7990/07.0TBMTS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na garantia automática ou à primeira solicitação – “on first demand” –, o garante assume a obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, sem que a mesma tenha de ser justificada ou fundamentada.

II- Em tal modalidade de garantia bancária, só é possível ao garante recusar a entrega da soma em dinheiro ou do objecto da garantia, em duas hipóteses nucleares: contrato contrário à ordem pública e abuso de direito e fraude, devendo estes últimos ser manifestos e evidentes.

Apelação n.º 7990/07.0TBMTS-A P1

Relator – Leonel Serôdio – (73)

Adjuntos – Des. José Ferraz

- Des. Amaral Ferreira

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

A B………. veio deduzir a presente oposição à execução que lhe move a actualmente denominada C………., S.A. (inicialmente D………, S.A), que corre termos no .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos, com o n.º 7990/07.0TBMTS, a qual tem por título executivo uma garantia bancária emitida por aquela.

A fundamentar a oposição sustenta a “eventual falsidade do título executivo” por alegadamente não existir ou ter sido falsificado o contrato de mútuo que está na base da referida garantia bancária.

A Oponida contestou, concluindo pela improcedência dos embargos.

Após ter sido realizada audiência preliminar, foi proferido despacho saneador/ sentença que julgou improcedentes os embargos.

A executada B………. apelou, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1) A sentença sob recurso afirma que "o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma excepção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios";

2) Contrariando o afirmado, e a matéria dada como provada, designadamente a constante dos pontos 5, 7, 8 e 10, o tribunal "a quo" entendeu que as objecções suscitadas pela Apelante com vista ao não pagamento das quantias peticionadas, não constituem motivo de recusa de pagamento, atenta a natureza da garantia bancária prestada e os motivos invocados para a recusa do pagamento;

3) Tal decisão é em si mesma contraditória com a conclusão que o Meritíssimo Juiz havia retirado quanto à limitação ao pagamento imediato pelo garante – o de que o garante pode e deve recusar-se a pagar a garantia em caso de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;

4) A Apelante, aqui garante sabe que o ordenador da garantia afirma que o contrato escrito não existe e do mesmo não pode resultar qualquer obrigação de pagamento de indemnização, pois o único contrato que providência cautelar melhor identificada no ponto 7 da matéria assente, como informou a Apelante que participou criminalmente contra terceiros, em processo que sob o n° 4448/05.6TDLSB-05 se encontrava à data da oposição a correr termos pela .ª Secção do DIAP de Lisboa em fase de inquérito;

5) E conferindo credibilidade a essa informação, o ordenador da garantia, na pessoa do Sr. Dr. F………., não só deduziu em juízo a providência cautelar melhor identificada no ponto 7 da matéria assente, como informou a Apelante que participou criminalmente contra terceiros, em processo que sob o n° 4448/05.6TOLSB-05 se encontrava à data da oposição a correr termos pela .ª Secção do DIAP de Lisboa em fase de inquérito;

6) Tais factos, conjugados ainda com o facto da Apelada não exibir o contrato que invocava para sustentar o seu direito, são de molde, no entendimento da Apelante, a pelo menos levantar suspeitas quanto à licitude do comportamento da beneficiária, isto é, são de molde a levantar suspeitas quanto ao possível abuso de direito da beneficiária;

7) Para aferir da veracidade de tal documento, a Apelante solicitou ao Meritíssimo Juiz "a quo" que solicitasse informação ao referido DIAP sobre o estado do dito processo, a que a Apelante não tinha acesso, face à fase em que o mesmo se encontrava, e que estava (então ainda) abrangida pelo segredo de justiça;

8) Tal pedido não foi considerado, assim impossibilitando a Apelante de fazer prova do facto que sustentava em grande parte a sua decisão de não pagar, tendo antes sido proferida a decisão de mérito sob recurso;

9) A sentença sob recurso, afirma que em parte alguma a executada alega factos susceptíveis de consubstanciar violação de regras da boa-fé, abuso de direito, que hajam sido utilizadas para enganar o garante, e muito menos que ocorra qualquer situação de "fraude manifesta" ou "abuso evidente por parte do beneficiário".

10) Porém, toda a oposição deduzida pela Apelante se estriba, justamente, no facto de serem do conhecimento da Apelante situações que suscitavam a dúvida quanto ao direito da Exequente, designadamente por tal direito se fundar num contrato escrito que a Apelante tinha informação de não existir, tudo conforme melhor consta dos pontos 5, 6, 7, 9, 11, 15, o que, salvo melhor opinião, constitui um fundamento sério da existência de tal obrigação, o que legitima a recusa do pagamento;

11) O facto do tribunal "a quo" não ter solicitado a informação ao DIAP de Lisboa conforme requerido pela Apelante, impossibilitou esta de fazer prova dos factos cujo ónus lhe competia, assim tendo coarctando os seus direitos legalmente garantidos;

12) A sentença sob recurso não poderia ter sido proferida sem que tivesse sido realizado o competente julgamento, para apreciação da prova a produzir, designadamente a prova de que o contrato é (ou não) forjado, e designadamente da prova a produzir no âmbito do processo crime que ainda se mostra a correr termos, agora em fase de instrução, pelo 5° Juízo de Instrução Criminal de Lisboa;

13) O tribunal a quo não apurou a matéria necessária e suficiente para uma decisão conscienciosa perante os factos que foram levados a juízo;

14) Tal como não podia ter decidido apenas com base nos factos que deu como provados, tanto mais que pura e simplesmente omite uma diligência probatória que foi requerida pela Apelante, e à qual esta, por si só não poderia aceder, assim inviabilizando a prova que lhe competia;

15) Só após a competente produção de prova, teria o Mmo. Juiz a quo todos os elementos necessários à prolação de decisão devidamente fundamentada e comprovada, razão pela qual terá a sentença sob recurso de ser revogada a realização do julgamento com a respectiva prova.”

A Apelada contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença.

Cumpre decidir

Factos dados como provados na 1ª instância (transcrição):

“1) Através da garantia bancária nº …./……/…/…., emitida em 27 de Novembro de 2001, a executada declarou constituir-se fiador e principal pagador à exequente (que sucedeu à C………., S.A.) de todas as obrigações pecuniárias que, por força do mútuo gratuito de Esc. 25.000.000$00, correspondente a € 124.699,47, concedido pela exequente à sociedade E………., Ld.ª, viessem a resultar para a mutuária até à sua integral liquidação; mais declarou a executada naquela garantia que tinha tomado perfeito conhecimento dos termos e condições do referido mútuo gratuito concedido no âmbito do acordo de compra exclusiva celebrado entre a exequente e a referida mutuária e que a garantia abrangia não só a dívida de capital da referida operação, mas ainda os respectivos juros, indemnização pelo incumprimento e demais encargos, conforme documento constante de fls. 15 dos autos executivos, cujo teor se dá por reproduzido.

2) Na sua qualidade de garante, a executada obrigou-se a pagar à exequente, ao primeiro pedido desta, todas as quantias que fossem devidas à exequente, renunciando a qualquer objecção ou meios de defesa.

3) Face ao incumprimento da garantida, a exequente interpelou a executada, por carta registada com aviso de recepção, remetida em 30 de Dezembro de 2004, para pagamento imediato da quantia de € 158.267,87, correspondendo a € 95.968,75 ao capital em dívida (prestações do mútuo), € 19.951,92 à indemnização pelo incumprimento e € 42.347,20 aos juros contratuais.

4) Apesar da interpelação e das várias insistências para pagamento que se seguiram, a executada apenas pagou à exequente, em 14 de Dezembro de 2006, o capital em dívida de € 95.968,75 e os juros contratuais de € 42.347,20, acrescidos dos juros de mora à taxa supletiva legal para as dívidas comerciais desde 3 de Janeiro de 2005 até 13.12.2006 (709 dias) pelo atraso no pagamento imputável à executada, no montante de € 25.070,36.

5) A executada recusou-se a pagar o montante de € 19.951,92, alegadamente por "a ordenadora da garantia ter negado a sua existência".

6) A exequente ainda insistiu com a executada pelo pagamento da quantia referida em 5), mas esta manteve a sua recusa.

7) F………. instaurou contra a executada/opoente providência cautelar comum que, sob o número 2210/05.5TVLSB, correu termos pela .ª Secção da .ª Vara Cível de Lisboa, nela tendo sido proferida a decisão constante de fls. 10 a 15, cujo teor se dá por reproduzido.

8) A executada/opoente remeteu à exequente/opoída a carta datada de 6/6/2005, constante de fls. 16 a 18, cujo teor se dá por reproduzido.

9) A exequente remeteu à executada a carta datada de 26/7/2005, constante de fls. 46, cujo teor se dá por reproduzido.

10) A exequente remeteu à executada a carta datada de 26/12/2006, constante de fls. 55 a 63, cujo teor se dá por reproduzido.-

11) Dá-se por integralmente reproduzido o "Contrato de Compra Exclusiva com Mútuo Gratuito", constante de fls. 73 a 76.”.

A questão a decidir é a de saber se a Apelante – Oponente alegou factos ainda controvertidos que impedissem que se tivesse conhecido do mérito no saneador.

A sentença recorrida está muito bem fundamentada, com correcta apreciação dos factos alegados e com citação apropriada da nossa jurisprudência sobre o conceito, natureza e regime da garantia bancária autónoma. Importa apenas realçar alguns desses aspectos, tendo em vista decidir se se justifica ou não o prosseguimento do processo para a fase de julgamento, sendo certo que para tanto era necessário que a oponente/garante tivesse alegado factos, ainda controvertidos, que a provarem-se legitimavam a sua posição de recusar o pagamento da quantia exequenda.

Inocêncio Galvão Telles define garantia autónoma, no artigo intitulado “Garantia Bancária Autónoma” – “O Direito”, ano 120º, pág. 283, como “a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.”

Segundo Almeida Costa e Pinto Monteiro, no parecer publicado, na C.J., ano XI, tomo 5, pág. 17 e ss., a denominada garantia bancária decompõe-se em três relações distintas: um contrato base (de compra e venda, empreitada, fornecimento, etc.) celebrado entre A e B, que constitui a relação principal; um contrato de mandato, celebrado entre A e C, pelo qual aquele incumbe este, em geral um banco, de prestar a garantia exigida por B; finalmente um contrato de garantia, entre C e B, obrigando-se o garante a pagar a soma convencionada logo que solicitada pelo beneficiário.

A característica essencial do contrato de garantia e que o individualiza em relação à fiança é a autonomia. Como escreve Ferrer Correia, “Notas para o estudo do contrato de garantia bancária”, Revista de Direito e Economia, ano VIII, n.º 2, pág. 250, “a diferença (entre garantia e fiança) reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida: uma certa autonomia relativamente a esta obrigação (abstracção hoc sensu) constitui seu traço específico.”

No estudo citado de Galvão Telles, distinguindo a fiança da garantia autónoma escreve: na pág. 285: “No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.”

Mais adiante esclarece que o objecto da garantia bancária é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato – base e que a garantia bancária é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contrato-base.

No mesmo sentido Almeida Costa e Pinto Monteiro, estudo citado, pág. 20, escrevem: “diferentemente da fiança (…) esta garantia é autónoma, quer dizer, não tem natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo devida mesmo que a relação principal se mostre inválida e sem que o garante possa opor ao beneficiário os meios de defesa do devedor, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente (desligada) do contrato-base”.

As denominadas garantias bancárias podem ser garantias simples e garantias automáticas ou à primeira solicitação (“on first demand”).

A referida autonomia comporta graus sendo menor na modalidade de garantia simples e maior na garantia à primeira solicitação.

No caso a Apelante aceita ter prestado uma garantia automática ou à primeira solicitação - “on first demand”. Neste tipo, o garante assume a obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, sem que a mesma tenha de ser justificada ou fundamentada (cf. Fátima Gomes, no estudo - “Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação”- “Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134).

Estando perante uma garantia automática ou à primeira solicitação, não pode o garante no caso a B………. eximir-se ao cumprimento mediante a invocação de factos inerentes à relação causal, ou seja, o banco deve pagar logo que o pagamento lhe é solicitado, sem poder formular quaisquer objecções, como é entendimento unânime na doutrina, atrás referida e na jurisprudência (cf. entre outros, os Acórdãos do STJ citados na sentença recorrida a fls. 97 e 98).

O banco só tem de pagar o que consta do título de garantia e em harmonia com o respectivo teor, mas desde que o beneficiário respeite esse teor e reclame o que face à garantia lhe é devido, o garante não pode deixar de pagar, de imediato, sem discussão.

Apesar desta característica de automaticidade da denominada garantia à primeira solicitação a possibilidade da sua exigência não é ilimitada. Como refere a sentença recorrida, citando o Ac. do STJ, proferido em 14.10.04, no processo 04B2883, “o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma excepção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios."

Temos assim apenas duas hipóteses nucleares em que a doutrina e jurisprudência acordam que é possível ao garante recusar a entrega da soma em dinheiro ou do objecto da garantia: contrato contrário à ordem pública e abuso de direito e fraude.

Mas não basta ao garante a suspeita de fraude ou abuso por parte do beneficiário, exige-se que a fraude ou abuso sejam manifestos, ou seja, apenas a fraude manifesta e o abuso evidente funcionam como excepção à regra da normal insensibilidade do contrato de garantia às vicissitudes do contrato base.

Assim a invalidade desse contrato base, no caso o denominado “contrato de compra exclusiva com mútuo garantido” não pode, a não ser excepcionalmente quando se prove que o beneficiário da garantia está a agir fraudulentamente ou com manifesto abuso, ser invocado pelo garante.

O saneador/sentença recorrido decidiu que a executada não alegou factos «susceptíveis de consubstanciar violação de regras da boa-fé, abuso de direito, que hajam sido utilizadas para enganar a enganar e muito menos que ocorra qualquer situação de "fraude manifesta" ou "abuso evidente por parte do beneficiário"».

A apelante na sua alegação e conclusões reafirma tê-los alegado, curiosamente não indica quais os artigos da petição inicial onde constam os referidos factos.

A alegação constante do artigo 15º da petição e reafirmada na conclusão 6ª, de não ter conhecimento do contrato base e que a exequente se nega a fazer prova da sua existência, é incompreensível e está ultrapassada, pois sem oposição da Apelante, sob o n.º 11 dos factos assentes consta o denominado "Contrato de Compra Exclusiva com Mútuo Gratuito".

Note-se que como decorre dos autos esse documento foi apresentado pela própria Executada/ Oponente, ora Apelante (cf. requerimento de fls. 54), apesar do que alegava no art. 15º, ou seja, que não tinha conhecimento do contrato-base.

Por outro lado, a Apelante não pode sustentar que apenas teve dele conhecimento após a apresentação da petição, sendo certo que no próprio do termo de garantia bancária, titulo executivo, cuja cópia consta de fls. 167 desta oposição, declara “ter tomado perfeito conhecimento dos termos e condições do mútuo gratuito de Esc: 25.000.000$00 (vinte e cinco milhões de escudos) concedido pela C………., SA à sociedade E………., Lda ….”

Assim sendo a ora Apelante confessa que teve conhecimento dos termos e condições dos referido contrato – base – denominado "Contrato de Compra Exclusiva com Mútuo Gratuito" que temos como assente, com a concordância desta e que consta de fls. 73 a 76 dos autos e nunca alegou que esse contrato era diferente do que declara ter conhecimento no termo de garantia bancária.

De resto a Apelante aceitou pagar o capital mutuado em divida e juros exigidos pela beneficiária da garantia, ora exequente, estando apenas em causa na acção executiva e nesta oposição a cláusula penal constante do art. 10º n.º 3 do dito contrato, no montante de € 19.951,92 e respectivos juros de mora.

É, pois, indiscutível que a Oponente confessou conhecer o referido contrato base e actuou conformando-se com o nele estipulado.

Mas como se referiu o que está em causa é o contrato de garantia bancária, titulado pelo documento dado à execução e nesta a Apelante declara que: “A presente garantia abrange não só a dívida de capital da referida operação mas ainda os respectivos juros, indemnização pelo incumprimento e demais encargos que se mostrem devidos.”

Retomando a pretensão da Apelante de o processo prosseguir para a fase de julgamento, e relida a petição e procurando factos eventualmente passíveis de serem quesitados apenas consta do art. 9º que “permanecem dúvidas quanto às alegadas irregularidades na obtenção do contrato de mútuo e à sua existência na forma escrita e bem assim à falsificação da sua assinatura …” e mais adiante, no art. 14º “…, tendo a ordenadora da garantia informado a aqui Executada, que não assinou qualquer contrato com a beneficiária, aqui Exequente.”

No entanto, esta alegação não consubstancia factos concretos que sejam passíveis de ser levados à base instrutória, tratam-se de meras suposições, baseadas em afirmações de um ex-sócio da garantida, que a Apelante não concretiza.

De referir que essas suposições são contrariadas pelo documento junto de fls. 73 e 76 e dado com assente sob o n.º 11, onde consta uma assinatura aposta sobre o carimbo da garantida E………., Lda e a Apelante apesar das suspeitas levantadas não concretiza em que se traduz a falsidade que alega estar em investigação criminal e principalmente em que medida é que essa alegada falsidade desse contrato –base se repercutiu no termo de garantia bancária por ela subscrito e que serve de título executivo, de forma a haver base factual para sustentar que a exequente está a agir fraudulentamente.

Por último, quanto ao processo-crime é manifesto dada a sua natureza e finalidade que não pode nele ser declarada a nulidade do denominado contrato de “compra exclusiva com mútuo gratuito”.

Mesmo admitindo que nele viesse a ser deduzida uma acusação pelo crime de falsificação apenas podia ter como arguido ou arguidos pessoas singulares e nunca a Exequente sociedade e, por isso, ainda que houvesse uma condenação pela prática do referido crime, dela, por si só, nunca podia resultar que estava justificada a recusa da Executada em proceder ao pagamento a que se obrigou na garantia bancária autónoma.

Recorde-se que a sentença penal condenatória apenas constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível, nos termos do 674º-A do CPC.

É evidente que se se viesse a demonstrar a falsificação do documento que titula o contrato – base, que a mesma fora efectuada por pessoa ligada à exequente e em beneficio desta, esses factos podiam servir de fundamento para a Oponente reaver a quantia exequenda através de uma ulterior acção de responsabilidade civil ou de acção de enriquecimento sem causa, mas tudo isto são meras hipóteses que não podem ser consideradas na presente oposição, por falta de alegação dos factos pertinentes.

Improcedem ou são irrelevantes todas as conclusões da Apelante.

Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a decisão apelada.

Custas pela Apelante.

Porto, 07.10.2010

Leonel Gentil Marado Serôdio

José Manuel Carvalho Ferraz

António do Amaral Ferreira