1059/16.4T8AMD.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –Como se sabe, o consentimento do lesado traduz-se numa das causas de exclusão da ilicitude (art.º 340.º/1 CC).

II. –No plano da legislação também a Convenção de Oviedo de 04.04.1997 (mais propriamente Convenção sobre os Direitos Humanos e da Biomedicina, ratificada pelo nosso país em 2001 – consagra tal direito ao dispor no artigo 5.º: “qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efetuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.

Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.

A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento”.

III. –Afloramentos deste mesmo direito são também encontrados na Lei de Bases da Saúde (Base XIV então aplicável); na Carta dos Direitos e Deveres do Utente (Lei 15/2015, de 21.03); na Constituição (artigo 26.º) e no Código Civil (artigos 70.º, 340.º e 81.º).

IV. –A norma 15/2013 da DGS (atualizada em 04.11.2015), veio referir-se expressamente ao consentimento informado, livre e dado por escrito.

V. –Por seu turno, a doutrina e a jurisprudência no âmbito desta matéria, alertam para os termos dos arts.º 250.º a 252.º e 247.º CC, entendendo-se que sendo “o consentimento prestado com erro, não corresponde à expressão de uma vontade sã, enfermando de vicio que afeta a vontade da declaração, não podendo o declaratário deixar de reconhecer a essencialidade da relevância desse erro no caso concreto”.

VI. –Neste âmbito, tem-se vindo a consolidar o direito a ser “devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção e do tratamento”, com base no que se dispõe no artigo 157.º CP”.

VII. –Apesar das vantagens em caso de êxito serem muito apelativas, não fica afastada a obrigação de a clínica prestar informações fundamentais (como os riscos específicos), para que a paciente se autodetermine livremente e de forma esclarecida.

VIII. –Em matéria de ónus de prova, é à entidade prestadora do serviço que cumpre provar que prestou as informações adequadas à formação do consentimento livre e esclarecido.

IX. –Tem-se entendido que a causalidade, em grande número de casos, não decorre de qualquer evento naturalístico: ela tem de ser inferida pelo julgador a partir de factos conhecidos.

X. –Por vezes há que inferir o concreto nexo de causalidade entre o tratamento ministrado sem informação prévia sobre os riscos que se vieram a precipitar e os danos sofridos com reflexos na vida profissional e na concentração de uma pessoa.

O dano biológico (zumbido permanente) imputável a um tratamento não baseado em consentimento informado quanto aos riscos que se tornaram realidade e que, por isso, se consubstanciam num cumprimento defeituoso passível de gerar a responsabilidade por parte da R. é indemnizável (artigo 496º CC).

Acordam na Relação de Lisboa

I. – RELATÓRIO:

Pretensão sob recurso: substituição da decisão proferida pelo Tribunal a quo por outra que pugne pela procedência da ação, condenando-se a R. no pagamento à A. do valor peticionado de € 15.000,00.

Pedido: condenação da R. “a pagar uma indemnização (…) em quantia não inferior a €15.000,00.”.

Citada em 13-VII-16 (fls. 25), a R. contestou, excecionando a incompetência relativa e ilegitimidade passiva (por preterição de litisconsórcio necessário passivo), e por impugnação.

Notificada, a A. pronunciou-se quanto às exceções (fls. 55 a 64).

Por decisão de 16-I-17 (fls. 65 a 67) foi declarada a incompetência relativa do Juízo Local Cível de …, e determinada a remessa dos autos à Instância Local Cível de …

Por despacho de 3-III-17 (fls. 68) foi dispensada a audiência prévia, saneada a causa (com improcedência das exceções), fixados o objeto do litígio e o valor da causa, selecionados os temas da prova, e apreciados os requerimentos probatórios; determinada, então, a realização de perícia médico-legal, veio esta a estar concluída em 30-1-2020.

Após o julgamento, foi proferida sentença que, julgando a ação improcedente, absolveu a R. do pedido.

É contra esta decisão que se insurge a recorrente, formulando as seguintes conclusões:

I. –Vem o presente recurso da decisão da douta sentença que julgou a ação de condenação proposta pela Recorrente contra a Ré / Recorrida “A.L.”, totalmente improcedente.

II. –Da realização da audiência de discussão e julgamento, o tribunal a quo considerou resultarem provados os seguintes factos:

a) -A Ré dedica-se à actividade de estética, beleza e bem-estar, possuindo um estabelecimento comercial designado “M…”.

b) -A Autora dirigiu-se ao estabelecimento da Ré com um “voucher” de seis sessões (para as zonas das coxas, glúteos com massagens manuais e radiofrequência), adquirido na “internet”.

c) -Em 19/07/2015, a Autora preencheu parcialmente a “Ficha de Avaliação” junta a fls. 42 e 44 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) - e, na falta de alegadas contraindicações, em 18/07/2015 a Autora celebrou com a Ré um contrato de prestação de serviços destinado a um tratamento de lipocavitação com a duração de 6 sessões.

d) -A 1a sessão foi realizada a 29/07/2015, tendo as frequências (ultrassom) utilizadas causado de imediato uma sensação de zumbido permanente nos ouvidos - sensação que comunicou à técnica, que lhe assegurou ser uma sensação normal e passageira.

e) -Antes do final do dia, a sensação da Autora desapareceu.

f) -Em 29/08/2015, na 2a sessão, e uma vez que a sensação de zumbido parecia ter aumentado, questionou a técnica (para saber se a frequência utilizada tinha aumentado) - que lhe disse tratar-se de zumbidos característicos do tratamento, e que iriam desaparecer.

g) -A Autora saiu das instalações da Ré com o zumbido “à direita”, confiante que iria desaparecer como na 1a vez - o que não aconteceu.

h) -A Autora procurou assistência médica dois dias depois, tendo uma primeira avaliação indicado que o zumbido se devia ao tratamento realizado, mas que provavelmente desapareceria num ou dois dias.

i) -Como o zumbido não desapareceu, a Autora consultou o seu médico de família em 24/09/2015 - e, por indicação deste, uma consulta de otorrinolaringologia em 28/09/2015.

j) -O zumbido é cansativo e incómodo, e causa na Autora fadiga e cansaço, ansiosidade e irritação.

k) -O “zumbido permanente” causa graves problemas de concentração à Autora - intervindo de forma dramática na actividade profissional de professora catedrática.

l) -A Autora não foi informada pela Ré que o “zumbido permanente” podia resultar da lipocavitação.

III- Como não provados foram dados os seguintes factos:

a) -A Autora dirigiu-se ao estabelecimento da Ré a fim de se submeter a avaliação, destinada a aconselhar a técnica mais adequada à sua pretensão de reafirmar o busto.

b) -Depois da 1a sessão, a Autora disse à Ré que tinha um problema de audição (pré-existente).

c) -O médico especialista, na sequência de um “exame específico”, diagnosticou relação direta entre a lipocavitação e o “zumbido permanente” - declarando à Autora que tal zumbido poderá ficar de forma permanente, e que não existe medicação adequada para tratamento.

d) -Tendo a Autora deixado de dormir duas noites seguidas desde a 2a sessão.

IV. –O douto Tribunal a quo julgou a matéria de facto, conjugando o teor da documentação junta aos autos com o dos depoimentos produzidos em audiência.

V. –Sendo que neste último caso (análise da prova testemunhal produzida), o douto tribunal a quo faz uma análise dos mesmos muito superficial.

VI. –Nomeadamente pelo facto de ter destacando depoimentos que efetivamente pouco podiam trazer à decisão da causa, desvalorizando por seu turno aqueles que verdadeiramente serviriam para uma decisão diferente.

VII. –É o caso das testemunhas Elsa ....., apresentada pela Autora e de Nuno ....., apresentado pela Ré.

VIII. –Idêntica consideração se pode fazer da análise jurídica constante da douta sentença, onde também andou mal o tribunal a quo.

IX. –Entendeu o tribunal a quo que não ficou demonstrado qualquer ato ilícito da Ré, nomeadamente uso indevido do aparelho de ultrassons, ou nexo causal entre as frequências usadas nas duas sessões de lipocavitação e o dano acústico da Autora.

Pelo que conclui não estarem verificados os pressupostos de que depende a atribuição de indemnização.

X. –Situação com a qual a Recorrente não se conforma.

XI. –É consabido que o ordenamento português consagrou, no seu artigo 563.0do Código Civil, a doutrina da causalidade adequada, nos termos da qual a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, que, por isso mesmo, só poderá ocorrer por circunstâncias excecionais ou extraordinárias.

XIII. –O mesmo será dizer que o facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis.

XIV. –Com foi já ensinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, “um facto que actua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excepcionais

XV. –O que não parece ser, de todo, o que está em causa na presente lide.

XVI. –Para se encontrar a existência de nexo de causalidade entre o facto (aparelho utilizado nas sessões) e o dano (acústico da Autora), no sentido que é doutrinária e jurisprudencialmente aceite, bastava para tanto à Autora, aqui Recorrente, demonstrar que a utilização do aparelho em causa é adequado a produzir um resultado como aquele que ocorreu.

XVII. –A ser assim, e tendo por base a matéria dada como provada pelo douto tribunal a quo, entende a Recorrente que outra solução jurídica devia caber ao caso, que pugnasse pela procedência do pedido por ela formulado.

XVIII. –Na verdade, demonstrou a Autora e o tribunal dá tal matéria como provada, que o dano acústico só se verificou com o início das sessões em que foi utilizado o aparelho de ultrassons.

XIX. –Demonstrou ainda que, ao procurar assistência médica, se mostrava como causa provável para o dano o tratamento realizado.

XX. –E que apenas, e provavelmente, o zumbido desapareceria com o tempo.

XXI. –O que não aconteceu.

XXII. –Mas mais que isso, ficou demonstrado que a sensação de zumbido é uma sensação característica do tratamento.

XXIII. –Não se compreende assim como se pode concluir pela falta de nexo causal entre facto e dano.

XXIV. –O facto de “normalmente” essa sensação de zumbido desaparecer, apenas confirma que de facto a utilização do aparelho causa efetivamente o tal zumbido.

XXV. –Ou seja, embora “normalmente” desapareça, verdade é que ficou provado que causa tal zumbido.

XXVI. –Ora, como acima ficou aflorado, o nosso ordenamento, ao adotar a doutrina da causalidade adequada, prossegue uma tentativa de apurar se o facto é adequado ou não a causar determinado dano.

XXVII. –E pelo que acima ficou dito, entende a Recorrente que nenhuma outra resposta pode ser dada à referida questão que não seja afirmativa, que de facto o aparelho ultrassons não só é adequado a criar o dano, como é normal.

XXVIII. –Sendo completamente irrelevante o carácter temporário ou definitivo da consequência verificada na normalidade dos casos ou no caso concreto da Recorrente.

XXIX. –É assim notória a contradição existente entre a matéria dada como provada e a decisão do douto tribunal, que deveria ter conduzido a resultado diferente, no sentido da procedência da ação.

XXX. –Mais que isso, olvidou por completo considerar a prova testemunhal levada aos autos pela Autora, nomeadamente o de Elsa....., como já acima foi referido.

XXXI. –Sendo certo que a mesma não podia ser valorada como prova pericial, verdade é que sempre seria de considerar como um testemunho imparcial e credível e com bases sólidas de conhecimento da problemática em litígio, dadas as competências profissionais da mesma.

XXXII. –Pelo contrário, a douta sentença do tribunal a quo foi completamente omissa quanto a esse testemunho.

XXXIII. –Recordemos então, já que não constam referências a este depoimento, aquilo que foi dito por esta testemunha a este respeito:

Magistrado - Conhece a Dra MTDS?

Testemunha - Sim sim Sr. Dr. Juiz

Magistrado - E conhece como? É amiga, conhecida?

Test-É amiga.

(...)

Advogada Autora - Qual é a sua profissão, antes de mais?

Test - Sou cirurgiã geral e tenho uma pós-graduação em avaliação de dano. Trabalhava no Instituto de Medicina Legal no Gabinete Natural.

Adv A. - Então diga-me uma coisa, o que nos traz aqui é de facto algumas queixas... ah... sabe a que propósito é que esta situação das alegadas queixas que a Dra. T..... apresentou, aqui Autora, surgiram?

Test - O que me foi referido é que ela fez um tratamento de lipocavitação... no decurso do tratamento desenvolveu acufenos, vulgarmente chamados zumbidos... tanto na primeira sessão como posteriormente na segunda e que se tornaram permanentes.

Adv. A.-E relativamente a esses zumbidos, conhece a técnica que foi aplicada e que foi realizada por esta empresa à Dra. T.....?

Test - Só de referência lá... nos estudos que já ouvi falar que é uma lipoaspiração, digamos assim... aspiração não, mas é um tratamento não invasivo supostamente, não tenho conhecimento do tipo de aparelho, nunca o vi pessoalmente, nunca lidei com esse tipo de aparelho mas tenho uma ideia do que faz... qual é o resultado.

Adv. A - Sabe-me dizer como é que esse tratamento funciona? Se tiver conhecimento.

Test - É assim, sei que funciona pela emissão de ultrassons, alguns também. Além dos ultrassons, tem também o efeito, não sei se é o caso deste que foi usado, como é que hei de definir, também por pressão e, portanto, com efeito mecânico. Aí a ideia é destruir a membrana dos adipócitos, as células gordas que depois serão absorvidas pelo organismo. A ideia deste tratamento.... não sei bem se é o caso.

(...)

Adv. A. - Mas qual será, peço desculpa interromper, só aqui relativamente ao que estava a dizer, mas qual será a base para que um tratamento destes que usa ultrassons provocar este tipo de danos?

Test - É exatamente os ultrassons usados que podem danificar o ouvido interno, da cóclea, e dá este tipo de queixas. É exatamente a esse nível por causa... já poderão existir outras situações, mas deste tipo de queixas é pelos ultrassons que o nível utilizado.... por isso mesmo deve ser usado com proteção, mas mesmo assim nós não sabemos qual é o nível de perigo que estes ultrassons têm ou qual é, nesse tipo de aparelhos, o limite de ruído que podem utilizar, é assim, ruídos acima dos 60/80 também podem causar esse tipo de lesão... Isto é o que está prescrito, não quer dizer que não haja, em situações diferentes, aliás está descrito que habitualmente as lesões do ouvido interno, com hipofusas, com dificuldade auditiva nomeadamente dos acufenos podem aparecer em trabalhadores que lidam com situações que provocam muito barulho e está definido que podem ser exposições longas mas também está prescrito que possa ser por exposições curtas, portanto muitas das vezes não é fácil relacionar as causas porque às vezes há outros fatores. No caso da Dra. T..... aparentemente não há outros fatores, portanto ela não tinha patologia prévia a não ser uma psoríase que não dá (impercetível) auditivas, nunca teve queixas antes e desenvolveu as queixas durante este procedimento

Adv. A - Diga-me uma coisa... ahh... é aqui relatado que numa primeira vez o zumbido desapareceu. Como é que se explica esta situação? Medicamente

Test - Pode acontecer. Há situações que são transitórias. A Dra. T..... sentiu um incómodo logo na primeira sessão, muitas das vezes é transitório, é verdade... no entanto na segunda sessão continuou com as queixas... houve, digamos assim, vamos considerar que houve um segundo trauma na segunda sessão

XXXIV. –Fica com este depoimento demonstrado vários factos que importavam ter em conta para efeitos de prolação de sentença:

1) -Que a Autora não tinha patologia prévia que pudesse causar o problema auditivo que veio a ocorrer;

2) -Que o tipo de aparelho utilizado neste tipo de tratamentos emite efetivamente ultrassons;

3) -Que esses ultrassons são suscetíveis de afetar o ouvido interno e em consequência mostram-se aptos a provocar danos como o verificado com a Autora.

XXXV. –Situação que consideramos ter sido confirmada pelo depoimento da testemunha Nuno ..…, apresentado pela Recorrida.

XXXVI. –Se bem que o mesmo tivesse sempre pautado o seu discurso no sentido de que uma boa utilização não poderia provocar este tipo de danos, verdade é que acaba por reconhecer que não é dada formação em termos de utilização do aparelho, sendo que considera que o facto de ser esteticista habilita o prestador a utilizá-la.

XXXVII. –E mais, acaba mesmo por reconhecer que na utilização prática do aparelho no tratamento existe a possibilidade do mesmo causar zumbidos, dependendo de certas condições fisionómicas do cliente e zonas onde é aplicado o tal tratamento.

XXXVIII. –Senão vejamos, o que esta testemunha declarou a instâncias da mandatária da Autora / Recorrente:

Adv. A - Quando se usa uma máquina destas, no momento em que se está a realizar o tratamento, naquele preciso momento ouve-se ou não se ouve um zumbido?

Test - Pode-se ouvir, depende da zona em que seja aplicado o tratamento. Eu diria que quanto mais junto de uma zona óssea, a probabilidade de ouvir este zumbido, chamemos-lhe assim, é maior... Só uma pessoa muito gordinha que se está... se calhar não vai ouvir tanto. Se fizer mais perto das costelas, se calhar já vai ouvir. Porque este barulho é no fundo um ultrassom das vibrações na nossa parte óssea e provocam esses sons, portanto não é o som do ultrassom em si, mas é a vibração da mesma.

(...)

XXXIX. –Ou seja, da conjugação, principalmente, destes dois depoimentos retiramos que de facto o aparelho pode provocar zumbidos na pessoa que está a efetuar o tratamento, que são causadas por vibrações na zona óssea e que, dependendo da zona em que se esteja a aplicar, podem ser mais ou menos audíveis.

XL. –O que se compatibiliza com a versão apresentada pela testemunha Elsa..... acima transcrita, que é perentória, dadas as suas aptidões no âmbito da avaliação do dano, no sentido de que os ultrassons emitidos por aparelhos desta natureza podem efetivamente causar o tipo de lesão alegada pela Autora / Recorrente.

XLI. –Mas o depoimento de Nuno..... levanta ainda uma outra questão:

XLII. –Não terá mesmo havido má utilização do aparelho?

XLIII. –Conforme resulta do próprio depoimento desta testemunha:

Test - Olhe, eu penso que a pessoa desde que seja formada no ramo da estética já sabe utilizar o aparelho. Nós, as empresas damos formação na ótica do utilizador, não damos a formação. Peço desculpa a analogia, é como quando vendemos um carro, dizemos como é que o carro funciona, mas não damos a carta de condução (...)

XLIV. –Ora, da análise crítica destes dois depoimentos, que, com o devido respeito, julgamos não terem sido devidamente valorados pelo douto tribunal a quo, teríamos de considerar estarem verificados os pressupostos de que a obrigação de indemnizar depende.

XLV. –Não obstante, considerou o douto tribunal a quo não estar verificado o facto ilícito no sentido de não se confirmar a utilização indevida do aparelho de ultrassons.

XLVI. –Mas a verdade é que não ficou de forma alguma afastada, dada a prova testemunhal produzida, essa utilização indevida.

XLVII. –Pelo contrário, se logrou a Autora demonstrar os factos que ficaram dados como provados na própria sentença, conjugados com a prova testemunhal que aqui se analisou, só se poderia ter por boa a tese de que (i) foi com os tratamentos que a Autora começou a apresentar os alegados problemas auditivos, (ii) que a utilização do aparelho e/ou técnica durante o tratamento é adequado a produzir tais danos.

XLVIII. –Factos esses que conjugados com a livre apreciação de prova do juiz demonstram com um grau de certeza inequívoco de que teria de ter havido má utilização ou aplicação no tratamento a que a Autora / Recorrente foi submetida.

XLIX. –Pelo que andou mal o douto tribunal a quo a não se socorrer desta análise crítica, contentando-se em não dar como provada a utilização indevida do aparelho de ultrassons e recusando assim o nexo causal entre o facto e o dano.

L. –Pelo que considera a Recorrente que a única solução de justiça passava por julgar a presente apelação como procedente e, em consequência, ser a decisão substituída por outra que pugne pela procedência da ação, condenando-se a Ré ao pagamento do valor peticionado na sua ação.

Não houve contra-alegações.

A A. teve êxito na reclamação contra o despacho que não recebera o recurso.

II.2. –Como é sabido, o âmbito objetivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, excetuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, nos termos dos arts.º 608.º, 635.º/4 e 639.º/1, do CPC. Assim, considerando as conclusões da apelante, as questões essenciais a decidir no âmbito do presente recurso, consistem em saber se: (i) é de proceder o recurso de facto (ii) é devida a quantia reclamada.

Realizada audiência de discussão e julgamento, resultaram provados os seguintes factos:

1- A R. dedica-se à atividade de estética, beleza e bem-estar – possuindo um estabelecimento comercial designado ‘M’.

2- A A. dirigiu-se ao estabelecimento da R. com um ‘voucher’ de seis sessões (para as zonas das coxas, glúteos com massagens manuais e radiofrequência), adquirido na ‘internet’.

3- Em 19-VII-15 a A. preencheu (parcialmente) a “Ficha de Avaliação” junta a fls 42 a 44 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – e, na falta de alegadas contraindicações, em 18-VII-15 a A. celebrou com a R. um contrato de prestação de serviços destinado a um tratamento de lipocavitação com a duração de 6 sessões.

4- A 1ª sessão foi realizada em 29-VII-15, tendo as frequências (ultrassom) utilizadas causado de imediato uma sensação de zumbido permanente nos ouvidos – sensação que comunicou à técnica, que lhe assegurou ser uma sensação normal e passageira.

5- Antes do final do dia, a sensação da A. desapareceu.

6- Em 29-VIII-15, na 2ª sessão, e uma vez que a sensação de zumbido parecia ter aumentado, questionou a técnica (para saber se a frequência utilizada tinha aumentado) – que lhe disse tratar-se de zumbidos característicos do tratamento, e que iriam desaparecer.

7- A A. saiu das instalações da R. com o zumbido ‘à direita’, confiante que iria desaparecer como na 1ª vez – o que não aconteceu.

8- A A. procurou assistência médica dois dias depois, tendo uma primeira avaliação indicado que o zumbido se devia ao tratamento realizado, mas que provavelmente desapareceria num ou dois dias.

9- Como o zumbido não desapareceu, a A. consultou o seu médico de família em 24-IX-15 (fls. 15) - e, por indicação deste, uma consulta de otorrinolaringologia em 28-IX-15.

10- O zumbido é cansativo e incómodo, e causa na A. fadiga, cansaço, ansiedade e irritação.

11- O ‘zumbido permanente’ causa graves problemas de concentração à A. – intervindo de forma dramática na atividade profissional de professora catedrática.

12- A A. não foi informada pela R. que o ‘zumbido permanente’ podia resultar da lipocavitação.

Factos não provados

13- A A. dirigiu-se ao estabelecimento da R. a fim de se submeter a avaliação, destinada a aconselhar a técnica mais adequada à sua pretensão de reafirmar o busto.

14- Depois da 1ª sessão, a A. disse à R. que tinha um problema de audição (pré-existente).

15- O médico especialista, na sequência de um “exame específico”(fls.16) diagnosticou relação direta entre a lipocavitação e o ‘zumbido permanente’ – declarando à A. que tal zumbido poderá ficar de forma permanente, e que não existe medicação adequada para tratamento.

16- Tendo a A. deixado de dormir duas noites seguidas desde a 2ª sessão.

II. –FUNDAMENTAÇÃO

Questão prévia

Na conclusão XXIX. vem suscitada uma contradição entre a matéria de facto e a decisão.

Todavia, da leitura da sentença não se deteta tal contradição, não havendo, pois, motivo para aplicação do artigo 615/1/c) CPC). Poderia, quando muito equacionar-se o erro de julgamento, o que não se confunde com a nulidade a que conduz a contradição invocada.

Recurso de facto

Dispõe o artigo 640º/1 do CPC que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

A Doutrina e a Jurisprudência, têm entendido de modo pacífico que ao apelante cabe o ónus de fundamentação da divergência relativamente à decisão de facto, com identificação dos pontos concretos e a análise crítica da valoração da prova feita pelo tribunal a quo.

Quer isto dizer que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem de ser clara e tem de colocar em crise o juízo probatório formulado na decisão recorrida (valoração dos meios de prova).

Neste sentido, vejam-se os Acórdãos do STJ de 19.2.2015, rel. Tomé Gomes, de 11.4.2016, rel. Ana Luísa Geraldes e de 31.5.2016, rel. Garcia Calejo, todos disponíveis em www.itij.pt, dos quais se colhe nomeadamente a orientação de que as conclusões recursórias, sob pena de rejeição, devem conter, pelo menos, a concretização dos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados (al. a), do nº1, do art.º. 641º, do CPC).

No presente caso, a apelante, no corpo das alegações, expressa divergências sobre a apreciação da prova levada a cabo pelo tribunal recorrido, chegando mesmo a transcrever excertos do depoimento de duas das testemunhas nas próprias conclusões.

Contudo, independentemente da questão da oportunidade da transcrição de excertos de depoimentos nas conclusões que devem conter-se nos termos do preceituado no artigo 639º CPC, a apelante não especificou – como se impunha – os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa da recorrida a esses individualizados factos.

Deve, pois, concluir-se que a matéria de facto não foi impugnada nos termos prescritos pelo artigo 640º CPC e, por isso, impõe-se a rejeição do recurso de facto.

Em todo o caso, sempre se dirá que a apelante alega que o Tribunal “olvidou por completo a prova testemunhal levada aos autos pela Autora, nomeadamente o de Elsa....., como já acima foi referido.

Todavia, sem razão.

Com efeito, o Mmº Juiz indicou todos os meios de prova que foram determinantes para alicerçar a sua convicção. E, muito embora não tenha, na realidade mencionado o testemunho da Sr. Dr. Elsa....., no recorte negativo da fundamentação verifica-se que foi um depoimento desvalorizado pelo Tribunal.

Importa lembrar que esta testemunha, amiga da A., nos termos do trecho selecionado pela própria apelante aludiu à situação mas baseou-se no que lhe foi referido, ao que tudo indica, pela própria A., como se constata da seguinte expressão: “o que me foi referido é que ela fez um tratamento de lipocavitação... no decurso do tratamento desenvolveu acufenos, vulgarmente chamados zumbidos... tanto na primeira sessão como posteriormente na segunda e que se tornaram permanentes”.

O mesmo se diga quanto à identidade da técnica que efetuou o tratamento, como se constata da seguinte passagem.

Por conseguinte, não vemos qualquer sentido/interesse na convocação deste depoimento para provar seja que facto seja, até porque, como se disse, não identificado.

Acresce que, ao contrário do que vem alegado pela apelante, foi ponderado o testemunho de Nuno nomeadamente no que toca à frequência de vibração da máquina, mas, à luz do trecho selecionado pela recorrente, sem qualquer indicação dos termos em que mesma terá sido utilizada.

Portanto, ainda que não subsistisse razão para rejeitar o recurso de facto, o mesmo não poderia ser julgado procedente.

II.2. –Apreciação jurídica

Aqui chegados, não significa que não deva proceder a pretensão da A

Com efeito, por comodidade de leitura, recorda-se que se provou nomeadamente que:

4- A 1ª sessão foi realizada em 29-VII-15, tendo as frequências (ultrassom) utilizadas causado de imediato uma sensação de zumbido permanente nos ouvidos – sensação que comunicou à técnica, que lhe assegurou ser uma sensação normal e passageira.

5- Antes do final do dia, a sensação da A. desapareceu.

6- Em 29-VIII-15, na 2ª sessão, e uma vez que a sensação de zumbido parecia ter aumentado, questionou a técnica (para saber se a frequência utilizada tinha aumentado) – que lhe disse tratar-se de zumbidos característicos do tratamento, e que iriam desaparecer.

7- A A. saiu das instalações da R. com o zumbido ‘à direita’, confiante que iria desaparecer como na 1ª vez – o que não aconteceu.

8- A A. procurou assistência médica dois dias depois, tendo uma primeira avaliação indicado que o zumbido se devia ao tratamento realizado, mas que provavelmente desapareceria num ou dois dias.

9- Como o zumbido não desapareceu, a A. consultou o seu médico de família em 24-IX-15 (fls. 15) - e, por indicação deste, uma consulta de otorrinolaringologia em 28-IX-15.

10- O zumbido é cansativo e incómodo, e causa à A. fadiga, cansaço, ansiedade e irritação.

11- O ‘zumbido permanente’ causa graves problemas de concentração à A. – intervindo de forma dramática na atividade profissional de professora catedrática.

12- A A. não foi informada pela R. que o ‘zumbido permanente’ podia resultar da lipocavitação.

Os factos descritos são de molde a integrar os pressupostos da responsabilidade civil.

Na verdade, estamos no âmbito da responsabilidade contratual (facto nº 1). A A. dirigiu-se à clínica e ali lhe foram efetuados tratamentos que lhe provocaram uma reação adversa reversível, no primeiro tratamento.

Persistindo com a segunda sessão do tratamento, por indicação da técnica, o zumbido manteve-se e ainda não passou.

O dano alegado consiste não na hipoacusia que lhe foi também detetada, mas está circunscrito à persistência de zumbido no lado direito, o qual provoca fadiga, cansaço, ansiedade e irritação à A.. Além disso, interfere com a capacidade de concentração e na prestação da atividade profissional da A., enquanto professora universitária.

Desconhece-se se a frequência vibratória usada no tratamento de radiofrequência foi a adequada em função dos padrões corretos de utilização da máquina. No entanto, sabe-se que a A. não foi informada de que o tratamento poderia provocar zumbido permanente.

Ora, aqui existe uma omissão por parte da R. que traduz a ilicitude, enquanto pressuposto da responsabilidade civil.

Como já por nós anteriormente dito em anteriores arestos: “Do que se trata é da omissão de informações adequadas a formar um consentimento livre e esclarecido.

Estas situações, numa cultura como a nossa podem, podem assumir aspectos de alguma perplexidade, visto que as alterações legislativas que tornaram inequívoco este instituto na nossa ordem jurídica são bastante recentes.

A motivação da responsabilização por omissão do consentimento informado – independentemente dos oportunismos que podem estar subjacentes a muitos dos pedidos formulados em tribunal (o que aqui não se discute) – prende-se com o respeito pela total liberdade e autodeterminação de uma pessoa que, em muitos aspetos, a cultura tradicional ainda não integrou.

Não admira, pois, a dificuldade que deriva de tantas vezes estarmos perante profissionais cuja competência profissional é indiscutível e que agem movidos pelas motivações mais nobres face aos ensinamentos que receberam, mas que desconhecem os procedimentos que a ordem jurídica vai exigindo, em ordem à materialização da liberdade.

Este é, pois, um momento de transição em que se impõem mudanças de modo a evitar que se gerem fenómenos perversos e de que, por vezes, a doutrina se faz eco, como sejam as práticas defensivas que prejudicaria acima de tudo, afinal, o beneficiário do instituto: os pacientes.

A perplexidade terá de ser resolvida, o que passa, naturalmente, pelo investimento na componente jurídica da formação dos profissionais, em sintonia com a época em que vivemos, pautada pela interdisciplinaridade e pela multidisciplinaridade.

Do ponto de vista jurídico, importa lembrar que o consentimento do lesado se traduz numa das causas de exclusão da ilicitude, pois nos termos do art.º 340.º/1 CC “o acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na lesão”.

No plano da legislação também a Convenção de Oviedo de 04.04.1997 (mais propriamente Convenção sobre os Direitos Humanos e da Biomedicina, ratificada pelo nosso país em 2001 – consagra tal direito ao dispor no artigo 5.º: “qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido[1].

Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.

A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento”).

Afloramentos deste mesmo direito são também encontrados na Lei de Bases da Saúde (Base XIV então aplicável); na Carta dos Direitos e Deveres do Utente (Lei 15/2015, de 21.03[2]); na Constituição (artigo 26.º) e no Código Civil (artigos 70.º, 340.º e 81.º).

A norma 15/2013 da DGS (atualizada em 04.11.2015), veio referir-se expressamente ao consentimento informado, livre e dado por escrito.

Por seu turno a doutrina e a jurisprudência no âmbito desta matéria, alertam para os termos dos arts.º 250.º a 252.º e 247.º CC,. entendendo-se que sendo “o consentimento prestado com erro, não corresponde à expressão de uma vontade sã, enfermando de vicio que afeta a vontade da declaração, não podendo o declaratário deixar de reconhecer a essencialidade da relevância desse erro no caso concreto”[3].

Neste âmbito, tem-se vindo a consolidar o direito a ser “devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção e do tratamento”, com base no que se dispõe no artigo 157.º CP”.

O Acórdão do STJ de 18.03.2010, relatado pelo Ex.º Conselheiro Pires da Rosa, veio reconhecer que “a violação do dever de informar conduz a um consentimento inválido”, sendo passível de os danos (patrimoniais e não patrimoniais) assim causados à integridade física e à integridade de uma pessoa poderem gerar obrigação de indemnização.

Está em causa a violação do dever de prestação das informações adequadas a gerar o consentimento informado,

Em matéria de ónus de prova, é à entidade prestadora do serviço que cumpre provar que prestou as informações adequadas à formação do consentimento livre e esclarecido. Neste sentido, André Dias Pereira[4].

No caso dos autos, importa ter presente que se provou que a A. não foi informada do risco do tratamento que acabou por sofrer. Apesar das vantagens em caso de êxito serem muito apelativas, não fica, pois, afastada a obrigação de a clínica prestar informações fundamentais (como os riscos específicos, como é neste caso o zumbido), para que a paciente se autodetermine livremente e de forma esclarecida.

Verificados os três descritos pressupostos, importa agora verificar a questão do nexo causal.

É verdade que a Srª perita médica do IML referiu não ser possível estabelecer uma relação e nexo causal entre o tratamento e o dano sofrido pela A. que refere tratar-se de acufenos e hipoacusia.

Contudo, o que se discute nesta ação é tão só a questão dos acufenos e é sobre esses que aqui nos debruçamos. E sobre os acufenos, salvo melhor opinião, a matéria de facto não deixa margem para dúvida razoável: eles surgem no contexto e das sessões de tratamento levado a cabo pela R.

Tem-se entendido que a causalidade, em grande número de casos, não decorre de qualquer evento naturalístico: ela tem de ser inferida pelo julgador a partir de factos conhecidos.

No caso em apreço, é de inferir o concreto nexo de causalidade entre o tratamento ministrado sem informação prévia sobre os riscos que se vieram a precipitar e os danos sofridos pela A. com reflexos na vida profissional e na sua concentração.

Trata-se na verdade de um dano biológico imputável a um tratamento não baseado em consentimento informado quanto aos riscos que se tornaram realidade e que, por isso, se consubstanciam num cumprimento defeituoso passível de gerar a sua responsabilidade por parte da R

Os danos verificados por via desse mesmo cumprimento defeituoso constam descritos nos factos 6, 7, 9, 10 e 11.

O quadro factual remete-nos para a indemnizabilidade dos danos não patrimoniais, ao abrigo do artigo 496.º do CC., dado que se trata de danos de manifesta gravidade e que, como tal, merecem a tutela do direito.

Como se disse, a doutrina e a jurisprudência portuguesas têm admitido a indemnização dos danos não patrimoniais, mesmo no quadro da responsabilidade contratual e que são tanto mais graves quanto têm implicações no desempenho profissional da A., por implicarem fadiga, ansiedade e irritação e por lhe afetarem a capacidade de concentração, sendo que a A. é professora universitária.

Como se sabe, os danos não patrimoniais não são quantificáveis, podendo apenas ser compensáveis.

“O montante pecuniário será fixado com recurso à equidade, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e a do lesado, e as demais circunstâncias do caso (art.º 494, ex vi do art.º 496, n.º 4, ambos do CC)”.

Na economia dos factos dados como provados e do que atrás se expôs, quer da omissão das informações adequadas à formação do consentimento livre e esclarecido, afigura-se-nos, assim, que não é exagerado fixar em € 15.000,00 a indemnização por danos não patrimoniais[5].

III. – Decisão

Nesta conformidade, na procedência da apelação, decide-se revogar a decisão recorrida e condenar a R. a pagar à A. a quantia de € 15.000,00.

Custas pela R.

LISBOA,21/12/2021

AMÉLIA ALVES RIBEIRO

ANA RESENDE

DINA MONTEIRO

[1] Sublinhado acrescentado – que reforça o que vem consignado na maioria dos diplomas pertinentes.

[2] DL 44/2017, de 20.04.

[3] Neste sentido, Ac. TRL de 06.02.2018, relatado pelo Ex.º Desembargador Carlos Oliveira, sendo primeira adjunta a presente relatora.

[4] DIAS PEREIRA, André (2016), “A consagração do direito do direito ao consentimento informado na jurisprudência portuguesa recente”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Guilherme de Oliveira, Vol. III, Coimbra Almedina).

[5] Veja-se, entre muitos outros, o Ac. STJ de 05-03-2015 Revista n.º 46/09.3TBSLV.E1.S1 - 7.ª Secção