Quando foi proferido o acórdão 0993/12?

O acórdão foi proferido em 30 de janeiro de 2013.

Acórdão STA (2013) — Concurso público

Referências Legais

Legislação Nacional

CCP08 ART81 N6 ART16 N1 B ART75 N1 ART51

Sumário

I- A apresentação dos certificados ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, constitui uma exigência que não se relaciona com os requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade, mas que se relaciona com competências ou padrões de qualidade, ou seja, com a qualidade ou capacidade técnica das empresas.

II- Não pode ser exigida num procedimento de concurso público em sede de habilitação a apresentação dos indicados certificados.

III- Viola os princípios da estabilidade das regras concursais, da igualdade e da concorrência, a decisão de afastar a regra constante do Programa de Concurso que exigia a apresentação dos certificados ISO, em sede de requisitos de habilitação, já após o acto de adjudicação, com aproveitamento de todos o actos do concurso até essa fase.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1RELATÓRIO

A……, S.A, já devidamente identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, acção de contencioso pré-contratual, contra ICP – ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações e B……, S.A, na qual formulou os seguintes pedidos:

a)a anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada de 20 de Outubro de 2011, que decidiu “Declarar a não caducidade da adjudicação à empresa B……. S.A do Concurso Público para Implementação e Gestão de Sistemas de Informação Centralizado;
b)a condenação do Conselho de Administração da entidade demandada a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra - interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A., no prazo de 5 dias;.

Subsidiariamente:

c)caso assim se não considere, a anulação de todo o procedimento de concurso público, incluindo todos os actos administrativos e operações materiais praticados, até à deliberação do conselho de administração de 11-11-2010;
d)a condenação da entidade demandada a praticar acto administrativo consubstanciado em nova decisão de contratar, na qual proceda à escolha de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação;
e)bem como a aprovar Programa de Procedimento que contemple, em sede de “requisitos mínimos de capacidade técnica” – arts. 146º, nº 1, al. h e 165º, nº 1 do CCP – a exigência de certificados referentes às normas ISSO/IE20000:2005, ISSO/IE27001:2005, ISO9001.2008 e ISO1400:2008, no prazo de seis meses.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, pela sentença de fls. 213-247, julgou improcedente o pedido impugnatório dirigido contra a deliberação do Conselho de Administração do ICP – ANACOM de 20 de Outubro de 2011, não conhecendo dos pedidos condenatórios por serem dependentes da procedência do pedido impugnatório.

Em apelação interposta pela autora, o Tribunal Central Administrativo Sul, pelo acórdão de fls. 446-476, concedeu parcial provimento ao recurso e :

a)revogou a decisão proferida e, em consequência, anulou a deliberação do CA da Anacom, de 20.10.2011, que decidiu «declarar a não caducidade da adjudicação à empresa B…… SA do Concurso Público para a Implementação e Gestão de Informação Centralizado»;
b)julgou improcedente o pedido formulado pela Recorrente na PI, para que seja o CA Anacom «condenado a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra – interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A. no prazo de 5 dias»;
c)julgou prejudicado o conhecimento do primeiro pedido subsidiário e julgou improcedentes os segundo e terceiro pedidos subsidiários.

Inconformada, a autora recorre para este Supremo Tribunal, na parte em que o acórdão do TCA lhe foi desfavorável, ao abrigo do disposto no art. 150º do CPTA.

A contra-interessada B…… S. A. recorre subordinadamente.

1.1. A autora, ora recorrente, apresenta alegações com as seguintes conclusões:

1.A questão objecto do presente recurso, quer pela sua importância jurídica fundamental, quer pela susceptibilidade de se vir a colocar, com frequência, em futuros processos justifica a admissão do recurso de revista, à luz dos pressupostos previstos no art. 150º do CPTA.
2.A exigência contida no Ponto 8. do Programa do Procedimento de apresentação dos certificados referentes às normas ISSO/IEC20000:2005, ISSO/IEC27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004 não implica qualquer actividade de avaliação de capacidade técnica dos concorrentes, mas de mera verificação ou de certificação.
3.A norma prevista no art. 81º, nº 6 do CCP habilitava a entidade adjudicante a prever aquela exigência do Programa, e não apenas de documentos cuja titularidade se mostre legalmente imprescindível ao exercício da actividade contratada.
4.Ao considerar o contrário, o Acórdão recorrido faz uma interpretação errónea desta norma, restringindo-a ao seu último segmento e ignorando a necessidade de proceder a uma interpretação sistemática do seu conteúdo.
5.O preceito legal, é, aliás, bastante elucidativo quando inclui a expressão nomeadamente antes de no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
6.O que só pode significar que a identificação no programa do procedimento dos documentos legalmente impostos para o exercício de actividade no caso de contratos de aquisição de serviços é apenas um exemplo da faculdade, de natureza mais genérica, contida no início da norma, que é atribuída à entidade adjudicante de exigir outros documentos de habilitação, para além dos obrigatórios, constantes dos números anteriores do art. 81º do CCP.
7.Por outro lado, o nº 8 do art. 81º do CCP prevê, expressamente, a possibilidade de ser exigido ao adjudicatário, mesmo quando tal não conste do programa, a comprovação das habilitações legalmente exigidas para a execução do contrato, pelo que ao reduzir a previsão do nº 6 ao mesmo âmbito, o Acórdão recorrido retira-lhe qualquer conteúdo útil, em violação do art. 9º, nº 3 do CC.
8.As certificações em causa, ao contrário do que considerou o Acórdão recorrido, não respeitam a qualidades, características ou capacidade técnica do co-contratante, mas constituem antes garantia da adopção de determinados procedimentos no âmbito da actividade de execução do contrato, em conformidade com standards internacionais de qualidade.
9.Nestes casos, em que não se verifica necessidade de a entidade adjudicante proceder, através do júri do concurso, a uma actividade de avaliação da capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, mas apenas a de verificar se o co-contratante possui as certificações que garantem o cumprimento de standards internacionais de qualidade, mostra-se dispiciendo exigir a adopção de um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação.
10.Ao assim não entender, a sentença recorrida viola os princípios da desburocratização, da economia procedimental, da eficiência e até da racionalidade na utilização dos recursos da administração pública.
11.A deliberação impugnada, ao não declarar a caducidade da adjudicação do concurso à contra-interessada, após reconhecer que esta não apresentara a totalidade dos documentos de habilitação exigidos no ponto 8. do programa de concurso é ilegal, por violação dessa mesma norma procedimental, por violação do art. 81º, nº 6 do CCP e ainda por violação do art. 86º, nº 1 do CCP.
12.Normas essas que o Acórdão recorrido violou ao assim não considerar.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser parcialmente revogado o Acórdão recorrido, considerando-se procedente o pedido deduzido sob a alínea b) do petitório, e condenando a entidade demandada a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra-interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A., no prazo de 5 dias.

Como é de Direito e de Justiça.

1.2. A entidade demanda, ora recorrida, ICP-ANACOM, contra-alegou, concluindo:

1.Face ao exposto, não resta senão concluir que a exigência de apresentação dos certificados ISSO/IEC 2000:2005, ISSO/IEC 27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004 elencadas no ponto 8. do Programa do Concurso corresponde à exigência de cumprimento de requisitos mínimos de capacidade técnica, próprios de uma fase de qualificação de (candidatos).
2.Dessa forma e contrariamente ao entendimento expresso nas alegações da Recorrente, a exigência de comprovação da titularidade de tais certificados no seio de um concurso público e, mais concretamente, sob a veste de documentos de habilitação, é ilegal, por três ordens de razões.
3.Porque viola:
1. (i)o espírito do sistema de contratação pública erigido sob a designação de “concurso público” e a sua diferenciação face, por exemplo, ao concurso limitado por prévia qualificação;
2. (ii)o conceito legal de “habilitação” que subjaz ao CCP, reconduzível à habilitação legal para o exercício da actividade objecto do contrato (e a não verificação de qualquer um dos impedimentos a contratar previstos no art. 55º do CCP);
3. (iii)o conceito legal de “qualificação” e, muito concretamente, o disposto nas alíneas c) e d) do nº 1 do art. 165º do CCP, que reconduzem os certificados das empresas ao abrigo de normas de qualidade e de normas de gestão ambiental ao escopo dos requisitos de capacidade técnica.
4.Deste modo, contrariamente ao que pretende a Recorrente na 11ª conclusão das suas alegações, a deliberação impugnada não incorre em vício de violação do nº 6 do artigo 81º e do nº 1 do art. 86º do CCP. Do mesmo modo e contrariamente ao que a Recorrente pretende na 12ª conclusão das suas alegações, o Acórdão recorrido procedeu a uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos contidos nessas duas disposições legais.
5.Mais ainda, andou bem o Acórdão recorrido ao (i) “desaplicar” o ponto 8. do Programa do Procedimento e não anular o acto impugnado com fundamento na violação dessa disposição concursal e do nº 6 do artigo 81º e no nº 1 do artigo 86º do CCP e ao (ii) declarar improcedente o segundo pedido formulado pela Autora no sentido da condenação da Entidade Demandada a declarar a caducidade da adjudicação da proposta da B…… e a adjudicar a proposta apresentada pela segunda classificada, a própria Autora, aqui Recorrente.

Neste termos e nos melhores de Direito, sempre como douto suprimento de V. Exªs, deve o presente recurso de revista ser julgado totalmente improcedente, por não provado, e, em consequência, ser mantido o Acórdão recorrido, assim se fazendo JUSTIÇA!

1.3. Também a contra-interessada apresentou contra-alegações em relação ao recurso da autora, formulando as seguintes conclusões:

1.O Tribunal a quo apreciou a norma contida no ponto 8 do Programa do Concurso e considerou-a justificadamente ilegal.
2.A exigência contida no nº 8 do Programa do Concurso relativa à apresentação dos certificados referentes às normas ISSO/IEC20000:2005, ISSO/IEC27001:2005, ISO9001:2008 e ISO14001:2004 é obviamente ilegal por implicar a avaliação de capacidades dos concorrentes no âmbito de um concurso público.
3.A norma contida no nº 6 do artigo 81º do Código dos Contratos Públicos não permite à entidade adjudicante, num programa de procedimento público, exigir a apresentação dos certificados identificados no número anterior. Outrossim, permite-lhe unicamente exigir os documentos que a lei prevê para demonstração do exercício da actividade a contratar.
4.O acórdão recorrido, ao interpretar a norma identificada no número anterior nos termos em que o fez, procedeu à interpretação correcta daquela norma.
5.O termo “nomeadamente” introduzido pelo legislador no art. 81º, nº 6 do CCP não confere a esta norma a interpretação defendida pela Recorrente.
6.A norma consignada no nº 8 do mesmo art. 81º possui conteúdo útil, pois permite à entidade adjudicante, mesmo na ausência de previsão expressa do programa do procedimento, exigir, até à celebração do contrato, os documentos de habilitação que a lei considera necessários e adequados para a execução das prestações do contrato a celebrar.
7.As certificações identificadas no nº 1 respeitam a atributos do co-contratante que só podem ser apreciados em sede de um procedimento concursal que possua uma fase prévia de qualificação, logo de apreciação das capacidades dos concorrentes.
8.As certificações das normas ISSO/IEC200002005, ISSO/IEC27005:2005, ISO900012008 e ISSO 14001:2004 só podem ser exigidas num procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, por atestarem atributos dos seus detentores.
9.O Acórdão (e não a sentença, como a recorrente lhe chama) recorrido observou estritamente o princípio da legalidade, trave-mestra do Estado de Direito, não tendo, em consequência, violado os princípios da desburocratização, da economia procedimental, da eficiência e da racionalidade, da economia procedimental, da eficiência e da racionalidade na utilização dos recursos da administração pública.
10.A Recorrente na sua conclusão nº 11 repete o pedido, julgado improcedente na primeira e na segunda instância, de adjudicação do contrato. No entanto, esse Venerando Tribunal não deve sequer conhecer desse pedido, pois o mesmo:

·Não está fundamentado nas alegações;
·Não é referido nas conclusões;
·Não indica a disposição legal em que se baseia.

Pelo exposto pede-se a esse Venerando Tribunal se digne julga improcedente o recurso de revista, sem prejuízo do que se pede no recurso subordinado.

1.4. A contra interessada, B……., no recurso subordinado, por si interposto, apresenta alegações com as seguintes conclusões:

A)O presente recurso reúne todos os pressupostos necessários para a sua admissibilidade:
1. (i)A questão em causa assume relevância jurídica e social (económica) de importância fundamental.
2. (ii)Mostra-se claramente necessária para melhor aplicação do direito e
3. (iii)A questão foi apreciada e decidida na primeira e na segunda instância
B)A decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa fez correcta aplicação da lei ao decidir confirmar o acto de adjudicação e julgar improcedentes os restantes pedidos da ora recorrida A……
C)O Acórdão ora recorrido está viciado por erro de direito, pois fez errada interpretação e aplicação do artigo 51º do CCP, constitui uma aplicação perversa do princípio fiat justitia ne pereat mundi, levando até ao absurdo a repetição de inúmeros actos procedimentais sempre sujeitos a impugnação contenciosa, que se poderá arrastar indefinidamente pelos tribunais.
D)O Acórdão violou também os artigos 266º, nºs 1 e 2 da CFRP e art. 3º do CPA.
E)O Acórdão violou ainda os princípios gerais de direito probatório ao invocar um facto meramente hipotético, uma mera e infundada suposição de haver empresas que não terão apresentado as suas propostas ao concurso contra a matéria de facto que o próprio deu como assente.
F)Sendo inválida a exigência dos certificados ISSO, como se confirmou no Acórdão recorrido, inválida seria a aplicação dessa norma vertida no nº 8 do Programa do Concurso, para efeitos de declarar a caducidade da adjudicação.
G)O ICP-ANACOM adoptou a conduta processual adequada ao desaplicar a norma inválida, estando em causa um acto vinculado por força da obediência necessária à legalidade escrita resultante da aplicação das normas do CCP.
H)O princípio da legalidade expresso no artigo 266º, nºs 1 e 2 da CRP, artigo 3º do CPA e artigo 51º do CCP exige conformidade com a lei – a Administração tem de actuar no cumprimento estrito da lei e dentro dos seus parâmetros.
I)Os princípios invocados como fundamento do Acórdão só são juridicamente relevantes no âmbito da actividade discricionária.
J)Os princípios invocados não podem prevalecer sobre a ordenação legal, no caso em presença o artigo 51º do CCP, que impõe que existindo regras ilegais nas peças do procedimento, devem as mesmas ser desaplicadas e o procedimento prosseguir o seu curso.
K)O princípio da prossecução do interesse público impunha, por razões de economia e celeridade, que se mantivesse todo o procedimento, eliminando-se apenas a ilegal exigência dos certificados, como resulta do artigo 283º, nº 4 do CCP, por analogia.
L)O Acórdão recorrido violou, além das disposições e princípios antes citados, os artigos 4º, 5º, 9º, 10º, 51º e 57º do CPA e o artigo 51º do CCP.
M)Deve, por isso, ser revogado o, aliás, douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul e confirmada a douta decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, julgando improcedente o pedido impugnatório dirigido contra a deliberação do CA do ICP-ANACOM, de 20 de Outubro de 2011.
N)Esta decisão, de substituir a adjudicação à ora recorrente, deve manter-se na ordem jurídica porque o artigo 51º do CCP impõe que seja desconsiderada a exigência do nº 8 do Programa do Concurso, aproveitando-se todos os demais actos procedimentais.
O)Ponderando o âmbito da expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência versus princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e da prossecução do interesse público no caso em apreço – dão clara predominância ao princípio do favor do procedimento (vide acórdão do STA nº 076/11, de 09.05.2102.

Pelo exposto pede-se a esse Venerando Tribunal se digne julgar procedente este recurso de revista subordinado e, revogando o douto Acórdão recorrido, confirmar a douta decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

1.5. A autora contra-alegou no recurso subordinado propugnando, em síntese, primeiro, a inadmissibilidade do recurso subordinado e, depois, se assim se não entender, a improcedência da revista, nesta parte.

1.6. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista principal, bem como a subordinada.

Fica o essencial do discurso justificativo das suas decisões:

“(…) A questão suscitada pela recorrente principal, a Autora A…… prende-se com matéria de elevada natureza técnica, relativa a normas internacionais de certificação ISO/IEC, relativas a Sistemas de Gestão de Serviços de Tecnologias de Informação (SGSTI), questionando-se se o CCP admite que os aludidos certificados podem ser exigidos como documentos de habilitação em determinados procedimentos concursais (como sustenta a recorrente), ou se, pelo contrário, a sua exigência é ilegal por não se reportarem à titularidade dos requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade, mas serem apenas certificados de qualidade do serviço (como decidiu o acórdão recorrido), estando então a entidade adjudicante obrigada a lançar mão de um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação sempre que pretenda exigir ao co-contratante a exibição de tais certificados.
O art. 81º, nºs 1, 4 e 6, do CCP não fornece uma resposta inequívoca sobre a questão, sendo certo que a mesma não foi ainda, tanto quanto apurámos, objecto de apreciação por parte deste Supremo Tribunal.
Acresce que a controvérsia sobre a matéria em causa tem manifesta capacidade de expansão no âmbito de concursos para adjudicação de contratos de prestação de serviço, designadamente na área das tecnologias de informação, mas também noutras áreas, prevendo-se a possibilidade de ser recolocada em muitos outros processos, assim se justificando a intervenção deste STA em sede de revista excepcional.
O objecto do recurso subordinado, interposto pela contra-interessada B……, acaba, no fundo, por se reconduzir à apreciação da mesma matéria que constitui objecto do recurso principal, embora com enfoque na pronúncia de violação dos aludidos princípios reitores da actividade administrativa.
Seja como for, esta formação de apreciação preliminar, ao admitir a revista, não pode condicionar o âmbito de cognição da Secção na apreciação do recurso, pelo que se justifica, nos termos referidos, a admissão de ambos os recursos.

1.7. O Exmº Procurador –Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Vêm interpostos recursos de revista (principal e subordinado) do acórdão do TCAS, que julgou parcialmente procedente a acção, anulando a deliberação que decidiu declarar a não caducidade da adjudicação, e julgando improcedente o pedido de condenação da entidade adjudicante a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato e a sua adjudicação à A.

Sustenta a Recorrente principal, em síntese, que não é ilegal a exigência, feita no programa do procedimento, de apresentação de certificados relativos às normas ISSO ali referidas, pelo que a deliberação impugnada, e consequentemente, o acórdão recorrido, violaram os artigos 81º/6 e 86º/1, ambos do CCP.

Defende a Recorrente subordinada que o acórdão recorrido, ao anular a deliberação, com fundamento na violação dos princípios da estabilidade das peças concursais, da boa fé e tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência, violou o princípio da legalidade expresso nos artigos 51º do CCP, 266º/1 e 2 da CRP, 3º do CPA, e os artigos 4º, 5º, 9º, 10º, 51º e 57º do CPA.

A questão jurídica fundamental colocada pelo recurso principal respeita à interpretação da norma do nº 6 do artigo 81º do CCP, conjugada com a norma do nº 1 do artigo 86º do mesmo diploma legal, por forma a dilucidar se os certificados referentes às normas ISSO exigidas no programa do procedimento pré – contratual de concurso público para formação de contrato de aquisição de serviços, se podem integrar no conceito de “documentos de habilitação” do adjudicatário, a que se reportam aquelas disposições legais.

De acordo com aquele nº 6, “independentemente do objecto do contrato na celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”.

Embora o preceito não estabeleça, no primeiro segmento, limites à exigência de documentos de habilitação no programa do procedimento, logo a exemplificação do procedimento de formação de contrato de aquisição de serviços indicia tratar-se de habilitações legalmente exigidas, expressão também usada no nº 8. Por seu turno o nº 7, ao dispensar os documentos de habilitação exigidos, que não sejam emitidos no Estado de algum dos concorrentes, aponta também no sentido de que apenas documentos exigidos a coberto das normas estaduais, e portanto com cobertura legal, se enquadra dentro do conceito de documentos de habilitação.

A tramitação do procedimento do concurso limitado por prévia qualificação comporta uma fase da apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos (artigo 163º/a)). Por isso, o programa de concurso deve indicar, não só, “os documentos de habilitação, directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar, a apresentar, nos termos do disposto no nº 6 do artigo 81º”, mas também “os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher “ e ainda “os documentos destinados à qualificação dos candidatos” – cfr. artigo 164º/1/f), h) e j). Nesta fase não são apresentadas as propostas de adjudicação, mas apenas na fase seguinte e apenas pelos candidatos qualificados, que a ela passaram (artigos 187º e 189º).

E, como resulta do nº 2 do art. 164º, os certificados emitidos por organismos independentes, nacionais ou estabelecidos noutro Estados membros da União Europeia, que atestem que o interessado respeita determinadas normas de garantia de qualidade ou normas de gestão ambiental, são enquadrados entre os documentos destinados à qualificação dos candidatos (nº 1/j)) e não nos documentos de habilitação (nº 1/f)). Além de que, como dispõe o nº 3, “para os efeitos do disposto no número anterior, a entidade adjudicante deve reconhecer também outras provas de medidas de garantia de qualidade ou de medidas de gestão ambiental equivalentes apresentadas por interessados que não tenham acesso aos referidos certificados ou que demonstrem que os não possam obter dentro do prazo de apresentação das candidaturas”.

No âmbito do concurso público, como era o caso, ao contrário do concurso limitado por prévia qualificação, não há lugar à avaliação da capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, para além do que possa formalmente resultar dos próprios documentos de habilitação legal, “(…) na medida em que a habilitação de per si é reveladora de uma determinada capacidade técnica (e em alguns casos, também financeira) do adjudicatário” – cfr. Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos, por Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, in htpp://www.estig.ipbeja.pt/ - ac direito/Martins Raimundo.pdf/.

Mas, para a avaliação da capacidade técnica não podem ser exigidas provas específicas, no âmbito do concurso público. A essa finalidade se destinariam os certificados relativos às normas ISSO exigidas no programa do concurso em causa nos autos, como claramente resulta do citado artigo 164º/2, os quais, em todo o caso, não poderiam excluir a possibilidade de serem substituídos por outras provas equivalentes, nos termos do nº 3.

Segundo o estudo referido, “Num esforço de sistematização e síntese, poderíamos afirmar que os documentos da habilitação podem distinguir-se dos documentos destinados à qualificação em função de quatro critérios distintos:

(i)o do sujeito;
(ii)o do momento procedimental da apresentação;
(iii)o do fim;
(iv)o da natureza da actividade de análise dos documentos.

De acordo com o critério do sujeito, os documentos de habilitação são apenas apresentados pelo adjudicatário; já os documentos destinados à qualificação são apresentados por todos os candidatos.

Nos termos do critério do momento procedimental da apresentação, os documentos de habilitação são apresentados após a notificação da decisão de adjudicação; os documentos destinados à qualificação são apresentados juntamente com a candidatura, antes da fase da apresentação e análise das propostas.

Considerando o critério do fim, podemos afirmar que os documentos de habilitação destinam-se a certificar quer a permissão para o exercício de determinada actividade quer a inexistência de quaisquer impedimentos à contratação; já os documentos destinados à qualificação destinam-se a aferir a capacidade técnica e/ou financeira dos candidatos.

Finalmente, o critério que para nós marca decisivamente a fronteira entre estes dois tipos de documentos e permite resolver casos de fronteira é o último que enunciámos: o da natureza da actividade de análise dos documentos. Segundo este critério, o limite inultrapassável para se considerar um documento de habilitação será a desnecessidade da existência de um juízo avaliativo (a prior, e não a posteriori) por parte do júri, mas meramente certificativo. Nesse caso já não estaríamos no campo da qualificação próprio sensu. A interpretação de um documento destinado à qualificação pressupõe uma actividade intelectual com um sentido deôntico positivo ou negativo, de modo a confirmar ou a infirmar a capacidade técnica e/ou financeira do candidato, “em termos de equipamento, pessoal, métodos, materiais ou de capacidade de mobilização de meios financeiros para o integral cumprimento do contrato em causa”. Ao invés a actividade intelectual subjacente à consideração de um documento de habilitação, será, em princípio, neutra do ponto de vista deôntico, ou seja, a habilitação pressupõe apenas “uma verificação do preenchimento dos requisitos gerais respeitantes ao cumprimento de obrigações fiscais e sociais e dos requisitos (negativos) de falta de idoneidade profissional ou pessoal, bem como dos requisitos concernentes ao exercício de uma determinada profissão ou actividade, um juízo meramente certificativo, como dissemos”.

E, concretamente, quanto aos documentos comprovativos da certificação de uma empresa por normas ISO, de qualidade ou de gestão ambiental, como documentos de habilitação, referem:

“A primeira questão acima colocada (a de saber se a certificação por normas de qualidade ou ambientais pode ser exigida como documento de habilitação) oferece algumas reservas. Isto porque, conforme atrás já se indiciou, a actividade intelectual que a apreciação deste documento reclama por parte do júri não é substancialmente diferente daquela que ocorre aquando da análise de qualquer um dos documentos de habilitação expressamente mencionados nos números 2 a 4 do artigo 81º do CCP, assim como de qualquer um dos documentos que atestem a existência dos “requisitos mínimos” exigidos “num sistema de qualificação simples” (artigos 165º e 179º do CCP). Com efeito, a fronteira traçada pelo legislador entre estes dois momentos (de habilitação e de qualificação simples) não é substancial, mas meramente formal e legalista: os documentos ditos de “habilitação” só comungam desse qualificativo se ex lege forem considerados como tal.

Assim, em regra, o comprovativo da certificação de uma empresa pela norma de qualidade ISSO 9001 (ou semelhante), não deverá ser solicitado pelas entidades adjudicantes em sede de habilitação do(s) adjudicatário(s), porque esse documento não será, em princípio, legalmente exigido para titular (e conceder) as habilitações necessárias à prestação dos serviços em causa. Contudo, não se considera abrangida por esta limitação a situação em que a certificação diz respeito, não propriamente ao prestador, mas ao processo de fabrico de certo bem ou ao modo de prestação de certo serviço, pois nesses casos, o pedido de certificação é ainda referente à avaliação do bem (cfr. artigo 81º, nº 6, in fine do CCP) e não à avaliação do prestador (e por isso, como vimos acima em geral, poderá até ser exigido em sede de apresentação de proposta). Por outro lado, também não é de afastar a hipótese de em qualquer sector de actividade económica, devidamente regulado por lei, se prever a obrigatoriedade de os respectivos operadores económicos terem de ser detentores de certificação por quaisquer normas de qualidade ou ambientais, pela norma de qualidade ISSO 9001, põe exemplo. Nestes últimos casos, já se admitiria a hipótese de qualquer entidade adjudicante exigir a apresentação desse comprovativo de certificação em sede de habilitação, nos termos dos artigos 81º, nº 6 e 132º, nº 1, alínea f) do CCP, desde que esse documento esteja directamente relacionado com o objecto do contrato a celebrar”.

Deste modo, o nº 6 do artigo 81º deve ser interpretado no seu enquadramento sistemático, por forma a excluir a possibilidade de o programa do procedimento não poder exigir a apresentação de documentos de habilitação, que não sejam legalmente exigidos para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, mas visem apenas comprovar a especial aptidão técnica dos concorrentes, pelo que não merece censura o reconhecimento da ilegalidade da exigência desse tipo de documentos no programa do procedimento.

Em face do exposto, parece que deve improceder o recurso principal.

Quanto ao recurso subordinado, também não merece provimento. Na verdade, o reconhecimento de que o procedimento do concurso incorreu em vício de violação de lei, por ilegal exigência de certificados relativos às normas do ISO, no programa do procedimento, e a não atribuição de relevância, por essa razão, ao incumprimento desta exigência no momento da adjudicação a quem não cumpriu, poderá não importar a violação dos princípios que o acórdão recorrido considerou violados.

Porém, a revogação anulatória dessa exigência do programa do procedimento, por força do princípio da legalidade, obsta a que a entidade adjudicante se limite a reconstituir o procedimento, saltando por cima de todos os trâmites que seriam normalmente devidos. Anulado o programa do procedimento, todos os termos subsequentes devem considerar-se inquinados, pelo que não basta tomar a decisão final de acordo com o programa corrigido, devendo, antes, o procedimento ser retomado após a ilegalidade constatada e declarada. E assim, não por violação dos princípios considerados no acórdão recorrido, mas por decorrência da anulação do programa do procedimento e termos subsequentes, deve ser anulada a deliberação impugnada, também ela afectada por aquela ilegalidade.

Consequentemente, deverão improceder os recursos interpostos, segundo nos parece”.

Cumpre decidir.

2.FUNDAMENTAÇÃO
1. 2.1OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1- O Conselho de Administração do Icp-ANACOM promoveu, por deliberação de 11 de Novembro de 2010, um procedimento de concurso público destinado à formação do contrato de aquisição de um conjunto integrado de serviços de conceção, desenvolvimento, implementação, gestão, acessibilidade e manutenção do Sistema de Informação Centralizado (SIC), conforme previsto no Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 258/2009, de 26 de Setembro (doravante, "Concurso"), cfr. Doc. 6 junto pela Entidade Demandada com a oposição ao processo cautelar apenso aos autos;

2 - O respectivo anúncio foi remetido para publicação no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia em 22 de Novembro de 2010;

3 - O prazo de execução contratual foi fixado em 60 meses, sem prejuízo da necessidade de cumprimento de prazos parcelares, tudo conforme descrito na Cláusula 9ª do Caderno de Encargos, cfr. Doc, 6 junto com a oposição do processo cautelar apenso;

4 - O preço base foi fixado em €4.000.000,00, cfr. n.º 17 do Anexo 2 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

5 - O critério de adjudicação fixado é o do mais baixo preço, cfr. n.º 15, alínea a), do Anexo 2 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

6 - Em caso de empate entre várias propostas quanto ao único atributo a avaliar (preço contratual), foi definido como critério de desempate o da proposta recepcionada mais cedo pelo ICP-ANACOM, cfr. n.º 15, alínea b), do Anexo 2 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

7 - Consta do n.º 8 do Programa do Concurso em apreço que o adjudicatário deveria apresentar os documentos de habilitação mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 81.° do Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP"), bem como os documentos mencionados no n.º 6 do mesmo artigo: os certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e ISOI4001:2004, cfr. Anexo 2 do Doc, 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

8 - No decurso do primeiro terço do prazo para apresentação das propostas, várias entidades solicitaram esclarecimentos sobre as peças do procedimento (acordo);

9 - A C……, S.A., a Autora e a D…… S.A., solicitaram esclarecimento sobre se, existindo um consórcio ou agrupamento, os documentos comprovativos das certificações exigidas teriam que ser apresentadas por todas as organizações que o constituem ou se poderiam ser apenas apresentados pela entidade responsável pelo Consórcio/Agrupamento, cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

10 - Em resposta ao esclarecimento solicitado por estas entidades, foi referido o seguinte: «Código dos Contratos Públicos Artigo 84.° - Apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos

nº1 - Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas:

c) os documentos referidos nos n.ºs 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.° devem ser apresentados por todos os seus membros cuja atividade careça da sua titularidade» , cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

11 - A E……, S.A. e a F……. S.A. questionaram se o adjudicatário deveria reunir cumulativamente as referidas certificações ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001 :2005; IS09001 :2008 e IS014001 :2004, tendo o Júri emitido resposta positiva e remetido a fundamentação da resposta anteriormente dada à questão colocada pela C…… já citada, cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

12 - Apresentaram propostas ao procedimento em causa os concorrentes a seguir identificados pela respetiva ordem de apresentação:

a)Concorrente n. ° 1: Agrupamento de concorrentes que integra a Contra¬interessada, com o preço de €2.000.000,00, acrescido de IVA à taxa em vigor;
b)Concorrente n.º 2: a Autora, com o preço de €2 000.000,00 acrescido de IVA à taxa em vigor;
c)Concorrente n.º 3: G…… , S.A., com o preço de €2.239.184,20, acrescido de IV A à taxa em vigor;
d)Concorrente nº 4: E……, S.A., com o preço de €3.457.755,00, acrescido de IV A à taxa em vigor;
e)Concorrente n.º 5: H……, S.A., com o preço de €2.000.000,00, acrescido de IVA à taxa em vigor;

13 - O Concorrente n.º 1 era um agrupamento formado pela Contra-interessada B……, pela I……., e pela J……, cfr. Docs. 1,2, 3 e 4 juntos com a oposição ao processo cautelar apenso;

14 - Em 21 de Julho de 2011, face ao preço proposto pelos concorrentes e considerando ter sido a primeira proposta recepcionada pelo ICP-ANACOM, o Conselho de Administração desta entidade deliberou adjudicar a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 1;

15 - Em 22 de Julho de 2011, o Concorrente n.º1 foi notificado da deliberação de adjudicação;

16 - E nos termos e para os efeitos da alínea a) do n. ° 2 do artigo 77.° do Código dos Contratos Públicos, e em conformidade com o disposto nos n.ºs 8 e 9 do Programa do Concurso, apresentar, no prazo de 5 dias úteis, os documentos de habilitação exigidos nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 81.º do CCP, bem como os documentos mencionados no nº 6 do mesmo artigo, ou seja, os certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001 :2005; IS09001 :2008 e ISO 14001 :2004;

17 - Mais foi notificado para prestar a caução a que se refere o n.º 16 do Programa do Concurso, cfr. Anexo 1 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

18 - Em 29 de Julho de 2011 o adjudicatário apresentou caução, os documentos de habilitação a que se referem as alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 81.º do CCP, e o contrato de consórcio celebrado entre os membros do agrupamento;

19 - Mais apresentou ainda a totalidade dos certificados ISO referidos no nº8 do Programa do Concurso, cfr. Anexos 3 a 6 do Doc. 1, juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

20 - Os certificados apresentados pelo adjudicatário têm a seguinte titularidade:

a)ISOIIEC20000:2005 da J……;
b)ISO/IEC27001 :2005 da J’......;
c)1809001 :2008 da Contra-interessada e da I’…….;
d)18014001 :2004 da I’……. cfr. Anexos 3 a 6 do Doc. 1 juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

21- O ICP-ANACOM verificou que os membros do agrupamento não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISO e, em 1 de Agosto de 2011, notificou o adjudicatário para se pronunciar sobre os documentos de habilitação que identificou como estando em falta, cfr. Anexo 9 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

22 - O adjudicatário pronunciou-se acerca desta questão, pela primeira vez, no próprio dia 1 de Agosto de 2011, tendo referido o seguinte: «Tendo presente a notificação de V. Exas., hoje recebida, vimos esclarecer que o agrupamento não tem de proceder à apresentação dos documentos referidos nos n.º 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.°, a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 84.°, ambos do CCP, porquanto nenhum dos seus membros carece da sua titularidade para exercer a sua actividade. Aliás, a B……. tem exercido a sua actividade em Portugal há vários anos sem que lhe seja exigida a referida titularidade», cfr. Anexo 9 do Doc, 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso; pela segunda vez, em 2 de Agosto de 20 II, altura em que referiu o seguinte:

«Em complemento à nossa comunicação de ontem, somos a precisar o seguinte:
No seguimento da nossa resposta ( ... ) precisamos que, à semelhança do que acontece com a B……, qualquer um dos outros membros do consórcio tem exercido a sua actividade sem que a referida exigência lhe tenha alguma vez sido feita. Mais, reiteramos a existência de todas as certificações exigidas por V. Exas. para efeitos do contrato subjacente a este procedimento por parte deste consórcio, aproveitando para assinalar que seria incompreensível que, para efeitos de melhores práticas a adoptar em certo projecto, uma certificação de um dos seus membros não pudesse aproveitar aos restantes, porquanto todos eles pertencem ao mesmo grupo empresarial, cotado na bolsa de Paris, e actuam no mercado com a marca comum “B……”, cfr. Doc. 7 junto com a oposição ao processo cautelar apenso; finalmente, pela terceira vez, em 3 de Agosto de 2011, tendo dito o seguinte:
«2 - Documentos exigidos pelo n.º 6 do artigo 81.° do CCP, que apenas careciam de apresentação por cada um dos membros do consórcio, se, nos termos do n.º 1, alínea c), do artigo 84.º do CCP, fossem documentos cuja atividade careça da sua titularidade', o que não se aplica a qualquer dos membros do consórcio formado pela B……, J…… e I’’………. ( ... ):

Certificado ISO 27001; Certificado ISO 14001; Certificado ISO 9001; Certificado ISO 20000», cfr. Doc. 8 junto com a oposição ao processo cautelar apenso.

23 - Em 3 de Agosto de 2011, a Autora apresentou um requerimento em que se pronunciou sobre os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário na plataforma eletrónica em que foi tramitado o procedimento pré-contratual em apreço, no qual pedia a declaração de caducidade da deliberação de adjudicação à ora C.I. e consequente adjudicação da proposta por si apresentada;

24 - Em 20 de Outubro de 2010, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM deliberou não declarar a caducidade da deliberação de adjudicação tomada em 21.7.2011, com fundamento nas conclusões do parecer apresentado pelo Dr. L……. concretamente: i) o CCP estabelece claramente a distinção entre documentos de qualificação e documentos de habilitação nos procedimentos concursais; ii) o regime de apresentação dos documentos de habilitação nos procedimentos concursaís depende do tipo de concurso escolhido pela entidade adjudicante; iii) a escolha do concurso público determina que a entidade adjudicante se limita a apreciar a proposta que melhor satisfaça o critério de adjudicação, não podendo valorar autonomamente a capacidade técnica dos concorrentes; iv) os documentos de habilitação previstos no n.º 6 do artigo 81.° do CCP não consentem que a entidade adjudicante requeira a demonstração de requisitos sobre a capacidade técnica dos concorrentes; v) a entidade adjudicante no âmbito do concurso público só pode, a propósito dos requisitos de habilitação, apreciar aqueles que sejam legalmente exigidos, estando impedida de introduzir outros requisitos, ainda que os mesmos se presumam relevantes para a execução do contrato; vi) os certificados ISO não constituem uma obrigação legal para o exercício da atividade de um operador económico, exceto quando a lei expressamente o imponha; vii) a capacidade do adjudicatário certificada por uma norma ISO não representa uma habilitação legal no âmbito do presente concurso público; viii) a redação do n.º 6 do artigo 81.° do CCP, quando refere a aquisição de serviços, como um caso em que podem ser pedidos outros documentos de habilitação, relaciona-os claramente com "habilitações legalmente exigidas" aos concorrentes para o exercício da sua atividade; ix) a caducidade da adjudicação representa um ato extintivo que tem de ser declarado pela entidade adjudicante; x) a caducidade da adjudicação baseada na falta de apresentação dos certificados ISO é ilegal na medida em que implica uma apreciação da capacidade técnica dos concorrentes num concurso público e carece de fundamento como prova da titularidade de habilitações que não são legalmente exigíveis para a prestação dos serviços em causa na execução do contrato, cfr. muito de perto, as conclusões do Anexo 12 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

25 - A Autora foi, em seguida, notificada da referida deliberação nos termos seguintes: «Em resposta ao requerimento apresentado por V. Exts. em 3 de Agosto de 20 II, o Conselho de Administração, na sua reunião de 20 de Outubro de 2011, deliberou que, face às as conclusões do parecer do Dr. L……. de que as certificações ISO referidas no Programa de Concurso do SIC não constituem habilitações legalmente exigidas aos concorrentes para o exercício da sua atcividade, fica prejudicada a apreciação do referido requerimento de V. Exª.s, Informamos ainda V. Exªs, que a referida deliberação será disponibilizada na Plataforma Eletrónica», cfr. Doc, I, Anexo 13, junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;

26 - A presente acção foi apresentada em juízo no dia 21.11.2011, cfr. fls 2 dos autos ».

Nos termos do artigo 712º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPC, são dados por assentes, por provados, os seguintes factos:

27- Com data de 23.11.1011 foi enviado pelo TAC de Lisboa à Anacom ofício de citação de fls. 47 e 48, que foi recebido em 25.11.2011, conforme registo de fls. 55.

28- Em 21.12.2011 a Anacom enviou por mail para o TAC de Lisboa a contestação de fls. 104 e ss., que aqui se dá por reproduzida (cf. também mail de fls. 103).

29- A Recorrente apresentou a resposta de fls. 173 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzida, invocando a intempestividade da contestação apresentada pela Anacom e respondendo às excepções suscitadas pela Anacom.

30- Em 13.01.2012 foi lavrado o despacho de fls. 185 e e 185 verso, que julgou procedente a excepção suscitada de falta de identificação das Contra Interessadas e determinou que «admite-se o pedido subsidiário de aperfeiçoamento da PI nos termos indicados pela A., ordenando-se a citação das entidades indicadas no ponto 28 do req. de fls. 173 e segt. Dos autos».

31- A Recorrente apresentou o req. de fls. 196 e 197 alegando a nulidade do despacho anterior por não ter apreciado a invocada intempestividade da contestação apresentada,.

32 – Em 29.02.2002, a fls. 212, foi exarado o seguinte despacho: «Fls 196-197: Da arguição de nulidade do despacho de fls 185, por omissão de pronúncia quanto à intempestividade de apresentação da contestação da entidade demandada

Alega a A. que a decisão de fls 185 não se pronuncia quanto à intempestividade de apresentação da contestação da entidade demandada, não obstante a mesma ter sido suscitada na réplica e o referido despacho ter decidido uma excepção suscitada na contestação da entidade demandada. Importa, pois, apreciar e decidir esta questão.

Em primeiro lugar, dir-se-á que a verificação do pressuposto processual legitimidade passiva é do conhecimento oficioso do tribunal, ou seja, o convite ao suprimento deste pressuposto processual não está sujeito à alegação das partes interessadas. No caso em apreço, para evitar delongas, aproveitou-se a manifestação de vontade contida na réplica (ainda que a título subsidiário) e não se formulou o convite ao aperfeiçoamento da p.i., tendo-se imediatamente mandado citar as C.1. em falta. Tal equivaleu a afirmar que face à posição assumida pela A., não subsiste a apontada ilegitimidade passiva por preterição das regras relativas ao litisconsórcio necessário. Contudo, a partir do momento em que se considerou estar em falta a citação de duas C.I. e tendo as mesmas sido citadas, o prazo de apresentação da contestação pela entidade demandada, passou a ser o prazo de que dispõe o último R. citado, cf. n.º 2 do art.º 486.° do CPC.

Conclui-se, assim, que a contestação da entidade demandada foi tempestivamente apresentada.»

2. 2. O DIREITO

2.2.1 Como se vê pelo relato supra, a presente acção de contencioso pré-contratual reporta ao procedimento de concurso público, promovido pelo ICP-ANACOM, destinado à aquisição de um conjunto integrado de serviços de concepção, desenvolvimento, implementação e manutenção do Sistema de Informação Centralizado, conforme previsto no DL nº 123/2009, de 21 de Maio, na redacção introduzida pelo DL nº 258/2009, de 26 de Setembro.

E os problemas jurídicos a que a revista tem que responder têm origem na parte final do nº 8. do Programa do Concurso cujo teor é o seguinte:

“8. Documentos de habilitação:

O adjudicatário deverá apresentar, através da plataforma electrónica www.compraspublicas.com. os documentos de habilitação mencionados nas alíneas a) e b do art. 81º do Código dos Contratos Públicos, bem como os documentos mencionados no nº 6 do mesmo artigo, designadamente os certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e ISO14001:2004”

Para a solução do litígio importa, no essencial:

(i)saber se a exigência da apresentação das certificações ISO, como documentos de habilitação, é legal ou ilegal;
(ii)em caso de ser ilegal, quais são os efeitos jurídicos dessa ilegalidade, mormente sobre a adjudicação feita a adjudicatário que na fase de habilitação, violando a norma do Programa, não apresentou os certificados referentes às citadas normas ISO.

2.2.2. Do recurso principal

Tal como está delimitado nas conclusões da Autora, ora Recorrente (art. 684º/3 do CPC), este recurso tem por objecto a questão de saber se o ponto 8. do Programa do Procedimento, ao exigir como documentos de habilitação certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, é ilegal, por contrariar o disposto no artigo 81º, nº 6, do CCP.

O tribunal a quo considerou que a regra constante da parte final do ponto 8. do Programa do Concurso era ilegal.

Deixamos o essencial do discurso justificativo da sua pronúncia, passando a citar:

“As normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, são, como a própria Recorrente alega, standards ou regras internacionais, que visam certificar que as empresas possuem determinadas práticas, procedimentos, instrumentos ou têm implementados certos sistemas e formas de organização interna, que lhe conferem determinadas competências, que são as certificadas (para cada uma destas normas, vejam-se as indicações constantes dos sites iso.org e iec.ch ; vejam-se ainda os docs. de fls. 93 e 94 do Instituto Português de Certificação, com a descrição das normas técnicas).

Assim, visam tais certificados garantir determinados padrões de qualidade das empresas.

Para operar no mercado português e designadamente para fornecer os serviços postos a concurso, a lei não obriga a que as empresas sejam possuidoras dos certificados acima referidos.

Porém, o ora Recorrido, no ponto 6 do Programa do Concurso, determinou a apresentação pelo adjudicatário daqueles certificados. Após a adjudicação, a Anacom verificou que os membros do agrupamento, ora Contra-interessados, não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISO. Porém, não declarou a caducidade da adjudicação, considerando, na sequência do parecer emitido, que os documentos de habilitação previstos no n.º 6 do artigo 81° do CCP, não consentiam que a Entidade Adjudicante tivesse requerido a demonstração daqueles requisitos, que iam para além dos legalmente exigidos para o exercício da sua actividade e eram relativos à capacidade técnica dos concorrentes. A Recorrida considerou, por isso, que caducidade da adjudicação baseada na falta de apresentação dos certificados ISO era ilegal e não a declarou.

Como decorre do acima referido, a exigência no ponto 6 do Programa do Concurso, em sede de habilitação dos concorrentes, da apresentação dos certificados ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, constitui uma exigência que não se relaciona com os requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade, mas que se relaciona com competências ou padrões de qualidade, ou seja, com a qualidade ou capacidade técnica das empresas. Como tal, é uma exigência ilegal face ao estipulado no artigo 81º do CCP, designadamente ao seu n.º 6. Todos os documentos exigíveis a este título, de habilitação dos concorrentes, ter-se-ão de restringir aos relativos à titularidade dos requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade. Portanto, com a titularidade das habilitações legais. Arredam-se desta norma quaisquer outros documentos relativos às qualidades ou capacidades técnicas dos concorrentes, como acontece com a comprovação destas normas ISO.

Também não visam estas certificações garantir as qualidades ou as características dos concretos produtos ou serviços que as empresas prestam. Logo, não se relacionam as normas ISO em questão com os atributos das propostas.

Em suma, como antes se disse, as normas ISO aqui em causa reconduzem-se às qualificações técnicas das empresas, concorrentes neste concurso. Certificam estas normas as características técnicas apresentadas pelo próprio prestador do serviço (cf. neste sentido e a este propósito o Ac. do TCA Norte n.º 225/11.3BECBR, de 07.10.2011, em www.dgsi.pt).

Quanto à expressão «nomeadamente» inserta no n.º 6 daquele artigo 81º do CCP, é manifesto, face ao teor do restante artigo e à referência à «titularidade das habilitações legalmente exigidas», que será uma cláusula aberta visando actividades específicas, para cujo exercício a lei exija determinadas e especiais habilitações.

Concluindo, a lei não exige para a prestação dos serviços em apreço, que as respectivas empresas que operam no mercado sejam titulares dos certificados ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004. Logo, estas certificações não constituem uma obrigação legal para o exercício da correspondente actividade de prestação de serviços. Por conseguinte, face ao artigo 81º do CCP, não podiam tais certificações serem requeridas em sede de habilitação dos concorrentes, nomeadamente como foi exigido no ponto 6 do Programa de Concurso.”

Nessa medida, não errou a Entidade Adjudicante ao considerar que não poderia ser exigido às empresas que fariam parte do consórcio vencedor do concurso, a apresentação dos certificados ISO referidos no ponto 6 do Programa do Concurso. Não errou, portanto, a Anacom ao desaplicar a regra do concurso estabelecida no ponto 6 do Programa, que exigia a apresentação pelo adjudicatário da certificação ISO. Quanto ao facto de a Anacom ter optado por um concurso público e não por um concurso limitado por prévia qualificação, trata-se de matéria que cai no âmbito da sua inteira discricionariedade, não havendo sindicar-se tal opção administrativa em sede judicial, salvo por erro grosseiro ou manifesto, o que não é alegado pela Recorrente, nem se verifica. A circunstância de se ter introduzido no ponto 6 do Programa de Concurso a exigência da apresentação da certificação ISO, também não conduz a que a escolha do procedimento encerre um erro notório, palmar ou de direito.

Mas este tipo de procedimento – o concurso público – não incorpora uma fase de qualificação dos concorrentes, na qual a Entidade Adjudicante avalie a sua capacidade técnica e financeira (como ocorre no concurso limitado por prévia qualificação). No concurso público, para além da exigência das habilitações legais, de requisitos habilitacionais, não se pode requerer dos concorrentes determinadas capacidades técnicas e financeiras, ou seja, requisitos de qualificação. No concurso público a escolha dos adjudicatários é feita apenas com base nas características das propostas, independentemente da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, das suas capacidades técnicas e financeiras. Pressupõe esta forma concursal, que qualquer empresa habilitada a operar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço concursado. E nada mais pode a Entidade Adjudicante exigir com relação à capacidade técnica e financeira das empresas, esta entendida como relativa a características subjectivas dos concorrentes (e não das propostas). Não incumbe à Entidade Adjudicante, nestes casos, confirmar ou verificar a existência ou a certificação de quaisquer competências ou padrões de qualidade relativos às empresas, porquanto não existe no concurso público uma fase de qualificação. O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que actuam no mercado. Ou seja, tendo a Anacom adoptado como procedimento o concurso público, abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para actuarem no mercado. Ora, não constituindo as normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, requisitos habilitacionais, mas sendo antes relativas à qualificação técnica das empresas, não poderiam os respectivos certificados serem exigidos no ponto 6 do Programa de Concurso.

Assim, falecem as alegações da Recorrente quando invoca a possibilidade de a Anacom verificar a certificação requerida, não obstante o procedimento escolhido ser um concurso público.

As Autoras, ora Recorrentes, discordam por considerarem que não é ilegal a exigência das certificações ISO como documentos de habilitação.

As posições em confronto partem de uma ideia comum, como se vê pelas seguintes palavras das Recorrentes: “a ideia de que no concurso público simples apenas podem ser objecto de avaliação atributos das propostas que digam respeito a aspectos da execução do contrato e não já a capacidade técnica dos concorrentes recolhe o nosso apoio, o que não pensamos é que ela tenha a consequência que dela extrai o acórdão recorrido”.

Mas, dito isto, argumentam as Recorrentes, em síntese, que no presente caso:

(i)o critério de adjudicação fixado foi o do preço mais baixo e a escolha do adjudicatário não pressupunha qualquer valoração da capacidade técnica dos concorrentes, para além desse único atributo das respectivas propostas;
(ii)o que sucedeu foi que a entidade adjudicante entendeu que o interesse público a satisfazer com a execução do contrato exigia necessariamente que o co-contratante possuísse os certificados referentes às referidas normas ISO, documentos emitidos por entidades de certificação externa independentes e suficientes para garantir à entidade demandada que o co-contratante executaria o contrato de acordo com os standards daquelas normas internacionais;
(iii)quando a oferta à contratação é submetida à concorrência dos agentes económicos do espaço europeu é, desde logo, divulgada aquela exigência, em termos tais que o universo de potenciais concorrentes ficou a conhecê-la ainda antes de tomar a decisão de apresentar uma proposta;
(iv)no entanto, a exigência contida no ponto 8. do Programa do Concurso não implica que o Júri efectue qualquer actividade de valoração discricionária da capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, ou das suas qualidades e características;
(v)decisivo na distinção entre a habilitação em sede de concurso público e a qualificação, que apenas pode ser exigida no concurso limitado, é que na habilitação está apenas em causa a certificação e na qualificação há necessariamente, uma operação de avaliação;
(vi)ao contrário do que foi entendido pelo acórdão recorrido, o art. 81º/6 do CCP atribui à entidade adjudicante, a faculdade de exigir outros documentos de habilitação, para além dos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa;
(vii)nos casos em que manifestamente inexiste a necessidade de a entidade adjudicante proceder, através do júri do concurso a uma actividade de avaliação da capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, mas apenas a de verificar se o co-contratante possui as certificações que garantam o cumprimento de standards internacionais de qualidade, mostra-se despiciendo exigir a adopção de um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação;
(viii)os princípios da desburocratização, da economia procedimental, da eficiência (art. 10º do CPA) e até da racionalidade na utilização dos recursos da administração pública, devem ter aqui um papel, favorecendo a interpretação de que é suficiente a exigência daqueles certificativos a título de habilitação, em sede de concurso público.

Apreciando, entendemos que, a despeito da valia da argumentação das Recorrentes, a melhor interpretação é a do tribunal a quo, pelas razões em que se fundamenta.

Na verdade, estamos no âmbito de um procedimento para a formação de contrato em que a entidade adjudicante adoptou o tipo “concurso público” [vide art. 16º/1/b) do CCP]. Neste tipo de procedimento, de acordo com o estatuído no art. 75º/1 do CCP, a regra é que “os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.

No concurso público em contraposição com o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação (vide art. 165º CCP) não são exigíveis aos concorrentes requisitos mínimos de capacidade técnica. Salvo disposição especial em contrário (vide, por exemplo, o art. 75º/3 CCP), qualquer operador económico pode ser concorrente (art. 53º CCP), desde que não se encontre em situação de impedimento (art. 55º CCP) e esteja legalmente habilitado a executar o contrato (art. 81º CCP).

Deste regime legal resulta que o concurso público é um procedimento aberto, de acesso livre, em que qualquer operador económico se pode apresentar a concurso e em que as propostas serão analisadas apenas pelos aspectos de natureza objectiva, relativos às propostas em si mesmas e à qualidade dos respectivos atributos, estando vedado à entidade adjudicante escolher o co-contratante em razão dos aspectos subjectivos que respeitem à qualificação técnica e/ou económico - financeira dos concorrentes.

E pode inferir-se que a opção por este tipo de procedimento, e não pelo procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, tem ínsita a ideia de que a entidade adjudicante pressupõe que para satisfazer o interesse público que determinou a decisão de contratar não são requeridas especiais competências ou experiência por parte do adjudicatário e que qualquer agente que esteja legalmente autorizado a actuar no segmento de mercado relevante, está em condições de executar o contrato a outorgar.

“Sempre que a entidade adjudicante pretenda avaliar a capacidade técnica e/ou financeira dos concorrentes, o procedimento adequado é o concurso limitado por prévia qualificação” (As palavras são de MARCO REAL MARTINS e de MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, in “Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação dos contratos públicos”, p. 10) (vide art. 162º e segs. do CCP)

Deste modo, o sistema seria incoerente se permitisse que a adjudicante pudesse introduzir no regulamento de um concurso público (que, repete-se, a lei quer aberto e de acesso livre, “desinteressando-se quase totalmente do respectivo proponente” (OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos, in “Estudos da Contratação Pública, I, p. 185)) requisitos subjectivos de participação e/ou de habilitação, atinentes à capacidade técnica e /ou financeira que limitassem o acesso dos concorrentes ou os afastassem da celebração do contrato, em detrimento do valor objectivo das respectivas propostas.

E é na unidade e coerência do sistema que encontramos a chave de leitura da norma do art. 81º/6 do CCP. (O texto da norma é o seguinte:

“Independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”), repudiando a interpretação que dele faz a Recorrente, no sentido de que o preceito permite à entidade adjudicante exigir documentos de habilitação reportados à capacidade técnica dos concorrentes.

Como escrevem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (“Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, p. 484.).

“Não esclarecendo a lei porém que tipo ou espécie de documentos podem ser exigidos pelos programas de procedimento, convém destacar, em primeiro lugar não poderem ser documentos reveladores da (maior) capacidade técnica (muito menos financeira) do adjudicatário. Na verdade, se o legislador do CCP não quis que a matéria da (maior ou menor) capacidade técnica dos concorrentes fosse avaliada senão nos procedimentos com fase de qualificação – e julgamos, apenas nessa fase -, não faria sentido que pretendesse agora “abrir a janela àquilo que quis fechar a porta”, permitindo que numa tardia fase de habilitação pudesse avaliar tal capacidade do adjudicatário, entendendo-se no entanto que tal restrição é de aplicação apenas aos contratos abrangidos pela proibição da parte final do art. 75º/1 (art.75º/3).

E destaca-se, em segundo lugar, poder tratar-se de documentos da autoria do próprio concorrente (ou de terceiros que com ele se comprometem a colaborar na execução do contrato) ou então emitidos por entidades oficiais ou de certificação.

E como diz OLAZABAL CABRAL (Ob. cit, p. 186):

“Note-se que, embora na legislação anterior, designadamente no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, a palavra “habilitação” fosse usada para a demonstração não apenas da habilitação legal mas igualmente da capacidade técnica e económico-financeira para a execução do contrato (cfr. artigos 67º a 69º do Decreto-Lei nº 59/99) no CCP a habilitação não tem nenhuma relação com a demonstração da capacidade. Reporta-se apenas à titularidade do documento legal que permita a execução de um determinado contrato, quando seja o caso, e à demonstração de não se estar em qualquer situação de impedimento. É assim absolutamente claro que o artigo 132º, por remissão para o artigo 81º, nº 6, ao permitir que o programa de concurso exija documentos de habilitação, não está a autorizar a que no concurso público se exijam requisitos de capacidade técnica e económico-financeira.

Esta opção do legislador teve na sua base a intenção de estabelecer uma distinção mais nítida entre o concurso público e o concurso limitado, de tal forma que apenas no concurso limitado se aprecie a capacidade dos concorrentes. Na opinião dos autores do CCP, o regime dos Decretos-Lei nºs 197/99 e 59/99 tornava o concurso público numa forma atenuada de concurso limitado, o que não lhes parecia fazer sentido. Entenderam, por isso, que seria útil traçar uma fronteira mais nítida entre os dois procedimentos”.

Concluímos, pois, que, de acordo com o regime legal prevalecente do CCP (art. 51º) está vedada à entidade adjudicante, a possibilidade de incluir no programa do procedimento do tipo concurso público, a exigência de qualquer documento de habilitação reportado à capacidade técnica e/ou económico-financeira dos concorrentes.

À luz da norma do art. 81º/6 do CCP os documentos de habilitação exigíveis são apenas os que forem demonstrativos da detenção dos requisitos legais necessários ao exercício da actividade relevante.

Adquirido isto, de regresso ao caso sujeito, importa saber se os certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e ISO14001:2004”, exigidos como documentos de habilitação no número 8. do Programa do Concurso, são demonstrativos dos requisitos legais necessários ao exercício da actividade ou se, pelo contrário, são documentos reveladores da maior capacidade técnica dos concorrentes.

Neste ponto, não há espaço para dúvidas.

O tribunal a quo, relembre-se, considerou, primeiro, com base nas indicações do site htpp://www.iso.org/isso/home.htm que “as normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, são, como a própria Recorrente alega, standards ou regras internacionais, que visam certificar que as empresas possuem determinadas práticas, procedimentos, instrumentos ou têm implementados certos sistemas e formas de organização interna, que lhe conferem determinadas competências”, isto é, que são certificações que visam “garantir determinados padrões de qualidade das empresas” e segundo, que “para operar no mercado português e designadamente para fornecer os serviços postos a concurso, a lei não obriga a que as empresas sejam possuidoras dos certificados acima referidos”.

Estas proposições são exactas e aceites pelas Recorrentes.

Dito isto, impõe-se concluir que, como judiciosamente julgou o acórdão recorrido, é ilegal, por violação do artigo 81º do CCP, a exigência, incluída na parte final do nº 8. do Programa do Concurso, de apresentação, em sede de habilitação, de comprovativos da certificação das empresas concorrentes pela normas de qualidade ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004. (Vide, a respeito, MARCO REAL MARTINS e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, ob.. cit., p. 20)

E contra este entendimento é vã a invocação dos princípios da desburocratização, da economia procedimental, da eficiência e da racionalidade na utilização dos recursos da administração pública. Esses princípios não são incompatíveis com as soluções normativas expressamente consagradas no CCP. Ao contrário, a previsão e regulação de procedimentos diferenciados, mais simples ou mais complexos, mais céleres ou mais demorados, mais ou menos exigentes quanto à capacidade técnica e/ou económico-financeira dos concorrentes adaptáveis aos diferenciados interesses públicos a satisfazer, dão concretização àqueles princípios. No caso concreto não há justificação racional para, em nome deles, afastar a aplicação da lei expressa. A entidade adjudicante, podendo escolher o procedimento do concurso limitado por prévia qualificação, optou pelo concurso público. Ponderou, por certo, ser esse o procedimento mais adequado ao interesse público. Sendo assim, não há porque não cumprir as respectivas regras.

Deste modo, por todo o exposto, improcede o recurso principal.

2.2.3. Do recurso subordinado

As contra-interessadas, ora Recorrentes subordinadas, delimitam o objecto deste outro recurso, nos seguintes termos:

«revogação do Acórdão na parte em que decidiu anular “a deliberação da CA da Anacom de 20.10.2011, que decidiu declarar a não caducidade da adjudicação à empresa B…… SA do Concurso Público para a implementação e Gestão de Sistema de Informação Centralizado”»

O tribunal a quo, depois de, como já se disse, ter considerado ilegal a norma do nº 8 do Programa do Procedimento anulou a deliberação do CA da Anacom de 20.10.2011, que decidiu «declarar a não caducidade da adjudicação à empresa B…… SA do Concurso Público para a implementação e Gestão de Sistema de Informação Centralizado»

Entendeu que, a despeito de o ponto 8. do Programa do Procedimento, ser ilegal, a decisão da entidade demandada de desaplicar essa norma do Programa e, por via disso, não declarar a caducidade da adjudicação, era, por sua vez, também ela, um acto administrativo ilegal, por violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência.

Transcreve-se o essencial da fundamentação do acórdão, nesta parte:

“(…) Após adjudicação ao Consórcio formado pelas Contra Interessadas, a Anacom verificou que os membros do agrupamento não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISSO e acabou por tomar a decisão impugnada nesta acção, de não declarar a caducidade da adjudicação, considerando que a exigência do ponto 6. do Programa de Concurso violava o artigo 81º, nº 6 do CCP. E manteve, portanto, o acto de adjudicação.
Ora, tal deliberação, sem dúvida que altera as regras fixadas no ponto 6 do Programa do Concurso.
Quer ao publicitar tal Programa, quer, depois, ao prestar os esclarecimentos acima mencionados, a Anacom informou o mercado que pretendia que as empresas concorrentes apresentassem a certificação ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004.
E terá sido no pressuposto dessa exigência que as várias empresas a actuar no mercado se terão apresentado no concurso, ou, ao invés, terão optado por não participar, nomeadamente por não serem titulares daquela certificação, que julgaram terem de apresentar, caso lhes fosse adjudicada a prestação de serviços.
Por conseguinte, ao considerar, só após a adjudicação, que a regra constante do ponto 6 do Programa de Concurso era ilegal por violar o artigo 81º, n.º 6, do CCP, mas mantendo a adjudicação ao Consórcio constituído pelas ora Contra Interessadas, violou a Anacom os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência. Pois, como refere a Recorrente, com tal comportamento a Anacom não só alterou as regras pré-definidas, como terá condicionado o mercado e operado a uma potencial ou efectiva restrição do universo de potenciais concorrentes.
O afastamento ou a não aplicação da exigência contida no Ponto 6 do Programa do Concurso constituiu, na prática, uma alteração das regras do concurso. Essa alteração foi relativa a uma exigência que se indicou como de “habilitação” das empresas. Ao publicitar o concurso, a Anacom informou o mercado que sem a certificação ISO indicada naquele ponto 6, considerava que as empresas concorrentes não estariam em condições de serem habilitadas. E confirmou tal informação em sede de esclarecimentos prestados aos concorrentes. Portanto, aquela exigência foi publicitada como um aspecto fundamental das peças do concurso. Consequentemente, a indicada exigência terá condicionado as empresas a operar no mercado, pressupondo-se que só poderiam ficar habilitados no concurso aquelas que fossem titulares da requerida certificação.
Ao afastar aquele ponto, já depois da adjudicação, a Anacom acaba, assim, por alterar as determinações das peças do concurso, retirando uma exigência antes publicitada, violando os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança e da auto-vinculação administrativa (a este propósito, cf. Acs. do STA n.º 760/11, de 09.05.2012 e n.º 168/2004 de 16.02.2006 e do TCA Sul n.º 4950/09, de 30.09.2010, in www.dgsi.pt; cf., também, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pág. 979, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo de Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, págs. 191, 211 e 329; Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Livraria Almedina, Coimbra, 2008, págs. 318 e 324; Alexandra Leitão, A Protecção judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 205 a 208).
Decorre da aplicação conjugada dos artigos 50º, n.º 3 e 79º, ns.º 1, alínea c), 2, 130º, 132º, n.º 1, alínea f), do CCP, que as peças do concurso, nos seus aspectos fundamentais, para além das rectificações a efectuar até ao termo do segundo terço do prazo para a apresentação das propostas, hão-de manter-se estáveis. Caso tenham que ser alteradas «por circunstâncias imprevistas (…) após o termo do prazo para a apresentação das propostas» fica a Entidade Contratante obrigada a não adjudicar e a dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses a contar da decisão de não adjudicação (cf., ainda, artigos 80º e 99º do CCP; cf. também Mario Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, págs. 211 e 329 e 330).
Assim, após julgar ilegal o estabelecido no ponto 6 do Programa de Concurso, não poderia a Anacom ter-se limitado a não declarar a caducidade da adjudicação, aproveitando todos os actos de concurso já praticados.
Em obediência aos indicados princípios, a Anacom era obrigada a repetir o concurso desde o momento da sua publicitação. Pois só essa repetição garantia que não seriam violados os princípios acima mencionados.

As adjudicatárias, ora Recorrentes subordinadas, discordam, alinhando, contra a decisão os seguintes argumentos essenciais:

(i)não houve violação dos princípios mencionados no acórdão, porque se baseia no raciocínio meramente hipotético de que várias empresas a actuar no mercado terá optado por não participar, por não serem titulares da certificação ISO e esse juízo hipotético não pode servir de fundamento à decisão judicial, até porque “tratando-se de operadores económicos dispondo do apoio de estruturas administrativa e jurídicas sólidas, os mesmos sabem ou podiam facilmente saber com um mínimo de diligência que essa exigência era ilegal;
(ii)o princípio da legalidade e da auto-vinculação, este balizado pelo princípio da legalidade, impunham a solução – a única legalmente possível - de não exigir documentos comprovativos da certificação ISO e consequentemente de não excluir as empresas ora Recorrentes do concurso;
(iii)a adjudicação era um acto vinculado e, nesse domínio, os princípios invocados não são juridicamente relevantes:
(iv)“o art. 51º do CCP, ao dispor que as normas constantes do presente Código relativas à fase de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes, impõe, como é evidente, que existindo regras ilegais nas peças do procedimento, devem as mesmas ser desaplicadas e o procedimento prosseguir os seus termos”;
(v)em sentido contrário ao da decisão militam, de forma especialmente relevante, os princípios da celeridade (art. 57º CPA), da decisão (art. 9º CPA), da desburocratização e eficiência (art. 10º CPA), da informalidade procedimental (art. 10º CPA), da proporcionalidade (art. 5º CPA), da prossecução do interesse público (art. 4º CPA) e do aproveitamento dos actos administrativos (arts. 51º e 283º, nº 4 do CCP).

Apreciando, adiantamos que, pelas razões nele enunciadas, também nesta parte o acórdão recorrido decidiu com acerto.

Obtida a certeza de que a exigência de comprovativos de certificações ISO, contida no nº 8 do Programa do Concurso, é ilegal, por violação do regime prevalente do CCP (art. 51º), fica por resolver a questão de saber quais são as consequências de tal ilegalidade, mormente se:

(i)deve, pura e simplesmente, desaplicar-se aquele segmento do nº 8 do Programa do Concurso, passando-lhe um traço por cima, prosseguindo o procedimento como se o mesmo não existisse, como decidiu a entidade adjudicante e defendem as adjudicatárias, ora Recorrentes, ou
(ii)se a ilegalidade implica a anulação do concurso público e o início de um novo procedimento.

Em sintonia com o acórdão recorrido que assim decidiu, entendemos que, no caso concreto, a solução legal passa pelo início de um novo procedimento.

É certo que o programa do concurso é um regulamento (art. 41º CCP) e que havendo, como há, antinomia normativa entre as normas do regulamento (programa do concurso) e as normas do CCP, compete à entidade adjudicante efectuar um autocontrolo do regulamento que ela própria elaborou e repor a legalidade, desaplicando a norma do programa do concurso que desrespeita o princípio da hierarquia normativa (arts. 112º e 266º/2 da CRP) (Assim, ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, in “ A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade”, p. 701.).

Todavia, “o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos exige (…), enquanto expressão da igualdade e da imparcialidade, que essa desaplicação da norma regulamentar inválida seja acompanhada da sua revogação simples, ou em alternativa, da sua substituição por uma nova norma conforme ao parâmetro normativo a que deve obediência”. (Citação de PAULO OTERO, in “Legalidade e Administração Pública, o Sentido da Vinculação Jurídica à Juridicidade”, p. 692)

O que significa que, no caso concreto, tratando-se de um regulamento ad hoc, (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, p. 135) sem vocação de aplicação sucessiva em outros procedimentos, a desaplicação da norma do nº 8 equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o tribunal a quo, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspectos essenciais (o da habilitação dos concorrentes).

E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.

No caso concreto, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que como bem ajuizou o acórdão recorrido, não é objectivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o acto, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais. (Vide, a propósito, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, p. 32i9)

A mais disso, no caso concreto, não se descortinam razões para outra solução. Não se conhecem motivos de celeridade (urgência) e/ou outros relativos à prossecução do interesse público que justifiquem, em qualquer medida, a compressão dos princípios da concorrência, igualdade e transparência.

3DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Oliveira.