3270/04.1TVLSB.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Não é unívoco na doutrina e na jurisprudência o entendimento sobre a qualificação do contrato, sempre que está em causa qualquer obra de natureza intelectual, nomeadamente, a realização de um trabalho de arquitectura;

2. Segundo uma corrente, o conceito de obra previsto na empreitada é amplo e abarca as obras incorpóreas ou intelectuais, coadunando-se com o sentido corrente do termo. E, como a palavra “obra” utilizado no artigo 1207º do Codigo Civil não distingue entre obra material e obra de engenho ou intelectual, não existe razão para que alguma distinção seja feita pelo intérprete

3. Defende outra corrente, um conceito restrito de “obra”, entendendo que a obra incorpórea ou intelectual se mostra subtraída do âmbito do contrato de empreitada, tal como o mesmo se mostra definido no Código Civil, no qual se omite, intencionalmente, a referência à prestação de um serviço.

4. As obrigações de resultado podem descrever-se como aquelas, em virtude das quais, o devedor fica adstrito, em benefício do credor, à produção de um certo efeito útil.

5. O não cumprimento ilícito e culposo das obrigações assumidas num contrato de prestação de serviços de arquitectura, por parte do arquitecto, implica a responsabilização deste pelos danos resultantes do desencontro objectivo entre a prestação devida e o comportamento observado, i.e., a falta de realização do resultado acordado entre as partes.

(Sumário da Relatora)

ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. RELATÓRIO

“A” & FILHOS, LDª., com sede no Largo …, nº …, loja …, em Lisboa, intentou contra “B”, residente na Rua …, nº …, em Lisboa, a acção declarativa sob a forma de processo comum ordi­nário, através da qual pede a condenação do réu a pagar-lhe:

a) A quantia de € 734.031,99, correspondente aos juros que a autora pagou à banca desde 27 de Julho de 2000 (data de aquisição do terreno) até 24 de Maio de 2004 (data da propositura da acção);

b) A quantia de € 63.752,95, correspondente ao imposto de selo que a autora pagou sobre os referidos juros à banca;

c) A quantia de € 34.177,16, correspondente à quantia paga pela autora ao réu por conta do trabalho do réu no identificado licenciamento;

d) A quantia correspondente a lucros cessantes, a liquidar em execução de sentença.

Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de ter por objecto a construção civil e respectiva venda e o réu ser arquitecto e de, em 27.07.2000, ter adquirido um terreno para construção com área de 6.148m2, sito na …, em Lisboa, descrito na 5ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, terreno para o qual fora estabelecida, pela Edilidade de Lisboa, a área de construção de 14.834 m2 acima do solo, com comércio, habitação e serviços.

Mais alegou ter encetado negociações com o réu tendentes à celebração de um contrato de prestação de serviços para elaboração do projecto de construção para o mencionado terreno, e que, na sequência dessas conversações, o réu, em 07.06.2000, apresentou à autora uma proposta para a elaboração de tal projecto de construção no terreno em causa.

A autora aceitou a proposta apresentada pelo réu e, em 20.07.2000, celebrou com o réu um contrato de prestação de serviços de arquitectura, no qual este se obrigou a elaborar o projecto, em condições de ser aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa, e a autora, por sua vez, e em contrapartida, obrigou-se a pagar ao réu, pelo projecto aprovado, a importância total de Esc. 8.000.000$00 (€ 39.903,83), dividida em tranches constantes da proposta, conforme as fases de trabalho.

A autora foi procedendo ao pagamento, e não obstante o prazo acordado entre autora e réu, apenas em 03 de Maio de 2001, o projecto foi apresentado pelo réu à autora e deu entrada na Câmara Municipal de Lisboa.

Em 07.06.2001, o Departamento de Gestão Urbanística informou que o processo seria de indeferir, porquanto não respeitava as condicionantes em vigor que enumerou. E, em 16 e 18 de Outubro de 2001, o Departamento de Tráfego da C.M.L., após análise do estudo de tráfego apresentado, propôs a revisão do mesmo.

Em 08 e 12 de Dezembro de 2001, a Edilidade de Lisboa, também comunicou a necessidade de consulta do Metropolitano de Lisboa, em virtude dos terrenos se encontrarem num local onde existe uma galeria subterrânea do Metropolitano de Lisboa. Tal consulta veio a ocorrer apenas em Fevereiro de 2003, ou seja, dois anos após a entrada do projecto na CML, sem que, entretanto, o réu tivesse sequer aproveitado esse tempo para suprir as deficiências e insuficiências técnicas de que o projecto pudesse padecer, como efectivamente padecia, e de que o réu já tinha conhecimento.

E, da consulta ao Metropolitano resultou que o projecto interferia fisicamente com a abóbada e paredes da galeria do metro, pelo que, em 31.03.2003, o DGU propôs, pela segunda vez, o indeferimento do projecto.

O réu, confrontado pela autora com o teor do parecer do Metro e com a referida segunda proposta de indeferimento do DGU, introduziu no projecto as alterações que entendeu, alterações que, em 08.07.2003 e 18.08.2003, deram entrada na CML.

Consultadas as entidades, Tráfego da CML e Metropolitano, a primeira pronunciou-se desfavoravelmente e a segunda de forma inconclusiva. Também os Bombeiros de Lisboa, entretanto consultados, se pronunciaram desfavoravelmente, em 26.09.2003.

Por despacho de 03.11.2003, a Edilidade de Lisboa notificou a autora para juntar elementos ao processo, que o réu, apesar das insistências da autora, acabou por não o fazer. Esse facto levou a Edilidade a reforçar a sua intenção de indeferir o processo e notificar a autora, em Março de 2004, dessa mesma intenção.

A autora viu-se na contingência de ter que prescindir dos serviços do réu, agastada com os sucessivos problemas que foram surgindo, e insatisfeita com a falta do resultado que tivera em vista encarregar o réu da elaboração do projecto, e mesmo com a incapacidade e desinteresse do réu para a obtenção de tal resultado. E teve que iniciar novo processo de licenciamento, com novo projecto, de diversa autoria técnica, que deu entrada na CML em 13.04.2004, com o consequente arquivamento do processo de licenciamento anterior apresentado pelo réu.

Alegou, finalmente, a autora, que o réu, ao actuar da forma descrita, não suprindo as deficiências apontadas ao seu projecto, lhe causou prejuízos, nomeadamente no montante de € 734.031,99, correspondente à totalidade dos juros remuneratórios que a autora pagou à banca desde a aquisição do terreno até à propositura da presente acção, acrescido de imposto de selo sobre os referidos juros, no montante de €63.752,95, pagos pela autora, bem como a quantia de € 34.177,16, que a autora pagou ao réu pelo trabalho que este deveria ter efectuado e não fez, pela forma e com o resultado que presidira à celebração do contrato de prestação de serviços, e os lucros cessantes.

Citado, o réu apresentou contestação, na qual impugnou os factos articulados pela autora e pediu a sua absolvição do pedido, por improcedência da acção.

Negou o réu ter fornecido à autora o referido projecto, e que a autora lhe tivesse pago o mesmo. E invocou que, no dia 08.03.2001, a autora adjudicou dois projectos de arquitectura, entre eles o referido nos

autos, à sociedade “C” & Construção, Ldª, tendo esta emitido a respectiva facturação. Tal projecto de arquitectura foi concluído em 20.04.2001, e entregue à autora em data anterior a 03.05.2001.

Mais invocou que o projecto de arquitectura foi pontual e rigorosamente elaborado em conformidade com os elementos fornecidos à autora pelo DGU, nomeadamente peças cedidas pelo Metropolitano de Lisboa.

O réu promoveu reuniões com o Metropolitano de Lisboa, procurando elucidar-se sobre a localização da linha e galerias e executou novo projecto de arquitectura porque os elementos fornecidos pelo Metropolitano estavam errados.

Alegou ainda que nunca a autora solicitou ao réu que revisse o estudo de tráfego e que a autora não lhe deu conhecimento do despacho

a exigir a entrega de novos elementos para o processo, e que, a autora, sem dar conhecimento ao réu, deu entrada de um projecto de arquitectura, tendo o anterior sido arquivado sem ter sido indeferido.

A autora apresentou réplica, na qual reiterou a posição já assumida na petição inicial e pediu a improcedência das excepções invocadas.

Foi proferido o despacho saneador e elaborada a condensação com a fixação dos Factos Assentes e a organização da Base Instrutória.

O réu interpôs recurso de agravo incidente sobre o despacho datado de 06.10.2006 que indeferiu o depoimento de parte do sócio gerente da autora à matéria dos quesitos 49º a 51º da base instrutória, por entender o Tribunal a quo que a matéria constante dos quesitos respeitava a factos favoráveis à autora, insusceptíveis de prova por confissão.

Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 02.07.2008, constando do Dispositivo, o seguinte:

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, condena-se o réu a pagar à autora a quantia correspondente aos juros remuneratórios e imposto de selo respectivo pagos pela autora à instituição bancária durante um período que se fixa em dois anos, bem como a quantia que, em liquidação de execução de sentença, se venha a apurar tenha sido efectivamente paga pela autora ao réu por conta da elaboração do projecto em causa nos autos.

(…)

Inconformado com o assim decidido, o réu interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.

Posteriormente, o réu, veio arguir nulidade processual, invocando que duas das cassetes contendo a reprodução do depoimento prestado por quatro das testemunhas arroladas pelo réu se encontravam em branco, o que veio a confirmar também com as cassetes existentes no tribunal. Pediu, consequentemente, a repetição do julgamento na parte correspondente a esses depoimentos que não foram devidamente registados, pretensão que veio a ser indeferida, por despacho de 20.11.2008, entendendo o Tribunal a quo que tal nulidade não havia sido arguida tempestivamente, o que motivou novo recurso de agravo interposto pelo réu.

Este Tribunal da Relação, por acórdão de 15.09.2009, e apreciando em primeiro lugar os recursos de agravo retidos, concedeu provimento aos mesmos, revogou os despachos recorridos e, consequentemente:

§ admitiu o depoimento de parte do sócio-gerente da autora à matéria dos nºs 49º a 5ªº da base instrutória, anulando as respostas dadas a tais artigos, declarando sem efeito a sentença proferida

§ considerou que o requerimento apresentado pelo réu, em 07.11.2008, a fls. 697, foi apresentado em tempo, e que caberia ao Tribunal de 1ª instância o poder de aquilatar se as cassetes referidas pelo réu eram ou não audíveis e, se as mesmas estivessem inaudíveis, o de anular totalmente a decisão sobre a matéria de facto e determinar a repetição de produção dos depoimentos que não ficaram gravados, seguindo o processo os demais termos conforme o ritual legalmente estabelecido.

§ Decidiu não tomar conhecimento de qualquer das questões relativas à apelação, incluindo a questão prévia suscitada pela autora e a necessidade de proceder a uma ampliação da base instrutória.

Por despacho de 19.11.2009, a Exma. Juíza do Tribunal a quo, em obediência do decidido pelo Tribunal da Relação, determinou data para levar a efeito a audição do legal representante da autora e a inquirição das testemunhas cujos depoimentos não se encontravam devidamente registados em fita magnética.

Em 01.06.2010 foram ouvidas as aludidas testemunhas, prescindindo o réu do depoimento de parte que antes havia requerido e cuja pretensão havia sido objecto de recurso de agravo.

Após decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo proferiu nova decisão, em 08.07.2010, com igual Dispositivo com relação à anterior decisão, ou seja:

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, condena-se o réu a pagar à autora a quantia correspondente aos juros remuneratórios e imposto de selo respectivo pagos pela autora à instituição bancária durante um período que se fixa em dois anos, bem

como a quantia que, em liquidação de execução de sentença, se venha a apurar tenha sido efectivamente paga pela autora ao réu por conta da elaboração do projecto em causa nos autos.

(…)

De novo inconformado com o assim decidido, o RÉU interpôs recurso de apelação, relativamente à aludida sentença.

São as seguintes as CONCLUSÕES do recorrente:

i) As alíneas E e F da factualidade assente, porque controvertidas, deverão transitar para a base instrutória, na qual se deveriam também questionar as seguintes afirmações da contestação:

1. Esse projecto de arquitectura, era relativo à construção de um conjunto de edifícios [...] em terrenos para os quais a Câmara Municipal de Lisboa (CML) havia aprovado um Estudo de Volumes (ou estudo de viabilidade) em que definia as condições de construção e as condicionantes.

2. Concretamente [...] a localização dos edifícios e o número de pisos de cada um, a altura de cada piso, o seu uso, a área total de construção e de cada edifício, a sua localização, o local do acesso da via pública ao parque de estacionamento interior, bem como do Metro (estação e galerias) [...].

3. Numa dessas plantas [...] consta [...]: “Lote com problemas de implantação pela presença do Metropolitano”. (Doc. 6)

4. No [...] documento n.º 5, lê-se que “O Projecto recai sobre Estudo de Volumes elaborado pela Câmara Municipal de Lisboa”.

5. O referido Estudo de Volumes, foi elaborado pela CML de modo a viabilizar o plano de reestruturação do J… Z…, como o refere no seu Ofício n.º 51/GVFC/F/00 de 17 de Abril de 2000 o Senhor Vereador do Pelouro de Finanças, Planeamento e Controlo de Gestão da CML [...]:

6. [...] “(…) a presente solução, tem no entanto alguns aspectos que importa salientar relativamente à delicadeza da sua execução a saber: Implementação sobre infra-estrutura existente do Metropolitano de Lisboa; construção na proximidade da Avenida …; construção na proximidade da saída de metro. Questões que a solução encontrada pelos serviços não ignora mas exige uma resposta cuidada no âmbito dos projectos de licenciamento, tanto de arquitectura como de espaços exteriores”. (Cfr. Doc. 3 junto com a p.i.)

7. Em consequência, no orçamento apresentado em Junho de 2000, mencionava-se que aquele estudo seria reanalisado do que resultariam novas propostas de arquitectura, a ser elaboradas com a orientação e aprovação do DPU (CML), aí se lendo que “O respectivo estudo será reanalisado sendo a nova proposta a elaborar por mim, com orientação e aprovação do D.P.U.”.

8. A autora [...] sabia que seria “no âmbito dos projectos de licenciamento” que se iriam procurar as soluções para os problemas que o ofício referia, do que poderia resultar a reanálise do estudo de volumes, base do projecto de arquitectura e, consequentemente, a reelaboração do projecto de arquitectura, sendo as novas propostas a elaborar com orientação e aprovação do DPU (CML).

9. Na elaboração do projecto de arquitectura foram: // - consideradas e respeitadas as cotas de localização da linha e estação de Metro já constantes do estudo elaborado pela CML, segundo indicações e peças que lhe foram cedidas pelo próprio Metropolitano de Lisboa, E.P., e;

10. Foram recolhidos esses mesmos elementos gráficos do próprio Metropolitano de Lisboa, EP, naturalmente, no pressuposto que a haver algum lapso da CML, o Metropolitano, melhor que ninguém, informaria correctamente onde passava a sua linha e onde havia implantado as suas estações.

11. [...] o DPT (Departamento de Planeamento e Tráfego) da CML discordou da localização da saída do parque de estacionamento que fora definida pelo DPU (Departamento de Planeamento Urbanístico da CML), aprovada pelo executivo autárquico, indicada do estudo de viabilidade e igualmente acatada no projecto de arquitectura.

12. Face aos pareceres contraditórios e incompatíveis dos serviços, o réu veio a ter reuniões com a CML, designadamente, com a Senhora Arquitecta “D” (DPU) a quem competiria elaborar a informação final, ficando de aguardar eventuais indicações.

13. A autora declarou em comunicação escrita dirigida ao Senhor Presidente da CML, que: // “8. O projecto em análise foi pontual e rigorosamente elaborado em conformidade com os elementos gráficos gentilmente fornecidos à Req.te pelo Departamento de Planeamento Urbanístico dessa Edilidade //Acontece, // 9. Que esses elementos terão sido fornecidos ao DPU pelo Metropolitano. // Todavia, // 10. Os referidos elementos gráficos inicialmente fornecidos divergem daqueles que, agora, acompanham e sustentam o parecer provisório do Metropolitano”.

14. Os elementos gráficos primitivamente fornecidos pelo Metropolitano estavam errados.

15. . . . o estudo de viabilidade da CML, inquinado por aquele erro também o estava, na parte referente ao espaço físico subterrâneo a ocupar pela edificação, sendo assim necessário refazer todo o projecto tendo em conta os novos elementos gráficos fornecidos pelo Metropolitano de Lisboa [...] .

16. O projecto de arquitectura foi refeito e no corpo voltado para a Avenida … foi substituído o uso previsto de escritórios por habitação. (Doc. 10).

17. O réu executou o novo projecto de arquitectura e o Metropolitano, consultado sobre o mesmo, deixou de assinalar quaisquer conflitos (sobreposições) [...].

18. O DPT porém, manteve o entendimento de que o acesso à via pública deveria ser por outro lado que não aquele que o DPU entendia (e que o estudo de viabilidade impunha), porque [...]: “Assinale-se que está previsto estacionamento na Av. …, na frente edificada desta construção a qual (é pertença) está integrada no Loteamento Quinta….”

ii) Face ao disposto no art. 377.º e 376.º nºs. 1 e 2 do CC, tendo-se por confessada a autoria da declaração da autora [art. 376.º n.º 1 do CC] e, por essa razão, os factos compreendidos na declaração [art. 376.º n.º 1 do CC] na medida em que forem contrários aos interesses do declarante, verificando-se pelo doc. de fls. 92 dos autos, não impugnado, subscrito pela apelada, e por esta endereçado a uma certa sociedade comercial, no qual a apelada declara ter celebrado certo contrato com essa sociedade comercial (p. ex.“ relacionamento comercial entre as empresas de que somos titulares”), a mesma que lhe emitiu todas as facturas que existem nos autos (juntas com a p.i.) e a quem fez todos os pagamentos que se documentam nos autos (junto com a p.i.), se nesse mesmo documento a apelada solicita àquela sociedade que lhe emita uma factura de menor valor pelo projecto de arquitectura referido nestes autos, deverá julgar-se provado que a autora realizou aquele contrato com aquela sociedade comercial que indicou e a quem solicitou a facturação do projecto com desconto – e não com o apelante a quem a apelada não dirigiu qualquer comunicação de rescisão do contrato, não fez qualquer pagamento, de quem nunca recebeu qualquer factura, nem documento de cobrança, nem solicitou descontos;

iii) A execução de uma obra intelectual, como seja um projecto de arquitectura, é uma empreitada, o contrato pelo qual «uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço» (art. 1207.º CC), de que emerge, para uma parte, a obrigação de realizar a obra e para a outra, a obrigação de pagar o preço;

iv) Não se tendo provado a existência de qualquer defeito ou atraso na prestação não se pode concluir que a mesma tivesse defeitos ou fosse entregue fora de tempo;

v) O entendimento diverso dos serviços camarários não dispensa o Tribunal de inquirir ele próprio a realidade dos factos, para decidir como for justo: são as decisões dos tribunais prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades não o contrário (art. 205.º n.º 2 da CRP).

vi) É errada a doutrina da sentença que se transcreve: “não compete a este Tribunal aferir da competência das referidas entidades nem da bondade dos pareceres ou despachos emitidos pelas mesmas, como também porque, caso o réu estivesse em desacordo com algum dos despachos emitidos pelas referidas entidades, deveria ter reagido contra os mesmos no momento oportuno e utilizando os meios processuais que o direito administrativo disponibiliza aos seus utentes. Não o tendo feito, não poderá agora justificar a sua conduta alegando actos que não impugnou oportunamente e sobre os quais as autoridades competentes não se pronunciaram”, porquanto:

a. Não se verifica que na factualidade provada tenham sido tomadas quaisquer decisões por quaisquer órgãos de quaisquer pessoas colectivas públicas, apenas informações de serviços, sendo que aos serviços compete preparar e executar decisões, e aos órgão tomar as decisões;

b. Nem na factualidade provada se refere qualquer despacho ou decisão, seja de quem for, pelo que não poderia o apelante, mesmo que o quisesse deles recorrer – não se pode recorrer do que não existe;

c. Nem se ser notificado do que não existe, pelo que, face ao art. 59.º n.º 1 do CPTA e 68.º do CPTA de modo algum seria tardia a reacção do apelante, se algo houvesse a que reagir ou algum meio processual fosse adequado para reagir ao que não há;

vii) Acresce que as tais (inexistentes) decisões das tais (inexistentes) entidades nunca fariam caso julgado, face ao disposto nos art.s 9.º n.º 2 do CPA, 38.º, 139.º e 140.º do CPTA, pelo que o Tribunal deveria conhecer da materialidade dos vícios que eram imputados ao projecto de arquitectura – o que não fez, não se tendo provado nada que não os (inexistentes) actos administrativos.

viii) Nada tendo a autora concretamente alegado sobre o momento em que a obrigação fora cumprida, sequer que fora cumprida tardiamente, não se impunha ao réu provar o que quer que fosse sobre o momento do cumprimento;

ix) Sendo a causa de pedir um eventual incumprimento de um prazo para a entrega de um projecto de arquitectura, haveria a autora de ter ao menos alegado que o referido projecto lhe fora entregue após esse prazo (o que não fez), sem o que não se deveria condenar a apelante com tal fundamento (o que sucedeu) por na sentença, aparentemente, se aplicar ao ónus da prova da falta de cumprimento do art. 342.º n.º 1 do CC a presunção de culpa (que se refere apenas à culpa) do art. 799.º n.º 1 do CC (cfr. fls. 10 da sentença);

x) Se um projecto de arquitectura foi arquivado por desistência da autora, antes de sequer ser agendada a sessão camarária em que o mesmo seria submetido a aprovação, é ilógico condenar o réu por o mesmo não ter sido aprovado;

xi) … sobretudo se não se provou que o mesmo tivesse quaisquer vícios, violasse quaisquer disposições normativas ou contivesse qualquer imperfeição, por mínima que fosse;

xii) Tendo-se apenas provado que “a autora aceitou que o réu lhe elaborasse o projecto […] em condições de ser aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa”, mas não se tendo provado que as partes tenham acordado que o réu devesse garantir o resultado daquela aprovação, em certo prazo, não pode a sentença modificar autoritariamente aquele negócio segundo os seus juízos de equidade aditando prazos para aprovação que as partes não acordaram, sancionando de seguida o réu pelo seu incumprimento, ademais quando o réu só teve conhecimento do referido prazo com a notificação da própria sentença;

xiii) Vícios num projecto de arquitectura só ocorrem se e quando o trabalho, mesmo deixe de ser projectado de acordo com as regras técnicas e as regras da arte, não sendo vícios os reparos assentes em juízos discricionários sobre o seu mérito, nem a circunstância de o mesmo vir a ser aprovado ou rejeitado por qualquer autoridade administrativa, designadamente, por entender erradamente que o mesmo padece de algum vício;

xiv) Sendo a causa de pedir a existência de vícios no projecto de arquitectura, deveria a autora ter provado, pelo menos, um vício no referido projecto – o que não fez - para que se concluísse que existiam vícios - como sucedeu (art. 342.º n.º 1 do CC);

xv) A não aprovação camarária de um projecto de arquitectura porque dele a autora desistiu, substituindo-o por outro para o mesmo local, o que determinou o seu arquivamento antes que sobre o mesmo fosse proferida pela CM de Lisboa qualquer deliberação não tem a virtualidade de permitir à mesma autora considerar o contrato com o projectista definitivamente incumprido por falta de aprovação – tal seria venire contra factum proprium;

xvi) Verificando-se pela mera leitura dos factos assentes M) e N) que os serviços da CM de Lisboa demoraram quase dois anos a solicitar um parecer o Metropolitano de Lisboa no âmbito de um processo de licenciamento, estará fatalmente errado o juízo de equidade que afirma que a aprovação de um projecto de arquitectura por aqueles serviços, em todas as suas fases, duraria apenas um ano e meio;

xvii) Não são danos os juros que o apelado pagou pelo financiamento da aquisição de um terreno se não perdeu essa propriedade ou não logrou provar que não fora a conduta do apelante tais juros lhe seriam perdoados ou que por qualquer razão não teria de suportar esse custo, tão só porque a CM de Lisboa não foi rápida na apreciação do referido projecto de arquitectura (demorou quase dois anos a promover a consulta do Metropolitano de Lisboa);

xviii) Os juros pagos pela aquisição de um terreno destinado à construção são um custo entre os demais, que serão cobertos, ou não, pela venda dos andares, só havendo por isso prejuízos se a variação do preço da venda dos andares, pela flutuação das condições do mercado, não chegar a cobrir o eventual agravamento dos custos.

Pede, por isso, o apelante, a revogação da sentença recorrida, e ordenada a ampliação da matéria de facto, para que seja, a final, proferida uma sentença recta e justa.

Respondeu a recorrida defendendo a manutenção do decidido e formulando as seguintes CONCLUSÕES:

i) Não merece sombra de censura a decisão das reclamações do apelante à selecção da matéria de facto e que este vem impugnar nos termos do n.º 3 do art. 511.º, devendo tal decisão ser mantida na íntegra, até dada a irrelevância das mesmas perante a decisão de facto e aquela que foi a solução jurídica dada à presente causa, que não têm a virtualidade de afectar, razão pela qual merece ser julgada improcedente a conclusão I da apelação.

ii) De igual modo, deve também ser integralmente mantida a decisão proferida sobre a matéria de facto, não tendo o Mmo. Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, violado qualquer disposição legal, nem decidido em sentido contrário ao indicado pela prova documental junta aos autos ou pela prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, razão pela qual também merece ser julgada improcedente a conclusão II da apelação.

iii) Por último, também a decisão de mérito não merece censura, devendo as conclusões III a XVIII da apelação serem julgadas improcedentes.

iv) Em síntese, porquanto: Ao contrário do que conclui o apelante, seja qual for a configuração jurídica da causa, designadamente quanto à qualificação do contrato entre a autora e o réu, o certo é que, mesmo na modalidade mais exigente – a do regime da empreitada defendido pelo apelante – os factos provados evidenciam o preenchimento por esta dos requisitos que permitem configurar o incumprimento culposo definitivo por parte do réu e, assim, responsabilizá-lo pelos prejuízos que do mesmo decorreram para a autora, designadamente quanto à da denúncia e exigência de eliminação dos defeitos do projecto por aquele elaborado;

v) Mostra-se igualmente a decisão recorrida correcta e bem fundamentada, quer face ao legalmente prescrito, quer face à factualidade provada, no que respeita à prova dos danos sofridos pela autora, ora apelada, e ao nexo de causalidade existente entre estes e o incumprimento do contrato por parte do réu, ora apelante;

vi) O juízo de equidade a que se recorreu na sentença recorrida para computar os danos e a consequente condenação do réu no seu ressarcimento à autora é não só justo, como aquele que melhor se compatibiliza com a matéria de facto provada.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:

i) SE É CONTROVERTIDA A FACTUALIDADE VERTIDA NAS ALÍNEAS E) e F) DA MATÉRIA ASSENTE;

ii) SE SE IMPÕE A AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, POR FORMA A INCLUIR O ALEGADO NOS ARTIGOS 16º A 23º, 26º, 35º 38º, 46º A 51º DA CONTESTAÇÃO;

E, caso se venha a decidir negativamente, apurar:

iii) SE EXISTE DOCUMENTO QUE IMPONHA DECISÃO CONTRÁRIA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO PROVADA INSUSCEPTÍVEL DE SER DESTRUÍDA POR QUALQUER OUTRA PROVA;

iv) SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA:

a. Qualificação jurídica do contrato em causa e quais as partes nele envolvidas;

b. Do eventual incumprimento do contrato celebrado com a autora e respectivas consequências.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- OS FACTOS

Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:

1. A autora tem por objecto a construção civil e respectiva venda (Factos assentes A);

2. O réu é arquitecto, encontrando-se inscrito na Ordem dos Arquitectos (Factos assentes B);

3. A autora, por intermédio dos seus únicos sócios, subscreveu, a par dos administradores do J… e de aclimatação em Portugal naquela qualidade, o teor da escritura pública denominada de “Compra e Venda e Abertura de Crédito”, lavrada em 27.07.2000 no 28º Cartório Notarial de Lisboa, onde declarou comprar a este que declarou vender-lhe põe escudos: 1.275.724$00 um terreno para construção com a área de 6.148m2 sito na …, Quinta de …, freguesia de …, descrito na 5ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa na ficha nº … da freguesia de … e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de … sob o artº …º (Factos assentes C);

4. A Câmara Municipal de Lisboa estabeleceu para o terreno acabado de referir a área de construção de 14.834m2 acima do solo, destinando-se a comércio, habitação e serviços (Factos assentes D);

5. Depois de conversações iniciadas em 07.06.2000, a autora aceitou que o réu lhe elaborasse o projecto para construção no terreno aludido na alínea anterior em condições de ser aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa (Factos assentes E);

6. Tal projecto terminaria no prazo de 90 dias, ou seja, em 30.10.2000, excluindo o mês de Agosto e preparação de reuniões com a Câmara (Factos assentes F);

7. Em contrapartida, a autora pagaria pelo projecto aprovado a importância total de Esc. 8.000.000$00 [€ 39.903,83], dividida em 4 “tranches”, como resulta do Doc. 5 a fls. 48 (Factos assentes G);

8. A autora foi procedendo a tais pagamento (Factos assentes H);

9. Ao projecto passou a corresponder-lhe o “Processo de Licenciamento de Obra Particular nº …/OB/2001, conforme Doc. 6, a fls. 49 (Factos assentes I);

10. Os terrenos aludidos na alínea C) supra encontram-se num local onde existe uma galeria subterrânea do Metropolitano de Lisboa (Factos assentes J);

11. Antes da estipulação, mencionada na alínea E), o réu conhecia a circunstância referida na alínea anterior (Factos assentes K);

12. Quer através da autora, quer por meio do ofício de 17.04.2000, conforme cópia, que está entre fls. 39 e 41, como Doc. 3 (Factos assentes L);

13. A Câmara Municipal de Lisboa, face ao referido na alínea J), promoveu consulta ao Metropolitano, o que aconteceu em Fevereiro 2003 (Factos assentes M);

14. - O projecto mencionado nas alíneas E) e F) entrou na Câmara Municipal de Lisboa em 03.05.2001 (Factos assentes N);

15. Da consulta ao Metropolitano resultou que o projecto, aludido nas alíneas E) e F), interferia fisicamente – colidia – com a abóbada e

paredes da galeria do Metropolitano (Factos assentes O);

16. Pois não tivera em conta o traçado real da galeria sendo de assinalar a colisão: (...).da parede da estação LA (do lado da VA, junto ao tímpano norte) com uma parede do parque de estacionamento do edifício 1 (Ver corte A-A); o edifício 1 sobrepõe-se perpendicularmente à galeria e a parte da estação); (…). da abóbada da galeria, a cerca de 30 m do tímpano norte, com o piso do parque de estacionamento do edifício 2 (ver corte B/B); o edifício 2 encontra-se a 20 metros do edifício 1 e está também perpendicular à galeria; (…) da parede da galeria do lado VA, a cerca de 70m do tímpano norte, com uma parede do parque de estacionamento do edifício 3 (ver corte C-C); o edifício 3 desenvolve-se parcialmente na perpendicular à galeria (a cerca de 24 m do edifício 2), e o restante paralelamente à Avª …, conforme Doc. 9, a fls. 54 (Factos assentes P);

17. A autora iniciou novo processo de licenciamento, com novo projecto, de diversa autoria técnica que deu entrada na Câmara Municipal de Lisboa em 13.04.2004 (Factos assentes Q);

18. Coincidentemente com o consequente arquivamento do processo de licenciamento mencionado na alínea I) supra, conforme Doc. 16, a fls. 65 (Factos assentes R);

19. O réu é um técnico experiente (Factos assentes S);

20. A presente acção deu entrada em juízo no dia 24.05.2004 (Factos assentes T);

21. - A autora dirigiu ao réu a comunicação cuja cópia é Doc. 1, de fls. 93, dando-lhe, em 02.01.2004, “(…) um prazo máximo de 15 dias (úteis) para concluir o que falta sobre o projecto das L…, a nível de tráfego e dos Bombeiros, uma vez que só lhe poderemos fazer os pagamentos em falta, se obtivermos com êxito o necessário licenciamento do projecto em questão” (Factos assentes U);

22. Bem como a que constitui, em cópia, Doc. 2, datada de 23.01.2004, a fls. 94 e 95, onde, entre outras, afirmações se destaca a que, com aquelas aqui damos por reproduzidas, nomeadamente: “(…). V.Exª deverá sem mais autorizar que outros colegas continuem o trabalho que iniciou, com o que evitará maiores prejuízos para a entidade adjudicante, aqui signatária (…)” (Factos assentes V).

23. Apresentado o processo referido na alínea I) ao Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Lisboa [DGU-Zona Norte], esta entidade informou o processo, com data de 07.06.2001, com a seguinte informação: “(…). ANÁLISE URBANÍSTICA: (…). Quanto ao cumprimento dos artºs 105º, 106º, 107º e 109º do RPDM, embora na memória descritiva apresentada se refira serem propostos 267 lugares em garagem e 24 À superfície resultando um total de 291 lugares de estacionamento, os elementos apresentados no p.p. não esclarecem a localização na parcela dos lugares à superfície. Após analisados os artigos anteriormente referidos conclui-se serem necessários 278 lugares de estacionamento do que resulta um défice de 11 lugares na proposta. A acrescentar ao défice acima referido no p.p. não é apresentado o Estudo do Tráfego exigido no artº 109º - a edifícios com superfície de pavimento destinada a serviços superior a 2500m2 – nos termos da alínea c) do nº 2 do artº 107º. ANÁLISE DO PROJECTO DO EDIFÍCIO:

Relativamente ao projecto de arquitectura conclui-se, após análise, que a proposta apresentada não cumpre o exigido nos seguintes pontos: - Contrariamente aos restantes pisos destinados a escritórios, o piso 2 do edifício de serviços apresenta um pé-direito de 2,80m em tosco, o que por não se tratar de um edifício destinado a habitação, viola o disposto no ponto 3 do artº 65º do REGEU, bem como a alínea c) do artº 4º do DL 243/86 de 20 de Agosto (desenho 12); - O piso 1 do embasamento, totalmente destinado a escritórios, não possui comunicações verticais alternativas às escadas que cumprem a função de acesso do exterior (piso 0) ao referido piso, contradizendo o disposto no artº 51º e 52º do REGEU (…); - Em caso algum, nas áreas de serviços ou comércio, se verifica ser cumprido o ponto 6 do Capítulo III do DL 123/97 de 22 de Maio, aplicado aos “(…) projectos de edifícios, estabelecimentos e equipamentos de utilização pública; - Em caso algum se verifica ser cumprido a alínea a) do ponto 1 do artº 38º do DL 243/86 de 20 de Agosto. Aliada à inexistência das instalações sanitárias divididas por sexos, a que se refere a alínea já referida, verifica-se ser insuficiente a existência de apenas uma I.S. a servir uma superfície de pavimento afecta a comércio de quase 2.500m2. CONCLUSÃO: Face ao acima referenciado, parece ser de propor o indeferimento do p.p. bem como a oportunidade da consulta ao DRCV e ao DT no que diz respeito ao Estudo de Tráfego apresentado na proposta a fls. 96 a 127.”, conforme consta do documento de fls. 50 e segs. dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (Resp. facto controv 1º);

24. Foi apresentado ao processo referido na alínea I) o documento denominado “Estudo de Tráfego”, realizado pelo Eng. “E”, cuja cópia consta a fls. 118 e segs. dos autos (Resp. facto controv. 9º);

25. Com data de 16 e 18 de Outubro de 2001, o Departamento de Tráfego da Câmara Municipal de Lisboa emitiu “Informação” e “Despacho”, conforme consta do documento constante a fls. 53 dos autos (Resp. facto controv. 10º);

26. Com fundamento em que “Não existem elementos suficientes que permitam a verificação de compatibilização com projectos viários, nem se indica o acesso com boleamentos de reforço de passeio, etc. O estudo é deficiente quanto à sua análise pelo que é de rever o projecto”, tudo segundo Doc. 8, a fls. 53 (Resp. facto controv. 11º);

27. E era do conhecimento do réu (Resp. facto controv. 13º);

28. A Câmara tem que fazer consulta ao Metropolitano de Lisboa (Resp. facto controv. 14º);

29. O que foi dado conhecimento à autora e ao réu em data que não foi possível apurar (Resp. facto controv. 15º);

30. Na posse do parecer aludido nas alíneas O) e P) dos factos assentes, o Departamento de Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Lisboa informou, com data de 31.03.2003, que “(…). Face ao parecer do Metropolitano de Lisboa no qual se verifica que a construção se encontra em colisão com as paredes e abóbada da galeria do metro, junto à Estação acima referida, propõe-se o indeferimento do presente processo, dando-se conhecimento ao requerente, de acordo com o artº 100º e 101 do CPA”, o que veio a ter a concordância, em 11.04.2003, do arquitecto chefe, conforme consta do documento de fls. 56 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (Resp. facto controv. 17º);

31. O réu confrontado pela autora com o teor do parecer do Metro e com a referida proposta de indeferimento, quesitada em 17), introduziu alterações ao projecto (Resp. facto controv. 20º);

32. E que deram entrada em 08.07.2003 e 18.08.2003 (projecto de arquitectura) na Câmara Municipal de Lisboa (Resp. factos controv. 21º);

33. E foi, de novo, chamado a pronunciar-se o Departamento de Tráfego (Resp. facto controv. 22º);

34. E em 07.08.2003, o projecto de arquitectura foi submetido a nova consulta do Metropolitano (Resp. facto controv. 23º);

35. Com posterior junção de elementos em 04.09.2003 (Resp. facto controv. 24º);

36. Acabando o Departamento de Tráfego da Câmara Municipal de Lisboa e o Metropolitano por se pronunciarem (Resp. facto controv. 27º);

37. A Câmara Municipal de Lisboa nos termos expressos pelo escrito, que é Doc. 11, a fls. 57 (Resp. facto controv. 28º);

38. E o Metropolitano como consta do Doc. 12, a fls. 58 e 59 (Resp. facto controv. 29º);

39. Reportando-se ambas as posições ao dia 21.10.2003 (Resp. facto controv. 30º);

40. E os Bombeiros – consultados – pronunciaram-se em 26.09.2003, consoante Doc. 13, a fls. 60 (Resp. factos controv. 31º);

41. O Departamento de Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Lisboa informou, com data de 03.11.2003, que “(…). Antecedentes: Esta implantação teve por base um estudo elaborado pela DPU e cujos lotes resultantes foram transmitidos ao requerente pela CML. Na proposta inicial segundo o parecer do Metro (a fls. 193 a 195 do presente proc.) a implantação colidia com a estrutura do túnel, pelo que, após novos elementos fornecidos por aquela entidade, foi elaborada nova proposta. CONSULTAS: Consultado o RSB emitiu parecer desfavorável conforme informação a fls. 270 do presente processo. A DMPCST emitiu igualmente parecer desfavorável em virtude das ligações dos arruamentos do empreendimento com o arruamento lateral à Avª ….

O requerente, confrontado com esta questão, afirma que cumpriu com o estipulado no Plano elaborado e fornecido pela própria Câmara e que iria junto dos serviços esclarecer cabalmente toda a situação e juntar novos elementos que ultrapassem a situação. CONCLUSÃO: Propõe-se convocar o requerente nos termos do artº 89º CPA para a entrega de elementos esclarecedores das situações atrás referidas. Submete-se à consideração superior”, o que veio a ter a concordância, em 03.11.2003, do arquitecto chefe, conforme consta do documento de fls. 61/62 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (Resp. facto controv. 32º);

42. Não foram entregues os elementos rectificativos exigidos pela Câmara Municipal de Lisboa (Resp. facto controv. 33º);

43. A autora insistiu diversas vezes com o réu com vista a solucionar as questões suscitadas pela Câmara Municipal de Lisboa. (Resp. facto controv. 34º)

44. O Departamento de Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Lisboa informou, com data de 30.03.2004, que “Foi o requerente notificado para alterar os desenhos de acordo com o parecer do RSB e DMPCST ao abrigo do artº 89º do CPA. Decorrido o prazo e dado que até à presente data não foram entregues elementos rectificativos, reitera-se a proposta de indeferimento. Submete-se à consideração superior”, o que veio a ser despacho, em 08.04.04, nos seguintes termos: “A fim de evitar ulteriores impugnações graciosas (recurso e reclamações), julgo que deve mesmo ser de novo efectuada uma notificação para audiência prévia sobre indeferimento, pois, entre a anterior e o presente momento, ingressaram no processo outros elementos”, conforme consta do documento de fls. 64 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (Resp. facto controv. 36º);

45. A Câmara Municipal de Lisboa enviou à autora a notificação datada de 13.04.2004, cuja cópia consta a fls. 63 dos autos e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Após a análise da V. pretensão foi elaborado o presente projecto de decisão, cuja fotocópia se anexa. Nos termos e para os efeitos dos artºs 100º e 101º do CPA, concede-se a V. Exª o prazo de 10 dias úteis, contados a partir da data de recepção desta notificação, para, querendo, pronunciar-se sobre as questões que constituem o projecto de decisão (…)”. (Resp. facto controv. 37º);

46. A autora pagou ao “F” a quantia de € 734.031,99 correspondente a juros calculados desde 27.07.2000 até 27.01.2004 relativos ao empréstimo no montante de € 4.987.978,97 contraído para aquisição do terreno para construção sito na … (Resp. facto controv. 41º);

47. A autora pagou ao “F” a quantia de e 63.752,95 correspondente ao imposto de selo sobre os juros referidos no facto 41º da base instrutória (Resp. facto controv. 42º);

48. A autora pagou ao réu quantia que não foi possível apurar relativa ao montante referido em G) (Resp. facto controv. 43º);

49. E a obra visava a construção de imóveis a comercializar pela autora (Resp. facto controv. 44º);

50. “C” Construções, Ld emitiu a “Factura nº 44”, datada de 08.03.2001, cuja cópia consta a fls. 68 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “Adjudicação Conj. Habitacional e Terciário –L…” (Resp. facto controv. 51º).

B- O DIREITO

i) DA FACTUALIDADE VERTIDA NAS ALÍNEAS E) e F) DA MATÉRIA ASSENTE;

A selecção dos factos assentes e dos que integram a base instrutória pode vir a ser modificada, quer em resultado de reclamação contra ela deduzida, quer por aditamento de novos factos alegados em articulado superveniente ou em certos incidentes, já quanto à base instrutória, por ampliação por acto do juiz que preside à audiência de discussão e julgamento ou por decisão do tribunal da relação, no recurso interposto da decisão final.

A base instrutória, sendo um acervo de questões (sobre se os factos nela insertos se verificam ou não) que impõe resposta ulterior do tribunal, não tem a natureza de decisão mas de peça preparatória da decisão, e mesmo depois de decididas as reclamações que sobre ela incidem, a mesma não constitui caso julgado.

Por outro lado, no n.º 4 do artigo 712º do CPC prevê-se que a falta dos elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto justifica a anulação, mesmo a título oficioso, da decisão proferida em 1ª instância. Este poder de anulação pode ser exercido quando o Tribunal da Relação considere “deficiente, obscura ou contraditória” a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto.

Caberá idêntica faculdade quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

Com efeito, nos termos do n° 4, do artigo 653° do Código de Processo Civil, a matéria de facto que se considera provada não deve padecer de "deficiência”, o que sucede quando não foi dada resposta a todos os pontos de facto controvertidos ou à totalidade de um facto

controvertido, de “obscuridade”, quando há respostas ambíguas ou pouco claras, permitindo várias interpretações, ou de "contradição”, o que se verifica sempre que colidem entre si as respostas dadas a certos pontos de facto ou colidem as respostas com factos dados como assentes, sendo entre si inconciliáveis.

No caso vertente, não se mostra invocado qualquer dos apontados vícios, antes entendendo, o recorrente, que a matéria inserta nas alíneas E) e F) da factualidade assente, é controvertida, devendo transitar para a base instrutória.

Consta da alínea E) que:

Depois de conversações iniciadas em 07.06.2000, a autora aceitou que o réu lhe elaborasse o projecto para construção no terreno aludido na alínea anterior em condições de ser aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa.

Consta da alínea F) que:

Tal projecto terminaria no prazo de 90 dias, ou seja, em 30.10.2000, excluindo o mês de Agosto e preparação de reuniões com a Câmara.

Como já foi mencionado na 1ª instância, a factualidade inserta nestas alíneas dos Factos Assentes deriva de matéria alegada nos artigos 10º e 13º da petição inicial, matéria essa que não se mostra contrariada na contestação, nomeadamente no artigo 11º, o que, aliás, expressamente se extrai do documento de fls. 231.

É inequívoco que ocorreram conversações entre a autora e o réu com vista à elaboração de um projecto para construção no identificado terreno pertencente à autora. Está demonstrado igualmente que o réu, enquanto arquitecto, apresentou uma proposta, datada de 07.06.2000, constante de fls. 231, com vista à elaboração do projecto de arquitectura em causa e no qual se menciona que o prazo para elaboração desse projecto correspondia a 90 dias, excluindo o mês de Agosto e preparação de reuniões com o D.P.L.

Assim sendo, dúvidas não há que se terá de manter nos Factos Assentes a factualidade inserta nas alienas E) e F), pelo que improcede o que, a este propósito, consta da Conclusão 1ª, 1ª parte da alegação do recorrente.

ii) DA NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO ALEGADA NA CONTESTAÇÃO

Propugna ainda o recorrente – o que já havia defendido desde logo na reclamação contra a condensação efectuada na 1ª instância – a inclusão na Base Instrutória de matéria factual que identificou e que se mostra alegada na contestação.

Propôs então o recorrente, e mantém agora essa proposta, de inclusão na Base Instrutória de 18 novos quesitos atinentes à matéria contida nos artigos 16º a 23º, 26º, 35º, 38º, 46º a 51º da contestação.

Dispõe o artigo 511.º do C.P.Civil (selecção da matéria de facto):

1. O juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.

2. As partes podem reclamar contra a selecção da matéria de facto, incluída na base instrutória ou considerada como assente, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade.

3. O despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final.

Tal significa que a parte que considere que não foi bem elaborada a selecção da matéria de facto, quer no que concerne à elaboração da base instrutória, quer na fixação dos factos assentes, designadamente por se deixarem de incluir factos por si alegados e que são necessários à boa decisão da causa, pode reclamar contra essa invocada inexactidão.

Visa o preceito evitar o prosseguimento da acção, caso alguma questão haja sido incorrectamente observada, sem que a mesma seja levada à consideração do julgador.

Todavia, o despacho proferido que incida sobre tal reclamação apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final. E, foi o que sucedeu no caso em apreço.

A impugnação agora efectuada pelo recorrente é admissível, tanto mais que a apelante reclamou em tempo oportuno, mas sem sucesso, contra a selecção da matéria de facto.

A reclamação então apresentada pelo réu/apelante foi rejeitada, não tendo sido admitida a inclusão na Base Instrutória de qualquer um dos pretendidos quesitos, defendendo-se no despacho de fls. 348 a 349, ao cabo e ao resto, que tal matéria não evidencia nem denota qualquer causa modificativa ou extintiva da relação jurídica controvertida.

Como é sabido, o nosso direito processual prevê duas grandes ordens de defesa na contestação: a defesa por impugnação e a defesa por excepção.

De acordo com o nº 2 do artigo 487º do CPC, há defesa por impugnação quando se contradizem os factos alegados pelo autor ou quando se nega o efeito jurídico que deles se pretende extrair. E há defesa por excepção peremptória quando se alegam factos que servem de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, assim conduzindo à improcedência, total ou parcial, da acção.

A diferença entre a defesa por impugnação motivada e a defesa por excepção peremptória está em que esta, pressupondo e aceitando, ao menos para efeito de raciocínio - já que é cumulável com a defesa por impugnação – que os factos constitutivos alegados pelo autor acrescentam algo que obsta a que os mesmos produzam o efeito jurídico que lhes seria próprio.

O caso da alegação em apreço integra uma impugnação motivada.

E, considerando que a matéria que o réu pretendia provar, e não foi levada à Base Instrutória, consubstancia impugnação motivada da tese da autora, sempre seria irrelevante para a sorte da acção a sua inclusão na B.I., já que basicamente o que se trata na acção é a apreciação da procedência ou improcedência da alegação da autora.

Sufraga-se, assim, os fundamentos da rejeição da inclusão da apontada matéria na Base Instrutória, razão pela qual se entende que não há que alterar a mesma no sentido preconizado pelo apelante.

Improcede, pois, o pretendido aditamento à Base Instrutória (Conclusão 1ª, 2ª parte da alegação do recorrente).

iii) DA EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO QUE IMPONHA DECISÃO CONTRÁRIA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO PROVADA INSUSCEPTÍVEL DE SER DESTRUÍDA POR QUALQUER OUTRA PROVA

Defende, por outro lado, o apelante que, face ao que consta do documento de fls. 92 – carta subscrita pela apelada – cujo conteúdo não foi impugnado, deverá julgar-se provado que a autora realizou o contrato

em causa com a sociedade comercial de que o réu é sócio gerente e não com o réu.

Permite o artigo 712º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil a modificabilidade da decisão de facto “Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”, já que não tem aplicação no caso em apreciação o disposto na alínea a) do mencionado preceito legal.

Vejamos, então, se os elementos constantes do processo impõem decisão sobre a matéria de facto diversa da considerada pelo Tribunal a quo e que tornam a decisão insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.

O supra mencionado fundamento está correlacionado com o valor legal da prova. Daí que, ao abrigo da aludida alínea, a alteração das respostas só é admissível quando haja no processo um meio de prova plena, resultante de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova plena diga respeito a determinado facto sobre o qual o Tribunal também se pronunciou em sentido divergente.

Já salientava ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 472 que, se estivesse junto aos autos documento susceptível de fazer prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz, na sentença, tivesse admitido facto oposto, incumbiria ao Tribunal da Relação fazer prevalecer a força probatória do documento.

No caso em análise, defende o apelante que da mencionada carta subscrita pela apelada decorre que esta realizou o contrato em causa com a sociedade “C” Construção, Lda. e não com o réu.

Tal significa que, no entender do recorrente, embora este o não afirme expressamente, o Tribunal, ao contrário do decidido, deveria ter dado como provados os artigos 49º e 50º da Base Instrutória.

A estes quesitos foram ouvidas as testemunhas “G”, “H”, “I”e “J” e, fundamentou o Tribunal a quo a sua decisão quanto às respostas negativas dadas a tais quesitos pela forma constante de fls. 955 e 956, dando particular relevância à proposta de orçamento apresentada pelo próprio réu e constante de fls. 48.

Resulta, consequentemente, da fundamentação dada às respostas em apreço que a prova produzida, mediante documentos particulares, conjugada com a restante prova produzida, mormente a testemunhal, não logrou convencer o Tribunal a quo, por forma a proferir uma resposta positiva aos aludidos artigos da Base Instrutória.

E, na verdade, de todos os elementos de prova, designadamente, os documentos juntos aos autos, não resulta demonstrada a verificação de erro na apreciação do seu valor probatório, pois para que tal sucedesse, necessário seria que o mencionado meio de prova – a dita carta - se mostrasse inequívoco no sentido pretendido pelo recorrente, o que não sucede.

Com efeito, tendo em consideração toda a documentação constante dos autos:

§ proposta de orçamento elaborado pelo próprio réu, enquanto pessoa singular (Fls. 48);

§ identificação do arquitecto no processo de licenciamento apresentado na CML (Fls. 49);

§ cheques emitidos, ora a favor do réu, ora a favor da sociedade de que o réu é sócio gerente (Fls. 67, 69, 70 a 72), e

§ cartas emitidas pela autora em 02.01.2004 e 23.01.2004 (Fls. 92 a 95)

há que concluir que inexiste prova inequívoca no sentido de que o contrato em causa haja sido celebrado com a sociedade de que o réu é sócio gerente.

Inexistindo no processo qualquer documento com força

probatória plena para alterar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, improcede, nessa parte, a pretensão do apelante, mantendo-se inalterável a decisão da matéria de facto. (Conclusão 2ª da alegação do recorrente).

iv) DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA

Importa então proceder à subsunção jurídica face à matéria de facto dada como provada, começando por ponderar sobre a qualificação do contrato em causa.

Resulta da factualidade apurada que o réu, na qualidade de arquitecto, apresentou à autora o orçamento, nos termos constantes de fls. 48, com vista à elaboração de um projecto para construção no terreno pertencente à autora, situado na …, o que foi por esta aceite – v. Nºs 1 a 5 da Fundamentação de Facto.

Mais se provou que o réu se vinculou a apresentar tal projecto no prazo de 90 dias, ou seja, em 30.10.2000, excluindo o mês de Agosto e preparação de reuniões com a Câmara, ficando, por outro lado estabelecida a contrapartida a pagar pela autora ao réu com relação ao projecto aprovado - v. Nºs 6 e 7 da Fundamentação de Facto.

Entendeu o Tribunal recorrido que em causa estava um contrato de prestação de serviços. Ao invés, parece defender o recorrente que foi celebrado um contrato de empreitada.

É certo que não tem sido unívoco na doutrina e na jurisprudência o entendimento sobre a qualificação do contrato sempre que está em causa, nomeadamente, a realização de um trabalho de arquitectura, ou qualquer outra obra de natureza intelectual.

É que, como se sabe, os projectos de arquitectura embora exteriorizados num suporte material, constituem o produto de um trabalho intelectual, sendo uma criação do espírito, e que goza, por isso, da protecção própria do regime do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos – v. artigos 2.º n.º 1, alíneas g) e l), 10.º n.º 1, 25.º, 60.º, 159.º e 161.º do Decreto-Lei nº 63/85, de 14 de Maio e alterações subsequentes.

Segundo uma corrente doutrinária e jurisprudencial, o conceito de obra previsto na empreitada é amplo e abarca as obras incorpóreas ou intelectuais, coadunando-se com o sentido corrente do termo, tal como é aceite em ordenamentos jurídicos estrangeiros. E, como a palavra “obra” utilizado no artigo 1207º do Codigo Civil não distingue entre obra material e obra de engenho ou intelectual, não existe razão para que alguma distinção seja feita pelo intérprete – cfr. A. FERRER CORREIA E M. HENRIQUE MESQUITA, em anotação ao Ac. STJ de 03.11.1983, ROA 45 (1985), I, 113 e ss. No mesmo sentido se pronunciou JORGE DE BRITO PEREIRA, Do Conceito de Obra no Contrato de Empreitada, ROA, 54 (1994), II, 569 e ss., para quem a essencialidade normativa decorrente da análise das normas contidas no regime da empreitada consagrado no Código Civil, quer ao nível das obrigações principais – obrigação de atingir um resultado material contra o pagamento de um preço – quer ao nível dos termos de execução, está presente no contrato pelo qual alguém se obriga perante outrém a realizar certa obra intelectual.

Defende outra corrente um conceito restrito de “obra”, entendendo que a obra incorpórea ou intelectual se mostra subtraída do âmbito do contrato de empreitada, tal como o mesmo se mostra definido no Código Civil, no qual se omite, intencionalmente, a referência à prestação de um serviço. E, por realização de uma obra não se pode prescindir de um resultado material, o qual é um elemento essencial da empreitada, não se coadunando com a protecção inerente ao direito de autor – v. neste sentido João Calvão da Silva, também em anotação ao citado Ac. STJ de 03.11.1983, ROA 47 (1987), I, 129 e ss., PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, II, anotação ao artigo 1207º, 703 e ANTUNES VARELA, Parecer, ainda a propósito do Ac. STJ de 03.11.1983, ROA 45 (1985), I, 159 e ss. e Acs. STJ de 17.6.1998, BMJ 478, 351 e ss.; de 09.02.2006 (05B457); de 21.11.2006 (06A3716), estes últimos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.

Em síntonia, igualmente se pronunciou J. BAPTISTA MACHADO, em anotação ao Ac. STJ de 09.11.1983, RLJ 118º (Nº 3738), 271-2282 e (Nº 3739), 317-320, considerando que, no contrato de elaboração de estudos e projectos de aquitectura, as prestações típicas são o resultado ou produto de um trabalho intelectual, e não uma obra ou resultado material, configurando, por isso, um contrato de prestação de serviços, mas atípico ou inominado, ao qual, no entanto, defende a aplicação, com as devidas adaptações, do regime da empreitada, no que concerne à responsabilidade por defeitos da obra, impossibilidade de execução, desistência do dono da obra ( artigos 1221º e ss., 1227º, 1229º, todos do C.C.)

In casu, o contrato celebrado entre a autora e o réu foi qualificado na primeira instância e, como acima ficou dito, como um contrato de prestação de serviços ao qual se aplicaram as regras do mandato, por força do disposto no artigo 1156.º do Código Civil.

Ora, ficou provado nos autos que a autora aceitou que o réu lhe elaborasse o projecto de construção no terreno aquela pertencente, cujos termos constam do orçamento apresentado pelo réu – v. Fls. 48.

Decorre de tal orçamento que o réu se propôs elaborar projectos de arquitectura que recaiam sobre o Estudo de Volumes elaborado pela Câmara Municipal de Lisboa.

O respectivo estudo seria realizado pelo réu, sendo a proposta por este elaborada com a orientação e aprovação do D.P.L., fixando-se o prazo para a elaboração desse projecto e a remuneração devida, que seria escalonada no tempo e de acordo com as fases ali enumeradas, sendo a tranche final paga com a aprovação do projecto.

Aderindo-se à segunda tese supra mencionada, entende-se que o contrato em causa configura, efectivamente, um contrato de prestação de serviços inominado, na medida em que nele o réu se obrigou a proporcionar à autora o resultado do seu trabalho intelectual, mediante retribuição - art.º 1154.º do Código Civil – e ao qual se aplicam, supletivamente, as regras do mandato, tal como resulta da sentença recorrida.

Assim caracterizado o contrato celebrado entre autora e réu, afastada se mostra a qualificação jurídica, por este último preconizada (Conclusão 3ª da alegação de recurso).

Ficou provado que, muito embora na proposta apresentada pelo réu, em 07.06.2000, se haja fixado o prazo de 90 dias, excluindo o mês de Agosto e preparação de reuniões com o D.P.L, a verdade é que tal projecto, que deu lugar ao processo de licenciamento de obra particular, apenas deu entrada na Câmara Municipal de Lisboa em 03.05.2001 – v. Nºs 9 e 15 da Fundamentação de Facto.

Tal significa que o prazo para a realização do projecto não foi devidamente cumprido, por parte do réu, tanto mais que é o próprio réu que admite na sua contestação que o projecto ficou concluído em 20.04.2001 (v. artigo 15º da contestação) e, não se provou a versão por este apresentada de que a adjudicação da proposta havia ocorrido em 08.03.2001 – v. resposta negativa dada ao quesito 50º.

Por outro lado, ficou também apurado que o projecto apresentado pelo réu colidia com a abóbada e paredes da galeria do Metropolitano, já que o aludido terreno pertencente à autora se encontrava num local onde existia uma galeria subterrânea do Metropolitano de Lisboa, o que era do conhecimento do réu.

Os vários departamentos da C.M.L. – Departamento de Gestão Urbanística, Departamento de Tráfego apresentaram informações, em 16 e 18.10.2001, apontando para as deficiências do projecto, e decidiram pela revisão do mesmo, o que era do conhecimento do réu – v. Nºs 10 a 13, 15 e 16, 23 a 30 da Fundamentação de Facto.

E, o réu, confrontado pela autora com o teor do parecer do Metropolitano e com a proposta de indeferimento, introduziu alterações ao projecto, alterações essas que deram entrada na CML em 08.07.2003 e 18.08.2003 - v. Nºs 31 a 32 da Fundamentação de Facto.

Tais alterações não foram, todavia, suficientes para que tal projecto, mesmo após essas alterações efectuadas pelo réu, fosse aprovado pela CML.

Com efeito, após a junção de elementos e as novas consultas aos respectivos departamentos, foram elencadas as diversas exigências camarárias que não haviam sido observadas no projecto - v. Nºs 33 a 40 da Fundamentação de Facto.

Em face da informação adveniente da CML de que teria sido emitido parecer desfavorável dos departamentos camarários, a autora, afirmando que havia sido dado cumprimento ao estipulado no Plano elaborado e fornecido pela própria Câmara, aceitou proceder à entrega de elementos esclarecedores e rectificativos das situações invocadas por tais departamentos camarários, o que teve a anuência da CML - v. Nºs 41 e 42 da Fundamentação de Facto.

Todavia, e pese embora haja ficado demonstrado que a autora insistiu diversas vezes com o réu para solucionar as questões suscitadas pela CML, tal não foi efectuado e os elementos rectificativos exigidos pela CML não foram entregues, propondo o serviço respectivo o indeferimento do projecto, mas que deu origem a nova notificação da CML dando novo prazo para a autora se pronunciar - v. Nºs 43 a 45 da Fundamentação de Facto.

Acresce que a autora concedeu ao réu, em 02.01.2004, um prazo máximo de 15 dias úteis para este concluir o que faltava sobre o

projecto e, por carta datada de 23.01.2004, procedeu á resolução do contrato, requerendo autorização para que outros colegas continuassem o trabalho que havia sido iniciado pelo réu - v. Nºs 21 e 22 da Fundamentação de Facto.

Em 13.04.2004, a autora iniciou novo projecto de licenciamento, com novo projecto de diversa autoria técnica e o processo de licenciamento assente no projecto elaborado pelo réu foi arquivado - v. Nºs 17 e 18 da Fundamentação de Facto.

E, resulta do orçamento apresentado pelo réu à autora que aquele se vinculou a efectuar o dito projecto de arquitectura, por forma à sua aprovação pela Câmara Municipal de Lisboa.

E, na verdade, não obstante as insistências da autora para que o réu procedesse às alterações necessárias e que derivavam das exigências camarárias, tal não se verificou.

É consabido que só há inadimplemento quando a prestação debitória deixa de ser efectuada em termos adequados, e o mesmo só é imputável ao devedor se não derivar de facto do credor, de terceiro, de circunstâncias de força maior, fortuita ou, até, da lei.

O incumprimento, se imputado ao devedor, responsabiliza-o pelos danos causados ao credor, nos termos dos artigos 798º, 801º e 804º do Código Civil, sendo sobre o devedor que recai o ónus da prova do cumprimento não imputável, face à presunção de culpa do nº 1 do artigo 799º do citado diploma legal.

No caso dos autos, pode concluir-se que a prestação de serviço acordada entre a autora e o réu, se reconduz a uma obrigação de resultado.

As obrigações de resultado podem descrever-se como aquelas, em virtude das quais, o devedor fica adstrito, em benefício do credor, à produção de um certo efeito útil, que actua satisfatoriamente o interesse creditório final ou primário, i.e., o interesse que o credor se propõe alcançar.

Ao invés, nas obrigações de meios, o devedor obriga-se apenas a desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final, ou seja, a realização do interesse primário do credor, mas sem assegurar que o mesmo se produza.

Daqui decorre que o cumprimento ou incumprimento das obrigações de resultado depende directamente da produção ou da falta de produção desse resultado.

No caso em apreciação, estando o réu vinculado à elaboração de um projecto com vista à sua aprovação pela Câmara Municipal de Lisboa, necessário seria que o réu desse sequência às rectificações propostas ou às explicações que derivam dos esclarecimentos pretendidos pelos respectivos serviços técnicos da Câmara e aludidos nas informações constantes de fls. 62 e 64, e que culminou com o envio da carta datada de 13.04.2004, a fls. 63.

Não demonstrou o réu que tivesse dado resposta aos pedidos efectuados pela autora, nomeadamente no prazo por esta fixado, complementando ou rectificando o projecto então elaborado, ou que tivesse então apresentado razões justificativas, susceptíveis de serem expostas na CML, sendo esta a única questão que nos autos importaria provar para afastar a sua responsabilidade e não a razão - ou a falta dela - das decisões dos órgãos camarários.

É que, tendo já sido invocado pela autora junto dos serviços camarários que havia sido cumprido o estipulado no Plano elaborado e fornecido pela própria Câmara, como decorre da informação constante de fls. 61, vinculara-se a autora a esclarecer toda a situação e juntar os elementos com vista a ultrapassar as questões colocadas.

E, muito embora o réu tenha invocado no artigo 57º da contestação de que não lhe teria sido dado conhecimento das pretensões dos serviços camarários, a verdade é que se provou precisamente o contrário – que a autora insistiu diversas vezes com o réu com vista a solucionar as questões suscitadas pela CML - v. Nº 43 da Fundamentação de Facto.

A inércia do réu perante as solicitações da autora e a concessão, sem êxito, de prazo para ultimar o projecto, desencadeou o direito da autora à resolução do contrato, nos termos gerais decorrentes dos artigos 801º, nº 1, 804º, nº 2 e 808º, nº 1, todos do Código Civil.

A responsabilidade pela violação da aludida obrigação de resultado a que o réu se havia vinculado depende da verificação de um conjunto de pressupostos.

Com efeito, a obrigação de indemnizar os danos causados ao credor depende da verificação do não cumprimento ilícito da obrigação, sendo que, neste caso, a ilicitude se traduz no desencontro objectivo entre a prestação devida – a aprovação do projecto elaborado pelo réu – e o comportamento observado, consistente na falta de realização do resultado – aprovação do aludido projecto – atenta a inércia do réu face à rectificação do projecto inicial ou apresentação das explicações pretendidas pela CML.

Mas, além da ilicitude do comportamento do devedor, é ainda necessário que este tenha procedido com culpa, o que se verifica no caso vertente, atenta a demonstrada actuação omissiva do réu, passível de um juízo de reprovação ou censura ético-jurídica.

Assim sendo, e por se entender que o réu não cumpriu com as obrigações assumidas no contrato de prestação de serviços inominado, firmado com a autora, causando-lhe com a sua actuação, ilícita e culposa, danos patrimoniais, deverá ser responsabilizado por tais danos, com recurso à equidade, como bem se decidiu na sentença recorrida e pelo valor aí fixado, que se considera criterioso.

Acresce que, igualmente se mantém a sentença recorrida na parte em que relegou para liquidação ulterior, o apuramento da quantia efectivamente paga pela autora ao réu, por conta da elaboração do projecto, em face do que, a tal propósito, resultou da prova produzida – v. Nº 48 da Fundamentação de Facto.

Improcede, assim, o que consta das conclusões 4ª a 18ª da alegação do recorrente, soçobrando, consequentemente, o recurso de apelação.

Vencido, é o recorrente responsável pelas custas respectivas - artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida e em condenar o recorrente no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 14 de Abril de 2011

Ondina Carmo Alves - Relatora

Ana Paula Boularot

Lúcia Sousa ( Em substituição de Maria da Luz Borrero Figueiredo, ausente por doença, nos termos do artigo 711º, nº 2 do CPC e com dispensa de vistos)