderes conferidos pelo pacto social, na forma que se referiu, tendo exercido uma gerência efectiva ou de facto que se traduziu na prática de actos de gestão ou disposição em nome e no interesse da sociedade susceptíveis de possibilitar ou impossibilitar o pagamento dos créditos em execução.
Não sendo o oponente o próprio devedor que figura no título executivo nem o seu sucessor e sendo ainda certo que, como ficou provado e fundamentado, pode considerar-se responsável pelo pagamento da dívida, o oponente tem de ser considerado parte legítima na presente execução, e tem de manter-se o despacho que contra ele decretou a reversão.
Daí a conclusão final da sua legitimação passivo/substantiva para a execução em relação ás questionadas contribuições.
