153/24.2YRPRT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Em sede de acção de anulação de sentença arbitral não pode o Tribunal da Relação conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas.

II- A acção de anulação da decisão arbitral tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objecto da acção é, simplesmente, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma.

III- A sentença arbitral só pode ser anulada mediante a alegação e prova de que ela padece de um vício formal, dos taxativamente consignados na lei - art. 46º, n.º 3, da Lei da Arbitragem Voluntária -, que acarretam a sua anulação.

IV- Tendo a requerente invocado violação dos princípios fundamentais do processo arbitral referidos no n.º 1 do art. 30.º da LAV, bem como de princípios da ordem pública internacional, mas não conseguindo demonstrar a concreta existência dessas violações, nem que tal tivesse influenciado decisivamente o sentido da decisão arbitral, não existe fundamento para anular a decisão arbitral.

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I. Relatório

EMP01..., LDA (doravante EMP01...), NIPC ...77, com sede na Avenida ..., CP n.º ..., ..., demandada nos autos de processo arbitral n.º AH 02.2021, que correu termos junto do INSTITUTO DE ARBITRAGEM COMERCIAL - ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PORTO, CÂMARA DE COMÉRCIO E INDÚSTRIA DO PORTO - e no qual é demandante EMP02..., S.A. (doravante EMP02...), NIPC ...09, com sede na Rua ..., ... ..., deduziu, ao abrigo do artigo 46.º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), anexa à Lei n.º 63/2011, AÇÃO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL, pedindo a anulação do ACÓRDÃO ARBITRAL, proferido na data de 18 de janeiro de 2024, e, bem assim, do ACÓRDÃO ARBITRAL RECTIFICATIVO, proferido no dia de 22 de março de 2024.

Para tanto alegou, em síntese, que:

A decisão proferida Tribunal Arbitral padece de várias e gravosas nulidades, designadamente:

- Do desequilíbrio das partes - violação do princípio da igualdade de armas;

- Da decisão surpresa - violação do princípio do contraditório;

- Do vício de fundamentação;

- Da falta de fundamentação da matéria de facto - mera remissão para os meios de prova; Da falta de fundamentação da decisão - no que respeita à indemnização atribuída à EMP02...;

- Da violação de princípios da ordem pública internacional.

Citada, a Requerida EMP02... apresentou oposição, concluindo:

Deve proceder a matéria de exceção e, em consequência,

i) ser proferida decisão absolutória da instância ou, quando assim não se entenda,

ii) ser proferida decisão que declare a incompetência do Tribunal da Relação do Porto para o julgamento da presente causa, com as legais consequências, ou

Deve a presente ação ser julgada improcedente, por não demonstrados os seus fundamentos.

Por decisão sumária de 26/04/2025, o Exmo Juiz desembargador da Relação do Porto declarou a incompetência territorial do Tribunal da Relação do Porto para decidir a presente acção de anulação de Acórdão Arbitral e competente, a esse título, o Tribunal da Relação de Guimarães (ref.ª ...08).

Tendo sido deduzida reclamação para a conferência, foi a mesma julgada improcedente, tendo sido mantida em conformidade a decisão reclamada de 26/04/2025.

Seguidamente foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação.

Foram colhidos os vistos legais.

II. Saneamento

O Tribunal é o competente.

Não há qualquer nulidade que invalide todo o processo.

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.

Inexistem quaisquer nulidades parciais, excepções e questões prévias que importe conhecer.

Nos termos do art. 46º, n.º 2, al. e), da Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), os presentes autos seguem nesta fase a tramitação do recurso de apelação, com as necessárias adaptações, pelo que não havendo prova a produzir, sendo apenas de direito as questões que estão em causa na acção e finda que está a fase dos articulados, cumpre, pois, apreciar e decidir.

III. - Das questões a decidir

No âmbito da presente acção de impugnação do acórdão arbitral (de 18/01/2024) e do acórdão arbitral rectificativo (de 22/03/2024), sob a forma de pedido de anulação, na consideração do âmbito da pretensão deduzida pela Demandada EMP01..., urge apurar acerca:

A- Do desequilíbrio das partes - violação do princípio da igualdade de armas;

B- Da decisão surpresa - violação do princípio do contraditório;

C- Do vício de fundamentação:

C1) Da falta de fundamentação da matéria de facto - mera remissão para os meios de prova;

C2) Da falta de fundamentação da decisão - no que respeita à indemnização atribuída à EMP02

D- Da violação de princípios da ordem pública internacional.

IV. Fundamentos

V. Fundamentação de facto.

Face às posições que foram assumidas pelas partes nos articulados e ao teor dos documentos juntos aos autos, entre os quais as certidões do processo de arbitragem AH 02/2021 do Centro de Arbitragem do Instituto de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto, encontram-se provados nos autos os seguintes factos:

1) A Autora (doravante ‘EMP01...') foi “Dona de Obra” e a Ré (doravante ‘EMP02...') “Empreiteira” no âmbito do contrato de empreitada de construção de um edifício e arranjos exteriores, destinado a habitação coletiva, serviços e estacionamento subterrâneo, na Rua ..., freguesia ..., cidade ..., em terreno com a área de 1.416 m2, sendo a obra também conhecida por “Edifício ...” ou “...”.

2) Por carta registada datada de 27.10.20201, a EMP01... resolveu o contrato de empreitada[1].

3) Em 22.01.2021, as partes celebraram um intitulado “ACORDO”[2], onde previram, para além do mais:

1. Submeter o litígio a arbitragem - compromisso arbitral

2. Constituição de garantias recíprocas entre as partes

3. Pagamentos de faturas a realizar pela EMP01..., sob a condição de verificação da sua exigibilidade no âmbito da ação arbitral a intentar

4. Realização pelas partes de um “Auto De Medição De Obra Conjunto”

4) Na Cláusula Sétima do Acordo alcançado pelas partes, no qual se inclui o Compromisso Arbitral, ficou estipulado que:

“1- As partes acordam, no prazo de 5 dias após a assinatura do presente acordo, a fazerem um apuramento quantitativo dos trabalhos realizados e elaborarem um Auto de Medição de Obra conjunto, por forma a retratar o estado físico actual da obra e a permitir à EMP01... a entrada em obra e conclusão dos trabalhos o rapidamente possível.

2- Cada uma das partes nomeará um técnico responsável pela medição e elaboração do Auto de Medição de Obra conjunto.

3- Caso as Partes não cheguem a acordo sobre o Auto de Medição Conjunto, será lavrado um documento que expresse as posições das Partes e dada continuação ao processo de resolução do litígio, por recurso ao Tribunal Arbitral”.

5) Por força de acordo estabelecido entre as partes, em 29-06-2021 foi constituído tribunal arbitral para resolução do litígio que surgiu entre ambas quanto à existência, responsabilidade e quantificação de prejuízos decorrentes, para qualquer delas, da execução e da cessação da empreitada supra-mencionada.

6) O Tribunal Arbitral foi constituído por AA (Árbitro Presidente), BB (Árbitro indicado pela EMP02...) e CC (Árbitro indicado pela EMP01...).

7) As partes acordaram que quem figuraria como demandante, na ação arbitral, seria a EMP02... e como demandada a EMP01

8) Em 15/09/2021, a EMP02... (demandante) apresentou petição inicial, no processo de arbitragem, que estruturou do modo seguinte:

A- Da Cronologia dos Factos Relativos à Obra

1. Da celebração do contrato;

2. Da execução da obra e seus incidentes

3. Da fase final da execução do contrato

B- Resolução do contrato e seus efeitos

1. Fundamentos da Resolução

2. Consequências da ilegitimidade da resolução.

9) A EMP02... concluiu a petição inicial formulando os seguintes pedidos:

“a) se reconheça que a Demandada operou uma desistência do contrato de empreitada firmado entre as partes; ou subsidiariamente, se reconheça que a Demandada resolveu de forma ilegítima o contrato de empreitada;

b) se reconheça que por isso se extinguiu a obrigação da Demandante de reparação de defeitos inerente ao contrato de empreitada;

c) no que às garantias bancárias respeita, seja a Demandada condenada a:

i) abster-se de executar qualquer uma daquelas garantias que mantém na sua posse (ou qualquer outra que a(s) venha a substituir);

ii) devolver tais garantias à Demandante, no prazo de 5 (cinco) dias após trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida sob a cominação de sanção pecuniária compulsória de €500 por cada dia de atraso no cumprimento de tal obrigação;

d) se condene a Demandada a pagar à Demandante as indemnizações peticionadas, limitadas por acordo, no valor máximo de €1.000.000,00, acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data da notificação da presente petição inicial até efectivo pagamento”.

10) A EMP01... (demandada) contestou o pedido da EMP02... e apresentou reconvenção, tendo ordenado os fundamentos do seu pedido reconvencional da seguinte forma:

«IX- DO PEDIDO RECONVENCIONAL

A) DA LÍCITA RESOLUÇÃO CONTRATUAL

B) DANOS PATRIMONIAIS

B. 1.) DO CRÉDITO DA EMP01... DECORRENTE DOS TRABALHOS A MAIS REQUERIDOS E NÃO EXECUTADOS PELA EMP02

B. 2.) DO CRÉDITO DA EMP01... DECORRENTE DOS TRABALHOS NÃO FINALIZADOS PELA EMP02

B. 3.) DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS RETIDAS

B. 4.) DO CRÉDITO DA EMP01... DECORRENTE DOS TRABALHOS A MENOS

B. 5.) DOS PREJUÍZOS DECORRENTES DO INCUMPRIMENTO DOS CONTRATOS-PROMESSA DE COMPRA E VENDA

B. 6.) DAS PENALIZAÇÕES CONTRATUALMENTE PREVISTAS

B. 7.) DOS VALORES SUPORTADOS COM OS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DA OBRA B.8.)

ENCARGOS BANCÁRIOS

B. 9.) CORRECÇÃO DOS DEFEITOS

B. 10.) IMI

B. 11.) DANOS DECORRENTES DA PROVIDENCIA CAUTELAR

B. 12.) DA PERDA EFETIVA DE OPORTUNIDADE

C) DANOS NÃO PATRIMONIAIS»

11) A EMP01... concluiu a sua contestação/reconvenção com a formulação dos seguintes pedidos reconvencionais:

«A) Declarar-se que a EMP01... resolveu lícita e legitimamente contrato de empreitada;

B) Declarar-se improcedente o pedido de indemnização formulado pela EMP02...;

C) Declarar-se que as garantias bancárias n.º 183/2..., emitida pelo “Banco 1..., S.A.” e “Operação n.º ...03, ...93”, emitida pela Banco 2..., “Operação n.º ...03, ...93”, se mantêm em vigor até ao integral cumprimento das obrigações que visam assegurar;

D) Condenar-se a EMP02... a pagar à EMP01... as indemnizações peticionadas - limitadas por acordo ao valor máximo de 1.000.000,00 € -, acrescidas de juros até integral pagamento».

12) A EMP02... apresentou réplica, tendo, além do mais, impugnado especificadamente o documento n.º 65 (denominado “Relatório de Vistoria Conjunta”).

13) Foi realizada prova pericial, tendo o Colégio Pericial apresentado o seu relatório em 08.05.2023.

14. No despacho n.º 6, datado de 7/03/2022, ficou determinado que, “para a realização da perícia e elaboração do respetivo relatório, os Senhores Peritos terão livre e incondicional acesso aos elementos do processo, de que lhes pode ser disponibilizada cópia”.

15. Por email de 28.06.2022, os Sr. Peritos requereram ao Tribunal Arbitral o agendamento de uma reunião arbitral que permitisse “clarificar a linha a seguir pelos Peritos para a conclusão do relatório Pericial no que diz respeito às matérias relacionadas com o apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante”, designadamente no que respeitava aos quesitos 173º, 175º, 178º e 183º.

16. Na sequência desse pedido, o Tribunal Arbitral convocou o Colégio Pericial e os Mandatários das partes para a reunião que se realizou no dia 08.07.2022.

17. Na Acta da reunião do dia 08.07.2022 ficou exarado (na parte que ora releva):

“O Presidente do Colégio Pericial, tendo em vista a intenção de elaborar um relatório o mais preciso possível, trouxe à consideração a dificuldade em obter elementos para responder a certas questões, visando os quesitos 173, 175, 178 e, principalmente, 183 do Guião de Prova, pela dificuldade em apurar quais os trabalhos executados e quais os trabalhos não executados. Tendo sido referida a existência de documentos que poderiam eventualmente ajudar a responder aos quesitos em causa, generalizaram-se as intervenções aos Mandatários das Partes, designadamente sobre a existência de autos assinados até setembro de 2020, tendo-se afirmado não estar assinado por ambas as Partes o documento relativo aos trabalhos não executados e sido referido pelo respectivo Mandatário que a Demandante impugnou esse documento.

(…) Desta intervenção, generalizada às Partes, não resultaram esclarecimentos para o Colégio Pericial, pelo que ficou bem presente que os quesitos seriam respondidos, como rigor e a clareza possíveis, com o suporte dos elementos disponíveis”.

18) Mediante requerimento de 08.08.2022, a EMP01... requereu que o Colégio Pericial fosse admitido a fazer uso do relatório fotográfico elaborado nos dias 07 e 09.11.2020, pela Sra. Dra. Notária DD.

19) A EMP01... explicitou a seguinte fundamentação do requerimento:

“1. No passado dia 8 de Julho de 2022, o Tribunal Arbitral reuniu com os Mandatários das Partes e com o Colégio Pericial.

Nessa audiência, o Colégio Pericial deu nota da dificuldade em obter elementos para responder a certas questões, visando os quesitos 173, 175, 178 e, principalmente, 183 do Guião de Prova, em virtude de não dispor de elementos para o apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante.

2. Conforme foi dado nota nessa audiência, existem documentos nos autos - AUTO DE VISTORIA realizado aquando da entrega voluntária da obra pela EMP02... à EMP01... - que poderiam eventualmente ajudar a responder aos quesitos em causa, documento que, contudo, se mostra impugnado pela EMP02

(…)

4. Aquando da tomada da posse da obra pela EMP01..., no dia 4 de Novembro de 2020, com vista a assegurar o registo integral do estado e ponto da situação da obra em curso, diligenciou pela elaboração de um relatório e registo fotográfico oficial.

Nesse sentido, nos dias 7 e 9 de Novembro de 2020, pela Sra. Dra. Notária DD foi feito um registo fotográfico do estado em que se encontrava cada uma das frações que constituem o Edifício ..., registos que constam já do processo, tendo sido juntos aos autos com o doc. 87 que acompanhou a contestação.

(…)

5. Tendo em conta a decisão de não se utilizar o AUTO DE VISTORIA como elemento de suporte para o Colégio Pericial e a fim de obviar as dificuldades manifestadas por aquele Colégio,

A EMP01... diligenciou pela obtenção da certificação oficial do relatório fotográfico elaborado, dias 7 e 9 de Novembro de 2020, pela Sra. Dra. Notária DD, conforme documento que ora se junta sob doc. N.º 1 e que pode ser extraído através do link ....com

Daqui decorre que, deste documento oficialmente certificado, constam elementos que se revelam essenciais a coadjuvar o Colégio Pericial no apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante e, como tal, na elaboração das respostas aos quesitos 173, 175, 178 e 183 do Guião de Prova.

(…)

7. Tendo em conta a posição manifestada pela EMP02... em relação ao AUTO DE VISTORIA realizado pelas partes na sequência do ACORDO estabelecido em 22 de Janeiro de 2021, e ponderando a possibilidade da EMP02... vir a impugnar o documento,

A EMP01... desde já consigna que:

(i) tratando-se de um documento autêntico (elaborado e certificado por Notário - art. 363º n.º 2 do CC), que faz prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade - art. 371º do CC,

(ii) e atenta a relevância do documento para o apuramento da verdade e economia processual,

Devem os Srs. Peritos ser admitidos a fazer uso do documento. ASSIM,

Requer-se a V. Exas se dignem admitir a junção aos autos do documento oficial certificado e admitir os Srs. Peritos a fazer uso do mesmo”.

20) Datado de 26.09.2022, e versando sobre a referida pretensão da EMP01... os Srs. Árbitros prolataram o seguinte despacho (n.º 16):

“Quanto à requerida possibilidade de os Senhores Peritos serem admitidos a fazer uso do documento, considerando que:

1. O documento nº 87, como ficou referido, encontra-se junto ao processo desde a contestação;

2. Tendo sido impugnado pela Demandante;

3. Do que resulta que a decisão sobre o seu valor probatório cabe, em exclusivo, ao Tribunal Arbitral no exercício do seu poder de livre apreciação da prova, exatamente o mesmo se podendo dizer do documento cuja junção agora foi requerida;

4. Por isso, a consideração de qualquer elemento substantivo desse documento pela Perícia exige que, previamente Tribunal Arbitral se pronuncie sobre o referido seu valor probatório;

5. Isso mesmo foi sugerido ou mesmo requerido pela Ilustre Mandatária da Demandada na audiência preliminar, o que o Tribunal então recusou, por ser matéria que só pode ser apreciada no acórdão arbitral final;

6. Constando esse documento do processo e ao qual, nos termos do Despacho nº 6, o Colégio Pericial tem acesso nos termos, limites e para os efeitos decorrentes do respetivo valor probatório legal, o requerido pela Demandada teria por único efeito útil aquele julgamento prévio sobre o valor probatório, que, como ficou referido, não pode ocorrer, indefere-se, nesta parte, o requerido pela Demandada”.

21) O Colégio Arbitral, em sede de Relatório, respondeu aos quesitos 167º, 168º, 173.º, 175.º, 177.º, 178.º, 180.º, 181.º, 182.º, 183.º, 184.º, 185.º e 206º, do seguinte modo:

Quesito n.º 167:

“Os Peritos não podem confirmar se as patologias mencionadas no presente quesito ocorreram em obra, uma vez que não acompanharam a execução dos trabalhos”.

Quesito n.º 168:

“Os Peritos não encontraram no processo documentos que suportem os valores”

Quesito n.º 173:

“Os Peritos não têm condições para confirmar se ficaram por realizar trabalhos no valor de 99 083,63 EUR relativos ao designado ..., correspondente a cerca de 66,06%, uma vez que detetam algumas contradições na documentação disponível e o atual estado do Edifício ... não lhes permite, efetuar o apuramento dos trabalhos executados ou não pela Demandante no âmbito do .... (…)

Deste modo, os Peritos não têm condições para poderem confirmar se ficaram por realizar trabalhos no valor de 99 083,63 EUR, correspondente a cerca de 66,06% do ...”.

Quesito n.º 175:

“Face ao exposto, os Peritos não têm condições para confirmar se este valor de -48 359,94 EUR, corresponde a trabalhos que efetivamente não foram executados”.

Quesito n.º 177:

“Uma vez que os Peritos não têm condições para confirmar se este valor de -48.359,94€, corresponde a trabalhos que efetivamente não foram executados, também não têm condições para confirmar se esses trabalhos têm o valor constante dessa tabela”.

Quesito n.º 178:

“Os Peritos não têm condições para confirmar se as mencionadas faturas correspondem a trabalhos não executados”.

Quesito n.º 180:

“Os peritos puderam constatar que a natureza dos trabalhos referidos na tabela do presente quesito existe na obra, mas não conseguem determinar com rigor se estes trabalhos foram ou não suprimidos”.

Quesito n.º 182:

“Não se conseguiu encontrar no processo documentos que possam confirmar a faturação e pagamento em causa”.

Quesito n.º 183:

“Em face dos documentos disponibilizados pelo Tribunal Arbitral, os Peritos não têm condições para poderem responder a este quesito, uma vez que a sua resposta obrigaria a ter as medições completas e detalhadas da versão final atualizada do projeto, bem como, as medições finais dos trabalhos executados pela Demandante e reconhecidas pela Demandante e pelo Demandada, o que, tendo em conta os documentos disponibilizados, não é possível confirmar”.

Quesito n.º 184:

“Tendo em conta a resposta ao quesito anterior, os Peritos também não têm condições para responder ao presente quesito”.

Quesito n.º 206º:

“Ver resposta ao quesito 169”.

22) Mediante requerimento de 12.09.2023 (antes da 1ª sessão da audiência de julgamento), a EMP01... requereu a junção de relatórios ao processo, tendo alegado:

“1 ● Na reunião arbitral realizada no dia 8 de Julho de 2022, o Colégio Pericial deu nota da dificuldade em obter elementos para responder a certas questões, designadamente os quesitos 173, 175, 178 e, principalmente, 183 do Guião de Prova, em virtude de não dispor de elementos para o apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante.

Tal dificuldade prendeu-se com o facto de o Tribunal Arbitral ter determinado que o AUTO DE VISTORIA realizado aquando da entrega voluntária da obra pela EMP02... à EMP01... não devia ser considerado pelos Sr. Peritos.

Por força do exposto, o Relatório Pericial veio a revelar-se inconclusivo relativamente à matéria de facto cuja resposta estava dependente da análise do estado e ponto da situação da obra em curso no momento da sua entrega.

2 ● Face à resposta inconclusiva da perícia matéria de facto cuja resposta estava dependente da análise do estado e ponto da situação da obra em curso no momento da sua entrega, impõe-se proceder à junção aos autos de documentos complementares de prova dos factos alegados.

Por outro lado, concluída a obra e corrigidos os defeitos verificados durante a tramitação da acção, a Demandada dispõe hoje de documentos supervenientes demonstrativos dos factos alegados na acção.

(…) ASSIM,

Pelas razões já expostas, deve ser admitida a junção dos documentos ora juntos. Estes relatórios foram elaborados na pendência da ação arbitral em resultado de um esforço acrescido por parte da EMP01... que se consubstanciou na triagem, reunião e organização de documentos emitidos sob a responsabilidade de inúmeros prestadores de serviços.

Os relatórios são essenciais para o conhecimento cabal do mérito da causa, desde logo porque integram - na sua maioria - documentação contabilística detalhada, sólida e objetiva (com indicação de datas, valores, descrição dos serviços, identificação de terceiros envolvidos) dos factos alegados pela EMP01

A junção destes documentos contribui para a economia e celeridade processual, na medida em que, a não existirem, a EMP01... teria de socorrer da prova testemunhal para fazer prova dos factos neles vertidos, o que atento o detalhe e extensão da matéria certamente causaria elevado atraso da marcha processual”.

23) Por despacho datado de 13.09.2023 (despacho n.º ...9), o Tribunal indeferiu a junção dos documentos, com o seguinte teor:

“a) Dispõe o nº 6 do artigo 8º do Regulamento do Tribunal: “Com os articulados Partes apresentam todos os documentos que considerem pertinentes e requerem os demais meios de prova; até ao fim da instrução o Tribunal pode aceitar excecionalmente admitir a junção do documentos mas apenas se for demonstrado que não era possível serem apresentados com os articulados ou se a justificação para o interesse na sua junção apenas tiver comprovadamente surgido no decorrer da instrução do processo”

b) Os documentos cuja junção foi requerida foram produzidos em 2020, 2021 e 2022, pelo que é manifesto que poderiam e deveriam ter sido juntos com os articulados, o que retira o requisito da excecionalidade da sua admissão.

c) Quanto ao documento produzido em 2023, considera o Tribunal Arbitral que não satisfaz o requisito previsto no último segmento daquela disposição do Regulamento.

d) Acresce que, atento o momento da requerida junção, apenas 4 dias úteis da Audiência de Julgamento, cujo início ocorrerá no dia 19 de Setembro, a sua admissão implicaria, pelos prazos obrigatórios para contraditório da contraparte, análise pelo próprio Tribunal Arbitral e reapreciação pelo Colégio Pericial, a anulação das datas da Audiência acordadas com as partes em reunião de 8 de Julho de 2023, neste processo arbitral voluntário, que já dura desde 20 de Junho de 2021.

Pelo que vai indeferida a requerida junção dos documentos anexos ao requerimento da Demandada de 12 de setembro de 2023

(…)”.

24) Após instrução do processo e produção de prova em audiência, o tribunal arbitral, em 18- 01-2024, proferiu acórdão no qual decidiu, por unanimidade dos três árbitros, o seguinte:

“a) A Demandada é condenada a pagar à Demandante a quantia de €:221.864,10, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até ao efectivo pagamento;

b) A Demandante é condenada a pagar à Demandada a quantia global de €:13.542,90, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a notificação da reconvenção até ao efectivo pagamento;

c) A Demandante é condenada a pagar à Demandada a quantia que for fixada em incidente de liquidação em execução de sentença correspondente a metade do acréscimo de encargos bancários suportados pela Demandada decorrente de atraso na execução da obra;

d) A Demandante é condenada a pagar à Demandada a quantia que vier a ser fixada em incidente de liquidação em execução de sentença relativamente à despesa de correcção de defeitos de execução da obra referidos na alínea i) anterior B - Pedidos da Demandada/Reconvinte;

e) As custas do processo serão suportadas em partes iguais por Demandante e Demandada. A decisão Tribunal Arbitral foi tomada em conformidade com posições assumidas ao longo do processo e alicerçadas ao quesito 121, considerando iguais contribuições das partes para os atrasos na execução da obra, linha central da presente acção arbitral”.

25) Em 19-02-2024, a EMP01... apresentou ao tribunal arbitral um requerimento no qual:

A) alegou que o acórdão proferido padecia de obscuridades ou ambiguidades nos segmentos em que apreciou e decidiu sobre:

A. 1.) a indemnização devida pela EMP02... para compensar a EMP01... dos custos por esta suportados para corrigir defeitos da obra;

A. 2.) a indemnização devida pela EMP02... para compensar a EMP01... dos encargos acrescidos que esta teve com a fiscalização da obra, bem como para reembolsá-la do acréscimo de encargos bancários que teve que suportar;

B) alegou que o acórdão proferido omitiu decisão sobre o pedido que a EMP01... formulou a solicitar a devolução de duas das quantias que pagou a terceiros, sob reserva, no âmbito do acordo celebrado entre as partes após a extinção do contrato de empreitada.

26) A EMP01... concluiu o ponto A.1.) do seu requerimento de 19-02-2024 da seguinte forma:

«(…) Pelo que importa que o Tribunal Arbitral venha esclarecer o sentido e alcance da decisão proferida, esclarecendo:

Se o Tribunal entende que a EMP02... deve pagar o custo de correção de todos os defeitos verificados (independentemente de, em 21.06.2022, estarem ou não reparados)?

Se o Tribunal entende que a EMP02... só deve pagar o custo de correção dos defeitos que em 21.06.2022 ainda se encontravam por reparar?

Quais as patologias reparadas que foram dadas como provadas na resposta ao quesito 167? Correspondem às 19 patologias constantes das reclamações enunciadas no quesito 166?»

27) A EMP01... concluiu o ponto A.2.) do seu requerimento com o seguinte texto:

«(…) ORA,

A fundamentação desenvolvida pelos srs. Árbitros é absolutamente contraditória,

Pois se por um lado consideram que entre 15/05/2019 e 31/07/2020 o atraso da conclusão da obra decorre de culpa da ambas as partes - atraso concorrente - e após 31/07/2020 o atraso decorre de culpa exclusiva da EMP02...,

Por outro defendem que apenas são indemnizáveis os custos suportados pela EMP01... a partir de 31/07/2020, e, mesmo quanto a estes, entendem que a responsabilidade das partes deve ser repartida.

Com efeito, considerando os srs. Árbitros que entre 15/05/2019 e 31/07/2020 o atraso da conclusão da obra decorre de culpa da ambas as partes - atraso concorrente - e após 31/07/2020 o atraso decorre de culpa exclusiva da EMP02...,

Afigura-se que a decisão não podia ser outra senão no sentido de:

- considerar indemnizáveis 50% dos custos suportados entre 15/05/2019 e 31/07/2020, em virtude de nesse período de tempo o atraso da obra decorrer de culpa da ambas as partes - atraso concorrente. - considerar indemnizáveis os custos suportados a partir de 31/07/2020 na sua totalidade, em virtude de nesse período de tempo o atraso da obra decorrer de culpa exclusiva da EMP02

Ora, estando em causa uma premissa e uma conclusão inconciliáveis, importa que este Tribunal aclare o texto decisório … (…)

O mesmo se aplica ao pedido de reembolso de encargos bancários relativamente ao qual o Tribunal conclui pela condenação da EMP02... no “correspondente a metade do acréscimo de encargos bancários suportados pela Demandada”, já que “o atraso verificado na conclusão da obra se deveu, em partes sensivelmente iguais, a Demandante e Demandada”.

Desta feita, não se compreendendo nem concedendo a contradição de que o texto decisório enferma, quanto ao vindo de expor, importa que o Tribunal esclareça, de forma objectiva, a sua posição, dando, assim, cumprimento aos objectivos de transparência da actividade jurisdicional e de ponderação das decisões judiciais, a que estão subjacentes à exigência da fundamentação destas.»

28) A EMP01... finalizou o seu requerimento de 19-02-2024 da seguinte forma:

«Termos em que se requer a V. Exas. se dignem:

(i) nos termos do disposto no artigo 42.º, n.º 1 do Regulamento de Arbitragem do Instituto de Arbitragem Comercial e 45.º, n.ºs 1 e 2 da Lei da Arbitragem Voluntária, proceder à rectificação do Acórdão, esclarecendo as obscuridades e ambiguidades de que o mesmo enferma;

(ii) nos termos do n.º 2 do mencionado artigo 42.º e do n.º 5 do referido artigo 45, proferir sentença adicional sobre o supramencionado pedido que não foi objecto de decisão.»

29) Através de despacho proferido em 21-02-2024, o Tribunal Arbitral ordenou a notificação da EMP02... para, querendo, no prazo de dez dias, dizer o que se lhe oferecesse sobre o requerimento da EMP01

30) A 4-03-2024, a EMP02... pronunciou-se sobre o aludido requerimento, pugnando pela improcedência das pretensões formuladas pela EMP01

31) Em 22-03-2024, o tribunal arbitral proferiu um “acórdão arbitral rectificativo”, que foi notificado às partes por correio electrónico em 25-03-2024, no qual:

• subdividiu as ambiguidades ou obscuridades invocadas pela EMP01... em três questões, a saber:

I. - «… Se o tribunal entende que a EMP02... deve pagar o custo de reparação de todos os defeitos não reparados, o que pressupõe a necessidade de aclarar quais os defeitos que deu como provados.»

II. - «… O reembolso das despesas com encargos bancários e das despesas com os serviços de fiscalização ocorridos a partir da data do incumprimento do contrato pela Demandante, ou seja, 21/07/2020, deve ser referente à totalidade das despesas.»

III. «… Suscita a Demandada a questão da obscuridade relativamente à responsabilidade pelo pagamento das despesas ocorridas em consequência do atraso na conclusão da obra, nos termos seguintes:

- quanto ao acréscimo de despesas com os serviços de fiscalização em consequência desse atraso após a data tida como prevista para a conclusão da obra (31/07/2020);

- quanto à responsabilidade pelo acréscimo das despesas durante o período concorrente de atraso na execução (entre 15/05/2019 e 31/07/2020), devem esses custos ser repartidos em partes iguais.»

• quanto à primeira questão (I), após se pronunciar sobre a mesma, concluiu o seguinte:

«Considera o tribunal, face a esta obscuridade, ser necessário esclarecer que das respostas aos quesitos 166.º e 167.º resulta ter considerado todas as patologias constantes do quesito 166.º como verificadas e, portanto, provadas - umas reparadas e outras não reparadas.

E, em consequência, não se tendo pronunciado sobre a responsabilidade relativa à sua correcção, o Tribunal, nos termos do artigo 45.º, n.º 5, da LAV, altera, na conclusão decisória, a alínea d), que passa a ter o seguinte teor: “a Demandante é condenada a pagar à demandada a quantia que for liquidada em incidente de liquidação em execução de sentença relativamente à despesa de correcção de defeitos de execução da obra, quer os referidos na alínea i) de B - Pedidos da Demandada/Reconvinte (defeitos não reparados) quer os demais referidos na resposta ao quesito 166 em conjugação com a resposta ao quesito 167, para a qual remete (defeitos reparados).”».

• quanto à segunda questão (II), pronunciou-se da seguinte forma:

«Parece evidente ser correta a posição de considerar o reembolso das despesas com encargos bancários e das despesas com os serviços de fiscalização ocorridos após 21/07/2020, havendo, de facto, contradição entre os fundamentos invocados e a conclusão do tribunal.

Isso mesmo será considerado na parte decisória, sendo certo que, embora tenha sido apurado o quantitativo respeitante às despesas de fiscalização, o mesmo não sucede quanto ao excesso de encargos bancários, cuja liquidação ficará relegada para o incidente de liquidação em execução de sentença.».

• quanto à terceira questão (III), pronunciou-se da seguinte forma:

«Quanto à responsabilidade pelo acréscimo de despesas com os serviços de fiscalização, relativos ao período de atraso na conclusão da obra por culpa exclusiva da Demandante (desde 31/07/2020 até à conclusão da obra), tal como visto relativamente ao acréscimo de encargos bancários durante o mesmo período, deve esse acréscimo ser imputado na sua totalidade à Demandante, como foi já considerado no ponto anterior (II), na redacção dada à alínea c).

Quanto à responsabilidade pelo acréscimo das despesas durante o período concorrente de atraso na execução (entre 15/05/2019 e 31/07/2020), é entendimento do tribunal que (…)

(…)

Assim sendo, não tendo sido apurado que os danos verificados em consequência de atrasos concorrentes emergem da consuta exclusiva da Demandante, é de considerar inexistir na situação em análise, um direito de indemnização por parte da Demandada.».

• subsequentemente, procedeu à análise da questão atinente à invocada falta de pronúncia sobre o direito da EMP01... ser reembolsada de quantias que pagou sob reserva, após o que, invocando o disposto no artigo 45.º, n.º 5 da LAV e do artigo 42.º, n.º 2, do Regulamento do Instituto da Arbitragem Comercial, proferiu uma “decisão adicional à sentença proferida” no final da qual julgou improcedente a pretensão de reembolso deduzida pela Demandada (EMP01...).

32) Por fim, condensou o teor do acórdão primitivo com as alterações decorrentes das decisões acabadas de proferir sobre o requerimento de esclarecimento, rectificação, e prolação de sentença adicional apresentado pela EMP01..., organizando um texto integrado com o teor completo da decisão final do tribunal arbitral sobre o mérito da causa, denominado “ACÓRDÃO ARBITRAL RETIFICADO”, com o seguinte dispositivo:

a) A demandada é condenada a pagar à demandante a quantia de €:221.864,10, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até ao efectivo pagamento;

b) A demandante é condenada a pagar à demandada a quantia global de €:9.542,90 (ressarcimento de indemnizações pagas pela demandada por não cumprimento de obrigações assumidas para com promitentes-compradores), acrescida de juros à taxa legal, contados desde a notificação da reconvenção até ao efectivo pagamento;

c) A demandante é condenada a pagar à demandada a quantia global de €:8.000,00, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a notificação da reconvenção até ao efectivo pagamento, relativa ao excesso de encargos com os serviços de fiscalização decorrente de atraso na execução da obra;

d) A demandante é condenada a pagar à demandada a quantia que for fixada em incidente de liquidação em execução de sentença correspondente a metade do acréscimo de encargos bancários suportados pela demandada decorrente de atraso na execução da obra;

e) A demandante é condenada a pagar à demandada a quantia que for liquidada em incidente de liquidação em execução de sentença relativamente à despesa de correcção de defeitos de execução da obra, quer os referidos na alínea i) de B - Pedidos da Demandada/Reconvinte (defeitos não reparados) quer os demais referidos na resposta ao quesito 166 em conjugação com a resposta ao quesito 167, para a qual remete (defeitos reparados);

f) As custas do processo serão suportadas em partes iguais por demandante e demandada. A decisão Tribunal Arbitral foi tomada em conformidade com posições assumidas ao longo do processo e alicerçadas ao quesito 121, considerando iguais contribuições das partes para os atrasos na execução da obra, linha central da presente acção arbitral”.

33) No final do referido acórdão arbitral rectificativo, o sr. árbitro Dr. BB anexou “DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO” quanto à decisão proferida sobre a primeira ambiguidade ou obscuridade conhecida (mais concretamente sobre a questão: Se o tribunal entende que a EMP02... deve pagar o custo de reparação de todos os defeitos não reparados, o que pressupõe a necessidade de aclarar quais os defeitos que deu como provados), concluindo a mesma da seguinte forma:

«(…) Por todas estas razões, não se verifica nenhuma obscuridade ou ambiguidade no Acórdão neste particular, pelo que a inclusão das patologias descritas no Quesito 166 para liquidação em execução de sentença, constitui uma modificação do Acórdão, já depois de esgotado o poder jurisdicional do tribunal, extravasando claramente o âmbito do previsto no Artigo 45.º da LAV».

34. A Requerida EMP02... deu entrada de uma ação de anulação de decisão arbitral, no Tribunal da Relação de Guimarães (que foi depois remetido à Relação do Porto), sob o n.º 104/24.4YRGMR, sendo que, por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26/05/2025, foi decidido:

«a) julgar improcedente o pedido de anulação da sentença arbitral;

b) condenar a Autora, EMP03..., S.A., no pagamento das custas da acção;

c) fixar o valor da causa em €:226.481,34 (duzentos e vinte e seis mil, quatrocentos e oitenta e um euros e trinta e quatro cêntimos)».

35. Interposto recurso de revista, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/11/2025 foi decidido:

«a) .- Julgar improcedente a pretensão da recorrente no que concerne à nulidade do acórdão recorrido, por violação da alínea d), do n.º 1, do art.º 615.º, do C.P.C.

b) - Julgar procedente a pretensão da recorrente na parte em que da alínea e), do dispositivo aludido no facto 17, no que concerne ao quesito 166, por ineficaz.

c) .- No mais manter o acórdão recorrido».

VI. Fundamentação de direito.

1. Questão prévia:

Por despacho do ora relator de 15.04.2026 (ref.ª ...57), foi determinada a notificação das partes para informarem se possuíam cópia de determinados elementos do processo arbitral e, em caso afirmativo, procederem à respetiva junção aos autos, ao abrigo do dever de colaboração previsto nos arts. 7.º e 417.º do Código de Processo Civil.

Notificada do despacho, a requerida EMP02... deu cumprimento ao solicitado, juntando aos autos os documentos solicitados (ref.ª ...95).

Contudo, acrescentou uma “nota” contendo - como bem refere a requerente - “novas considerações de mérito, apreciações probatórias e argumentos de defesa”, que, na sua essencialidade, já antes havia alegado na oposição.

Pelo exposto, por extravasarem o objeto do despacho de 15.04.2026, considero não escritas as considerações objecto da “nota” da Requerida.

2. Da arbitragem. Considerações gerais.

A arbitragem consiste num modelo de resolução jurisdicional de conflitos emergentes de relações jurídicas cuja decisão, por acordo das partes ou por imposição da lei, é confiada a terceiros[3] (“árbitros”), que proferem uma decisão final e vinculativa.

A arbitragem constitui uma das modalidades típicas da resolução alternativa de litígios.

A arbitragem voluntária deve ser qualificada como “contratual na origem, privada na sua natureza, jurisdicional na função e pública no seu resultado”[4].

A arbitragem encontra-se prevista e regulada na Lei da Arbitragem Voluntária (designada por LAV), aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14/12.

Diz o art. 1.º, n.º 1, da LAV que, desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.

Ao caso são aplicáveis as disposições da Lei da Arbitragem Voluntária (designada por LAV), aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14.12, bem como as disposições especificas do Regulamento de Arbitragem Comercial do Porto (abreviadamente designado de Regulamento).

3. No caso em apreciação, importa averiguar se o acórdão proferido a 18/01/2024 e, bem assim, o acórdão arbitral rectificativo de 22/03/2024, proferidos pelo Instituto de Arbitragem Comercial - Associação Comercial do Porto, Câmara de Comércio e Indústria do Porto, nos quais é demandante EMP02... e demandada EMP01..., enfermam de vícios que conduzam à sua anulação.

Deve, no entanto, ter-se presente, nos termos do n.º 3 do art. 45º da LAV, que a decisão de esclarecimento ou rectificação de sentença arbitral anteriormente proferida passa a integrar o conteúdo desta e dela faz parte integrante, valendo como uma só.

Ora, o tribunal arbitral, após proferir sentença sobre o litígio que lhe foi submetido pelas partes, procedeu, na sequência do requerimento que lhe foi dirigido nos termos do disposto no art. 45.º, n.ºs 2 e 5, da LAV, ao esclarecimento da sua decisão, bem como à prolação de sentença adicional sobre partes dos pedidos que lhe haviam sido apresentados no decurso do processo, pelo que o esclarecimento passou a fazer parte integrante da sentença final (cf. art. 45.º, n.º 3 in fine da LAV), juntamente com a sentença adicional.

Previamente, impõe-se igualmente proceder a uma (breve) delimitação dos concretos poderes deste tribunal na decisão a proferir, tendo presente que a lei estabelece limites ao conhecimento por parte dos Tribunais da Relação das acções de anulação das decisões dos tribunais arbitrais.

Com efeito, o regime jurídico português vigente admite a impugnação das decisões arbitrais mediante três vias:

i) acção de anulação - que apenas permite um controlo restrito de aspectos formais da decisão arbitral;

ii) recurso[5] - que permite um controlo mitigado da decisão de mérito, dependente da eventual renúncia, parcial ou integral; e

iii) oposição à execução - através da qual se invocam fundamentos específicos de impugnação da decisão arbitral[6].

A acção anulatória da sentença arbitral é uma ação declarativa com processo especial regulado nos arts. 546º e 549 do CPC e na LAV, para a qual é competente “o Tribunal da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem” (art. 59º, n.º 1, al. g) da LAV).

No que respeita à acção de anulação rege o art. 46º da LAV, o qual prescreve, no seu n.º 1, que “[s]alvo se as partes tiverem acordado em sentido diferente, ao abrigo do nº 4 do artigo 39º, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de pedido de anulação, nos termos do disposto no presente artigo”.

Assim, e em princípio, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de anulação, nos termos previstos em tal preceito, designadamente, os previstos no seu n.º 3. Ou seja, a sentença arbitral só pode ser anulada mediante a alegação e prova de que ela padece de um vício formal, dos taxativamente consignados na lei - art. 46º da LAV -, que acarretam a sua anulação. O que impede, portanto, que as partes procurem anular a sentença com outros fundamentos que não aqueles legalmente previstos.

Este regime de anulação, dada a sua estrutura tipificada e que apenas contempla pressupostos formais, constitui um dos corolários da independência da jurisdição arbitral, pois, conforme decorre do estatuído no art. 46.º, n.º 9, da LAV, não é permitido aos tribunais estaduais apreciarem o mérito ou questões de fundo da decisão arbitral[7].

A propositura da acção de anulação no tribunal estadual não confere a este órgão jurisdicional o poder de se pronunciar sobre o objecto do litígio. A acção de anulação tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objecto da acção é, simplesmente, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma. Caso se verifique um fundamento de anulação, o tribunal estadual deve limitar-se a anular ou a cassar a decisão arbitral, não podendo substituí-la por outra[8].

Constitui jurisprudência uniforme que a Lei da Arbitragem Voluntária apenas permite, em regra, a impugnação da sentença arbitral pela via do pedido de anulação dirigida ao competente tribunal estadual, que origina uma forma procedimental autónoma, tendo em vista a verificação de algum dos fundamentos taxativamente previstos no seu art. 46º, n.º 3, não envolvendo tal pretensão um amplo conhecimento do mérito da decisão que se pretende anular, estando a competência do tribunal estadual circunscrita à matéria da verificação do específico fundamento da pretendida anulação, não abrangendo a reapreciação do mérito da decisão arbitral[9].

Na verdade, e como explicita António Sampaio Caramelo[10], «[q]uando decide sobre uma apelação, o tribunal de recurso tem o dever (intelectual) de julgar novamente o litígio, em ordem a verificar se chega ao mesmo resultado que foi atingido pela decisão recorrida. Por outras palavras, o tribunal de recurso deve efetuar as mesmas operações intelectuais que deveria ter realizado se houvesse sido o primeiro julgador do litígio submetido ao tribunal inferior - o que constitui objeto da apreciação do tribunal de recurso, é o que se pode chamar por “litigio primário”. A fazer essa apreciação, o tribunal de recurso substitui, pela sua decisão, a decisão proferida pelo tribunal inferior, que é revogada ou anulada. Deste modo, a resolução do litigio é reescrita pelo tribunal de recurso (…)

Bem diferente é a tarefa a efetuar pelo tribunal que deve decidir se anula ou não a sentença arbitral perante ele impugnada. Quando decide sobre um pedido de anulação, o tribunal estadual de controlo não decide sobre o “litigio primário” (…) e não exprime a sua opinião sobre o modo como que esse litígio foi decidido, quanto aos factos ou ao direito, pelo tribunal arbitral. O tribunal de controlo apenas verifica (i) se o tribunal arbitral tinha poder jurisdicional para dirimir o litigio, (ii) se o processo arbitral conducente à decisão decorreu de acordo com os padrões de correção e justiça processual prescritos pela lei do foro (i.e, a lei da sede da arbitragem ou do lugar de execução da sentença), (iii) se a fundamentação da sentença é suficiente para a tornar inteligível, (iv) se a(s) decisão(ões) contida(s) na sentença está(ão) em conformidade com as peças escritas apresentadas pelas partes e (v) se o resultado material da decisão proferida pelo tribunal arbitral é contrário às regras e princípios jurídicos que constituem a “ordem pública” do Estado a que pertence o tribunal supervisor.

Por conseguinte, em vez de verificar se o tribunal estava certo ou errado relativamente a factos considerados como provados ou à lei aplicada (pois tal verificação pertence ao “litigio primário”, […]), o tribunal estadual de controlo verifica se a sentença arbitral, atendendo à sua forma, ao processo através do qual foi proferida e ao resultado produzido, preenche as condições de regularidade e de validade que justificam que o Estado disponibilize os seus meios coercivos para fazer executar aquilo que os árbitros decidiram. É a verificação da existência destas condições que constitui o que alguns autores designam por “litigio secundário” e que é o exclusivo objeto de análise do tribunal estadual de controlo».

Deste modo, a presente acção de anulação não visa a reapreciação da prova produzida, nem a apreciação de eventual erro de julgamento na decisão da matéria de facto ou na aplicação do direito. Tal apenas poderia ser objecto do recurso a interpor da decisão arbitral, quando admissível (mormente, nas situações previstas nos arts. 39º, n.º 4 e 59º, n.º 1, al. e) da LAV)[11], situação que aqui não se vivencia.

Do que se deixa dito, há que concluir que a apreciação sobre as questões suscitadas na presente acção apenas se poderá reconduzir a saber se as mesmas se traduzem numa das nulidades previstas no apontado art. 46º da LAV e decidir em conformidade.

Pois que, quanto ao mérito do decidido, nem as partes podem recorrer, nem, logicamente, o tribunal de recurso se pode pronunciar.

4. As causas de anulação do acórdão arbitral ora em equação traduzem-se no/a:

- Desequilíbrio das partes - violação do princípio da igualdade de armas;

- Decisão surpresa - violação do princípio do contraditório;

- Vício de fundamentação:

- Falta de fundamentação da matéria de facto - mera remissão para os meios de prova;

- Falta de fundamentação da decisão - no que respeita à indemnização atribuída à EMP02...;

- Violação de princípios da ordem pública internacional.

Dispõem as alíneas a) e b), do n.º 3, do art. 46.º (“Pedido de anulação”) da LAV que a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se a parte demonstrar que:

“(…)

ii) Houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio; ou

(…)

vi) A sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 42.º

(…)

b) O tribunal verificar que:

(…)

ii) O conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português”.

5. Da violação do princípio da igualdade de armas/do desequilíbrio das partes.

5.1. Segundo o art. 46º, n.º 3, al. a), ii), é fundamento de anulação da sentença arbitral a violação, no processo, de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do art. 30.º com influência decisiva na resolução do litígio.

Relativamente à violação de princípios fundamentais do processo arbitral, por referência ao n.º 1, do art. 30º da LAV, impõem estes princípios, nas palavras de António Sampaio Caramelo[12] que:

- “O demandado seja citado para se defender;

- As partes sejam tratadas com igualdade, devendo ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final;

- Em todas as fases do processo seja garantida a observância do princípio do contraditório, salvas as excepções previstas na presente lei”.

Acrescenta o citado autor[13] traduzirem tais princípios “uma densificação do direito que é reconhecido a todas as pessoas pelo art. 20º, nº. 4, da Constituição da República, pelo artigo 6 (1) da Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem, pelo artigo 14 (1) da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de verem as suas causas examinadas através de um «processo equitativo», que é um desdobramento do direito de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva, que os referidos preceitos consagram”.

Aduz o mesmo Autor[14] que os princípios fundamentais enunciados no n.º 1 do art. 30º da LAV correspondem, no geral, aos ensinamentos da doutrina portuguesa e jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre esta matéria, “nos quais se identificam, como postulados da garantia do «processo equitativo», a exigência de conhecimento efectivo (pelo demandado) do processo instaurado, o direito de defesa reconhecido a cada parte (i.e., de expor as suas razões de facto ou de direito perante o tribunal, antes que este tome a sua decisão), a necessidade de se assegurar a igualdade de armas e a de se observar o princípio do contraditório ao longo do processo (de modo que cada uma das partes possa exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, nos planos da alegação, da prova e do direito aplicável)”.

Importa determinar, em primeiro lugar, se existiu uma violação de alguma das regras relativas ao principio do processo justo. Concluindo-se pela violação de alguma das regras respeitantes ao processo justo, é necessário, na concretização dum segundo passo, determinar se essa violação teve influência decisiva na composição do litígio. Não basta, portanto, que identifique e prove a violação de qualquer desses princípios. É, ainda assim, imperativo que entre a mesma e o resultado do litígio exista uma ligação[15]. Ou seja, é necessário demonstrar que, se não tivesse ocorrido tal violação, o desfecho do processo provavelmente teria sido diferente[16].

No âmbito deste fundamento de anulação deve, por isso, operar-se uma análise casuística, atendendo à situação concreta e verificando se o desrespeito por um daqueles princípios teve por efeito o comprometimento da justiça processual da ação.

Efectuando uma clara crítica à legal consagração do último segmento do normativo - “com influência decisiva na resolução do litígio” [(art. 46º, n.º 3, a), ii)] -, António Sampaio Caramelo defende que uma sua interpretação literal “pode levar ao esvaziamento da salvaguarda dos princípios fundamentais do processo arbitral que se visou assegurar através da previsão deste fundamento de anulação da sentença arbitral”, defendendo, então, uma sua interpretação restritiva, “de modo a ter o seguinte significado: [“a parte que faz o pedido demonstrar que] ….. presumivelmente tenha afectado a decisão proferida pelo tribunal arbitral”[17].

Como se explicitou na fundamentação do Ac. da RC de 21/04/2015 (relator Henrique Antunes), in www.dgsi.pt.:

«Não sofre a mínima dúvida a atribuição, na Constituição da República Portuguesa, de um direito à jurisdição ou de acesso à justiça, que se desdobra na garantia de acesso aos tribunais e de uma garantia de acesso ao próprio direito (artº 20 nº 1). Este direito que constitui, de resto, simples decorrência do estado social de Direito também constitucionalmente consagrado, garante, de forma universal e geral, o direito de levar a sua causa à apreciação de um tribunal (artº 2 da Constituição da República Portuguesa).

Como é evidente, não basta assegurar a qualquer interessado o acesso à justiça, sendo necessário que o processo a que se acede apresenta, quanto à sua própria estrutura, garantias de justiça. Tão indispensável como assegurar o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, é, por exemplo, garantir àquele que recorre aos tribunais - a qualquer tribunal - um julgamento por um órgão imparcial, em plena igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias; o direito de defesa e o direito ao contraditório, direito a prazos razoáveis de ação ou de recurso, direito à fundamentação das decisões; direito à decisão em tempo razoável; direito ao conhecimento dos dados processuais; direito, isto é, à apresentação de provas destinadas a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas[18]. O direito de actuar em juízo terá, pois, de efectivar-se através de um processo justo ou equitativo.

O direito de acesso ao direito ao direito e à tutela jurisdicional efectiva e o direito ao processo equitativo estão largamente dependentes de conformação, designadamente, através da lei, e da disponibilização de processos garantidores de uma tutela judicial efectiva, dotados de uma estrutura informada pelo princípio da equitatividade.

Em qualquer caso, o direito à tutela jurisdicional efectiva - que substituiu o direito de acesso aos tribunais colocado na epígrafe do texto anterior da Constituição - vincando-se assim que se visa não apenas garantir o acesso aos tribunais mas sim e principalmente possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de um acto de jurisdictio - concretiza-se fundamentalmente através de um processo jurisdicional equitativo.

Por processo equitativo deve entender-se não só o processo justo na sua conformação legislativa - ou, nos casos em que seja admissível, contratual - mas fundamentalmente o processo materialmente informado pelos princípios materiais de justiça, nos vários momentos processuais

Neste plano, constitui dimensão ineliminável do princípio do processo equitativo, o direito de defesa e o direito ao contraditório - concebido como princípio ou direito de audiência, isto é, como oportunidade conferida a todo ao participante processual de influir, através da sua audição, no decurso do processo, na possibilidade de saber que contra si foi proposta uma acção ou requerida uma providência, de conhecer todas as condutas da contraparte e de tomar posição sobre elas, de invocar as razões de facto e de direito, de oferecer provas, de controlar as provas produzidas pela outra parte e de se pronunciar sobre o valor e resultado dessas provas».

De forma simplificadora, o princípio processual estruturante da igualdade das partes - que deve ser assumido como uma concretização do princípio constitucional da igualdade - significa que ambas as partes devem possuir os mesmos poderes, direito e ónus, devendo, por isso, cada uma delas situar-se numa posição de plena igualdade perante a outra e ambas devem ser iguais perante o tribunal arbitral (art. 13º da Constituição da República Portuguesa). Abstraindo dos limites à igualdade, o princípio postula, desde logo, o respeito por todas as situações de igualdade formal entre as partes, determinadas pela lei de processo aplicável à arbitragem. Negativamente, o princípio da igualdade destina-se a impedir que o árbitro crie situações de desigualdade - seja ela formal ou substancial - entre as partes[19].

Por sua vez, o direito à prova, como tem sido sublinhado, surge como corolário do direito de ação e defesa, consagrado no art. 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), que garante a todos «o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (…)».

O direito de ação ou direito de agir em juízo terá de efetivar-se através de um processo equitativo, que, entre outras manifestações, se traduz na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer as suas provas, controlar as provas da outra parte e discretear sobre o valor e resultado dessas provas[20].

E se o direito de acesso à justiça comporta, indiscutivelmente, o direito à produção de prova[21], tal não significa, porém, que o direito subjetivo à prova implique a admissão de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e relativamente a qualquer objeto do litígio[22], muito embora a recusa de qualquer meio de prova deva ser, devidamente, fundamentada, na lei ou em princípio jurídico, não podendo o Tribunal fazê-lo de modo discricionário.

A prova é, em qualquer processo, um elemento estruturante, uma vez que permite discernir quais os factos que são verdadeiros e, em função dessa apreciação, como vai ser decidida a causa.

Resulta do art. 30º, n.º 4, da LAV que os tribunais arbitrais têm o poder de «determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir».

No que respeita à pertinência e ao valor da prova, conforme resulta do citado normativo, não existe prova vinculada, devendo o tribunal decidir de acordo com a sua convicção, em função da prova feita[23].

5.2. No caso, conclui a requerente que a decisão arbitral:

- viola o princípio da igualdade que é estruturante de toda a arbitragem, atento o disposto nos arts. 30.º, n.º 1, alínea b) e 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea ii) da LAV,

- viola a ordem pública processual, por desrespeito do princípio do processo equitativo, em virtude de não terem sido asseguradas condições de igualdade às partes na produção da prova - cfr. art. 46.º, n.º 3, al. b), subalínea ii) da LAV.

Isto porque o Colégio Arbitral:

- Perante a recusa dos Peritos em atender ao Relatório de Vistoria Conjunta (documento 65 da contestação/reconvenção), recusou que os Srs. Peritos fizessem uso do relatório fotográfico elaborado pela Sra. Notária (documento 87 da contestação/reconvenção);

- Recusou a junção dos 4 relatórios elaborados pela EMP01... e que se destinavam a suprir (ainda que parcialmente) as insuficiências da perícia.

Iniciando a nossa análise sobre a não admissão da junção de 4 (quatro) relatórios elaborados pela EMP01...[24] - cuja junção foi requerida a sete dias do início da 1ª sessão da audiência de julgamento -, e perscrutando a fundamentação do despacho datado de 13.09.2023 (despacho n.º ...9[25]), dele se extrai que o Tribunal arbitral alicerçou a sua decisão no disposto no art. 8º, n.º 6, do Regulamento do Tribunal, que estabelece os requisitos da apresentação e admissibilidade da prova documental.

Para o efeito o Tribunal fundou a sua decisão de indeferimento da junção de documentos i) na inverificação do requisito da excecionalidade da sua admissão fora dos articulados (quanto aos documentos produzidos em 2020, 2021 e 2022); ii) no não cumprimento do requisito previsto no último segmento do n.º 6 do art. 8º do referido Regulamento (quanto ao documento produzido em 2023) e iii) tendo em consideração o momento temporal da sua apresentação/junção e suas repercussões para a tramitação do processo [a 12.09.2023, ou seja, a “apenas 4 dias úteis da Audiência de Julgamento”, sendo que a “sua admissão implicaria, pelos prazos obrigatórios para contraditório da contraparte, análise pelo próprio Tribunal Arbitral e reapreciação pelo Colégio Pericial, a anulação das datas da Audiência acordadas com as partes”, cujo processo arbitral voluntário já durava desde 20 de Junho de 2021].

Bem ou mal, com acerto ou não, fundadamente ou não, a verdade é que o Tribunal arbitral fundou e justificou a decisão de indeferimento da junção dos referidos documentos na pendência do processo arbitral.

Dessa decisão não decorre a violação de qualquer dos princípios invocados pela requerente.

Poderá, quando muito, estar em causa a bondade do referido despacho, ou seja, um eventual erro de julgamento por violação do disposto no n.º 6 do art. 8º do Regulamento do Tribunal arbitral[26], mas essa questão não corporiza qualquer nulidade dos princípios que presidem ao processo arbitral, tendo atinência, sim, com o mérito da decisão interlocutória proferida, âmbito esse excluído da apreciação deste Tribunal.

Por sua vez, relativamente à não atendibilidade do documento n.º 65 - que a requerente apelida de “Relatório de Vistoria Conjunta” - e do n.º 87 da contestação/reconvenção - relatório fotográfico da Notária -, dir-se-á carecer de fundamento a crítica formulada pela requerente.

Desde logo, e em jeito de parêntesis, impõe-se precisar que o referido documento n.º 65 não constitui um “Relatório de Vistoria Conjunta”, mas antes - segundo o por si alegado - uma compilação de fotografias recolhidas pelo Eng. nomeado pela EMP01... na diligência de vistoria à obra realizada entre os dias 28.01.2021 e 02.02.2021, sendo que a requerida recusou-se a assinar o referido auto, tendo-o impugnado.

Prosseguindo.

- No despacho n.º 6, datado de 7/03/2022, ficou determinado que, “para a realização da perícia e elaboração do respetivo relatório, os Senhores Peritos terão livre e incondicional acesso aos elementos do processo, de que lhes pode ser disponibilizada cópia”.

- Por email de 28.06.2022, os Sr. Peritos requereram ao Tribunal Arbitral o agendamento de uma reunião arbitral que permitisse “clarificar a linha a seguir pelos Peritos para a conclusão do relatório Pericial no que diz respeito às matérias relacionadas com o apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante”, designadamente no que respeitava aos quesitos 173º, 175º, 178º e 183º;

- Na Acta da reunião do dia 08.07.2022 ficou exarado:

“O Presidente do Colégio Pericial, tendo em vista a intenção de elaborar um relatório o mais preciso possível, trouxe à consideração a dificuldade em obter elementos para responder a certas questões, visando os quesitos 173, 175, 178 e, principalmente, 183 do Guião de Prova, pela dificuldade em apurar quais os trabalhos executados e quais os trabalhos não executados. Tendo sido referida a existência de documentos que poderiam eventualmente ajudar a responder aos quesitos em causa, generalizaram-se as intervenções aos Mandatários das Partes, designadamente sobre a existência de autos assinados até setembro de 2020, tendo-se afirmado não estar assinado por ambas as Partes o documento relativo aos trabalhos não executados e sido referido pelo respectivo Mandatário que a Demandante impugnou esse documento.

(…) Desta intervenção, generalizada às Partes, não resultaram esclarecimentos para o Colégio Pericial, pelo que ficou bem presente que os quesitos seriam respondidos, como rigor e a clareza possíveis, com o suporte dos elementos disponíveis”.

- Mediante requerimento de 08.08.2022, a EMP01... requereu que o Colégio Pericial fosse admitido a fazer uso do relatório fotográfico elaborado nos dias 07 e 09.11.2020, pela Sra. Dra. Notária DD, com certificação oficial, por o mesmo se revelar essencial a coadjuvar no apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela Demandante e, como tal, na elaboração das respostas aos quesitos 173, 175, 178 e 183 do Guião de Prova;

- Sobre esse requerimento incidiu o despacho de 26.09.2022 (despacho n.º 16), no qual os Srs. Árbitros destacaram o facto desse documento constar já do processo desde a contestação, “e ao qual, nos termos do Despacho nº 6, o Colégio Pericial tem acesso nos termos, limites e para os efeitos decorrentes do respetivo valor probatório legal”, rejeitando, porém, que o referido documento fosse objecto de um “julgamento prévio sobre o valor probatório”, o qual, na medida em que foi impugnado, caberá, “em exclusivo, ao Tribunal Arbitral no exercício do seu poder de livre apreciação da prova”, a ser feita no acórdão arbitral final, o mesmo sucedendo com o documento cuja junção agora foi requerida.

Pois bem, ao contrário do propugnado pela requerente:

i) - dos autos não se retira que o Tribunal Arbitral tenha impedido os srs. Peritos de utilizarem algum dos documentos carreados ao processo arbitral, designadamente os aludidos documentos n.ºs 65 e 87 da contestação/reconvenção;

ii) - o Tribunal Arbitral consignou que, “para a realização da perícia e elaboração do respetivo relatório, os srs. Peritos poderiam utilizar irrestritamente (tendo “livre e incondicional acesso”) todos os elementos que estavam no processo;

iii) - do relatório pericial resulta que foram atendidos os documentos do processo, incluindo aqueles que a requerente alega cuja utilização fora vedada aos Peritos.

Com efeito, os referidos documentos n.ºs 65 e 87 não deixaram de ser apreciados e valorados em sede da perícia colegial.

Veja-se que, na nota introdutória do relatório pericial[27] - elaborado por unanimidade nas respostas a 206 dos 211 quesitos, não tendo sido possível obter consenso total em 5 quesitos (os quesitos 121, 122, 123, 131 e 197) -, é expressamente mencionada a realização da audiência no dia 8/07/2022 - destinada a clarificar a linha a seguir na elaboração do relatório no que diz respeito a alguns quesitos (nomeadamente os quesitos 173, 175 e 183), que abordam questões relacionadas com o apuramento dos trabalhos executados e os trabalhos por executar pela demandante -, na qual «os Peritos entenderam que teriam de responder aos quesitos com a informação que existe disponível no processo».

E nas respostas aos quesitos 173[28], 175[29] e 180[30] é possível constatar que os srs. Peritos tiveram expressamente em consideração os referidos documentos n.ºs 87 e 65.

Donde se tem por infundada a alegação de que o Colégio Arbitral, perante a recusa dos Peritos em atender ao Relatório de Vistoria Conjunta, recusou que os Srs. Peritos fizessem uso do relatório elaborado pela Sra. Notária.

Não é, pois, legítimo concluir pela violação do princípio da igualdade (cfr. arts. 30.º, n.º 1, alínea b) e 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea ii) da LAV).

Nem da violação do princípio da ordem pública processual, por desrespeito do princípio do processo equitativo, em virtude de não terem sido asseguradas condições de igualdade às partes na produção da prova (cfr. art. 46.º, n.º 3, al. b), subalínea ii) da LAV).

6. Da violação do princípio do contraditório/da decisão surpresa.

6.1. Afirma a Requerente que a decisão do Tribunal arbitral relativa às multas por violação de prazos contratuais constitui uma “decisão surpresa”.

Isto porque a EMP02... jamais pôs em causa a aplicabilidade da cláusula 21.º[31] do contrato de empreitada, a natureza das multas previstas e a tempestividade do exercício do direito pela EMP01..., sendo que a EMP02... enquadrou a cláusula como sendo compensatória, pois menciona que a sua aplicação não é legítima por não haver incumprimento definitivo que a legitime.

A proibição das decisões surpresa, também apelidadas como “decisões solitárias do juiz”, encontra o seu fundamento próximo no princípio do contraditório, consagrado, na lei adjectiva, no art. 3.º, n.º 3, do CPC[32].

Estatui esta norma que o “juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

A garantia de processo equitativo previsto no art. 20º, n.º 4, da CRP implica que a medida da tutela final seja produzida com participação dos titulares da relação litigiosa[33].

O princípio do contraditório, estritamente ligado ao princípio da igualdade das partes, consagrado no art. 4º do CPC, na medida em que garante a igualdade das mesmas ao nível da possibilidade de pronúncia sobre os elementos suscetíveis de influenciar a decisão, possui um conteúdo multifacetado: “atribui à parte quer um direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma ação ou requerida uma providência e, portanto, um direito à audição prévia, quer um direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, ou seja, um direito de resposta”[34].

Atenta a manifestação positiva do princípio do contraditório plasmada no citado art. 3º, n.º 3, do CPC, às partes deve ser garantido o direito de influenciar o desenvolvimento e o resultado final da atividade jurisdicional.

Explicam Lebre de Freitas/Isabel Alexandre[35] que o n.º 3 do art. 3º do CPC consagra o princípio do contraditório, na vertente proibitiva da decisão-surpresa, acrescentando que «não se trata já apenas de, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, ser dada à contraparte a oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão e de, oferecida uma prova por uma parte, ter a parte contrária o direito de se pronunciar sobre a sua admissão ou de controlar a sua produção. Este direito de fiscalização recíproca das partes ao longo do processo é hoje entendido como corolário duma conceção mais geral da contraditoriedade, como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, direta ou indireta, com o objeto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão».

Refere o Tribunal Constitucional[36] que o direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, mediante um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder «deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultados de umas e outras».

Com esse contexto, consagra a lei processual civil, na leitura que dela vem sufragando o Tribunal Constitucional, que a correcta compreensão do princípio não se basta com a garantia de que as partes tenham a possibilidade de intervir no processo, tendo conhecimento e possibilidade de pronúncia quanto aos pedidos que deduzem ou contra si são deduzidos. Incluindo tal garantia, implica ainda que as partes possam pronunciar-se quanto a questões determinantes para a decisão a proferir e que, constituindo novidade no processo, não tenham sido objecto de pronúncia no decurso do normal contraditório previsto na tramitação processual.

Exemplo típico são as denominadas decisões surpresa, conceito que se tem vindo a densificar na jurisprudência, em termos de enquadrar no seu âmbito apenas aquelas com que as partes se confrontam e que não poderiam antecipar face ao conjunto do sistema jurídico na parte aplicável ou do regime processual na sua tramitação legalmente estabelecida ou objecto de adequação formal nos termos legalmente previstos. Noutra formulação, decisões-surpresa são apenas aquelas que assentam em fundamentos que não foram anteriormente ponderados pelas partes, ou seja, aquelas em que se detecte uma total desvinculação da solução adoptada pelo tribunal relativamente ao alegado pelas partes, posto se fundarem numa questão não suscitada por qualquer das partes. O juiz de forma absolutamente inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeque a uma correcta e atinada do litígio[37]. O campo privilegiado de valência desta proibição são as questões de conhecimento oficioso que as partes não tenham suscitado.

Nesses casos, não tendo nenhuma das partes suscitado uma determinada questão, de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente [como é o caso da nulidade do negócio jurídico, nos termos do disposto no art. 286º do Código Civil (CC)], o juiz que nela entenda dever basear a decisão deve, previamente, convidar ambas as partes a sobre ela tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta desnecessidade (art. 3º, n.º 3, do CPC)[38].

No fundo, pretende-se que, tanto quanto possível, as decisões sejam previsíveis[39].

O respeito pelo contraditório não implica que haja que apresentar às partes um projecto de decisão para que sobre ele se pronunciem ou que devam ser ouvidas fora dos momentos processuais previstos sobre questões que as suas pretensões coloquem habitualmente na jurisprudência e sejam por isso conhecidas na comunidade jurídica[40].

O lugar próprio da promoção autónoma de pronúncia é, como já se disse, o das decisões que se pronunciam sobre questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes no processo ou daquelas que, tendo sido suscitadas, o foram no último articulado possível, impossibilitando a pronúncia ordinária da parte contrária que, assim, há-de ser promovida por outro modo[41].

Em suma, a prolação de uma decisão judicial tem de ser o termo de um debate igual e équo entre as partes com efectiva possibilidade de pronúncia das mesmas quanto ao sentido que entendem dever ser o da decisão[42].

Importa ter também presente que o julgador não se acha limitado pelas alegações das partes no que tange à indagação, interpretação e aplicação de regras de direito (art. 5º, n.º 3, do CPC).

Assim, embora vinculado à causa de pedir delineada pelo autor, não existirá decisão surpresa quando, mantendo-se dentro da causa de pedir invocada, a aplicação de regras de direito fundamentadoras dessa mesma decisão seja efectuada num quadro que as partes prognosticaram ou tinham o dever de prognosticar[43].

6.2. Particularizando o caso concreto:

Na sua contestação/reconvenção, a EMP01... peticionou que a EMP02... fosse condenada no pagamento de multas por violação dos prazos contratuais.

Quanto a esta matéria, a EMP02..., na réplica (cfr. arts. 181.º a 204.º), alegou que a EMP01... não tem legitimidade para reclamar as penalizações que a demandada peticiona, porquanto:

(i) - houve desistência do contrato de empreitada, pelo que a EMP01... “deixa de poder invocar a seu favor as cláusulas desse mesmo contrato do qual desistiu”.

(ii) a EMP02... “não aceita que haja incumprimento que legitime a aplicação das penalizações contratuais peticionadas”.

No relatório pericial, o Colégio Pericial pronunciou-se quanto à questão das penalizações no seguinte sentido (cfr. ponto H.3.6 Penalizações; quesitos 196.º e 197.º)[44]:

“Resposta dos Peritos EE e FF:

(…) tendo em consideração a resposta ao Quesito 121, na qual se conclui pela aplicação de multas desde início do mês de agosto de 2020 até à comunicação da Demandada da notificação da resolução do contrato recebida pela Demandante em 2020-11-03 (DOC 29PI), considerou-se como período de aplicação multas aquele que decorre entre 2020-08-01 e 2020-11-03 e que corresponde a 95 dias. (…)

Valor da multa a aplicar: 240 217,50 EUR (=1 849,50 x 60 + 3 699,00 x 35)”.

“Resposta do Perito GG[45]:

(…) tendo em consideração a resposta ao quesito 121, na qual se conclui pela aplicação de penalidades desde o início do mês junho de 2020 até à comunicação da Demandada da notificação da resolução do contrato recebida pela Demandante em 2020-11-03 (DOC 29PI), considerou-se como período de aplicação das penalidades aquele que decorre entre 2020-06-01 e 2020-11-03 e que corresponde a 156 dias.

(…)

Valor da multa a aplicar: 466 074,50 EUR (1 849,50 X 60 + 3 699,00 X 96) Valor a pagar pela equipa de fiscalização: 16 000 EUR (4 x 4 000)”.

No Acórdão arbitral, o Tribunal julgou[46] “improcedente o pedido de condenação da Demandante ao pagamento de multas contratuais por incumprimento do prazo contratado para a execução da obra, dele se absolvendo a Demandante”.

Na respectiva fundamentação, o Tribunal arbitral referiu que ficou provado que, “em sede de aplicação de multas contratuais, o seu valor ascenderia a 240 217,50 € (resposta ao quesito 197)”[47], mas concluiu que a EMP01... não tem o direito de aplicar essas multas na altura em que o fez, na sua contestação/reconvenção, na medida em que a cláusula 21.º do contrato de empreitada deve ser enquadrada como sendo uma cláusula penal compulsória (destinada “a compelir o empreiteiro a recuperar atrasos e retomar a boa execução contratual”), e não uma cláusula compensatória.

Mais concluiu que a referida cláusula 21ª é omissa quanto ao procedimento para o exercício do direito, e designadamente a tempestividade do exercício desse direito pela demandada, pelo que, nos termos da cláusula 25ª do contrato, considerou aplicável o regime das empreitadas de obras públicas, concretamente o art. 403º do Código dos Contratos Públicos.

Diz a autora que, não “tendo sido dada a possibilidade às partes de se pronunciarem sobre o enquadramento jurídico a dar à questão estamos perante uma omissão grave, que representa uma nulidade processual prevista no n.º 1, do artigo 195.º do CPC”.

“Cabe aos Árbitros respeitar e fazer observar o princípio do contraditório ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade às partes de, previamente, sobre elas se pronunciarem, sendo proibidas decisões-surpresa”.

“O Tribunal optou por decidir sobre uma questão que não foi levantada, conhecida nem discutida em nenhuma das fases do processo e que, por isso, não nunca foi sindicada, nem estava em condições de ser conhecida, sem que às partes tivesse sido dada a oportunidade de se pronunciarem ou até produzir prova!!!!”

Não tendo o Tribunal, quanto a este ponto, promovido a participação efetiva das partes no desenvolvimento do litígio, bem como possibilitado que estas influenciassem decisão, conclui a requerente que o Tribunal incorreu numa violação do princípio do contraditório na manifestação da proibição de decisões-surpresa, nos termos do disposto na subalínea ii) do art. 46.º, n.º 3, alínea a), em conjugação com as alíneas b) e c) do artigo 30.º, n.º 1, da LAV, e em conformidade com o artigo 3.º, n.º 3, do CPC.

Ora, tendo respeitado os factos carreados aos autos pelas partes, o Tribunal arbitral - a nosso ver - limitou-se a proceder à qualificação jurídica desses mesmos factos, nomeadamente interpretando e qualificando a dita cláusula contratual (cláusula 21.º), o que fez ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 5º do CPC.

Por via do princípio juria novit curia os julgadores não estão vinculados àquilo que as partes alegam de um ponto de vista do Direito.

Como se explicitou no Ac. do STJ de 19/01/2017 (relator Tomé Gomes), in www.dgsi.pt., incumbe ao tribunal proceder à qualificação jurídica que julgue adequada, nos termos do art. 5.º, n.º 3, do CPC, mas dentro da fronteira da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar pela decretação de uma medida de tutela que extravase aquele limite.

Ainda que, porventura, nenhuma das partes tenha, nos respectivos articulados, configurado juridicamente a referida cláusula contratual como corporizando uma cláusula penal compulsória, tal não obstaria a que o Tribunal arbitral, no exercício dos seus poderes de livre qualificação jurídica da factualidade invocada como causa de pedir (da reconvenção), pudesse proceder - como, efetivamente, procedeu - a uma correção/convolação da configuração jurídico normativa dessa cláusula, reconduzindo a matéria facto alegada ao quadro normativo que tenha por adequado.

Como resulta do art. 5º, n.º 3, do CPC, “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, pelo que, independentemente do seu enquadramento ou qualificação jurídicas (como cláusula moratória ou compensatória, como cláusula penal em sentido estrito ou como cláusula compulsória), ao concluir por uma destas três modalidades da sanção contratual, o tribunal recorrido não só não violou os limites da condenação assinalados no n.º 1 do art. 609º do CPC, como igualmente não se pronunciou indevidamente sobre questão que não lhe havia sido solicitada.

Diverso é saber se essa qualificação jurídica, que foi determinante na improcedência da pretensão em causa, se mostra adequadamente efetuada em função do quadro fáctico apurado.

Contudo, essa questão traduz-se já na análise e julgamento da decisão de mérito - com a inerente subsunção dos factos provados às normas e aos institutos jurídicos aplicáveis -, como se de um verdadeiro recurso da matéria de direito se tratasse, o que está vedado a este tribunal fazer.

Como vimos, a “ação de anulação distingue-se claramente do recurso, na medida em que na ação de anulação o tribunal não pode reavaliar a decisão, alterando-a em matéria de facto e/ou de direito. Esta é uma função típica do tribunal de recurso, que está vedada na ação de anulação que tem, assim, natureza meramente cassatória”[48].

Nesta conformidade, conclui-se pela improcedência da aludida nulidade da sentença.

7. Da falta de fundamentação da matéria de facto - mera remissão para os meios de prova.

Sustenta a requerente que o acórdão arbitral padece de uma absoluta falta de fundamentação, que consubstancia uma causa de anulação da sentença arbitral, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 42.º e do ponto vi) da alínea a) do n.º 3 do art. 46.º da LAV.

Isto porque:

- O Tribunal Arbitral não tece, na sua fundamentação de facto, qualquer consideração quanto à forma como valorou a prova que cita, sendo impossível reconstituir o iter lógico-jurídico.

- A fundamentação de facto revela-se, por isso, absolutamente impercetível, o que equivale à sua inexistência, para efeitos de anulação da sentença arbitral.

Vejamos.

Quanto à questão de saber se o acórdão arbitral se encontra fundamentado, refira-se que a exigência de fundamentação é uma imposição legal (a “sentença deve ser fundamentada”), salvo se as partes tiverem dispensado tal exigência, o que não aconteceu no caso dos autos (cfr. o art. 42º, n.º 3, da LAV)[49].

Essa exigência de fundamentação tem assento não só legal, mas também constitucional (cfr. os arts. 205º, n.º 1[50] e 209º, n.º 2, da CRP)[51].

Como se refere no sumário do Acórdão do STJ de 16/03/2017 (relator Lopes do Rego), in www.dgsi.pt., a LAV apenas permite a impugnação da sentença arbitral pela via do pedido de anulação dirigido ao competente tribunal estadual - só prevendo, como forma de reacção à dita sentença, a via do recurso nos casos em que as partes tiverem acordado na recorribilidade da decisão dos árbitros para os tribunais estaduais, pressupondo o pedido de anulação -, que origina uma forma procedimental autónoma, moldada pelas regras da apelação no que se mostre especialmente previsto no n.º 2 do art. 46º da LAV - a verificação de algum ou alguns dos fundamentos taxativamente previstos na lei, cumprindo, em regra, à parte que faz o pedido o ónus de demonstrar a respectiva verificação.

Acresce que tal pretensão não envolve um amplo conhecimento do mérito da decisão que se pretende anular, estando a competência do tribunal estadual circunscrita à matéria da verificação do específico fundamento da pretendida anulação, cabendo, mesmo nos casos em que proceda a pretensão anulatória, a reapreciação do mérito a outro tribunal arbitral, nos termos do n.º 9 do citado art. 46º.

Quanto ao modo como essa fundamentação deve ser apresentada na sentença arbitral é que há divergências de opiniões.

Todavia, como refere António Sampaio Caramelo[52], o entendimento prevalente na doutrina e jurisprudência da grande maioria dos sistemas jurídicos é de que os árbitros não são obrigados a seguir nem a responder a todos os argumentos das partes, considerando-se suficiente a existência de uma relação lógica entre os fundamentos e a decisão.

Isto é, mesmo uma fundamentação deficiente, não convincente ou errada pode, ainda assim, satisfazer a obrigação de apresentar os motivos para a decisão, pelo que, não gerando nulidade, devem tais deficiências ser arguidas em via de recurso.

Perante a actual LAV, é maioritário o entendimento da doutrina e da jurisprudência portuguesa segundo a qual os árbitros não estão sujeitos aos padrões de fundamentação a que estão adstritos os juízes, exigindo-se para as sentenças arbitrais menor densidade na sua fundamentação do que para as decisões judiciais.

Segundo Mariana França Gouveia[53], o dever de fundamentação só se cumpre quando haja uma justificação sumária sobre cada uma das pretensões.

Acrescentando que o padrão da fundamentação deve ser o da inteligibilidade da decisão para as partes, ou seja, o que interessa é que o tribunal consiga explicar às partes porque decidiu em determinado sentido, não relevando a circunstância de elas não concordarem com a decisão.

Deste modo, só há cumprimento do dever de fundamentação quando resulta claro, para uma pessoa média, o caminho e a razão da decisão.

Consequentemente, haverá vício de fundamentação da sentença quando não seja possível, atendendo ao texto apresentado pelo tribunal, compreender o que motivou a decisão do tribunal[54].

Defende-se que a motivação da decisão arbitral tem de ser lógica, coerente, clara e adequada à satisfação desse interesse na inteligibilidade da sua parte decisória. Uma fundamentação assim elaborada, ainda que sumária, permite assegurar que o princípio do contraditório foi observado ao longo do processo arbitral e que as partes podem controlar uma eventual (e inadmissível) ciência privada do tribunal, facilitando que se conformem com a decisão e a cumpram voluntariamente[55].

Os Tribunais têm adoptado, globalmente, uma orientação que traduz, substancialmente, o acolhimento do critério da inteligibilidade, acrescido do da logicidade.

Igual entendimento foi seguido no citado Acórdão do STJ de 16/03/2017 (relator Lopes do Rego), in www.dgsi.pt., quando aí se refere que está suficientemente fundamentada a decisão arbitral que enuncia, de forma perfeitamente inteligível e apreensível pelos respectivos destinatários, os fundamentos factuais e normativos da decisão, tornando perceptível o iter lógico jurídico seguido na resolução do litígio.

Poder-se-ia entender que, nos casos em que se verifique uma contradição entre os fundamentos e a decisão, não cabe acção de anulação, já que a LAV, ao contrário do que estabelece o art. 615º, n.º 1, al. c), do CPC, não previu expressamente esta causa de nulidade.

No entanto, a doutrina tem defendido que tal vício é equiparável à falta de fundamentação, por se entender que a contradição entre fundamentos e decisão mais não é do que uma ausência de fundamentação, pois que a decisão do tribunal não foi racionalmente explicada[56].

Segundo António Sampaio Caramelo[57], não basta qualquer contradição, só relevando a que, pela sua gravidade, ponha em causa a inteligibilidade da decisão, escrevendo, a propósito, o seguinte:

Concorda-se, inteiramente, com esta posição doutrinal. Na verdade, não podemos olvidar que estamos perante vícios de natureza processual, cumprindo verificar se os alegados vícios/nulidades têm, no caso concreto, a relevância substancial susceptível de determinar, atenta a sua eventual influência decisiva na composição do litígio, o gravoso efeito pretendido, qual seja, a anulação do acórdão arbitral[58].

O que vale por dizer que, no caso dos autos, as invocadas contradições na decisão sobre a matéria de facto hão-de ser de tal ordem que inviabilizem a emissão de um juízo de mérito.

Note-se que a acção não é relativa ao mérito da decisão arbitral e se o recurso, no caso, não é admissível, é única e exclusivamente porque, quer a requerente, quer a requerida, aceitaram que a decisão do tribunal arbitral fosse a final, já que não previram expressamente a possibilidade de recurso na convenção de arbitragem (cfr. o art. 39º, n.º 4, da LAV).

Importa ter ainda presente as seguintes regras/considerações de índole processual.

A fundamentação da decisão é de facto ou de direito. A fundamentação de facto consiste na especificação dos factos que o tribunal julgou provados e aos quais vai de seguida aplicar o direito para concluir pelo dispositivo. A fundamentação de direito consiste na indicação, interpretação e aplicação das normas e princípios de direito aos factos provados e na formulação ao silogismo judiciário que há-de conduzir ao dispositivo.

O art. 154.º, n.º 1, do CPC, prescreve que as «decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas», não podendo essa justificação/fundamentação «consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade» (n.º 2 do mesmo preceito).

Como tem sido reiteradamente apontado pela doutrina[59] e jurisprudência[60], só integra o apontado vício a falta absoluta de fundamentação da sentença, que não uma fundamentação simplesmente escassa, deficiente, incompleta, medíocre, não convincente ou mesmo errada. A insuficiência ou mediocridade da motivação pode afetar «o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade»[61].

De facto, o vício da alínea b) do n.º 1 do art 615.º do CPC supõe o silenciar dos seus fundamentos de facto e de direito da questão “sub judicio”, não ocorrendo perante uma motivação aligeirada, não exaustiva, menos eivada de erudição ou tirada com menor minúcia e cuidado formal[62].

Todavia, diferente deste vício, é a falta de fundamentação ou motivação da decisão da matéria de facto[63].

Como resulta do art. 607.º, n.ºs 3 e 4, do CPC, na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, devendo indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

Em obediência ao dever de fundamentação, a sentença deve conter simultaneamente a enunciação dos factos provados e não provados e as respectivas implicações jurídicas.

A motivação das respostas positivas à matéria controvertida exige, como suporte mínimo, a concretização do meio probatório gerador da convicção do julgador.

Mas além do mínimo traduzido na menção especificada dos meios concretos de prova geradores da convicção do julgador, deve este, ainda, para plena consecução do fim almejado pela lei, referir, na medida do possível, as razões da credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova.

Exige-se que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes[64].

Apesar de actualmente o julgamento da matéria de facto se conter na sentença final, há que fazer uma distinção entre os vícios da decisão da matéria de facto e os vícios da sentença, da qual decorre esta consequência: os vícios da decisão da matéria de facto não constituem, em caso algum, causa de nulidade da sentença, considerado além do mais o carácter taxativo da enumeração das situações de nulidade deste último acto decisório[65].

Realmente, a decisão da matéria de facto está sujeita a um modo diferente de controlo e de impugnação: qualquer destes vícios daquela decisão - a deficiência, a obscuridade ou contradição dessa decisão ou a falta da sua motivação - não é causa de nulidade da sentença, antes é susceptível de dar lugar à actuação pela Relação dos seus poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto da 1ª instância (art. 662º, n.º 2, als. c) e d), do CPC). Assim, no caso de a decisão da matéria de facto daquele tribunal se não mostrar adequadamente fundamentada, a Relação deve - no uso de uma forma mitigada de poderes de cassação - reenviar o processo para a 1ª instância para que a fundamente (art. 662º, n.º 2, do CPC)[66].

Todavia, apesar do juiz dever efectuar o exame crítico das provas respetivas não é a falta de tal exame que basta para preencher a nulidade prevista na al. b) do artigo 615.º; esta só se verifica se faltar a especificação dos fundamentos de facto ou de direito.

A “falta de motivação da decisão de facto (art. 607º, nº. 4), considerada isoladamente, não gera a nulidade da sentença por falta de fundamentação, desde que esta contenha a discriminação dos factos que o juiz considera provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (art. 607º, nº. 3). Este vício pode ser eliminado, sanando-se a sentença irregular, em caso de recurso (art. 662º, nºs. 2, al. d), e 3, al. d)), por haver nisso utilidade processual, pois permite uma impugnação pelo vencido e uma reapreciação da decisão pelo tribunal ad quem mais esclarecidas”[67].

Concordamos inteiramente com a posição expressa no Ac. RP de 28/01/2021 (relator Aristides Rodrigues de Almeida), Proc. n.º 298/20.8YRPRT,, in www.dgsi.pt., que, por exaustiva, aqui reproduzimos:

«Convém ter presente que independentemente da sua inserção sistemática na parte da sentença denominada por fundamentação, no domínio do processo civil possuem regimes próprios e distintos os vícios da falta de fundamentação da sentença e os vícios da motivação da decisão sobre a matéria de facto. Aquela falta afecta a própria sentença e conduz à respectiva nulidade. Já as deficiências desta decisão apenas afectam o próprio acto do julgamento da matéria de facto e o seu tratamento é feito no âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto provocando-se a intervenção do tribunal de recurso na fixação dessa matéria e cabendo a este o poder de a alterar para suprir aquelas deficiências e ajustar a decisão à prova produzida ou, excepcionalmente, forçando o tribunal recorrido a aperfeiçoar a motivação acrescentando a fundamentação devida e em falta.

Daí resulta que não devem confundir-se a fundamentação de facto e a motivação da decisão sobre a matéria de facto, isto é, a indicação dos factos que por terem sido julgados provados irão ser objecto de subsunção jurídica e a actividade de explanação do raciocínio que o juiz seguiu na análise dos meios de prova para formar a sua convicção que o levou a decidir julgar desse modo aqueles factos. As deficiências da motivação da decisão sobre a matéria de facto apenas são sindicáveis através do recurso, nos casos em que ele seja cabido, não através da arguição da nulidade da sentença de que essa motivação faz parte.

(…)

É discutível se o dever de fundamentação deve ter a mesma densidade na sentença arbitral que na sentença de um tribunal estadual. Podemos ser levados a pensar que a densidade deve ser igual por maioria de razão, isto é, se é exigido de juízes togados que fundamentem a determinado nível as suas decisões apesar das habilitações e do treino que possuem para avaliar os meios de prova, por maioria isso deve ser exigido de que não possui essas habilitações e experiência não obstante esteja dotado de competência para proferir decisões que irão produzir os mesmos efeitos de uma sentença de um tribunal estadual e submeter as partes às mesmas consequências, sendo certo que as regras de escolha dos árbitros e de organização e funcionamento dos tribunais arbitrais transportam para o julgamento arbitral menor credibilidade, confiança e imparcialidade.

Todavia, importa ter presente que os peritos não têm de ser licenciados em direito e em determinadas situações há mesmo o interesse legítimo que a sua habilitação académica e formação profissional esteja ligada a áreas de conhecimento não jurídicas, mas requeridas pela questão submetida a julgamento. Nesse contexto, cremos, não é curial impor-lhe exigências que demandam conhecimento jurídico e para as quais eles não estão manifestamente preparados.

Em tais situações exigir aos árbitros que motivem a sua decisão sobre a matéria de facto como o faria ou deveria fazer um juiz togado seria abrir o caminho à inutilidade da arbitragem tantas seriam as possibilidades de obter a anulação da decisão arbitral. Por isso, cremos, a definição da amplitude do dever de fundamentação das decisões arbitrais não pode ser feita de modo absolutamente decalcado do dever sinónimo aplicável às sentenças dos tribunais estaduais; importa ter em conta as especificidades do processo arbitral e os seus objectivos de celeridade, simplicidade e informalidade. Onde essas ideias nos conduzem é algo que deve ser visto caso a caso, verificando se a fundamentação tem no caso o conteúdo mínimo exigível aferido em função da necessidade de apreensão do sentido, das razões e do percurso racional seguido pelo árbitro na interpretação dos meios de prova, mas também da complexidade dos factos em discussão e do volume de prova produzida.

(…)

A acção de anulação da sentença arbitral não pode converter-se num modo de contornar a impossibilidade de recurso da mesma, numa via alternativa para prosseguir o objecto próprio deste. A inadmissibilidade do recurso não deve levar a que os pressupostos da anulação da sentença arbitral se adaptem e se tornem mais exigentes para permitir um novo julgamento arbitral apenas porque a parte entende que à formação da convicção dos árbitros devia ter presidido a prova que produziu e não a prova que o árbitro decidiu acolher.

Se só a absoluta falta de fundamentação determina a nulidade da sentença proferida por um tribunal estadual, por maioria de razão não pode justificar a anulação de uma sentença arbitral a apresentação de uma motivação que é perfeitamente suficiente para justificar a convicção probatória do árbitro e a que apenas falha a indicação dos motivos pelos quais outros meios de prova produzidos não influenciaram essa convicção».

Ora, como vimos, para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados (e não provados) e que coloca na base da decisão, o que, manifestamente, no caso em apreço não acontece.

Isto porque, analisado o acórdão arbitral objecto da presente ação de anulação verifica-se que, na parte atinente ao resumo do processado, no item 8 intitulado “Resposta aos quesitos do guião de prova”[68], depois de efectuarem uma explicitação quanto à fundamentação das respostas aos quesitos do guião de prova, por referência à prova pericial (cuja referência abrange a respectiva fundamentação, inclusive a invocação de documentos juntos aos autos, e à prova testemunhal, com indicação da razão de ciência de cada uma das testemunhas), responderam a cada um dos quesitos que constituíam o guião de prova (relativo à matéria controvertida), composto por 214 quesitos, enunciando, individualizadamente em relação a cada um dos quesitos, o meio de prova que alicerçou a respectiva resposta.

De seguida, sob o item “V. Factualidade”, responderam aos factos alegados na petição inicial[69].

Verifica-se, portanto, que, no que à especificação dos fundamentos de facto diz respeito, dele constam discriminados os factos (essenciais) provados e os não provados.

Logo, constando da decisão objecto do pedido de anulação os factos (essenciais) apurados (e os não apurados) a que a decisão fez aplicação do direito (independentemente da requerente dela discordar), não falta a fundamentação de facto, nem o acórdão é nulo.

A crítica formulada pela requerente dirige-se, sobretudo, à falta de motivação das respostadas dadas, afirmando não ser possível aferir o fio condutor.

Veja-se que a requerente não imputa ao acórdão arbitral a omissão de resposta quanto a algum dos pontos fácticos controvertidos.

Contudo, dir-se-á que da decisão consta particularizado, ainda que minimamente, a explicitação da motivação de um tal juízo (com discriminação dos meios de prova valorados e a prévia apreciação crítica respetiva, sobrelevando o resultado da prova pericial nas respostas dadas, em virtude da especificidade e tecnicidade da matéria controvertida que demandou a indagação criteriosa e circunstanciada da empreitada, reclamando conhecimentos especiais e técnicos dos referidos peritos.

Por conseguinte, e ao contrário do que defende a ora requerente, não se poderá dizer que a decisão exarada pelo tribunal arbitral, sobre o julgamento da matéria de facto, não esteja fundamentada e que a mesma não tenha feito a análise crítica da prova.

Uma leitura do acórdão arbitral mostra que os srs. árbitros tornaram patentes, com a suficiência exigível, as razões que foram decisivas para a sua convicção sobre a prova ou falta de prova da matéria de facto controvertida, com as quais procuraram convencer as partes da correcção ou da bondade da sua decisão. Na motivação da decisão da matéria de facto os srs. árbitros indicaram o conteúdo das diversas provas, determinaram a sua relevância e procederam à sua valoração.

A acção de anulação da sentença arbitral, relembre-se, não pode converter-se num modo de contornar a impossibilidade de recurso da mesma, numa via alternativa para prosseguir o objecto próprio deste.

Se só a absoluta falta de fundamentação determina a nulidade da sentença proferida por um tribunal estadual, por maioria de razão não pode justificar a anulação de uma sentença arbitral a apresentação de uma motivação que é perfeitamente suficiente para justificar a convicção probatória dos árbitros.

Ainda que eventualmente o acórdão arbitral pudesse padecer de insuficiência da motivação da matéria de facto, por a respetiva fundamentação ser escassa, diminuta e incompleta - o que se concebe unicamente para efeitos meramente argumentativos, entenda-se -, certo é que esse vício não o fere de nulidade. Como se disse, só a absoluta falta de fundamentação - e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade - integra a previsão da al. b) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

Com efeito, o alegado vício da decisão da matéria de facto poderá, quando muito, reconduzir-se à previsão especial do art. 662º, n.º 2, als. c) e d), do CPC, mas não constitui, em caso algum, causa de nulidade da sentença, considerado além do mais o carácter taxativo da enumeração das situações de nulidade deste último ato decisório.

É certo (também) que a decisão impugnada pode ter-se equivocado no apuramento da facticidade apurada, designadamente por erro na apreciação e valoração da prova produzida, mas esse equívoco substanciando nitidamente num erro de julgamento (error in judicando), não traduz qualquer vício gerador de nulidade da sentença (error in procedendo).

Trata-se de circunstâncias, de vícios e de regime completamente diversos do da nulidade da decisão.

Nesta conformidade, conclui-se pela improcedência da invocada nulidade da decisão impugnada com fundamento no art. 46º, n.º 3, al. vi) da LAV.

Por esse motivo, improcede a arguição da nulidade do acórdão arbitral por falta de fundamentação da matéria de facto.

8. Da falta de fundamentação da decisão (no que respeita à indemnização atribuída à EMP02...).

Resumidamente, sustenta a requerente que a «Decisão Arbitral é nula, por evidente falta de fundamentação, no que respeita à indemnização atribuída à EMP02... pelos sobrecustos da obra suportados durante o atraso decorrente de concorrência de culpas», razão por que pugna pelo preenchimento do «fundamento de anulação da decisão arbitral previsto no art. 46.º, n.º 3, al. a), vi) da LAV que estabelece tal possibilidade nos casos em que a sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 42.º (…)».

Na fundamentação do Acórdão Arbitral Retificado foi exarado[70]:

«(…)

2. 6 No que respeita ao incumprimento do prazo contratual e das posteriores dilatações desse prazo, importa ter presente o que, em sede de matéria factual, foi averiguado e a respetiva fundamentação.

Ora, quanto ao cumprimento ou incumprimento do prazo contratual pela Demandante, como de resto em relação a outras questões que nestes autos se discutem, o Tribunal Arbitral adere à metodologia adotada por dois dos peritos que sobre isso se pronunciaram de modo uniforme sempre que se tratava de averiguar o impacto que cada uma das várias vicissitudes por que a execução da obra passou no prazo dessa mesma execução. (…)

Por outro lado, relativamente aos atrasos concorrentes e eventos ou factos dominantes, objeto de divergência na peritagem, decide-se no sentido maioritário exposto pelos dois peritos cujo parecer vingou.

Em conformidade com esse método, foi concluído que, considerando todos aqueles fatores, uns da responsabilidade da Demandante e outros da responsabilidade da Demandada, e bem assim a respetiva relevância, a obra deveria estar concluída em 2020-07-31.

Assim, à data da notificação da resolução do contrato, ocorra um incumprimento do prazo pela Demandante de 95 dias».

Relativamente a esta matéria foi formulado o quesito 122 da peritagem, ao qual os Srs. Peritos EE e FF responderam que os sobrecustos suportados pela EMP02... por força do atraso da obra - tendo por referência o período de atraso concorrente, compreendido entre 19.02.2019 até junho de 2020 - ascendem à quantia de 221.864,10€.

O Tribunal Arbitral deu como provado o quesito 122 nos termos propugnados no relatório pericial maioritário, segundo o qual o processo de alteração do projecto e os atrasos da responsabilidade da EMP01... implicaram um sobrecusto na empreitada no valor global de 221.864,10€[71].

E, no tocante ao pedido indemnizatório formulado pela EMP02..., quanto aos sobrecustos da obra, o Tribunal julgou “parcialmente procedente o pedido de indemnização relativo a sobrecustos da obra condenando-se a Demandada a pagar à Demandante a quantia de 221.864,10€, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até integral e efetivo pagamento”[72].

Na respectiva a fundamentação, referiu o Tribunal arbitral[73]:

«4. 1 Em sede de matéria de facto, e como acima se refere em V 2.2 apurou-se que, após a data da celebração do contrato foram ordenadas pela Demandada alterações ao projeto, ali elencadas, algumas delas com impacto na execução do contrato decorrente da sua conjugação com outros eventos e factos da responsabilidade da Demandante ou da Demandada, quer em termos de prazo dessa execução, que no custo acrescido que implicaram.

Saliente-se que os sobrecustos alegados pela Demandante, como resulta dos artigos 188º a 230º da p.i., são os que aquela entende ter suportado até junho de 2020 (artigo 201º). Apurou-se ainda que as alterações ao projeto e os atrasos na execução dos trabalhos por facto imputável à Demandada ocasionaram à Demandante um sobrecusto de 221.864,10 €, a cujo recebimento tem direito, nos termos do preceito legal acima referido».

Insurge-se a requerente contra o assim decidido, referindo que, «sem qualquer fundamentação que o suporte e sem que se perceba qual foi o silogismo judiciário seguido, o Tribunal veio a decidir condenar a EMP01... pela totalidade dos sobrecustos (prejuízos) que a EMP02... sofreu em decorrência do atraso da obra durante o período de concorrência de culpas - até 31.07.2020», questionando que ficou por esclarecer se o Tribunal terá «entendido que - durante o período de atrasos concorrentes - os sobrecustos sofridos pela EMP02... foram exclusivamente causados pelo atraso da EMP01... e que tais sobre custos não se verificariam por força do atraso da EMP02...».

Acrescenta que, perante os factos dados por provados, «em momento algum o Tribunal fundamentou a sua decisão, no sentido de explicar, ainda que em termos mínimos, por que razão atribuiu responsabilidade exclusiva à EMP01... perante os custos incorridos pela EMP02..., independentemente de estarmos perante custos incorridos num período de concorrência de culpas com diversos graus de relevância (dominante, relevante e residual…)».

E que:

«O Tribunal, pronunciando-se sobre os pedidos indemnizatórios formulados pela EMP01... decorrentes do atraso da obra, esclareceu as partes quanto ao percurso lógico da decisão, tendo fundamentado a sua decisão no que respeita ao nexo de causalidade existente entre a responsabilidade pelo atraso da obra e os prejuízos daí resultantes, procedendo à graduação da indemnização fixada».

Pelo contrário, «pronunciando-se sobre o pedido indemnizatório formulado pela EMP02... decorrentes do atraso da obra», o Tribunal, «não esclareceu minimamente a sua decisão no sentido de considerar totalmente (100%) indemnizáveis os custos suportados no período da concorrência de culpas (até 31/07/2020), não tendo fundamentado a sua decisão no que respeita ao nexo de causalidade existente entre a responsabilidade pelo atraso da obra e os prejuízos daí resultantes e, bem assim, no que respeita à graduação da indemnização fixada».

Delineados, resumidamente, os argumentos invocados pela ora autora, importa não perder de vista estar em causa uma alegada nulidade do acórdão arbitral por falta de fundamentação da decisão no que respeita à indemnização atribuída à EMP02

E, como vimos, constitui entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico que só a absoluta falta de fundamentação produz a nulidade da sentença, devendo distinguir-se as situações em que a fundamentação existe mas é insuficiente, lacunosa ou errada, e as situações em que a fundamentação foi pura e simplesmente suprimida (ou cujas deficiências atingem um nível tal que a situação deve ser tratada como falta de fundamentação) e que são as únicas que podem conduzir à nulidade da sentença.

Ora, no caso em análise, aquando do enquadramento jurídico dos factos provados, os srs. árbitros não deixaram de indicar, interpretar e aplicar os princípios e as normas jurídicas correspondentes vigentes tendo em vista apurar o pedido indemnizatório formulado pela EMP02... quanto aos sobrecustos da obra.

Não falta, por conseguinte, a fundamentação de direito, o que exclui a nulidade do acórdão arbitral.

Mas mesmo que eventualmente se pudesse dizer que a fundamentação, nomeadamente ao nível da matéria de direito, é escassa, diminuta e incompleta - o que se concebe unicamente para efeitos argumentativos, entenda-se -, a verdade é que não poderá dizer-se que ocorre completa ausência ou falta de fundamentação, o que sempre nos reconduziria à inverificação da invocada nulidade da sentença. Como se disse, só a absoluta falta de fundamentação - e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade - integra a previsão do art. 46º, n.º 3, al. vi) da LAV (à semelhança do que ocorre com a previsão da al. b) do n.º 1 do art. 615.º do CPC).

Se o fizeram de forma correcta ou não é matéria que pode revestir a forma de erro de julgamento, mas não integra qualquer deficiência processual.

Denota-se, aliás, que o verdadeiro motivo do vício apontado pela requerente não consubstancia a referida nulidade, tendo antes a ver com um eventual erro de julgamento da matéria de direito[74]. Isto porque a valoração jurídica feita no acórdão arbitral poderá comportar uma errada subsunção dos factos ao direito, bem como uma errada interpretação e aplicação das normas jurídicas, cuja impugnação, contendendo com o mérito da causa, está vedado conhecer no âmbito da presente ação.

Podendo estar-se, portanto, perante um erro de julgamento (error in judicando), mas não é possível surpreender e, consequentemente, reconhecer, nessa sede, a comissão de qualquer vício gerador de nulidade da sentença (error in procedendo).

Ora, é entendimento pacífico que as nulidades da decisão não incluem o erro de julgamento seja de facto ou de direito. As nulidades ditam a anulação da decisão por ser formalmente irregular, as ilegalidades ditam a revogação da decisão por estar desconforme ao caso (decisão injusta ou destituída de mérito jurídico) [75].

Pelo exposto, conclui-se pela improcedência da invocada nulidade do acórdão arbitral com fundamento no art. 46º, n.º 3, al. vi) da LAV por violação dos requisitos estabelecidos nos n.ºs 1 e 3 do art. 42.º.

9. - Da violação de princípios da ordem pública internacional.

O art. 46º, n.º 3, al. b), subalínea ii), da LAV, estatui que a sentença arbitral pode ser anulada se o tribunal estadual competente verificar que o “conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português”.

O Código de Processo Civil não diz o que se deve entender por princípios da ordem pública internacional do Estado Português, nem dá exemplos de tais princípios. Tem cabido à doutrina e á jurisprudência a densificação ou concretização deste conceito.

Nas palavras de Baptista Machado[76], a ordem pública internacional do Estado Português é constituída “pelos princípios essenciais que fundamentam e garantem o bom funcionamento das instituições basilares da ordem jurídica portuguesa (artigo 22.º do Código Civil)”.

Socorrendo-nos das palavras de Rui Manuel Moura Ramos sobre o conceito e a noção de ordem pública internacional[77], trata-se de um “conceito indeterminado” e de “uma noção funcional”. “De um conceito indeterminado ou cláusula geral porque permite tomar em conta as circunstâncias particulares do caso concreto, transferindo para o juiz a tarefa de concretizar a disposição legal no momento da sua aplicação, o que é característica dos sectores abertos do direito. De uma noção funcional porque ela é indefinível a não ser pela função que lhe cabe desenvolver na ordem jurídica: impedir que a aplicação de certas regras ou o reconhecimento de determinadas sentenças (judiciais ou arbitrais) possam, num caso particular, pôr em causa aspectos essenciais da ideia de direito do sistema jurídico do foro”.

No que concerne à causa de anulabilidade enquadrada na ofensa da ordem pública internacional, António Sampaio Caramelo[78], após efectuar a distinção entre ordem pública de direito material e a excepção ou reserva de ordem pública internacional (ou ordem pública de direito internacional privado), e defini-la na primeira acepção enunciada, refere que “quando intervém em sede de controlo de anulação de uma sentença arbitral, esta cláusula funciona como bitola (de valoração) segundo a qual se apura a legitimidade da sentença arbitral, exprimindo a sua reconhecibilidade ou tolerabilidade pelo sistema jurídico no âmbito do qual foi proferida; se ela faltar, a sentença poderá ser anulada. Cuida-se então de verificar se a sentença arbitral preenche as condições elementares de justiça material que justificam que o Estado disponibilize o seu aparelho coercitivo para fazer impor o que na sentença se determina aos seus destinatários.

Relativamente à segunda acepção do conceito, reconhecendo-se que “as ordens jurídicas, através dos seus sistemas de normas de conflitos, se abrem à aplicação de direito estrangeiro ou transnacional e ao reconhecimento de decisões jurisdicionais proferidas no estrangeiro, não obstante a sua enorme diversidade, é indispensável que esse «salto para o desconhecido» (…) seja acompanhado de um dispositivo de segurança que faculte ao juiz nacional um meio de poder recusar a aplicação duma norma de direito estrangeiro ou o reconhecimento duma decisão jurisdicional estrangeira, quando dessa aplicação ou reconhecimento resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informam a sua ordem jurídica”[79].

Tal como salienta o Ac. do STJ de 26/09/2017 (relator Alexandre Reis), in www.dgsi.pt., «[m]esmo que não seja possível determinar, a priori, o conteúdo da cláusula geral da ordem pública internacional, é latamente consensual a ideia de que o mesmo é enformado pelos princípios estruturantes da ordem jurídica, como são, desde logo, os que, pela sua relevância, integram a Constituição em sentido material, pois são as normas e princípios constitucionais, sobretudo os que tutelam direitos fundamentais, que não só enformam como também conformam a ordem pública internacional do Estado, o mesmo sucedendo com os princípios fundamentais do Direito da União Europeia e ainda com os princípios fundamentais nos quais se incluem os da boa-fé, dos bons costumes, da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível e os princípios e regras basilares do direito da concorrência, tanto de fonte comunitária, quanto de fonte nacional.

Considerando, porém, que os aludidos princípios possuem um conteúdo normativo amplo ou indeterminado, a invocação da sua violação, como fundamento da anulação de sentença arbitral, terá de ser sujeito a acentuadas restrições e daí que a contrariedade à ordem pública internacional do Estado português, a que alude o art. 46.º, n.º 1, 46º, nº 3, b), ii), da LAV, pressuponha que essa decisão conduza a um resultado intolerável e inassimilável pela nossa comunidade, por constituir um patente, certo e efectivo atropelo grosseiro do sentimento ético-jurídico dominante e de interesses de primeira grandeza ou princípios estruturantes da nossa ordem jurídica».

Como refere Jorge Morais Carvalho[80], «a operação necessária à distinção entre "ordem pública interna" e "ordem pública internacional" é semelhante, passando por determinar se são contrariados princípios fundamentais do Estado português. Admite-se que, em alguns casos, apesar de resposta afirmativa à questão da contradição com princípios fundamentais, apenas a ordem pública interna seja afetada, já que o funcionamento da ordem pública internacional depende de a ofensa ser flagrante ou intolerável.

Ora, não parece aceitável que uma sentença arbitral produza normalmente os seus efeitos se estiver em contradição com os princípios que consideramos fundamentais, ainda que não estejamos no núcleo desses princípios. Por isso, defende-se que uma sentença arbitral contrária à ordem pública (ainda que apenas interna) deveria ser sempre suscetível de anulação».

António Sampaio Caramelo[81] conclui que na apreciação da causa de anulabilidade em apreço urge assentar “nas seguintes proposições, tomando-as em separado, apesar de estarem intimamente ligadas: (i) em sede de controlo da sentença arbitral pelo juiz, a «ordem pública» deve ser entendida de modo restritivo; (ii) o grau de gravidade da ofensa à ordem pública requerido para se anular uma sentença arbitral deve ser relativamente elevado; (iii) a intensidade do controlo a efectuar pelo juiz ou, dito de outra maneira, os meios a empregar por ele, para verificar se ocorreu ou não uma ofensa à ordem pública, devem ser adequados ao cabal exercício da função que lhe cabe exercer”.

Em sentido similar, decidiu-se no Ac. do STJ de 21/03/2023 (relator Oliveira Abreu), in www.dgsi.pt., que o “controlo que o Tribunal estadual tem de fazer para aquilatar da ofensa da ordem pública internacional do Estado não se confunde com revisão. O tribunal estadual não julga novamente o litígio decidido pelo tribunal arbitral para verificar se chegaria ao mesmo resultado a que este chegou, apenas deve verificar se a sentença, pelo resultado a que conduz, ofende algum princípio considerado como essencial pela ordem jurídica, daí que a contrariedade à ordem pública internacional do Estado português a que alude o art.º 46º n.º 1 e nº 3, alínea b), ii), da Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro (LAV), pressuponha que essa decisão conduza a um resultado intolerável e inassimilável pela nossa comunidade, por constituir um efetivo atropelo grosseiro do sentimento ético-jurídico dominante e de interesses de primeira grandeza ou princípios estruturantes da nossa ordem jurídica”.

No caso objecto dos autos refere a requerente que, no tocante aos custos suportados por cada uma das partes durante o período de concorrência de culpas pelo atraso da obra e decorrentes do atraso da obra, a solução jurídica adotada na decisão arbitral colide fragrantemente com a ordem pública.

Isto porque, decidindo quanto ao mérito do pedido de indemnizatório formulado pela EMP02... quanto aos sobrecustos da obra, o Tribunal julgou “parcialmente procedente o pedido de indemnização relativo a sobrecustos da obra condenando-se a Demandada a pagar à Demandante a quantia de 221.864,10€, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até integral e efetivo pagamento”.

Já em relação aos pedidos indemnizatórios formulados pela EMP01... decorrentes do atraso da obra, refere que o Tribunal Arbitral, numa primeira fase, entendeu:

- não serem indemnizáveis os custos suportados no período da concorrência de culpas (até 31.07.2020);

- apenas serem indemnizáveis os custos suportados pela EMP01... a partir de 31.07.2020, e quanto a estes entendeu repartir a responsabilidade sobre os mesmos pelas partes, em partes iguais - 50%.

E, num segundo momento - Acórdão rectificado - o Tribunal Arbitral veio, a final a entender:

- não serem indemnizáveis os custos suportados no período da concorrência de culpas (até 31.07.2020),

- serem indemnizáveis a totalidade dos custos suportados pela EMP01... a partir de 31.07.2020 - 100%.

Vejamos.

Atentando na fundamentação do acórdão rectificado dela consta[82]:

«4. 1 Em sede de matéria de facto, e como acima se refere em V 2.2 apurou-se que, após a data da celebração do contrato foram ordenadas pela Demandada alterações ao projeto, ali elencadas, algumas delas com impacto na execução do contrato decorrente da sua conjugação com outros eventos e factos da responsabilidade da Demandante ou da Demandada, quer em termos de prazo dessa execução, que no custo acrescido que implicaram.

Saliente-se que os sobrecustos alegados pela Demandante, como resulta dos artigos 188º a 230º da p.i., são os que aquela entende ter suportado até junho de 2020 (artigo 201º). Apurou-se ainda que as alterações ao projeto e os atrasos na execução dos trabalhos por facto imputável à Demandada ocasionaram à Demandante um sobrecusto de 221.864,10 €, a cujo recebimento tem direito, nos termos do preceito legal acima referido» (sublinhado nosso).

E na fundamentação antecedente os srs. árbitros já haviam enunciado terem concluído não se estar perante uma desistência do contrato de empreitada por parte da dona da obra, mas da resolução do contrato unilateralmente decidida pela demandada. Porém, mesmo nesse caso, ressalvaram que a demandante não deixaria de ter o direito a ser paga dos encargos que para si decorreram ou de alterações ao projecto ordenadas pela demandada ou de factos da responsabilidade desta que tenham onerado ou retardado a execução dos trabalhos nos termos que haviam sido contratados (art. 1216º do Cód. Civil).

Donde não se subscreva a afirmação de que, «no que respeita aos custos suportados pela EMP02... (até junho de 2020) durante o período de concorrência de culpas pelo atraso da obra e decorrentes do atraso da obra, o Tribunal Arbitral entendeu, de forma absolutamente contraditória e sem qualquer fundamentação jurídica, assacar total e exclusiva responsabilidade à EMP01... pelo seu pagamento».

Conforme resulta expresso da fundamentação supra exarada, tendo por suporte a factualidade apurada e o regime estabelecido no art. 1216º do Cód. Civil, o Tribunal arbitral considerou que as alterações ao projeto ordenadas pela demandada e os atrasos na execução dos trabalhos por facto imputável à Demandada determinaram à Demandante um sobrecusto no valor de 221.864,10 €.

Tal apreciação e valoração jurídica, em termos abstractos, podendo consubstanciar um erro na interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, a verdade é que não constitui «uma grosseira desconsideração dos princípios da ordem pública internacional do Estado Português».

Tenha ou não o Tribunal Arbitral interpretado correctamente os factos apurados e aplicado devidamente o direito, a solução jurídica dada ao litígio - sem comportar qualquer juízo sobre a adequação da aplicação nela feita do direito tido por aplicável - não «viola flagrantemente o princípio da igualdade jurídica das partes (com reflexo no princípio de não discriminação e de proibição do arbítrio) na aplicação do direito».

Parafraseando o Ac. do STJ de 26/09/2017 (relator Alexandre Reis), in www.dgsi.pt., na nossa perspectiva, atendendo, apenas, à solução adoptada - sem cuidar da sua adequação ao direito que teve por aplicável -, consideramos que, não sendo patente, certo e efectivo qualquer atropelo grosseiro do sentimento ético-jurídico dominante e de interesses de primeira grandeza da nossa comunidade, a questionada sentença arbitral não conduziu a um resultado chocante, intolerável e inassimilável pela ordem pública internacional do Estado português.

Depreende-se, mais uma vez, que aquilo que a requerente pretende é pôr em causa a análise e julgamento da decisão de mérito - com a subsunção dos factos provados às normas e aos institutos jurídicos aplicáveis -, como se de um verdadeiro recurso da matéria de direito se tratasse, o que está vedado a este tribunal fazer.

Sucede que, como já salientámos, a decisão da impugnação por este Tribunal de 2ª Instância é puramente cassatória e não permite que o Tribunal estadual conheça do mérito das questões decididas pelo acórdão arbitral.

Como não é despiciendo reafirmar, não se cuida aqui de refletir sobre uma suposta divergência entre as regras de direito que foram utilizadas na decisão arbitral e as que seriam aplicadas pelos tribunais estaduais ou de aquilatar da adequação da fundamentação de facto ou de direito por estes usada na concretização das estatuídas consequências do (declarado) segmento decisório, nem, também, de aferir da bondade do entendimento expresso na questionada decisão.

Tudo visto e com a fundamentação exposta, concluímos pela não ocorrência da arrogada nulidade do acórdão recorrido, em virtude da inverificada alegação da violação dos princípios da ordem pública internacional do Estado Português.

VII. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a presente acção de anulação de sentença arbitral proposta pela requerente EMP01..., Lda e, em consequência, absolvem do pedido a requerida EMP02..., S.A.

Fixa-se à acção o valor de € 239.407,00 € (duzentos e trinta e nove mil e quatrocentos e sete euros) - arts. 301º, n.º 1 e 306º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC.

Custas da acção a cargo da requerente, EMP01..., Lda (art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Transitado, devolva ao Instituto de Arbitragem Comercial do Porto o disco externo remetido a estes autos.

Guimarães, 28 de maio de 2026

Alcides Rodrigues (relator)

Carla Maria da Silva Sousa Oliveira (1ª adjunta)

Afonso Cabral de Andrade (2º adjunto)

[1] Cfr. documento n.º 27 da petição inicial.

[2] Cfr. documento n.º 31 da petição inicial.

[3] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 7ª ed., Almedina, 2020, p. 334.

[4] Cfr. António Pedro Pinto Monteiro/Artur Flamínio da Silva/Daniela Mirant, Manual de Arbitragem, 2019, Almedina, p. 15.

[5] No qual se inclui o recurso para o Tribunal Constitucional.

[6] Veja-se, a propósito desta matéria, Paula Costa e Silva, “Os meios de impugnação de decisões proferidas em arbitragem voluntária no direito interno português”, ROA, ano 56º, I, e Mariana França Gouveia, “Curso de Resolução Alternativa de Litígios”, 3ª ed.ª, Almedina.

[7] Cfr., neste sentido, Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, 2.ª Ed., 2013, LAV de 2011, Revisto e Atualizado, pp. 520-521, Mariana França Gouveia, Anulação e Recursos da Decisão Arbitral, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, pp. 938-939 e Paula Costa e Silva, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, p. 259; Ac. do STJ de 14.11.2024 (relatora Paula Leal de Carvalho), in www.dgsi.pt.

[8] Cfr. Ac. da RC de 15/04/2021 (Relator Henrique Antunes), in www.dgsi.pt.

[9] Cfr. Ac. do STJ 16.03.2017 (relator Lopes do Rego), processo n.º 1052/14.1TBBCL.P1.S1; no mesmo sentido, o Ac. da RE de 30.06.2022 (relatora Elisabete Valente), proc. n.º 83/22.2YREVR; o Ac. da RC de 7.11.2023 (relator Arlindo Oliveira), proc. n.º 152/23.1YRCBR, o Ac. da RP de 5.02.2024 - embora para consulta na base de dados da dgsi se deva pesquisar com a data de 5.03.2024 - (relator Manuel Domingos Fernandes), proc. n.º 319/23.3YRPRT e os Acs. desta RG de 23.11.2023 (relatora Maria Amália Santos), proc. n.º 122/23.0YRGMR e de 24.10.2024 (relatora Carla Sousa Oliveira), proc. n.º 169/24.9YRGMR, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[10] Cfr. A Impugnação da Sentença Arbitral, 4ª Ed., Almedina, 2023, pp. 184 a 186.

[11] Cfr. Ac. da RG de 24/10/2024 (relatora Carla Sousa Oliveira), in www.dgsi.pt.

[12] Cfr. António Sampaio Caramelo, A Impugnação da Sentença Arbitral, 4ª Ed., Almedina, 2023, p. 57.

[13] Cfr. obra citada, p. 58.

[14] Cfr. obra citada, p. 59.

[15] Cfr. António Pedro Pinto Monteiro/Artur Flamínio da Silva/Daniela Mirante, Manual de Arbitragem, 2019, Almedina, pp. 399/400.

[16] Cfr. José Robin de Andrade, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Dário Moura Vicente (coordenador), 4.ª ed., Almedina, 2019, p. 166 (anotação ao art. 46º).

[17] Cfr., obra citada, pp. 62/63.

[18] Cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP, Constituição da República Portuguesa Anotada, arts. 1º a 107º, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, 2014, pp. 415/416.

[19] Cfr. Ac. da RC de 21/04/2015 (Relator Henrique Antunes), in www.dgsi.pt.

[20] Cfr., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4ª ed. revista, Coimbra Editora, p. 415, Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra Editora, Limitada, 1993, p. 379 e Acs. do TC n.ºs 86/88, de 13/04/1988 (relator Messias Bento) e 530/2008, de 11/11/2008 (relator Carlos Fernandes Cadilha), disponíveis in www.dgsi.pt.

[21] Cfr., Miguel Teixeira de Sousa, As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, Lisboa, 1995, p. 228 e ss

[22] Cfr. Acórdão do TC n.º 209/95, proc. n.º 133/93, 1.ª secção, DR, II Série, n.º 295, de 23.12.1995, p. 15380.

[23] Cfr. Elsa Dias Oliveira, Arbitragem Voluntária: Uma Introdução, Almedina, 2021, pp. 137/138.

[24] Que, no dizer da requerente, se consubstanciam na triagem, reunião e organização de documentos emitidos sob a responsabilidade de inúmeros prestadores de serviços.

[25] Cfr. reproduzido no item 23) dos factos provados.

[26] Afigura-se-nos estar antes em causa o regime estabelecido no art. 25º, n.º 2, do Regulamento de Arbitragem do Instituto de Arbitragem Comercial do Porto (“2. Sem prejuízo das regras que venham a ser definidas pelo Tribunal Arbitral, a Petição Arbitral deve ser acompanhada de todos os documentos que o demandante entenda pertinentes para a prova dos factos por si alegados, bem como da indicação dos restantes meios de prova que o mesmo se proponha produzir”), no art. 26º, n.º 4 (“4. Aplica-se à Contestação o disposto no n.º 2 do artigo anterior”), e no art. 34º, n.º 1 (“1. Compete ao Tribunal Arbitral determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir”) e n.º 4 (“4. O Tribunal Arbitral apenas deve admitir a apresentação de novos documentos ou a indicação superveniente de meios de prova a produzir se as partes fundadamente não tiverem podido juntá-los ou indicá-los nos seus articulados, ou se a sua junção ou produção apenas se tiver revelado necessária ou útil supervenientemente”).

[27] Cfr. página 6 relatório pericial - do rp.

[28] Cfr. pág. 282 do rp.

[29] Cfr. pág. 284 do rp.

[30] Cfr. págs. 287 e 288 do rp.

[31] A qual estipula:

“Ocorrendo qualquer violação ou desvio aos prazos contratuais, prevê-se as seguintes penalidades a imputar ao EMPREITEIRO:

1. Por cada dia de atraso verificado em relação ao fim da Empreitada será aplicada uma multa diária 0,5/1000 do valor global da empreitada, nos 2 primeiros meses de atraso.

2. A partir do 3.º mês em atraso e relação ao fim da empreitada, a penalidade passa a ser de 1/1000 do valor global da empreitada até um limite de 20% do valor global da empreitada”.

[32] Cfr. Acs. do STJ de 15/03/2018 (relator Távora Victor) e de 27/09/2011 (relator Gabriel Catarino), in www.dgsi.pt.

[33] Cfr. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, p. 39.

[34] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Introdução do Processo Civil, Lex, Lisboa 2000, 2ª ed., p. 53.

[35] Cfr. Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, 4.ª edição, 2018, Almedina, p. 29.

[36] Cfr. Acórdão do TC n.º 86/88 (relator Messias Bento), in www.dgsi.pt.

[37] Cfr. Acórdão do STJ de 27/09/2011 (relator Gabriel Catarino), in www.dgsi.pt.

[38] Cfr. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil - Conceito e Princípios Gerais À Luz Do Novo Código, 4ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2017, p. 135.

[39] Cfr. António Júlio Cunha, Direito Processual Civil Declarativo, 2ª ed., Quid Juris, p. 54.

[40] Cfr. Assim, os Acs. do STJ de 15/03/2018 (relator Távora Victor) e de 12/07/2018 (relator Hélder Roque), in www.dgsi.pt.

[41] Cfr. Ac. da RL de 10/09/2020 (relatora Ana de Azeredo Coelho), in www.dgsi.pt.

[42] Cfr. Ac. da RL de 10/09/2020 (relatora Ana de Azeredo Coelho), in www.dgsi.pt.

[43] Cfr. Ac. do STJ de 5/04/2016 (relator Mário Mendes), in www.dgsi.pt.

[44] Cfr. páginas 292 e 293 do relatório pericial.

[45] Cfr. páginas 293 e 294 do relatório pericial.

[46] Cfr. pág. 107 do Acórdão rectificado.

[47] Cfr. pág. 100 do Acórdão rectificado.

[48] Cfr. Jorge Morais Carvalho, A resolução alternativa de litígios em matéria civil e comercial nos últimos 50 anos em Portugal, Revista Julgar, n.º 52, p. 107.

[49] O art. 40º, n.º 1, al. e) do Regulamento de Arbitragem do Instituto de Arbitragem Comercial do Porto estabelece que a “sentença final do Tribunal Arbitral é reduzida a escrito e dela consta obrigatoriamente” os “fundamentos da decisão”.

[50] Nos termos do qual as “decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas” segundo a forma prevista na lei.

[51] Cfr. Ac. do STJ de 17/04/2018 (relator Roque Nogueira) in www.dgsi.pt.

[52] Cfr., obra citada, p. 93.

[53] Cfr. Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 3ª ed., p. 307.

[54] Cfr. António Pedro Pinto Monteiro/Artur Flamínio da Silva/Daniela Mirante, Manual de Arbitragem, 2019, Almedina, p. 377.

[55] Cfr. Remédio Marques, “A (densidade da) falta de fundamentação da matéria de facto enquanto causa de anulação da decisão arbitral”, apud António Sampaio Caramelo, obra citada, p. 100.

[56] Cfr. Mariana França Gouveia, obra. citada, pág. 308, António Sampaio Caramelo, obra citada, pp. 95/97, 101/102, António Menezes Cordeiro, Tratado de Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, pp. 441/442, Paula Costa e Silva, Os Meios de Impugnação de Decisões Proferidas em Arbitragem Voluntária no Direito Interno Português, ano 56, I, Janeiro de 1996, Lisboa, p.186, e António Pedro Pinto Monteiro/Artur Flamínio da Silva/Daniela Mirante, Manual de Arbitragem, 2019, Almedina, pp. 376/377.

[57] Cfr., obra citada, pp. 101/102.

[58] Cfr. Acórdão do STJ de 22/09/16 (relator Lopes do Rego), in www.dgsi.pt.

[59] Cfr., entre outros, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, 1984, Coimbra Editora, p. 140, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª ed., 2017, Almedina, p. 736, Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, obra citada, p. 603.

[60] Cfr. Ac. do STJ de 10/05/2021 (relator Henrique Araújo) e Acs. da RP de 28/10/2013 (relator Oliveira Abreu) e de 2/05/2016 (relator Correia Pinto), ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

[61] Cfr. Alberto dos Reis, Código (…), vol. V, p. 140.

[62] Cfr. Ac. do STJ de 16/02/2016 (relator Sebastião Póvoas), in www.dgsi.pt.

[63] Cfr. Henrique Antunes, “Recurso de apelação e controlo da questão de facto”, Colóquio (sobre o novo CPC), acessível através de www.stj.pt.; Ac. RC de 20/01/2015 (relator Henrique Antunes) e o Ac. RP de 16/12/2015 (relator Manuel Domingos Fernandes), in www.dgsi.pt.

[64] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª ed., 2013, Almedina, pp. 296/ 297.

[65] Cfr. Henrique Antunes, “Recurso de apelação e controlo da questão de facto” (…) e o Ac. RC de 20/01/2015 (relator Henrique Antunes), in www.dgsi.pt.

[66] Segundo Abrantes Geraldes, “se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto” [cfr. Recursos (…), p. 298].

[67] Cfr. Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, obra citada, p. 603.

[68] Cfr. página 17 a 70 do acórdão rectificativo.

[69] Cfr. página 70 a 84 do acórdão rectificativo.

[70] Cfr. págs. 86 e 87 do Acórdão Arbitral Retificado.

[71] Cfr. Pág. 49 do Acórdão Retificado.

[72] Cfr. Pág. 106 do Acórdão Retificado.

[73] Cfr. Pág. 94 do Acórdão Retificado.

[74] Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, é frequente a “confusão entre nulidade da decisão e discordância quanto ao resultado, entre a falta de fundamentação e uma fundamentação insuficiente ou divergente da pretendida ou mesmo entre a omissão de pronúncia (relativamente a alguma questão ou pretensão) e a falta de resposta a algum argumento dos muitos que florescem nas alegações de recurso” (cfr. Código de Processo Civil Anotado, Vol. I (…), p. 737).

[75] Cfr. Ac. do STJ de 3/03/2021 (relatora Leonor Rodrigues), in www.dgsi.pt.

[76] Cfr. Anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 31 de Março de 1987, publicada na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 121º, p. 269.

[77] Cfr. Anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 14 de Março de 2017, no processo n.º 103/13.1YRLSB, publicada na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 146, n.º 4003, Março-Abril de 2017, pp. 284 a 306.

[78] Cfr. obra citada, pp. 121/122.

[79] Cfr. obra citada, p. 123.

[80] Cfr. Jorge Morais Carvalho, A resolução alternativa de litígios em matéria civil e comercial nos últimos 50 anos em Portugal, Revista Julgar, n.º 52, p. 107.

[81] Cfr., obra citada, pp. 189/190.

[82] Cfr. pág. 94 do Acórdão rectificado.