06629/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A equiparação, para efeitos de atribuição do suplemento de risco, do pessoal inserido na área funcional das telecomunicações ao pessoal de investigação criminal compreende-se por aqueles serem responsáveis pelo bom funcionamento do sistema de telecomunicações, vital para a actividade de investigação e que os obriga a deslocarem-se por locais inóspitos em todo o país, bem como por aqueles exercerem as suas funções em estrita colaboração e proximidade com o pessoal de investigação criminal.

2- Conforme resulta claramente do n.º1 do art. 100.º do CPA, a audiência dos interessados prevista neste preceito pressupõe que, no procedimento administrativo em causa, tenha havido instrução.

3- O despacho que determinou que ao recorrente fosse retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal não foi precedido de qualquer instrução.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Francisco ..., residente na R..., em Lisboa, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 9/7/2002, do Ministro da Justiça, que indeferiu o recurso hierárquico que interpusera do despacho, de 21/12/2001, do Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, que determinara que lhe fosse “retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal”.

A entidade recorrida respondeu, tendo concluído que se deveria negar provimento ao recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

“A O recorrido entendeu perfeitamente que os fundamentos jurídicos do presente recurso assentam na inconstitucionalidade orgânica do D.L. 275-A/2000, de 9/11, que o recorrente invoca, sendo certo que, atenta as disposições conjugadas dos arts. 3º., nº 3 e 198º., nº 1, als. a) e b) da Lei Fundamental, não devia o Governo legislar sobre matéria que lhe estava vedada, quer absoluta, quer relativamente;

B A Lei de Segurança Interna, Lei nº. 20/87, de 12/6, em vigor, definiu, no seu art. 1º., o conceito e os fins de segurança interna, definindo e elencando no art. 14º. desse diploma as forças e serviços de segurança que exercem tais funções;

C Dessa enumeração taxativa consta nº 2, al. d), idem a Polícia Judiciária;

D Também refere tal Lei, na al. e) do art. 15º., que os funcionários superiores da Polícia Judiciária são considerados autoridade de polícia, integrando o Director-Nacional da Polícia Judiciária, o Conselho Superior de Segurança e o Gabinete Coordenador de Segurança al. c) do art. 11º da predita Lei nº 20/87 e art. 1º. nº 1 do D.L. 61/88 de 27/2 e DL. 149/2001, de 7/5, art. 9º. nos 1 e 2;

E Estando caracterizada e descrita, pelo órgão legislador ordinário, a Polícia Judiciária como força de segurança, bem se compreende que o próprio preâmbulo do D.L. 275-A/2000 afirme que a P.J. tem um estatuto distintivo “das demais forças policiais e de segurança” (parágrafo 4º., in fine);

F- Consequentemente, em obediência ao preceito contido na al. u) do art. 164º. da Constituição redacção da Lei Constitucional nº 1/97 era da competência exclusiva da Assembleia da República legislar sobre o regime da Polícia Judiciária, pelo que todo o D.L. nº 275-A/2000, de 9/11, é orgânicamente inconstitucional, por violação daquela norma, bem como do disposto nas als. a) e b) do art. 198º. da Lei Fundamental;

G Sendo inconstitucional, todo e qualquer acto praticado ao abrigo desse D.L. como foi o caso, carece de existência jurídica, ou é absolutamente nulo, sendo certo que no domínio da anterior LOPJ e até à entrada em vigor da “nova” LOPJ, sempre lhe foi pago o subsídio especial de risco;

H Caso assim se não entendesse, o facto de o recorrente continuar a desempenhar funções e actividades de formação de telecomunicações, sendo um especialista superior dessa área, tendo o seu destacamento ocorrido por conveniência de serviço, o impugnado violou os arts. 85º. e 99º. nº 4 do D.L. 295-A/90, de 21/9. E ensinar os procedimentos e tarefas em matéria de telecomunicações, ou desempenhá-las, é absolutamente similar, em termos de risco;

I Acresce que a noção de “área funcional”, na P.J., significou na sua génese e desde o D.L. 458/82, de 24/11 que criou o conceito de “peritos” e de “especialistas”, v. o preâmbulo ponto 2.2, arts. 76º. e 91º., nº 3 coincide com o de “grupo de pessoal” ou “grupo profissional” (em substituição das antigas designações de “pessoal das telecomunicações”, “da informática”) existente no D.L. 295-A/90, mantendo o direito de acesso, de bonificação para aposentação com idade diversa e o suplemento de risco arts. 11º, 12º, 104º. nº 2, 109º., 169º. e 99º. nº 4 dessa LOPJ;

J Consequentemente, a selecção de pessoal foi e é feita (docs. juntos) por área funcional, para um certo número de vagas, razão pela qual funcionários por ex. oriundos do antigo pessoal administrativo e exercendo funções e áreas de telecomunicações ou criminalistica v.g. dactilógrafas, telefonistas, electricistas, etc. nunca receberam, nem recebem, o suplemento de risco;

K Estando a Administração vinculada pelo disposto no art. 161º nº 3 da “actual” LOPJ, tinha que notificar expressamente o recorrente da sua intenção de lhe retirar o subsídio especial de risco, pelo que, omitindo esse obrigatório procedimento, violou os arts. 100º. e 101º. do CPA;

L Actuando desse modo, a Administração violou também os princípios de justiça stricto sensu art. 266º. nº 2 da CRP, bem como os consignados nos arts. 5º, 6º e 6º-A do CPA, além do disposto nos arts. 143º nº 2 e 161º nº 3 da “actual” e inconstitucional LOPJ;

M Mais, foram violados os princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos e da imutabilidade das situações jurídicas subjectivas, tanto mais que aquele subsídio, fazendo parte da sua retribuição mensal, integrava os subsídios de férias e de Natal, incluindo-se no acervo dos seus direitos remuneratórios adquiridos;

N E no caso em apreço a audiência dos interessados era uma formalidade essencial constituindo a Administração numa omissão absoluta;

O O direito de audição tem um carácter insuprível, pelo que o acto recorrido é inválido com todas as legais consequências, por violação do art. 269º. nº 3 da CRP e arts. 100º. a 104º. do CPA;

P A audiência do interessado tem de preceder não só a decisão final como a própria proposta de decisão neste sentido Ac. Dout. STA de 13/2/96 nº 419, pag. 1250 e anotação ao CPA, 2ª ed., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, pag 458;

Q Na verdade, o direito de audiência consagrado nos arts. 100º. e 101º do C.P.A pretende dar cumprimento ao princípio da participação dos interessados na formação do acto que a eles lhes diz respeito;

R Assim, este direito de audiência nele consagrado deve ser exercido na instrução do procedimento, quando neste se encontram todos os elementos reunidos e tidos como indispensáveis para uma decisão esclarecida da Administração;

S Consequentemente, por violação das normas constitucionais e legais supra-indicadas, deve o acto administrativo ser revogado com as legais consequências. O que se pede.”.

A entidade recorrida também alegou, mantendo a sua posição já expressa nos autos.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Em 23/9/99, o Director-Geral-Adjunto da Polícia Judiciária proferiu o seguinte despacho:

“O Sr. Especialista Superior de Polícia de nível 5, Eng. Francisco Chumbinho termina a sua Comissão de Serviço, como Director do Departamento de Telecomunicações, no próximo dia 26 do corrente. Assim, por conveniência de serviço, procedo ao seu destacamento para o INPCC, atendendo, nomeadamente, ao expressivo aumento da intervenção da Polícia Judiciária em sede de cooperação com os PALOP’S, matéria que se encontra sob coordenação deste Instituto.

Apresentação: dia 27 do corrente mês

Ao DRH, onde serão feitas as necessárias comunicações (INPCC e DT)”;

b) Em 21/12/2001, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária proferiu o seguinte despacho:

“Como resulta claro do expediente em anexo o Sr. Especialista Superior Francisco ... cessou funções como Director do então Departamento de Telecomunicações em 23/9/99, tendo sido destacado para o então INPCC com efeitos a partir de 27 do mesmo mês e ano. Deixou, assim, de exercer funções dirigentes e na área funcional de telecomunicações. Por isso, deverá a AAF efectuar as correcções nos suplementos de risco abonados ou a abonar aquele funcionário.

Comunique-se também o teor deste despacho ao Exmo. Sr. Director do ISPJCC”;

c) Em 20/2/2002, o recorrente interpôs, para o Ministro da Justiça, recurso hierárquico do acto que lhe retirou o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal, invocando os fundamentos constantes de fls. 44 a 51 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

d) Notificado para se pronunciar sobre esse recurso hierárquico, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária apresentou a resposta constante de fls. 37 a 43 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

e) Em 9/7/2002, a Ministra da Justiça proferiu o seguinte despacho:

“Concordo com o entendimento constante dos nos. 4 a 19 da resposta do Sr. Director Nacional-Adjunto da Polícia Judiciária, constante do ofício nº 32134, de 18/3/2002, pelo que com esses fundamentos indefiro o recurso hierárquico interposto em 20/2/2002, pelo especialista superior Francisco ... do acto que determinou que lhe fosse retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal”;

f) No ISPJCC (Instituto Superior de Policia Judiciária e Ciências Criminais) o recorrente vem apoiando as actividades de formação desenvolvidas na área das telecomunicações;

g) Vários funcionários que prestam serviço no Departamento de Telecomunicações, como telefonistas, secretariado ou electricistas, não auferem nem nunca auferiram o subsídio de risco previsto para o pessoal de investigação criminal.

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2.2. Objecto do presente recurso contencioso, é o despacho transcrito na al. e) do número anterior, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico que o recorrente interpusera do acto que lhe retirara o abono do subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal.

Nas conclusões A a G da sua alegação, o recorrente considera que o despacho recorrido enferma de inexistência jurídica ou de nulidade, por ter sido praticado ao abrigo do D.L. nº 275-A/2000, de 9/11, que padece de inconstitucionalidade

Afigura-se-nos, porém, que essa inconstitucionalidade (abstracta) não se reflecte sobre a legalidade do acto impugnado, pelo que não cabe a este Tribunal apreciá-la, por ser da competência exclusiva do Tribunal Constitucional a fiscalização abstracta da constitucionalidade das normas, nos termos do art. 281º., nº 1, da C.R.P. (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 5/3/98 Rec. nº. 43438, de 11/2/99 Rec. nº 37648, de 16/2/2000 Rec. nº 43736 e de 23/3/95 in BMJ 445º-575, este último do Pleno).

Efectivamente, ainda que este Tribunal, com fundamento em inconstitucionalidade, recusasse a aplicação das normas do D.L. nº 275-A/2000 que se referem ao suplemento de risco, não resultaria daí que o recorrente passasse a ter direito à sua atribuição, dado que não é alegado que o D.L. nº 295-A/90, de 21/9 (anterior Lei Orgânica da Polícia Judiciária revogada pelo D.L. nº 275-A/2000), consagre uma solução diferente.

Note-se que o facto de estar alegada a violação dos arts. 85º., nº 1 e 99º., nº 4, do D.L. nº 295º.-A/90, não é resultado da pretensa inconstitucionalidade do D.L. nº 275-A/2000 que, por este motivo, não poderia ser aplicado, mas antes da circunstância de o nº 3 do art. 161º. deste último diploma manter, até posterior regulamentação, o regime em vigor. Quer dizer: a alegada violação daqueles preceitos seria resultado da aplicação do D.L. nº. 275-A/2000 e não da sua “desaplicação”.

Portanto, porque a recusa de aplicação das normas do D.L. nº. 275-A/2000 com fundamento em inconstitucionalidade é insusceptível de se repercutir no acto impugnado como um dos seus vícios, não cabe a este Tribunal conhecer de tal inconstitucionalidade.

Nas conclusões H a J da sua alegação, o recorrente imputa ao despacho recorrido um vício de violação de lei por infracção dos arts. 85º, nº 1 e 99º., nº 4, do D.L. nº. 295-A/90, com o fundamento que, embora tenha ido desempenhar actividades de formação no I.S.P.J.C.C., continuou integrado na área funcional de telecomunicações.

Vejamos se lhe assiste razão.

O citado art. 85º., nº 1, dispõe que “o exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos e regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade”

Por sua vez o nº 4 do aludido art. 99º. estabelece que “os funcionários integrados nas áreas funcionais de criminalística, de telecomunicações e de segurança têm direito a suplemento de risco de montante igual ao fixado no número anterior”, ou seja, fixado em 25% do índice 100 da respectiva tabela indiciária.

Embora estes preceitos tenham sido revogados pelo D.L. nº. 275-A/2000 (cfr. art.179º.), manteve-se, nos termos do nº 3 do art. 161º, o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor deste diploma, até à regulamentação prevista no art. 91º.

Conforme resulta do art. 19º., nº 1, al. b), do D.L. nº 184/90, de 2/6, o suplemento de risco traduz-se numa compensação atribuída em função do risco específico que representa a prestação de trabalho.

A equiparação, para efeitos de atribuição do suplemento de risco, do pessoal inserido na área funcional das telecomunicações ao pessoal de investigação criminal compreende-se por aqueles serem responsáveis pelo bom funcionamento do sistema de telecomunicações, vital para a actividade de investigação e que os obriga a deslocarem-se por locais inóspitos em todo o país, bem como por eles exercerem as suas funções em estreita colaboração e proximidade com o pessoal de investigação criminal.

Ora, o recorrente, ao passar a exercer uma actividade formativa ou de apoio à formação no ISPJCC, deixou de exercer funções no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, tendo o seu trabalho deixado de revestir as particularidades específicas que, nos termos do art. 19º., nº 1, do D.L. nº. 184/90, justificavam a atribuição do suplemento.

Assim, porque o citado art. 99º, nº 4, tem de ser interpretado em consonância com o que dispõe a lei geral relativamente às condições de atribuição dos suplementos (cfr. art. 19º, do D.L. nº 184/90), improcede o invocado vício de violação de lei.

Nas conclusões K e N a R da sua alegação, o recorrente invoca a verificação de um vício de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º do C.P.A., com o fundamento que, antes de ser proferida a decisão de lhe retirar o subsídio, deveria ter sido notificada para sobre ela se pronunciar.

Mas não tem razão.

Efectivamente, conforme resulta claramente do nº 1 do art. 100º. do C.P.A., a audiência dos interessados prevista neste preceito pressupõe que, no procedimento administrativo em causa, tenha havido instrução (cfr, neste sentido, os Acs. do STA de 26/3/98 Rec nº. 42324, de 20/11/97 Rec. nº 37141 e de 17/12/97 Rec. nº. 36001, este último do Pleno).

Ora, no caso em apreço, o despacho transcrito na al. b) dos factos provados, que determinou que ao recorrente fosse retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal, não foi precedido de qualquer instrução.

Assim sendo, improcede o alegado vício de forma.

Finalmente, nas conclusões L e M da sua alegação, o recorrente imputa ao despacho impugnado um vício de violação de lei por infracção dos princípios consagrados nos arts. 266º., nº 2, da CRP, 5º., 6º e 6º-A, do CPA, 143º, nº 2 e 161º., nº 3, do D.L. nº 275-A/2000, bem como dos princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos.

Quanto à violação dos princípios consagrados nos arts. 266º, nº 2, da CRP, 5º, 6º e 6º-A, do CP.A., pode-se, desde já, concluír pela sua não verificação, dado que a violação desses princípios só pode ocorrer quando a Administração actua no exercício de um poder discricionário; no domínio da actividade vinculada, a violação desses princípios só poderá relevar (indirectamente) quando, sendo imputada ao próprio legislador, leve o Tribunal a eliminar, por inconstitucional, a norma em que o acto administrativo se baseou (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 14/11/96 in B.M.J. 461º-255, de 24/10/96 in B.M.J. 460º-782 e de 9/12/97 Rec. nº 38538).

Assim, porque a questão de saber se o recorrente tinha ou não direito à atribuição do suplemento de risco se inseria no domínio da actuação vinculada da Administração, improcede o invocado vício.

No que concerne à violação dos arts. 143º., nº 2 e 161º, nº 3, do D.L. nº. 275-A/2000, e dos princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos, não deve o Tribunal dela conhecer por só ter sido invocada nas alegações finais, apesar de o recorrente, quando interpôs o recurso, já dispor dos elementos necessários que o habilitavam a argui-la.

Ora, como é entendimento uniforme da jurisprudência (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 14/6/94 in A.D. 396º.-1392, de 4/6/97 Rec. nº. 29573 e de 7/7/99 Rec. nº. 27044, estes dois últimos do Pleno), em obediência ao princípio da inalterabilidade da causa de pedir, todos os vícios devem ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso, só sendo atendível a invocação de novos vícios nas alegações finais quando o recorrente tem conhecimento dos respectivos factos integradores após a interposição do recurso.

Assim sendo, improcedem também as referidas conclusões da alegação do recorrente.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo o despacho impugnado.

Custas pelo recorrente, com 180 Euros de taxa de justiça e 90 de procuradoria.

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Lisboa, 25 de Maio de 2006

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Magda Espinho Geraldes

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos