6099/16.0T8VIS-L.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência.

2. O direito de resolução em benefício da massa insolvente dos actos prejudiciais à mesma massa tem de ser exercido, sob pena de caducidade, no prazo de 6 meses subsequentes ao conhecimento do acto pelo administrador de insolvência.

3. A substituição da administradora da insolvência não interrompe nem suspende a contagem do prazo de caducidade em causa, uma vez que, nos termos do disposto no artigo 328.º do Código Civil, o mesmo apenas se suspende ou interrompe nos casos em que a lei o determine, o que não é o caso.

4. No caso dos autos, nem a carta enviada pela administradora da insolvência, nem entrada em juízo da notificação judicial avulsa em causa, suspenderam/interromperam o prazo de caducidade.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra

“A. .., Lda.”, com sede em Rua (...) , ao abrigo do disposto no artigo 125.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (diploma a que pertencem as demais normas sem indicação de origem), intentou a presente de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, contra a Massa Insolvente de B...., Lda., pedindo, a título principal, que a resolução realizada pela Administradora da Insolvência seja declarada caduca por violação do prazo previsto no artigo 123.º, subsidiariamente, que seja declara procedente a exceção dilatória de litispendência, ou que seja julgada procedente a exceção de abuso de direito, ou que a resolução seja declarada nula e de nenhum efeito, por falta de motivação da declaração resolutiva, uma vez que não concretiza os factos constitutivos do direito que pretendeu exercer, ou que seja declarada a ilegalidade da resolução por inexistência dos motivos que a fundamentaram.

Alega, em síntese, que em 18 de julho de 2017 foi notificada da resolução em benefício da massa insolvente da compra e venda do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º B...., do trespasse do estabelecimento comercial composto por uma farmácia com o alvará n.º B.... emitido pelo Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, bem como a transferência de todos os bens móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o referido estabelecimento, que as resoluções foram efetuadas na pendência das ações que constituem o apenso H e não respeitaram o prazo de seis meses previsto no artigo 123.º a contar do conhecimento dos negócios em causa. Apesar de considerar que não releva a data do conhecimento dos pressupostos resolutórios, acrescenta que decorreu o prazo de seis meses a contar deste conhecimento. Alega ainda que se verifica a exceção e litispendência com a ação que constituía o apenso H, que a conduta da Sr.ª Administradora da Insolvência em usar de modo repetido os seus poderes de resolução é abusiva, que não concretiza em que se traduziu o prejuízo e que as dificuldades atravessadas pela insolvente originaram exclusivamente de razões de mercado.

Contestou a ré referindo que a insolvente tinha como gerentes os pais do interveniente nos negócios em causa nos autos, que é considerado como pessoa especialmente relacionada com os gerentes da insolvente, que celebrou um negócio consigo próprio em prejuízo da satisfação dos créditos dos credores da insolvência, existindo má fé da insolvente e autora, que a administradora da insolvência exerceu um direito e dever de salvaguarda do interesse dos credores. Acrescenta que o termo do prazo de resolução não poderá ser anterior à nomeação da atual administradora da insolvência, que os negócios resolvidos apareceram pela primeira vez na assembleia de credores de 7 de fevereiro de 2017 e que a notificação foi efetuada no prazo de seis meses a contar da mesma. Defende ainda que não se verificam os requisitos da exceção dilatória de litispendência e que inexiste falta de motivação ou concretização dos factos que “conduzem à invalidade dos negócios objeto de resolução em benefício da massa insolvente”.

Conclui pela improcedência das exceções e da ação.

A autora pronunciou-se nos termos constantes do requerimento de fls. 74 a 75.

Dispensada a realização da audiência prévia foi proferido despacho saneador, onde foi julgada improcedente a exceção de litispendência.

Foram ainda proferidos despachos a identificar o objeto do litígio, a enunciar os temas da prova, de que reclamou a ré, sem sucesso, cf. despacho de fl. 88 e v.º.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo e com recurso à gravação dos depoimentos prestados, finda a qual foi proferida a sentença de fl.s 253 a 275 v.º, na qual se seleccionou a matéria de facto dada como provada e não provada e respectiva fundamentação e a final se decidiu o seguinte:

“Nestes termos:

3.1. Julgo procedente a exceção de caducidade invocada pela autora e, em consequência, declaro a caducidade da resolução em benefício da massa insolvente dos contratos em causa nos autos, referidos nos artigos vigésimo (compra e venda) e vigésimo primeiro (trespasse) dos factos provados, ficando a mesma sem efeito.

3.2. Condeno a ré nas custas da ação, sem prejuízo do, eventual, benefício de apoio judiciário.

3.3. Dispenso o pagamento do remanescente da taxa de justiça em relação ao valor da causa que excede o montante de €275.000,00 (duzentos e setenta e cinco mil euros) nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, atendendo à natureza da ação, à conduta das partes, ao trabalho desenvolvido, ao princípio da proporcionalidade, sendo certo que a consideração de valor superior seria desproporcional.”.

Inconformada com a mesma, interpôs recurso a ré, “Massa Insolvente de B...., L.da, recurso, esse, admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de fl.s 332), rematando as respectivas motivações, com as seguintes conclusões:

A) Surgem as presentes alegações no âmbito do recurso de apelação de prazo reduzido, interposto da sentença com a referência ...., datada de 15/04/2018, a qual julgou sem efeito a resolução extra-judicial efectuada pela administradora de insolvência por carta e por notificação judicial avulsa e, com base numa pretensa caducidade do direito de resolução, em consequência julgou a acção de impugnação procedente e com o que a Recorrente não se pode conformar.

B) Conforme claramente consta do art. 120º do CIRE e, aliás, é definido em termos substantivos, na sentença recorrida, a possibilidade de resolução em benefício da Massa Insolvente dos actos prejudiciais à mesma massa tem como critério, integrador de tal noção, a satisfação dos interesses dos credores da insolvência pois a prejudicialidade do acto em relação à massa traduz-se em o mesmo diminuir, frustrar, dificultar, pôr em perigo ou retardar a satisfação dos credores da insolvência.

C) E de acordo com o art. 120º nº 4, a resolução pressupõe má fé de terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja pratica ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente.

D) No caso concreto, foram resolvidos, primeiro por carta registada com aviso de recepção de 19.06.2017 e posteriormente por notificação judicial avulsa interposta a 29.06.2017, em razão da devolução da carta registada enviada, os seguintes actos:

a) Contrato de compra e venda celebrado por escritura pública de 07.04.2016 outorgada no cartório notarial de C...;

b) Trespasse do estabelecimento comercial composto por uma farmácia com o alvará B.... emitido pelo Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saude, IP – bem como a transferência de todos os móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o referido estabelecimento, celebrado também por escritura pública do mesmo dia 07.04.2016 e outorgada igualmente no mesmo cartório notarial.

E) Tendo tais escrituras sido celebradas a 07.04.2016, esses mesmos actos foram realizados 3 meses antes da apresentação da insolvente a PER, o que ocorreu a 06.07.2016 (facto provado em 23) e nove meses antes da declaração da insolvência declarada por sentença de 21.12.2016, transitada em julgado (facto provado em 24) pelo que tais actos encontram-se perfeitamente abrangidos pelo prazo de 2 anos, previsto no já referido art. 120º do CIRE.

F) Por outro lado, e de acordo com o que consta nos factos provados em 20 e 21, as escrituras resolvidas foram celebradas por D..., que actuou, simultaneamente, como procurador e em representação da sociedade agora insolvente B..., Lda. e igualmente na qualidade de sócio gerente da sociedade beneficiária A... Lda., o qual de acordo com o facto provado em 19, é o mesmo D…. filho dos sócios gerentes registados à altura das escrituras resolvidas da insolvente, o que o torna como pessoa especialmente relacionada com o devedor, subsumindo-se assim na qualidade que releva para a má fé do acto.

G) De acordo com o facto provado em 12, logo a seguir a tais escrituras, concretamente a 12.05.2016, foi registada a deliberação de 07.04.2016 em que a sociedade B... Lda. designa para seu gerente Q.... o qual e segundo o facto provado no ponto 43 e 44 da sentença proferida no apenso G não só não era conhecido no meio empresarial das farmácias, como estava ligado ao ramo da Imobiliária e Construção Civil.

H) E sobre a transferência dos bens em benefício da sociedade detida e gerida por D…., filho dos gerentes da insolvente, nem é relevante o facto provado no ponto 48 de pagamento do contrato de locação financeira porquanto não fora esse pagamento, não podia a recorrida, gerida à data da celebração dos negócios por D... (ponto 52 dos factos provados), celebrar com a A... Lda., o contrato de transmissão do imóvel, já sem encargos e em benefício desta, acrescendo que o já tão referido D…, na qualidade de legal representante da A... , fez um contrato de cessão de exploração a favor da insolvente, que tinha por objecto social a exploração de farmácia (ponto 2 dos factos provados) no momento em que a insolvente, sem alvará e sem estabelecimento, já não podia exercer qualquer actividade.

I) Por outro lado, a primeira Senhora Administradora nomeada, Dra. N... , no seu relatório elaborado nos termos do art. 155º do CIRE, expressamente referiu que a sociedade insolvente não tinha, pelo menos, desde Outubro de 2016, qualquer acto de negócio ou actividade, o que significa que até o acto de cessão de exploração acabou por ser um acto simulado, sem qualquer objecto, dada a situação de facto da insolvente, sem património e sem qualquer hipótese de a insolvente proceder ao mínimo pagamento.

J) Quanto aos credores, é clara a matéria de facto provada nos pontos 53 e 54 quando é referido que, em função das escrituras públicas objecto de resolução e designadamente após a celebração da escritura de trespasse, a insolvente ficou sem qualquer activo, tendo os negócios objecto de resolução e posterior cessação do contrato de exploração, deixado a insolvente sem os mínimos meios indispensáveis ao exercício da actividade da insolvente e à possibilidade dos credores obterem o pagamento através do produto da liquidação daqueles bens, o que significa tudo isto que sob o ponto de vista substancial, se encontram reunidos todos os requisitos e pressupostos legais à resolução efectuada.

L) O art. 123º do CIRE consigna dois prazos específicos para o direito de resolução ser exercido, sob pena de caducidade, e que são:

a) O prazo de 2 anos desde a data da declaração da insolvência, a que se chamará prazo objectivo;

b) O prazo de 6 meses subsequentes ao conhecimento do acto pelo Sr. Administrador de Insolvência, o que se designará como prazo subjectivo, sendo certo que objectivo de 2 anos tem, aqui sim, o fundamento de não protelar indefinidamente a instabilidade do sistema jurídico em geral e do processo de insolvência em particular, não permitindo, em caso algum, a resolução ultrapassados os referidos 2 anos.

M) Em consequência, qualquer que seja o número de administradores de insolvência sucessivamente nomeados num processo, terão sempre que obedecer ao prazo objectivo de 2 anos para resolverem qualquer acto prejudicial à massa e aos credores, pelo que, em nada colide com este mesmo prazo peremptório, ser o prazo subjectivo de 6 meses contado a partir do conhecimento do administrador de insolvência em exercício, razão pela qual tendo sido a actual administradora de insolvência notificada da sua nomeação a 24 de Fevereiro de 2017 (ponto 35 dos factos provados), e admitindo-se que o termo a quo do conhecimento não poderia ser anterior à respectiva nomeação, o referido prazo subjectivo de 6 meses findaria a 24 de Agosto de 2017, muito depois da recepção da notificação judicial avulsa pela Recorrida A... a 18 de Julho de 2017 (ponto 46 dos factos provados).

N) Mantendo o assento tónico no termo a quo do prazo de 6 meses como o conhecimento pela Administradora de Insolvência em exercício, encontra-se provado no ponto 36 que só foram transmitidos os elementos do processo pela anterior administradora de insolvência a 13 de Março de 2017 pelo que neste caso concreto o prazo de 6 meses só terminaria a 13 de Setembro de 2017.

O) Mesmo admitindo que, com a entrega dos elementos do processo a 13 de Março de 2017, a actual administradora poderia ter conhecimento de dados que demonstrassem uma anterior vontade resolutiva dos negócios objecto de resolução e impugnados na presente acção, só a leitura da acta da assembleia de apreciação do relatório, realizada nos autos principais a 07 de Fevereiro de 2017, permitia à actual administradora constatar a susceptibilidade de haver um termo a quo anterior à sua nomeação, de onde resulta neste caso concreto que os 6 meses a partir da realização da assembleia de credores de apreciação do relatório terminariam a 07 de Agosto de 2017, ou seja, 15 dias após a efectiva recepção da notificação judicial avulsa.

P) Mesmo admitindo, sem conceder, e conforme alguma jurisprudência nesse sentido que o prazo de caducidade de 6 meses do conhecimento se conta do conhecimento do órgão, Administrador de Insolvência e não do Administrador em exercício, cabe agora fazer uma distinção conceptual entre o instituto da caducidade e o instituto da prescrição uma vez que os prazos do art. 123º do CIRE são prazos de caducidade e não de prescrição, como é pacifico na doutrina e jurisprudência.

Q) Sobre a prescrição, a mesma só é efectivamente interrompida por acto de citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima directa ou indirectamente a intenção de exercer o direito o que significa que a prescrição, para que opere a sua interrupção tem que ser efectivamente uma declaração recipienda.

R) Ao invés, a caducidade só é interrompida pela pratica, dentro do prazo legal ou convencional, do acto com efeito impeditivo, ou seja, o que está em causa na lei, art. 331º do CC, não é o caracter recipiendo, contrariamente à prescrição, mas sim a prática do acto interruptivo da caducidade, tanto mais que a caducidade é de conhecimento oficioso, art. 333º do CC, o que sucede com a notificação judicial avulsa como acto interruptivo da caducidade praticado a 29 de Junho de 2017 e, por maioria de razão a carta registada devolvida remetida a 19 de Junho de 2017 – pontos 43 e 44 dos factos provados.

S) Mesmo tendo em conta o facto provado 27 pelo qual, a 29 de Dezembro de 2016, fora a primitiva Administradora de Insolvência recebedora das escrituras dos actos objecto de resolução, o que não releva, só por si, para o respectivo conhecimento, mesmo assim o prazo para a prática do acto interruptivo da caducidade, terminaria a 29 de Junho de 2017, o que foi cumprido para além de o prazo de resolução beneficiar da interrupção da instância entre o pedido de substituição do anterior Administrador e a nomeação do novo nos termos do art. 332º do CC.

T) Também por aqui, cumpriu a Sra. Administradora de Insolvência os prazos de resolução antes de terminar o prazo de caducidade acrescentando-se ainda a este titulo que, contrariamente ao que dispõe a sentença recorrida, a carta registada enviada à Recorrida a 19 de Junho de 2017 não foi recebida por efectiva culpa da Recorrida, porquanto e como se encontra nos factos provados sob os números 37 e 38, as acções de impugnação da primeira resolução interpostas pela Recorrida, e que constituem os apensos H e I, foram deduzidas em consequência de cartas registadas enviadas, em segunda via, para a morada do XX(....).

U) E isto porque as primitivas cartas enviada para a morada constante da inscrição registral, ou seja, Rua YY(....), vieram devolvidas por não terem sido atempadamente levantadas – docs nºs 1 e 2 que se juntam e que se requer desde já a sua admissão, dado que a sua junção se mostrou necessária em função do julgamento proferido na primeira instância, art. 651º nº 1 do CPC o que criou à Recorrente a convicção de que era na morada de XX(...) e não na da YY(...) que a recorrida recebia a correspondência, razão pela qual a carta de 19 de Junho de 2017 é a data que necessariamente tem de ser considerada.

V) Ainda se põe a questão de apurar, para cobrir todas as situações, qual o termo a quo do conhecimento do órgão administrador de Insolvência em relação aos actos a impugnar e aí, se é certo que a sentença recorrida faz a menção ao douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.10.2016 - 6ª Secção, Processo nº 3158/11.0TJVNF-H.G1.S1, fá-lo escamoteando a parte final do mesmo acórdão, quando este especifica que não se justifica que se proceda à interpretação literal da lei, fazendo contar o termo inicial do prazo previsto no art. 123º nº 1 do CIRE apenas do conhecimento do acto, não deixando margem para que o Administrador de Insolvência averigue e possa avaliar se o acto praticado no período suspeito do art. 120º do CIRE é prejudicial à massa.

X) Ora foi precisamente isto que aconteceu no caso concreto pois, como se encontra provado nos pontos 33 e 34 dos factos provados, em que se transcreve a acta da assembleia de credores a que alude o art. 156º do CIRE, pode ler-se que a Administradora, nesse acto, solicitou que a assembleia se pronunciasse sobre a resolução de tais negócios, tendo sido aprovada a proposta, e só então, da resolução em beneficio da massa insolvente, do trespasse efectuado pela insolvente para a sociedade A... Lda., e quanto aos restantes actos nomeadamente a compra e venda do imóvel e a cessão de exploração, bem como o cancelamento do pedido de averbamento da cessão de exploração, a concretização de diligências adicionais no sentido de apurar se estão ou não reunidos os pressupostos para a resolução dos restantes negócios celebrados.

Z) Quer isto dizer que só na data de tal assembleia de credores – 07.02.2017 – é que a Administradora de Insolvência inicial possuiu todo o conhecimento necessário do acto para proceder à resolução do trespasse com alvará do estabelecimento e ainda estava em averiguações sobre a resolução dos restantes negócios, designadamente da compra e venda, pelo que, em consequência, e de acordo com o douto acórdão citado, não haverá qualquer outro termo a quo que não seja:

a) Para o trespasse e transmissão de alvará, 07.02.2017;

b) Para a compra e venda, necessariamente data posterior, embora não determinada, pois corresponde ao termo das diligências previstas na deliberação da assembleia de credores.

A) E no mesmo sentido milita o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02.07.2015, sendo por isso inadmissível determinar o termo do prazo de caducidade, mesmo a partir do conhecimento do Administrador de Insolvência inicial, para data anterior a 07.08.2017 momento em que teriam sido concluídos os 6 meses do prazo subjectivo do art. 123º do CIRE.

AB) Em síntese, sob o ponto de vista substancial estão definidos e provados todos os requisitos para a resolução do actos impugnados nestes autos, ou seja, o prejuízo para a massa e para a satisfação dos credores, a inexistência de património para pagamento dos créditos reclamados, a clara má fé de quem os praticou em negócio consigo próprio e a sua concretização 9 meses antes da declaração de insolvência.

AC) Sob o ponto de vista formal é claramente improcedente, e contra a Lei e a jurisprudência, a decisão de dar como procedente e provada a excepção de caducidade porquanto, à data da resolução, e tendo em conta, que para a interrupção da, caducidade, contrariamente à prescrição, é exclusivamente necessário a prática dentro de prazo legal do acto a que a lei atribua efeito impeditivo, não estavam perfeitos os 6 meses de caducidade:

a) Quer se entenda que o conhecimento do acto só é relevante com o conhecimento do administrador em exercício;

b) Quer se entenda que o prazo se inicia com o conhecimento do primeiro administrador de insolvência nomeado;

c) Quer, por maioria de razão se entenda que o conhecimento corresponde à totalidade das averiguações e avaliações sobre se o acto a resolver preenche todos o requisitos de prejudicialidade.

AD) Ao julgar procedente a excepção de caducidade, violou a sentença recorrida o art. 123º do CIRE, os arts. 329º, 331º e 332º do CC e o art. 413º do CPC

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e provado e, por via dele ser proferido douto acórdão revogatório da sentença recorrida e que julgue:

a) Totalmente improcedente e não provada a excepção de caducidade deduzida pela recorrida e que obteve procedência em primeira instância;

b) Totalmente procedentes e provados os fundamentos substantivos alegados na resolução, impugnada nestes autos, com a consequente improcedência também nesta parte da acção de impugnação.

Com o que se fará a costumada JUSTIÇA.

Junta: 2 documentos, requerendo que os mesmos sejam admitidos, ao abrigo do art. 651º do CPC pela sua junção se mostrar necessária em função do julgamento em primeira instância.

Contra-alegando, a autora, pugna pela manutenção da decisão recorrida, por já ter decorrido o prazo de seis meses de que dispunha a administradora de insolvência, para comunicar a resolução, contando-se, este, desde o momento, em que o direito possa ser exercido, e não do conhecimento dos pressupostos que podem levar à resolução.

Defende, ainda, que não deve ser admitida a junção dos documentos que a ré juntou com as alegações, porque a decisão recorrida não assenta em meio de prova inesperadamente junto ou em preceito jurídico, cuja aplicação, justificadamente, as partes não tivessem contado, pelo que, não se verificam os pressupostos em que a ré pretende sejam os mesmos admitidos.

A título de questão prévia, incumbe averiguar da legalidade da junção de documentos com as alegações de recurso, por parte da apelante.

Refere esta que, as cartas mencionadas nos itens 37.º e 38.º, foram enviadas, em segunda via, para a morada de XX(...) , por as enviadas para a YY(...) , terem sido devolvidas, por não atempadamente levantadas, o que, agora, pretende provar com a junção dos doc.s de fl.s 290 v.º a 294.

Contra o que se insurge a autora, por a respectiva junção não ser permitida.

Rege, neste caso, quanto ao momento da apresentação dos documentos, o disposto no artigo 651.º, n.º 1, do CPC, nos termos do qual:

“As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.

Dispondo-se no artigo 425.º que:

“Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento”.

Regendo, como regra geral, para tal o disposto no artigo 423, de acordo com o qual, na fase de julgamento, a junção de documentos apenas é admissível no caso de a respectiva apresentação não ter sido possível até aquele momento ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior, em fase posterior ao julgamento – cf. n.º 3 do citado artigo 423.º.

In casu, trata-se de documentos que a ré já anteriormente tinha em seu poder.

Não os tendo junto atempadamente, a recorrente apenas de si própria se poderá queixar.

O que não se pode é ter como preenchido o requisito a que se alude no artigo 425.º, do CPC, para que seja admitida a junção dos referidos documentos.

De resto, saliente-se que a recorrida não alega que não tinha conhecimento dos referidos documentos ou que tenha existido recusa em os disponibilizar por parte de quem os detinha (caso em que poderia ser deferida a junção – cf. Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum, 3.ª Edição, Coimbra Editora, Setembro de 2013, a pág. 250 (corpo do texto e nota 66) e CPC, Anotado, Vol. 2.º, 3.ª Edição, Almedina, Julho de 2017, a pág.s 240 e 241.

Reiterando, nesta obra, pág. 239 que “Após os referidos 20 dias (anteriores à data da audiência final), a parte pode ainda apresentar o documento na 1.ª instância, mas só em caso de superveniência (objectiva ou subjectiva) do documento (que foi impossível apresentar antes) ou em caso de ocorrência posterior que tenha tornado necessária a apresentação do documento.”.

Assim, não se pode concluir que a recorrente os não tenha podido apresentar anteriormente, pelo que não podem os mesmos ser admitidos com as alegações de recurso.

Alega a recorrente que se justifica a junção da referida certidão com as alegações de recurso, nos termos do disposto no artigo 651.º, n.º 1, do CPC, por a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento efectuado na 1.ª instância.

Todavia, não concretiza tal “necessidade” por referência ao referido julgamento, manifestando, isso sim, o seu desacordo pela decisão proferida, o que, salvo o devido respeito, não preenche o condicionalismo previsto no preceito ora em referência, para legitimar a pretendida junção.

Efectivamente, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância, é possível a sua junção, cf. artigo 651.º, n.º 1, do CPC, acima já transcrito.

No entanto, este critério é apertado, continuando a valer, em relação a esta última parte, a seguinte e pertinente observação do Prof. Antunes Varela[1]: “É evidente que, na última parte, a lei não abrange a hipótese de a parte (…) pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1.ª Instância”.

O mesmo defendendo F. Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos Em Processo Civil, 6.ª Edição, Almedina, 2005, a pág. 209, onde se afirma que tal junção de documentos se funda, atento o fundamento invocado no imprevisto da decisão recorrida, quer por razões de direito, quer por razões de prova (sem esquecer que, actualmente, estas situações se encontram mitigadas pelo disposto no artigo 3.º, n.º 3, CPC).

E de forma alguma podem servir para a prova de factos que já antes da decisão recorrida a parte sabia estarem sujeitos a prova – cf. Lopes do Rego, Comentários …, Vol. I, 2.ª Edição, Almedina, 2004, a pág. 602.

O mesmo defendendo Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil Novo Regime, Reimpressão, Almedina, 2008, a pág. 216, em anotação ao artigo 693.º-B, do CPC, de que se transcreve, nesta parte, o artigo 651.º, n.º 1, do CPC.

Já em anotação referente à redacção do CPC, na versão anterior à do seu artigo 651.º, Antunes Varela, in RLJ, ano 115, a pág.s 95 e 96, escrevia que:

“A junção de documentos com as alegações da apelação (…) é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou a dedução da defesa), quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado.

(…)

A decisão da 1.ª instância pode, por isso, criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam.

Só nessas circunstâncias a junção do documento às alegações da apelação se pode legitimar à luz do disposto na parte final do n.º 1 do artigo …”.

Ora, como acima já se referiu, a ré já em momento anterior poderia ter junto os documentos em causa, nada justificando que só nesta fase o fizesse.

Os factos em causa são todos anteriores à data em que se realizou a audiência de julgamento.

Assim, sendo, sob este prisma, não fica justificada a junção dos documentos em causa, não sendo, pois, os mesmos de admitir.

Também não se verificou nenhuma incidência no julgamento proferido em 1.ª instância, nos moldes acima assinalados, que legitime a pretendia junção.

Desde o início que se coloca a questão da caducidade do direito e respectiva previsão legal, pelo que não é admissível a pretendida junção de documentos, por parte da apelante.

Transitada a presente decisão, desentranhem-se e devolvam-se os mesmos à apresentante.

Colhidos os vistos legais, há que decidir.

Tendo em linha de conta que nos termos do preceituado nos artigos 635, n.º 4 e 639.º, n.º 1, ambos do CPC, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e considerando a natureza jurídica da matéria versada, a questão a decidir é a de saber se se verifica a caducidade do direito de resolução a que se arroga a ré.

É a seguinte a matéria de facto dada por provada na decisão recorrida:

1. A insolvente B...., Lda., pessoa coletiva n.º (....), com sede em Rua XX(...) , ao (....) encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o mesmo número.

2. Tem por objeto social a exploração de farmácia, nomeadamente comércio de produtos farmacêuticos, médicos, ortopédicos, cosméticos e de higiene, prestação de serviços farmacêuticos de promoção da saúde e do bem-estar, preparação de medicamentos manipulados e sua dispensa, administração de medicamentos e utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica.

3. O registo do contrato de sociedade da insolvente foi efetuado pela inscrição 1, apresentação 27 de 11 de março de 1991 com o capital social de €24.939,89, dividido em três quotas, uma de €8.828,72, outra de €14.864,16 e uma última de €1.246,99, pertencentes as duas primeiras a F... , no estado de solteira, e a última a G... , no estado de casada sob o regime da comunhão de adquiridos com H... , tendo ainda sido registada a gerência a cargo de ambas as sócias, que cessaram funções por renúncia em 1 de maio de 2013, registada em 14 de maio de 2013.

4. Datado de 10 de abril de 2013, G... e marido H... , F... , ambos como promitentes cedentes, J... e mulher L... , como promitentes cessionários, M... que interveio para prestar consentimento à sua mulher F... , subscreveram o documento cuja cópia se encontra junta a fls. 970 a 987v.º do apenso G, intitulado contrato promessa de cessão de quotas, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual G... e F... , na qualidade de únicas sócias e gerentes da sociedade B...., Lda., com o capital social realizado de €24.939,89, proprietária e titular de um estabelecimento de farmácia, denominado “Farmácia B ....”, licenciado e titulado pelo alvará n.º B...., emitido em 26 de janeiro de 2010 pelo “Infarmed”, prometeram transmitir e ceder onerosamente a J... e mulher L... , ou a quem eles indicassem até à data do contrato prometido, e estes prometeram adquirir as quotas que cada uma delas detinha na sociedade, subordinado, entre outros, aos considerandos e cláusula seguintes:

i. Todos de cada um dos trabalhadores da sociedade resolveram, com fundamento em justa causa, por falta de pagamento de remunerações e subsídios, os respetivos contratos de trabalho no dia 29 de março de 2013 [D)];

ii. Assim a sociedade não tinha quaisquer trabalhadores ao seu serviço ou vínculos laborais constituídos [E)];

iii. Os promitentes cedentes assumiram solidariamente para si a responsabilidade integral, única e exclusiva dos créditos laborais, no valor global e total de €126.469,82 dos trabalhadores, que estes aceitaram a assunção de dívida, exonerando, expressa e irrevogavelmente, a sociedade de toda e qualquer responsabilidade pela mesma [F)];

iv. Os promitentes cedentes declararam que estão devidamente evidenciados na certidão da matrícula todos os factos e atos sujeitos a registo comercial e que o capital da sociedade está totalmente subscrito e realizado, estando as quotas de que são titulares totalmente livres de ónus, encargos ou responsabilidades de qualquer natureza [G)];

v. O preço único, global e total das cessões das três quotas é de um milhão e setenta e quatro mil novecentos e quarenta euros e quarenta e quatro cêntimos (€1.074.940,44), no preço fixado e a abater ao mesmo inclui-se o valor do passivo da sociedade, limitado aos credores e respetivos montantes constantes do anexo 4 no valor total de €731.358,55 e que os promitentes cessionários irão suportar ou fazer introduzir na sociedade, após as cessões e pelas formas que mais lhes convierem [cl.ª 3.ª];

vi. As rendas vincendas, o valor residual e todos os direitos e obrigações da sociedade emergentes do Contrato de Locação Financeira Imobiliária n.º (....), celebrado com a Caixa (....) Leasing, junto como anexo 3 e que incide sobre o imóvel no qual se encontra instalado e funciona o identificado estabelecimento de farmácia, que corresponde ao descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º ...., constituem obrigação da sociedade, com vínculo dos terceiros outorgantes (promitentes cessionários) ao cumprimento da obrigação prevista na cláusula décima primeira [Cl.ª 4.ª];

vii. As prometidas cessões das quotas incluem todos e quaisquer créditos ou direitos referentes à sua qualidade de sócios, designadamente suprimentos, prestações suplementares, prestações acessórias, resultados a distribuir ou não distribuídos [cl.ª 5.ª];

viii. Por razões de conveniência e a pedido dos promitentes cedentes o preço a declarar nos contratos definitivos de transmissão de quotas será o correspondente aos dos seus valores nominais [cl.ª 7.ª];

ix. A primeira e segunda outorgantes obrigam-se a renunciar às funções de gerência da sociedade no dia da outorga dos contratos prometidos de cessão de quotas, assim como a não contratarem, até lá e a qualquer título, quaisquer trabalhadores [cl.ª 9.ª].

5. No dia 22 de abril de 2013 reuniram as sócias G... e F... da sociedade B...., Lda. que, em Assembleia Geral Extraordinária, deliberaram o aumento de capital social no montante de setecentos e vinte e cinco mil e sessenta euros e onze cêntimos, por entradas em numerário, constando ainda da mesma ata que a sócia F... informou a assembleia de que, em virtude de o reforço de capital já se mostrar integralmente realizado pelos sócios, se considera efetivamente aumentado a partir desse momento, não sendo exigidas, por força da lei, da deliberação ou do contrato social, outras entradas.

6. Em 24 de abril de 2013 foi registado o aumento de capital de €725.060,11 – subscrito e realizado em numerário pelas sócias-, ficando o montante de €750.000,00 de capital social, após o aumento, passando as quotas para as importâncias de €703.671,28, €37.500,00 e €8.828,72, pertencendo a primeira e a última a F... , no estado de casada com M... , no regime da comunhão de adquiridos, e a segunda a G... , no estado de casada com H... , no regime da comunhão de adquiridos.

7. Não deu entrada na sociedade B...., Lda. o montante correspondente ao aumento de capital social mencionado nos artigos anteriores.

8. No dia 01 de maio de 2013, reuniu na sua sede social a Assembleia Geral Extraordinária da sociedade B...., Lda., com a presença das sócias G... e F... , cuja soma das quotas perfazia a totalidade do capital social na importância de €750.000,00, “já totalmente realizado”, estiveram também presentes J... e mulher L... , na qual foram tomadas as seguintes deliberações:

i. As sócias G... e F... renunciaram à gerência, com efeitos imediatos;

ii. Foram nomeados como gerentes da sociedade com efeitos imediatos J... e L... ;

iii. Foi deliberado ceder a totalidade do capital social a J... e L... , ficando os mesmos na posse das seguintes quotas:

8. iii.1. J... ficou detentor de duas quotas, uma no valor de €8.828,72 e outra no valor de €703.671,28;

8. iii.2. L... ficou detentora de uma quota no valor de €37.500,00, todas adquiridas pelo seu valor nominal.

9. Em 14 de maio de 2013, foi registada na matrícula comercial da insolvente a transmissão das quotas de F... e G... a favor de J... das quotas de €8.828,72 e €703.671,28 e a favor de L... a quota de €37.500,00, casados entre si sob o regime da separação de bens;

10. Foi ainda registada a deliberação de 01 de maio de 2013 de nomeação de J... e L... como gerentes.

11. Em 12 de maio de 2016 foi registada na matrícula comercial da insolvente a transmissão das quotas de J... e L... a favor de Q

12. Desde 12 de maio de 2016 que se mostra registada a deliberação de 7 de abril de 2016 de designação de Q .... como gerente da sociedade B...., Lda., com a menção de que a deliberação foi tomada em 07 de abril de 2016.

13. Em 16-05-2016 foi registada na matrícula comercial da insolvente a renúncia com data de 29 de março de 2016, de J... e L... às funções de gerentes.

14. A autora tinha sede no XX(....), encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o número (....).

15. Tinha por objeto social a atividade farmacêutica através da exploração de farmácia ou posto de farmácia, designadamente comercialização a retalho de produtos farmacêuticos e de veterinária, cosméticos, de perfumaria, homeopáticos, de higiene, ortopédicos, de puericultura e óticos.

16. O registo do contrato de sociedade da autora foi efetuado pela inscrição 1, apresentação 2 de 30 de abril de 2013 com o capital social de €5.000,00, divido em duas quotas de €2.500,00 cada, pertencentes uma delas a J... e a outra a L... , tendo ainda sido registada a gerência a cargo de J... , que cessou as funções de gerente por renúncia datada de 06-09-2015, registada em 09-09-2015.

17. Em 9 de setembro de 2015, foi registada na matrícula comercial da autora a transmissão das quotas de J... e L... respetivamente a favor de D... e K... , casados entre si sob o regime da comunhão de adquiridos, tendo ainda na mesma data sido registada a nomeação de D... e K... como gerentes da sociedade que se obriga com a intervenção de um gerente.

18. Mostram-se ainda publicados no portal do Ministério da Justiça os seguintes atos relativos à autora:

i. Em 28 de dezembro de 2016 foi publicitada a AP. 8/20161227, referente à inscrição 3, relativa ao aumento de capital da sociedade no montante de 150000.00 Euros - ficando com o capital, após o aumento de 155.000,00 Euros, representado por duas quotas de 77.500,00 Euros, pertencentes cada uma delas a D... e K... , no estado de casados entre si sob o regime de comunhão de adquiridos – e, bem assim, a alteração da sede para a Rua YY(...) .

ii. Em 22 de fevereiro de 2017 foi publicitada a AP. 2/20170221, referente à inscrição 4, relativa à alteração do artigo 3.º, n.º 1, passando o seu objeto social a abranger também o comércio de veículos automóveis ligeiros.

iii. Em 29 de dezembro de 2017 foi publicitada a AP. 8/20171228 relativa ao averbamento 1 à inscrição 2 com a cessação de funções de gerente de K... , por renúncia por carta recebida em 22 de março de 2016.

19. D... está registado como filho de J... e L... , casados entre si.

20. Em 7 de abril de 2016, D..., na qualidade de procurador e em representação da sociedade B...., Lda. - conforme procuração e ata número trinta da Assembleia Geral que reuniu em sete de abril de dois mil e dezasseis -, e, bem assim, na qualidade de sócio-gerente da autora, declarou perante Notária, que consignou a escrito as suas declarações em escritura intitulada de “compra e venda, declaração unilateral de hipoteca e mandato” que:

i. Na qualidade de procurador e em representação da sociedade B...., Lda., por aquela escritura e pelo preço de €336.000,00 (trezentos e sessenta e seis mil euros), que para a sua representada declarou ter recebido, vendia à sua representada - A..., Lda. - o prédio urbano composto por edifício de dois pisos, denominado " (...) , inscrito na matriz sob o artigo (...) , descrito na Conservatória do Registo Predial, Comercial e Automóveis de (...) sob o n.º (...) , tendo ainda declarado que para a sua representada A..., Lda. aceitava a venda;

ii. Na qualidade de sócio gerente e em representação da A..., Lda., pela mesma escritura, constituía hipoteca, em paridade e na proporção dos respetivos créditos, sobre aquele prédio urbano, a favor de Caixa S... , CRL e T... , S.A., destinada a garantir o bom e integral pagamento das obrigações e responsabilidades daquela representada, emergentes do contrato de empréstimo de quinhentos e cinquenta mil euros concedido naquela data pela Caixa S... e da garantia autónoma no montante máximo de capital de trezentos e oitenta e cinco mil euros também emitida na mesma data pela T... , a benefício da Caixa S... .

21. Em 7 de abril de 2016, D..., na qualidade de procurador e em representação da sociedade B...., Lda. - conforme procuração e ata número trinta da Assembleia Geral que reuniu em sete de abril de dois mil e dezasseis -, e, bem assim, na qualidade de sócio-gerente da autora, declarou perante Notária, que consignou a escrito as suas declarações em escritura intitulada de “trespasse” que:

i. A sociedade B...., Lda. era dona e legítima possuidora de um estabelecimento comercial composto por uma farmácia com o alvará número B.... (três mil quatrocentos e onze), emitido pelo Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., em 26-01-2010, para o exercício da atividade farmacêutica propriedade da sociedade ora insolvente, cuja instalação foi autorizada por deliberação de 04-01-1980, denominado "Farmácia B ....", instalado no prédio urbano, composto por dois pisos, denominado " XX(...)

ii. Por aquela escritura e pelo preço de dez mil euros, que para a sua representada B...., Lda. declarou ter já recebido, trespassava à sua representada A..., Lda. o mencionado estabelecimento;

iii. O trespasse envolvia a transferência dos móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o dito estabelecimento, livre de qualquer passivo, ónus ou encargos, não sendo o referido alvará de farmácia dissociável do estabelecimento comercial "Farmácia B ....";

iv. Para a sua representada A..., Lda. aceitava o contrato nos termos exarados.

22. No dia 7 de abril de 2016, D..., na qualidade de sócio-gerente da sociedade comercial por quotas A..., Lda. e, bem assim, de procurador e em representação da sociedade B...., Lda. - conforme procuração e ata número trinta da Assembleia Geral que reuniu em sete de abril de dois mil e dezasseis -, declarou perante Notária, que consignou a escrito as suas declarações em escritura intitulada de “cessão de exploração” que:

i. A sua representada A..., Lda. era dona e legítima possuidora de um estabelecimento comercial composto por uma farmácia com o alvará número três mil quatrocentos e onze, emitido pelo Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., em 26-01-2010, para o exercício da atividade farmacêutica propriedade desta, denominado "Farmácia B ....", instalado no prédio urbano, composto por dois pisos, denominado " XX(...) , inscrito na matriz sob o artigo (...) , por o ter adquirido por escritura de trespasse celebrada no mesmo dia e cartório exarada a folhas imediatamente antecedentes;

ii. Por aquela escritura e pelo preço de €336.000,00 (trezentos e trinta e seis mil euros), que para a sua representada A..., Lda. declarou ter recebido, cedia à sua representada B...., Lda. a exploração do mencionado estabelecimento comercial, com todos os elementos que o integram, designadamente móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o estabelecimento, cessão essa regida pelas cláusulas constantes da escritura, designadamente as seguintes:

- O estabelecimento comercial objeto da cessão destina-se exclusivamente à atividade de farmácia, venda a retalho de medicamentos e de outros produtos de saúde, acessórios e matérias-primas a ela associadas [cl.ª 1.ª];

- A cessão tem a duração de 120 (cento e vinte) meses, com início no dia 7 de abril de 2016 e termo em 7 de abril de 2026 [cl.ª 3.ª, 1.];

- Findo o prazo do número anterior, a cessão de exploração renova-se por mais um período de cinco anos, por acordo de todos os intervenientes, salvo denúncia de qualquer das partes, que deverá ser feita por carta registada com aviso de receção e com uma antecedência mínima de 90 dias [cl.ª 3.ª, 2.];

- O valor acordado pela cessão diz respeito ao prazo inicial de cento e vinte meses pelo que para a renovação prevista no número anterior ocorra deverá ser acordado um novo valor a pagar pela representada do segundo outorgante ( B...., Lda.) [cl.ª 3.ª, 3.];

- Por imperativos de gestão, exploração ou motivos de interesse público, pode a representada do primeiro outorgante, sem que tenha de justificar a sua decisão, rescindir a cessão de exploração, a todo o tempo, sem pré-aviso [cl.ª 3.ª, 4.];

- No caso do número anterior, a representada do segundo outorgante ( B...., Lda.) terá direito a ser indemnizada no valor correspondente às despesas realizadas que ainda não estejam amortizadas, que representem investimentos em bens inseparáveis do estabelecimento, considerando o método de quotas constantes [cl.ª 3.ª, 5.];

- Pela presente cessão a representada do segundo outorgante pagará a importância de €336.000,00 (trezentos e trinta e seis mil euros), valor pago nesta data e do qual dá quitação [cl.ª 4.ª, 1.];

iii. Para a sua representada B...., Lda. aceitava o contrato nos termos exarados.

23. Em 6 de julho de 2016, a sociedade B...., Lda. instaurou o processo especial de revitalização que constitui o apenso A.

24. Por sentença proferida no dia 21 de dezembro de 2016, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da sociedade B...., Lda. e foi nomeada a Sr.ª Dr.ª N... como administradora da insolvência que, em 23 de fevereiro de 2017, foi substituída pela Sr.ª Dr.ª O

25. No dia 27 de dezembro de 2016, a Sr.ª Dr.ª I... , na qualidade de mandatária da insolvente, remeteu à administradora da insolvência nomeada na sentença de declaração de insolvência a comunicação cuja cópia se encontra junta a fls. 210, cujo teor se dá por reproduzido, onde, além do mais, refere que:

- “No dia 07/04/2016 através da ata n.º 31 foi o Q .... nomeado gerente da B...pelo Sr. D... (na qualidade de procurador de J... e esposa) (cf. documento anexo) – Não foi o Q .... quem assinou essa ATA, sendo a sua assinatura falsa.

(…)

No dia 07/04/2016 foi celebrado um contrato de mútuo com hipoteca ( A... a favor da B...) (…);

No dia 07/04/2016 foi elaborado um contrato de cessão de exploração (Da B...para a A...) (…);

O Sr. D... sempre interveio em todos os atos e contratos da Farmácia B..., Lda., sendo o seu gerente de facto.

A farmácia B...não está a laborar desde a data da celebração do contrato de cessão de exploração (Da B... para a A...) sendo a farmácia A... quem está no local.

Os sócios e gerentes da farmácia A... é o Sr. D...e esposa (…).

A farmácia B... está a aguardar a autorização de V.a Ex.a para encerrar em sede de IVA, em virtude de já não se encontrar em atividade”.

26. No dia 29 de dezembro de 2016 a administradora da insolvência respondeu à comunicação mencionada no artigo anterior, agradecendo o seu envio e mencionando que “o contrato de cessão de exploração” enviado não era da “ B...para a A... mas da A... para B...afirma ter pago 336.000€ pela cessão de exploração. O contrato de mútuo com hipoteca não se consegue ver o que está escrito nos cantos superiores esquerdo (…). E o Alvará que me falava pelo telefone?”.

27. No dia 29 de dezembro de 2016, a mesma advogada, remeteu à administradora da insolvência nomeada na sentença de declaração de insolvência, que os recebeu, cópia dos seguintes documentos: escritura de compra e venda celebrada aos 07-04-2016 de um imóvel que era propriedade da insolvente, contrato de trespasse de alvará e estabelecimento comercial celebrado aos 07-04-2016, contrato de mútuo com hipoteca celebrado aos 07-04-2016, contrato de mútuo com aval, garantia autónoma, hipoteca autónoma e promessa de penhor autónomo celebrado aos 07-04-2016.

28. No dia 30 de dezembro de 2016, a testemunha E...comunicou à administradora da insolvência nomeada na sentença de declaração de insolvência que a insolvente “já não tinha movimento e que o movimento tinha sido transmitido para a A...”, que “não tinha funcionários, que o único processamento era do gerente” e, nesse mesmo dia, enviou-lhe a comunicação e documentos cuja cópias se encontram juntas a fls. 97 a 195v.º, que se dão por reproduzidos, onde refere que o único trabalhador existente na insolvente com processamento de salário era o gerente, que desconhecia a relação de devedores e os atuais bens da empresa, “apenas conhecemos a atividade de farmácia na empresa”.

29. Pelo menos em 3 de janeiro de 2017, a anterior administradora da insolvência teve conhecimento do teor do relatório e inspeção tributária junto a fls. 198 a 207v.º que lhe foi remetido por carta datada de 27-12-2016.

30. No relatório do artigo 155.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas apresentado em 30 de janeiro de 2017, nos autos de insolvência, pela anterior administradora da insolvência, consta que da “visita direta efetuada às instalações da insolvente verificou-se que a mesma já não praticava qualquer ato de negócio pelo menos desde outubro de 2016, sendo que nas mesmas instalações labora uma outra sociedade”.

31. Datada de 6 de fevereiro de 2017, a administradora da insolvência remeteu ao “Infarmed” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 233 a solicitar informação sobre se a insolvente detinha o alvará n.º B.... e, na negativa, informação sobre quando este deixou de ser propriedade da insolvente e a quem foi vendido.

32. No dia 6 de fevereiro de 2017 Técnica Superior da Direção de Inspeção e Licenciamentos do “Infarmed” comunicou à administradora da insolvência nomeada na sentença de declaração de insolvência que:

- Em 24-09-2013 deu entrada pedido de averbamento da alteração da propriedade a favor da sociedade “ B..., Lda.” por cessão da totalidade das quotas da sociedade ao Sr. J... e à Sr.ª L... , por ata n.º 27, datada de 01-05-2013;

- Em 20-04-2016 pedido de averbamento da alteração da propriedade a favor da sociedade “ A..., Lda.” com os sócios D... e K... , por escritura pública de trespasse, datada de 07-04-2016;

- Em 02-05-2016 pedido de averbamento da cessão de exploração do estabelecimento comercial de farmácia denominado Farmácia B ...., a favor da sociedade “ B...., Lda.”, com os sócios J... e L... , por escritura pública de “cessão de exploração” datada de 07-04-2016;

- Em 18-07-2016 pedido de averbamento de aditamento à referida cessão de exploração, por documento particular denominado “Aditamento ao Contrato de Cessão de Exploração” datado de 07-04-2016, pedido de averbamento do cancelamento da referida cessão de exploração;

- Em 30-12-2016 pedido de averbamento da cessão de exploração do estabelecimento comercial de farmácia denominado “Farmácia B ....” a favor da sociedade “ P ...., Lda.”

33. No dia 7 de fevereiro de 2017, nos autos principais, teve lugar a assembleia de apreciação do relatório onde a administradora da insolvência, Dr.ª N... , “solicitou que a assembleia se pronunciasse sobre a, eventual, resolução dos negócios celebrados pela insolvente, nomeadamente da transferência do estabelecimento da Farmácia realizada no dia 7 de abril de 2016. Declarou ainda que obteve informação, junto do «Infarmed», que está pendente um pedido de averbamento ao alvará da Farmácia que pertencia à Insolvente para a sociedade P... Lda., pedido esse relacionado com uma cessão de exploração, que foi requerida em 30-12-2016, dispondo aquela instituição do prazo de 60 dias para efetuar o averbamento. Esclareceu ainda que o alvará está averbado em nome da sociedade A..., Lda., desde 20-04-2016, por transmissão da Insolvente. Em 02-05-2016, foi efetuado o averbamento da cessão de exploração da A..., Lda. para a insolvente, tendo em 18/07/2016, sido cancelada tal cessão. Solicitou ainda que a assembleia se pronunciasse sobre a eventual resolução de outros negócios”.

34. Após a prestação de esclarecimentos, foi submetida à deliberação da Assembleia de credores a votação da “proposta de resolução em benefício da Massa Insolvente do trespasse efetuado pela insolvente para a sociedade A..., Lda. e, bem assim, a realização de diligências adicionais, a efetuar pela Sr.ª Administradora da Insolvência, em conjugação com a comissão de credores, no sentido de apurar se estão ou não reunidos os pressupostos para a resolução dos restantes negócios celebrados, nomeadamente a compra e venda do imóvel e cessão de exploração e se é do interesse da massa insolvente solicitar o cancelamento do pedido de averbamento da cessão de exploração a favor da sociedade P ...., Lda.” o que foi aprovado por unanimidade dos credores.

35. A atual administradora da insolvência foi notificada da sua nomeação no dia 24 de fevereiro de 2017.

36. Em 13 de março de 2017 a atual administradora da insolvência recebeu os elementos do processo na posse da anterior administradora da insolvência.

37. Em 27 de março de 2017, a autora, com a indicação da sede em Rua 5 de Outubro, n.º 52, intentou contra a Massa Insolvente a ação que constitui o apenso H.

38. Em 7 de abril de 2017, a autora, com a indicação da mesma sede, intentou contra a Massa Insolvente a ação que constitui o apenso I.

39. Em ambas as ações pediu a declaração de nulidade e de nenhum efeito, por absoluta falta de motivação, das declarações resolutivas, por não concretizarem os factos constitutivos do direito que a atual administradora da insolvência pretendeu exercer.

40. Estava em causa a impugnação das resoluções em benefício da massa insolvente, efetuadas por cartas datadas de 22 e 23 de março de 2017, relativas à resolução em benefício da massa insolvente do trespasse do alvará n.º B.... Infarmed IP, da compra e venda do prédio urbano descrito sob o n.º B.... e do trespasse do estabelecimento comercial de farmácia.

41. Após a apensação do processo que constituía o apenso I, em 15 de junho de 2017, no apenso H, foi proferida sentença a julgar a ação procedente e, em consequência, a declarar sem efeito as resoluções extrajudiciais efetuadas pela administradora da insolvência através daquelas cartas.

42. Inconformada com a decisão, a Massa Insolvente de B...., Lda. interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 14 de novembro de 2017, transitado em julgado, julgou improcedente o recurso e manteve a decisão recorrida.

43. Em 19 de junho de 2017, a Administradora da insolvência, Dr.ª O ...., enviou à autora, para o, XX(....), carta registada, com aviso de receção, com vista à resolução em benefício da massa insolvente em causa nos presentes autos, que foi devolvida com a indicação de “mudou-se”.

44. Em 29 de junho de 2017, a administradora da insolvência, representada por mandatário, requereu a notificação judicial avulsa da autora, tendo indicado como sede desta o XX(....) ou, no caso da mesma se frustrar, o domicílio legal do representante D..., residente na Rua de WW(....), do seguinte teor:

“I. O OBJECTO E A JUSTIFICAÇÃO DA PRESENTE NOTIFICAÇÃO JUDICIAL AVULSA

i. A requerente é administradora de insolvência de B...., LDA, nomeada no âmbito do Processo de Insolvência nº 6099/16.8T8VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juízo de Comércio de Viseu, Juiz 2 – Doc 1.

ii. Nessa qualidade, em representação da massa e em benefício e salvaguarda dos interesses dos credores – artigo 120º do CIRE – vem efetuar a resolução dos seguintes atos:

- A - Contrato de compra e venda celebrado por escritura pública de 7 de Abril de 2016, outorgada no Cartório Notarial de C...;

- B - Trespasse do estabelecimento comercial composto por uma farmácia com o alvará nº B.... emitido pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, bem como a transferência de todos os bens móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o referido estabelecimento, celebrado por escritura pública de 7 de Abril de 2016, outorgada no Cartório Notarial de C

iii. A concretização da referida resolução foi tentada por carta registada com aviso de receção, de acordo com o que estipula o artigo 123º do CIRE – Docs 2 e 3.

iv. Contudo, a missiva enviada não foi recebida – Doc 4.

v. Uma vez que só se produzem efeitos com a efetiva receção da carta de resolução e dado que se trata de uma declaração recipienda, é o instituto da notificação judicial avulsa o próprio para conseguir efetivar a resolução junto da destinatária.

II- OS FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO

A- O PRAZO E A LEGITIMIDADE DO ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA

vi. Nos termos do artigo 123º do CIRE, e desde que os factos externos do negócio permitam enquadrá-lo nos conceitos do artigo 120º do CIRE, o administrador de insolvência pode resolver os negócios prejudiciais à massa, nos 6 meses seguintes ao conhecimento do negócio, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência.

vii. Tendo a insolvência de B... , Lda. sido declarada em 21 de Dezembro de 2016, é prazo limite para ser feita a resolução pela administradora de insolvência a data de 21 de Dezembro de 2018, sendo certo que o conhecimento destes atos pela administradora de insolvência só pode ser reportada à data da sua nomeação, ou seja, a 24 de Fevereiro de 2017 – cfr. Doc 1.

viii. Razão pela qual a administradora de insolvência está em tempo e tem legitimidade da efetuar as presentes resoluções.

B- OS ANTECEDENTES DOS ACTOS AQUI RESOLVIDOS

ix. A insolvente B... , Lda. tinha como seus gerentes J... e L... – Doc 5,

x. Estes gerentes, casados entre si, são pais de D..., que, por isso, é considerado pessoa especialmente relacionada com os próprios gerentes da insolvente – artigo 49º do CIRE, conforme certidão de nascimento que se junta como Doc. 6.

xi. Acresce que a administradora de insolvência para efeitos de fundamentar as resoluções efetuadas tem que se ater a todos os elementos que constam do processo.

xii. Sendo os próprios gerentes da insolvente que confessaram que a gerência da insolvente era levada a cabo pelo seu filho D…

xiii. Ora, como resulta das escrituras dos atos agora resolvidos que se juntam como Docs. 7 e 8, as mesmas foram outorgadas exclusivamente pela pessoa singular D... que nas mesmas outorgou na dupla qualidade de procurador da vendedora e trespassante B... , Lda., agora insolvente, e de legal representante da compradora e beneficiária do trespasse A..., Lda., destinatária da presente notificação judicial avulsa.

xiv. Assumindo a gerência da insolvente, conforme os gerentes de direito confessaram, e sendo gerente de direito da sociedade beneficiária A..., Lda., todo esta situação configura um negócio de D... consigo próprio, nunca sem se olvidar a sua especial e direta qualidade de filho dos gerentes da insolvente.

xv. A que acresce e pontua o facto de o objeto social da A..., Lda. ser tudo idêntico ao da insolvente B... , Lda.

III- A CONCRETIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS CUJA RESOLUÇÃO SE EFECTUA

xvi. É neste enquadramento que as escrituras que titulam os atos resolvidos são concretizadas em 7 de Abril de 2016, ou seja, 9 meses antes da declaração de insolvência.

xvii. Para além disso, esta transferência de ativos da sociedade insolvente para sociedade homóloga A..., Lda., teve lugar meros 3 meses antes da insolvente se apresentar a Processo Especial de Revitalização, já em situação de insolvência iminente que, pela não aprovação de qualquer plano, passou a ser de insolvência atual.

xviii. Mais significativo ainda é que três meses antes da apresentação a PER e nove meses antes da declaração de insolvência, a insolvente fez transferir todo o seu património imobilizado para a esfera jurídica de uma sociedade gerida pelo filho dos gerentes e com atividade igual.

xix. De onde resulta claramente a má fé de ambas as sociedades na realização dos negócios e para os efeitos dos números 3 e 4 do artigo 120º do CIRE.

xx. É que o número 4 do artigo 120º do CIRE é claro quando refere que a má fé é presumida quando o património da insolvente é vendido em ato em que tenha participado e de que se tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com a insolvente, como é o caso em causa.

IV- O DIREITO

xxi. De acordo com o número 1 do artigo 120º do CIRE, os atos agora resolvidos ocorreram em 7 de Abril de 2016, ou seja, perfeitamente dentro dos dois anos anteriores à data do inicio do processo de insolvência, após a não homologação do plano de revitalização no âmbito do PER requerido pela insolvente, e datando a sentença de insolvência de 21 de Dezembro de 2016.

xxii. Por outro lado, uma das características do artigo 120º do CIRE é a presunção que do mesmo flui quando determina a resolução em benefício da massa insolvente dos negócios que se considerem prejudiciais à massa.

xxiii. Ora, a prejudicialidade da massa é fundamentada no conceito e critério de salvaguarda dos interesses dos credores, constituindo estes a pedra basilar do instituto da resolução.

xxiv. Assim, a transferência de todo o ativo imobilizado de uma sociedade em insolvência iminente para sociedade terceira diretamente relacionada com a insolvente veio frustrar e por em causa a satisfação dos interesses dos credores.

V- CONCLUSÃO

xxv. Nestes termos e nos mais de direito, por todo o exposto e atento o supra referido cujos factos preenchem os pressupostos legais das resoluções, requer-se a notificação judicial avulsa de:

a) A... , LDA, com o NIPC (....), com sede em XX(....);

b) E subsidiariamente, do seu legal representante D..., com o número de cartão de cidadão (....), válido até 11/10/2018, emitido pela República Portuguesa e residente na Rua de WW(....),

Com o fim de notificar a sociedade de que se encontram resolvidos e com efeitos imediatos, em benefício da massa insolvente, tudo nos termos do disposto no artigo 120º do CIRE, os negócios supra identificados e constantes das correspondentes escrituras.

Mais ficando notificada que deverá proceder à entrega no prazo legal das chaves do imóvel e do estabelecimento, tudo nos termos do artigo 126º do CIRE.

Requer-se, ainda, nos termos do disposto no número 1 do artigo 256º do CPC, que a presente notificação seja realizada pela Sr.ª Agente de Execução Dr.ª R... , portadora de cédula profissional (...) e com domicílio profissional na Rua (...) ”.

45. Em 3 de julho de 2017 foi proferida decisão a determinar a realização da notificação judicial avulsa da ora autora, através de agente de execução e nos precisos termos requeridos.

46. Em 18 de julho de 2017 a autora foi notificada do teor daquele requerimento e que se encontravam “resolvidos e com efeitos imediatos, em benefício da massa insolvente de B...., Lda., tudo nos termos do disposto no artigo 120.º do CIRE, os negócios identificados e constantes das correspondentes escrituras”.

47. Aquando da transmissão das quotas, a 1 de maio de 2013, o passivo da insolvente era de, pelo menos, €731.358,55 (contrato), acrescido do valor em dívida, em montante não concretamente apurado, relativo ao Contrato de Locação Financeira Imobiliária n.º (....), celebrado com a Caixa (....) Leasing.

48. Previamente à aquisição referida no artigo 20.º, foi liquidado antecipadamente, o valor em dívida do mencionado contrato de locação financeira imobiliária, através de um depósito do montante de €411.786,15 efetuado pela autora.

49. Nos anos de 2012 a 2015 a sociedade B...., Lda. apresentou os seguintes resultados:

i.2012- Passivo 1.507.182,65, vendas e serviços prestados €1.290.946,50, resultado líquido do período €1.042,22;

ii.2013- Passivo €1.467.662,75, venda e serviços prestados €1.038.473,60, resultado líquido do período €7.625,57;

iii.2014- Passivo €1.442.867,00, vendas e serviços prestados €1.164.453,30, resultado líquido do período €16.397,55;

iv.2015- Passivo €1.308.739,46, vendas e serviços prestados €1.265.846,55, resultado líquido do período €87.245,16.

50. A aquisição do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de (....) sob o n.º ..../19970522, freguesia de (...) , foi registada a favor da autora pela AP. ..... de 2016/04/08 Conservatória do Registo Predial de (...) , tendo ainda sido registada pela AP. 2646 de 2016/04/08, hipoteca voluntária, a favor de Caixa S... , C.R.L. e T... , S.A., destinada a garantia do bom e integral pagamento das obrigações e responsabilidades, na proporção dos respetivos créditos, a favor de: 1) CAIXA S... , C.R.L - reembolso de 165.000,00 Euros (correspondente a 30% do empréstimo concedido no montante de 500.000,00 Euros); juros à taxa anual nominal de 10%, ao ano, acrescida, em caso de mora, da sobretaxa de 3% ao ano; Despesas de 6.600,00 Euros. Montante Máximo Assegurado: 235.950,00 Euros. 2) T... , S.A. - garantia das responsabilidades emergentes da garantia autónoma nº ......, no montante de 385.000,00 Euros prestada por esta em nome da sociedade A... Lda. para garantia do contrato de empréstimo de 550.000,00 Euros, concedido pela Caixa S... ; juros à taxa de 7,05% ao ano e despesas de 15.400,00 Euros. Montante Máximo Assegurado: 481.827,50 Euros.

51. Pela AP. 2627 de 2017/03/20 foi registada a aquisição daquele prédio a favor de P... , S.A. por compra à autora, com a seguinte cláusula resolutiva: a falta de pagamento pontual do preço até 3 prestações determina o vencimento antecipado de todas as obrigações em falta e ocorrendo esta circunstância a falta de pagamento do preço implica a resolução do contrato de compra e venda.

52. D... na data da celebração dos negócios em causa nos autos geria a atividade da sociedade insolvente.

53. Com exceção da posição que decorria do contrato de cessão de exploração mencionado no artigo 22.º e do montante apreendido no apenso F (€8.532,78), após a celebração da escritura de trepasse a sociedade B...., Lda. ficou sem qualquer ativo.

54. A celebração dos negócios objeto de resolução e posterior cessação do contrato de cessão de exploração retiraram todos os meios indispensáveis ao exercício da atividade da insolvente e a possibilidade de os credores obterem o pagamento através do produto da liquidação daqueles bens.

55. À data do trespasse da “Farmácia B ....” o valor do estabelecimento situava-se entre seiscentos mil euros a um milhão duzentos e sessenta e cinco mil oitocentos e quarenta e seis euros e sessenta e cinco cêntimos.

2.1.2. Factos não provados:

Não resultaram provados os seguintes factos:

a) A anterior administradora da insolvência teve conhecimento do ato resolúvel em 21-12-2016 ou 23-12-2016.

b) A cessão de quotas a favor de J... e L... teve em consideração o aumento de capital, aceitando-o como verídico e por esse facto é que o negócio foi celebrado por €1.074.940,44 (um milhão, setenta e quatro mil, novecentos e quarenta euros e quarenta e quatro cêntimos).

c) Existiam dívidas a outras entidades que não se encontravam refletidas na contabilidade, nem no contrato de cessão de quotas.

d) À data do contrato promessa e cessão de quotas a J... e L... ficou assente que as sócias cedentes eram titulares de um suprimento à sociedade no valor de €166.000,00 (cento e sessenta e seis mil euros), o qual, no final de contas era inexistente.

e) Após a cessão de quotas para J... e L... , quando D... tentou restabelecer ligações comerciais com fornecedores de medicamentos foi-lhe vedado o fornecimento e anteriormente as sócias cedentes tinham que efetuar um “pré-pagamento”, não beneficiando de qualquer desconto associado.

f) Além do facto referido em i) do artigo quarto dos factos provados, os funcionários da insolvente tinham os salários em atraso desde dezembro de 2012, acrescidos dos respetivos subsídios de férias e de Natal.

g) A situação dos salários em atraso aos funcionários da B...., Lda., à data da cessão de quotas a J... e L... foi colmatada por estes, que despenderam cerca de duzentos mil euros para compensar os trabalhadores / credores da B...., Lda.

h) Foram desencadeadas negociações com os credores, mormente com a Caixa (...) , S.A. e com o pretérito Banco (...) , S.A., com o intuito de renegociar as dívidas existentes para condições passiveis de serem atempadamente cumpridas.

i) A autora foi criada única e exclusivamente para suceder à B...., Lda. na exploração do respetivo estabelecimento comercial, através de um contrato de trespasse.

j) A autora contraiu um empréstimo junto da Caixa S... , sob a forma de conta corrente, no valor de duzentos mil euros para acudir aos constrangimentos de tesouraria da B...., Lda.

k) A compra pela A..., Lda. do imóvel mencionado nos factos provados era imprescindível para que esta última pudesse conceder um empréstimo à B...., Lda., em virtude de tal ter sido exigido pela entidade financiadora do empréstimo a T... , S.A.

l) A 7 de abril de 2016 foi celebrado contrato de mútuo com hipoteca entre a insolvente, J... e L... , autora, D...e K... , pelo valor de seiscentos mil euros, em jeito de a primeira ser capitalizada e por ter graves dificuldades de tesouraria.

m) O valor do trespasse cifrou-se no valor de seiscentos mil euros relativo a um empréstimo da autora à insolvente, tal como era vontade dos contraentes.

n) Na constância do contrato de cessão de exploração à insolvente deviam ser efetuados pagamentos, durante os primeiros 120 meses de vigência do mesmo, no valor de €2.800,00 o que não aconteceu.

o) As dificuldades atravessadas pela insolvente originaram exclusivamente de razões de mercado e pela transição de passivo de ano para ano.

Se se verifica a caducidade do direito de resolução a que se arroga a ré.

Alega a recorrente que não se verifica a invocada caducidade do direito de acção, com o fundamento em que a nova administradora da insolvência, só teve acesso aos elementos do processo em 13 de Março de 2017, data em que os mesmos lhe foram entregues pela anterior administradora e só em 07 de Fevereiro de 2017 é que os credores decidiram ser de avançar com a acção de resolução e só a leitura da respectiva acta permitia à nova administradora ter conhecimento dos pressupostos da resolução, pelo que só em 07 de Agosto de 2017 (por referência à assembleia de credores) ou em 13 de Setembro de 2017 (por referência à data de 13 de Março de 2017, em que lhe foram transmitidos os elementos do processo pela anterior), ocorreria o termo do prazo de seis meses, em causa.

Refere, ainda, que a carta referida no item 43.º dos factos provados, só não foi recebida pela autora, por culpa desta, porquanto as cartas referidas nos itens 37.º e 38.º, foram enviadas, em 2.ª via, para as moradas ali indicadas, porque as primeiras, enviadas para a YY(...) , vieram devolvidas, por não atempadamente levantadas.

Nos termos do disposto no artigo 123.º do CIRE:

“1. A resolução pode ser efectuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de recepção nos seis meses seguintes ao conhecimento do ato, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência.

2. Enquanto, porém, o negócio não estiver cumprido, pode a resolução ser declarada, sem dependência de prazo, por via de exceção”.

Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, 2.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, 2013, pág. 536, “a articulação destes dois prazos faz-se do seguinte modo: o direito de resolução caduca com o decurso daquele que primeiro ocorrer”.

Não estando em causa o prazo de dois anos referido no preceito ora referido, importa averiguar se foi respeitado o prazo de seis meses, também, nele estipulado; ou seja, se a resolução foi efectuada nos seis meses seguintes ao conhecimento do acto.

Mais propriamente – como se refere na sentença recorrida – estamos perante a questão de determinar se o ora referido prazo de seis meses se conta desde o “conhecimento do acto”, em si mesmo considerado ou se ao seu conhecimento na sua plenitude, em que se incluem, ainda, os pressupostos fundamentadores da resolução.

No que a esta questão concerne, a decisão recorrida, acompanhando a jurisprudência do STJ, decidiu que o prazo de seis meses em causa, só se inicia desde o conhecimento dos pressupostos que conduzem ao direito de resolução.

Efectivamente, cf. Acórdãos do STJ, ali citados, de 18 de Outubro de 2016, Processo n.º 7/13.8TBFZZ-G.E1.S1 e de 27 de Outubro de 2016, Processo n.º 653/13.0TBBGC-F.G1.S1, respectivamente, ambos disponíveis no respectivo sítio do itij, decidiu-se que “a referência ao conhecimento do acto implica o conhecimento da plenitude do mesmo em tudo o que ele releva para efeitos de resolução do contrato” – 1.º Aresto citado.

Nele se justifica esta tomada de posição, com o facto de os pressupostos para o exercício da resolução serem muito variáveis, existindo situações em que para tal basta o conhecimento do acto praticado pelo devedor e a data em que ocorreu e outras em que se torna necessário averiguar as condições em que foi realizado o negócio, a fim de determinar se existem os necessários pressupostos resolutivos, designadamente, condições do contrato, intervenientes, conteúdo, pelo que se impõe concluir que “a referência ao conhecimento do acto implica o conhecimento da plenitude do mesmo em tudo o que ele releva para efeitos de resolução do contrato”.

Acrescentando que se afigura “excessivo impor ao administrador da insolvência um dever de investigar ou de averiguar o real conteúdo dos atos praticados pelo devedor, mal chegue ao seu conhecimento a existência dos mesmos.

Aceita-se que não deva ficar inteiramente inerte ou passivo, devendo, por exemplo, pedir esclarecimentos e informações ao devedor sobre quem incumbe um dever de colaboração, de acordo como artigo 83.º do CIRE.

Mas seria excessivo, sobretudo porque não dispõe de especiais poderes de investigação impor-lhe o ónus, sob pena de caducidade do direito, de pesquisar as conservatórias, a tentar apurar o verdadeiro conteúdo dos actos praticados pelo devedor”.

Referindo-se no Acórdão de 27 de Outubro de 2016, que poucas ou nenhumas situações existirão, em que seja suficiente para exercer o direito de resolução, o mero conhecimento dos termos do negócio, até porque a respectiva declaração terá de ser baseada em factos/razões, que determinam a destruição do negócio, pelo que não basta, ou pode não bastar, o simples conhecimento do acto ou negócio, para que o administrador se decida pela resolução.

Ao que, acrescenta, que, como em todos os casos de caducidade do exercício de um direito, nos termos do disposto no artigo 329.º do CC, o prazo de caducidade começa a correr no momento em que o direito possa ser exercido.

Concluindo que “o conhecimento do acto a que alude o artigo 123.º, n.º 1, do CIRE, não se basta com o mero conhecimento do acto ou negócio, exigindo também o conhecimento dos pressupostos necessários para a existência do direito de resolução; sem prejuízo de se poder vir a demonstrar que o administrador da insolvência não actuou com a diligência que lhe era exigível, caso em que se deve contar o prazo desde o momento em que o administrador devia ter conhecido aqueles pressupostos”.

Neste sentido, se pronuncia F. Gravato Morais, in Resolução Em Benefício Da Massa Insolvente, Almedina, Abril de 2008, a pág. 159, onde escreve que deve relevar, também, a data em que o administrador da insolvência devia ter conhecido o acto que fundamenta a resolução. Se “o administrador da insolvência porventura tomou conhecimento, em abstracto, da prática de vários actos, mas descurou a sua apreciação em concreto. Parece dever entender-se que essa falta de actuação não pode prejudicar a contraparte dos que negociaram com aquele que se encontra numa situação de insolvência.

É certo que tal interpretação não é a que mais favorece os credores da massa insolvente, porque esta fica sem bens ou valores que doutra sorte a poderiam integrar. Mas o legislador foi peremptório na fixação de um prazo. E se se negligenciasse o momento em que o administrador da insolvência devia conhecer o circunstancialismo isso significaria, em concreto, um excessivo alargamento do prazo”.

Assim, tal como na decisão, recorrida, defendemos que o prazo de caducidade em causa, só começa a correr quando o direito de resolução puder ser exercido, o que implica o conhecimento da matéria relevante para efeitos de resolução do contrato; sem prejuízo de se vir a demonstrar que o administrador da insolvência não agiu com a diligência devida.

Quanto à influência da substituição da administradora da insolvência, no início da contagem do prazo de caducidade em causa, a mesma é nula.

Efectivamente, esta substituição não o interrompe nem o suspende, uma vez que, nos termos do disposto no artigo 328.º do Código Civil, o mesmo apenas se suspende ou interrompe nos casos em que a lei o determine, o que não é o caso.

O administrador da insolvência é um dos órgãos da insolvência – veja-se a integração do artigo 52.º do CIRE, no respectivo Capítulo II, sob a epígrafe “Órgãos da Insolvência”, não relevando a pessoa que, em concreto, desempenha tais funções, mas o cargo/órgão em si mesmo considerado.

De resto, assim não fora, estaria encontrada uma maneira de contornar a intenção do legislador, ao fixar um prazo para o exercício do direito de resolução, alargando-o, de uma forma não querida por aquele e frustrando os objectivos pretendidos: fixação de um prazo curto para o exercício do direito de resolução, com as inerentes garantias de segurança jurídica para quem contratou com o insolvente, sendo que os direitos dos credores destes ficam garantidos com a possibilidade de destruir os negócios/actos visados, desde que impugnados nos prazos fixados.

Consequentemente, em nada releva o facto de a nova administradora apenas ter sido nomeada para tais funções em Fevereiro de 2017 e só em 13 de Março desse ano ter recebido os elementos do processo que estavam na posse da anterior administradora – cf. itens 35.º e 36.º, dos factos provados.

Assente o modo como se desencadeia o início da contagem do prazo de caducidade em causa, vejamos, então, por reporte à factualidade dada como provada – e não impugnada em sede de recurso – se se verifica, ou não, a invocada caducidade do direito de resolução, que a autora e aqui recorrente, se propõe exercer.

Desde já, adiantando a resposta, não vemos razão para alterar a conclusão a que se chegou na decisão recorrida, sendo, pois, esta, de manter.

Como desta decorre, considerou-se que a anterior administradora da insolvência, teve conhecimento dos factos que justificavam a resolução dos negócios em causa, no dia 03 de Janeiro de 2017.

Esta conclusão assenta na factualidade dada como provada e não impugnada, vertida no item 29.º dos factos dados como provados, pelo que, se concluiu, na esteira do antes propugnado quanto ao início da contagem do prazo de caducidade, que a resolução podia ser exercida até 03 de Julho de 2017, sendo que a ora autora apenas foi notificada de que a massa insolvente pretendia a resolução, através de notificação judicial avulsa, no dia 18 de Julho de 2017, cf. item 46.º dos factos provados.

Assim, é patente que a notificação da ora autora, aconteceu já depois de decorrido o prazo de seis meses, contados desde o conhecimento do acto resolutivo, nos moldes anteriormente consignados, pelo que, efectivamente, se verifica a caducidade do direito à resolução em causa.

E a justificação para esta conclusão, está bem patente no trecho da decisão recorrida, com que se concorda e se passa a transcrever:

“Os factos referidos nos artigos 9.º, 10.º, 12.º - parte final –, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º da notificação judicial avulsa, eram conhecidos da anterior administradora da insolvência, pelo menos, em 3 de janeiro de 2017.

Acresce que, apesar de só ser alegado que o prejuízo resulta do facto de a insolvente ter deixado de ter os ativos transacionados, acaba por ser notório que o trespasse de uma farmácia pelo preço de dez mil euros - envolvendo o trespasse “a transferência dos móveis, utensílios, mercadorias, licenças, alvará e todos os demais direitos que integram o dito estabelecimento, livre de qualquer passivo, ónus ou encargos, não sendo o referido Alvará de Farmácia dissociável do Estabelecimento Comercial «Farmácia B ....»”, com a realização logo a seguir de um contrato de cessão de exploração pelo valor de trezentos e sessenta e seis mil euros – é um negócio prejudicial por reduzir a satisfação dos credores da insolvência, na medida em que está em causa venda por valor inferior ao de mercado, estando, assim, em causa ato que diminuiu e frustra a satisfação dos credores da insolvência.

Já em relação à venda do imóvel, nem sequer resulta alegado ou evidenciado qualquer facto que permita considerar que o valor da venda é inferior ao de mercado ou qualquer outro facto que permita considerar a existência de prejuízo, tanto mais que existia uma dívida relacionada com o contrato de locação financeira imobiliária relativo ao bem.

Finalmente, o conhecimento ou desconhecimento da realização do averbamento ao alvará de farmácia não releva para a resolução.

Resulta, assim, que na data em que a autora foi notificada da resolução em benefício da massa insolvente em causa nos autos (18 de julho de 2017) já tinha decorrido o prazo de seis meses a contar do conhecimento da plenitude dos atos em tudo o que relevava para efeitos de resolução, prazo esse que terminou no dia 3 de julho de 2017.”.

Contra o que se insurge a recorrente – para além da argumentação já analisada (substituição da administradora e questões inerentes) – que, será de ter em linha de conta o envio da carta, referida no item 43.º, que só não foi recebida por culpa da ora autora, em função do que se verificou a interrupção do prazo de caducidade e, assim não sendo, se tem de ter o mesmo interrompido, em virtude da notificação judicial avulsa, referida no item 47.º, intentada em 29 de Junho de 2017, sobre a qual veio a ser proferida decisão de deferimento em 03 de Julho de 2017, vindo a autora a ser notificada da mesma em 18 do mesmo mês e ano, cf. itens 45.º e 46.º, dos factos provados.

Em primeiro lugar e no que respeita à carta mencionada no item 43.º, ali se relata que a administradora da insolvência, a enviou à autora, para a morada ali designada – XX(....) – a qual veio devolvida, com a indicação de “mudou-se”.

Refere-se na decisão recorrida que a carta em causa não suspendeu/interrompeu o prazo em curso, pelas seguintes razões:

“Coloca-se também a questão de saber se a carta mencionada no artigo 43.º dos factos provados, produz efeitos em relação à suspensão ou interrupção da caducidade.

A resolução em benefício da massa insolvente constitui uma declaração de vontade, a operar, em regra, por carta registada com aviso de receção (art. 123.º, n.º 1).

A carta em causa foi devolvida com a indicação de “mudou-se”.

Conforme resulta da factualidade provada (arts. 14.º, 18.º. i) e 43.º) aquela carta foi enviada para a anterior sede da autora, correspondente à indicada nas escrituras objeto de resolução, porém, em 28 de dezembro de 2016 foi publicitada a alteração da sede da autora.

Nas ações que correspondem aos apensos H e I, anteriores ao envio daquela carta, a autora indicou na petição inicial a sua nova sede (art. 37.º dos factos provados).

Não tendo sido recebida aquela carta, a respetiva declaração só poderia ser considerada eficaz se fosse apenas por culpa da autora que não tivesse sido recebida (art. 224.º, n.º 2, do Código Civil).

Uma vez que aquela carta foi enviada para a anterior sede da autora, esta não tem culpa na não receção, não sendo, assim, a declaração de resolução eficaz.

Pelo que, há que considerar apenas a notificação judicial avulsa, requerida em 29 de junho de 1017 e realizada em 18 de julho de 2017 (art. 44.º dois factos provados).”.

Ou seja, não estamos perante um caso em que a devolução desta carta, tenha ocorrido por culpa da ora autora, pelo que a mesma não tem virtualidades para suspender ou interromper o prazo de caducidade que estava em curso.

Tudo se reconduz em averiguar da eficácia desta carta, ou seja, se a mesma se deve ou não, considerar como não recebida por culpa exclusiva do destinatário.

Efectivamente, de acordo com o disposto no artigo 224.º, n.º 1 do CC:

“A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele é conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada”.

Acrescentando-se, todavia, no seu n.º 2 que:

“É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.”.

Estabelece-se no n.º 1 deste preceito a distinção entre declarações “receptícias e não receptícias”, considerando-se como receptícias as que se dirigem a um destinatário ou declaratário e como não receptícias as que não se dirigem a um destinatário.

Como refere Heinrich Ewald Horster, in Sobre a formação do contrato Segundo os arts. 217.º e 218.º, 224.º a 226.º e 228.º a 235.º do Código Civil, na Revista de Direito e Economia, Ano IX, N.os 1-2, 1983, a pág.s 135 e 136, “é necessário e suficiente que se verifique um dos dois pressupostos enunciados – ou a chegada ao poder ou o conhecimento – para que a declaração se torne eficaz. Consequentemente, esta solução legal dá relevância jurídica, no sentido de originar a perfeição da declaração negocial, àquele pressuposto que se verifica primeiro, combinando nesta medida a teoria da recepção («… logo que chega ao poder …») com a teoria do conhecimento («… logo que … é dele conhecida»).”.

Ali acrescentando que, no caso da verificação da chegada ao poder não se exige conhecimento efectivo por parte do destinatário, partindo a lei da situação regular e normal de que, com a chegada ao poder, o destinatário está em condições de tomar conhecimento e que ele toma este conhecimento e bastando para tal o depósito no local indicado para o efeito em condições normais ou a entrega a pessoa autorizada para tal.

E adiantando, ainda, que a previsão do n.º 2 do artigo 224.º do CC, tem em vista a protecção do declarante, em caso de não recebimento de uma declaração que só por culpa do destinatário, não foi por este recebida, no sentido de «chegada ao poder», esclarecendo que “a declaração é tida como eficaz apesar de não ter chegado ao poder, quando isso foi culposamente impedido pelo destinatário. P. ex., o destinatário recusa-se a receber a carta do carteiro ou não vai levantá-la à posta restante, como costumava fazer.” – ob. cit., a pág.s 137 e 138.

No mesmo sentido, se pronunciam P. de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Edição Revista E Actualizada, a pág. 214.

E também Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, Almedina, 1999, a pág. 291.

Como se refere no Acórdão do STJ, de 14 de Novembro de 2006, in CJ, STJ, Ano XIV, tomo 3, pág.s 109 a 111, o regime legal previsto no n.º 2 do art.º 224.º do CC visa “contrariar práticas como as dos que se esquivam a receber declarações, de que constituirão a maior parte cartas registadas, que são devolvidas aos respectivos remetentes.

Por isso se compreende que a não recepção se fique a dever exclusivamente ou apenas a culpa do destinatário a declaração seja havida como eficaz.”.

Ali se acrescentando que se houver culpa do declarante ou de terceiro, caso fortuito ou de força maior, afastada fica a aplicabilidade desta norma, pelo que se impõe demonstrar em cada caso que sem a acção ou a abstenção culposas do destinatário, a declaração teria sido recebida, não dispensando a concretização do regime “um juízo cuidadoso sobre a culpa, por parte do declaratário, no atraso ou na não recepção da declaração”, citando-se, em abono deste entendimento, Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 2.ª edição, a pág. 296.

Igualmente no Acórdão do STJ, de 09 de Fevereiro de 2012, Processo n.º 3792/08.5TBMAI-A.P1.S1, disponível no respectivo sítio da dgsi, se refere que no juízo de culpabilidade do destinatário deve ponderar-se a situação de as partes terem estabelecido endereços para onde deveriam remeter as comunicações relevantes em termos contratuais e na ausência de outro critério delimitador do conceito de culpa para efeitos do n.º 2 do artigo 224.º do CC, teremos de nos socorrer do disposto nos artigos 799.º, n.º 2 e 487.º, n.º 2, do CC, nos termos do qual esse elemento subjectivo deve ser concretamente aferido através do critério de um devedor criterioso e diligente.

Ora, no caso em apreço, a ora ré enviou para aquela morada a carta em referência, quando ali já não era/funcionava a sua sede, dando conta da sua intenção de proceder à resolução dos negócios em causa, que a mesma não recebeu, tendo a referida carta sido devolvida, com a menção de “mudou-se”.

O certo é que, como consta dos itens 37.º e 38.º dos factos provados, em data anterior, a ora ré, enviara cartas com idêntica intenção para a morada da nova sede da ora autora, pelo que bem sabia que a respectiva sede já não era em XX(...) , sendo irrelevante o que ora alega sobre a devolução de anteriores cartas enviadas para esta morada, atento o acima decidido acerca da junção de documentos com as alegações de recurso.

Assim, impõe-se concluir que a devolução da carta referida no item 43.º não ocorreu por culpa da autora e, tal como decidido em 1.ª instância, em nada influi no decurso do prazo de caducidade.

Resta, assim, aferir da eficácia da notificação judicial avulsa de que a ré lançou mão.

A referida notificação judicial avulsa, como resulta dos itens 44.º a 46.º, foi requerida em 29 de Junho de 2017, tendo sido decidida favoravelmente em 03 de Julho de 2017, vindo a autora a ser dela notificada no dia 18 de Julho de 2017.

Na sentença recorrida desconsiderou-se tal notificação, nos seguintes termos:

“Atendendo ao facto de o artigo 123.º, n.º 1 exigir carta registada com aviso de receção, está em causa declaração que tem natureza receptícia, que se “torna eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida” (art. 224.º, n.º 1, 1.ª parte, do Código Civil), salvo nos casos em que se verifica a existência de culpa na falta de receção em data anterior.

Consequentemente, não é de atender à data em que foi requerida a notificação judicial avulsa (29 de junho de 2017 – art. 44.º dos factos provados) já que, por um lado, a administradora da insolvência tinha a possibilidade de se socorrer de carta registada com aviso de receção enviada para a morada correta, por outro lado, não havia razões ponderosas para se socorrer da via judicial e, por último, atendendo à data da entrega da notificação em tribunal (29 de junho de 2017 – quinta-feira), não tendo sido sequer alegado qualquer caráter urgente, em termos de normalidade não era previsível que a notificação seria realizada até ao dia 3 de julho de 2017 (segunda-feira – atente-se nos factos de a notificação depender de despacho prévio que a ordene e de ser feita pelo agente de execução designado – art. 256.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) não tendo aplicação o artigo 323.º, n.º 2, do Código Civil [cfr. art. 331.º, n.º 2, do Código Civil e sobre a questão Fernando de Gravato Morais, ob. cit., p. 155, que conclui a questão relativa ao, eventual, atraso imputável ao tribunal na realização da notificação, da forma seguinte: “Parece-nos, por isso, que a data da entrega da notificação em tribunal, em termos de normalmente chegar ao seu destino atempadamente (antes do decurso do período de seis meses) deve ser determinante”].

Por conseguinte, mostra-se decorrido o prazo que a administradora da insolvência dispunha para resolver os contratos em causa nos autos em benefício da massa insolvente, tendo caducado o direito de resolução, por o ato não ter sido praticado dentro do prazo legal (art.º 331.º, n.º 1, do Código Civil), o que determina a procedência da exceção de caducidade invocada pela autora.”.

Com o que se concorda.

Efectivamente, em primeira linha e como o determina o artigo 123.º, n.º 1, do CIRE, a resolução deve ser comunicada através de carta registada com aviso de recepção.

Inicialmente, como já referido, a administradora da insolvência recorreu a este meio mas, como já mencionado, pelos relatados motivos, a mesma veio devolvida e só depois é que lançou mão da notificação judicial avulsa.

O uso da notificação judicial avulsa não está vedado, estando, todavia, a mesma sujeita ao regime previsto nos artigos 256.º e seg.s do CPC, estando dependentes de despacho prévio que as ordene e são feitas pelo agente de execução, designado para o efeito.

Como refere F. Gravato Morais, in ob. cit., pág. 155, neste caso, impõe-se averiguar se o que releva para efeito da contagem do prazo é a entrega da mesma em tribunal ou o da respectiva notificação, ali defendendo que:

“Se é certo que o administrador da insolvência tinha a faculdade de se socorrer da via extra-judicial (em especial, através de carta registada com aviso de recepção), poderão ter havido razões ponderosas (v.g. a segurança da notificação pessoal através do tribunal) para se socorrer dessa via. Parece-nos, por isso, que a data da entrega da notificação em tribunal, em termos de normalmente chegar ao seu destino atempadamente (antes do decurso do período de seis meses) deve ser determinante.”.

Ora, como se refere na decisão recorrida, tendo a notificação judicial avulsa dado entrada em Tribunal, no dia 29 de Junho de 2017 (5.ª Feira), era praticamente impossível ou, pelo menos, improvável, que fosse apreciada, decidida e notificada à requerida, antes do dia 03 de Julho de 2017 (2.ª Feira).

Por isso, igualmente, com base na entrada em juízo da notificação judicial avulsa em causa, não se suspendeu/interrompeu o prazo de caducidade em causa, o que só veio a acontecer com a respectiva notificação, em 18 de Julho de 2017 (cf. item 46.º); ou seja, já depois de decorrido o prazo de seis meses a que se alude no artigo 123.º, n.º 1, do CIRE, que se completou no dia 03 de Julho de 2017.

Ou seja, verifica-se a invocada caducidade do direito a que se arroga a autora, tal como decidido na sentença recorrida, a qual, por isso, é de manter.

Consequentemente, improcede o recurso.

Nestes termos se decide:

Julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas, a cargo da apelante, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhe foi concedido.

Coimbra, 10 de Julho de 2018.

[1] In Manual de Processo, pág. 517, 1.ª ed