Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I Relatório
1.
No Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o n.º 599/23.3PVLSB.L1, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Criminal de Lisboa – J7, realizou-se julgamento findo o qual foi, em 07.10.2025, proferido acórdão – Ref Citius 449079809 - do qual se transcreve o dispositivo:
“III- DECISÃO
Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, decide o Coletivo de Juízes:
A) Condenar a arguida AA pela prática em coautoria material de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
A) Suspender a execução da pena de prisão à arguida BB ao abrigo do disposto nos artigos 50.º e 53.º, ambos do Código Penal, pelo período de 5 (cinco) anos, acompanhada de regime de prova;
B) Condenar o arguido CC pela prática em coautoria material de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
C) Condenar os arguidos nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em duas unidades de conta cada um.
D) Nos termos do disposto nos artigos 35.º, 36.º e 62.º, nºs. 5 e 6, do D.L. n.º 15/93, de 22.1, declarar perdido a favor do Estado os objetos apreendidos e o produto estupefaciente e ordenar a sua destruição.
E) Determinar que aos arguidos seja recolhida amostra para inclusão na base de dados de perfis de ADN prevista na Lei n.º 5/2008, de 12/2, e atento o disposto no artigo 8.º, n.º 2 dessa Lei.
*”
2.
Em 18.10.2025, o arguido interpôs recurso do despacho, proferido em audiência de julgamento realizada em 19.09.2025, que indeferiu a realização de diligências de prova que requerera – Ref Citius 53689074.
Da motivação, extraiu as seguintes conclusões:
“
1. O requerimento de produção de prova e o despacho de indeferimento foram proferidos oralmente na audiência de julgamento de 19 de Setembro de 2025, encontrando-se gravados, nos termos e para efeitos do artigo 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
2. O ónus legal de especificação da gravação, obrigatório em sede de recurso, visa permitir ao tribunal ad quem o efetivo controlo dos atos praticados e o acesso integral ao conteúdo oralmente disponibilizado, relevando especialmente em matérias decisórias como o indeferimento do meio de prova.
3. Tanto o requerimento como o despacho encontram-se apenas documentados na gravação áudio, pelo que o Recorrente, para salvaguarda do direito ao recurso, promove a transcrição parcial dos excertos relevantes, em conformidade com o artigo 412.º, n.º 4, do CPP.
4. Requerimento oral da defensora do arguido CC - Sessão de 19 de Setembro de 2025 – Registo Sonoro – 14h07m a 14h28m - Requerimento – minutos 07,39 a 08,36 e 08,40 a 08,51 e 09,14 a 09,36. “No seguimento das declarações da Srª testemunha DD, a defesa do Sr. CC considera que é pertinente e ao abrigo do disposto do artigo 340 ser notificado o guarda ou os guardas prisionais que tenham estado, que tenham feito, provavelmente devem ter feito uma revista à cela do CC para poderem vir cá prestar essas declarações bem como seja pertinente a situação do histórico clínico do arguido enquanto esteve detido preventivamente no Estabelecimento Prisional. Parece-me que seja relevante”. (minuto 07,39 a 08,36). “Da ala em que esteve detido provavelmente estão afectos.” (minuto 08,40 a 08,51) “Considerando que a acusação está a imputar ao arguido tráfico de estupefaciente por si só sendo necessário apreciar outras provas nomeadamente se o arguido tinha prática dessa actividade na prisão.”(minuto 09,14 a 09,36)
5. Despacho oral da Meritíssima ... do Juízo Central Criminal de Lisboa –
7- Sessão de 19 de Setembro de 2025 – Registo Sonoro – 14h07m a 14h28m - Despacho – minutos 11,03 a 11,56. “Relativamente ao requerido pela Ilustre Mandatária do arguido CC entende o Tribunal que o objecto contido nesse requerimento não se mostra aqui em discussão por quanto não consta dos factos que são imputados ao arguido e como tal mostra-se tal requerimento inútil nos termos do artº 340 do Código Processo Penal em conformidade indefere-se o pedido. Notifique.”
6. O despacho recorrido indeferiu a produção de prova requerida pela defesa, relativa a diligências essenciais: identificação dos guardas da ala prisional para apuramento de buscas à cela, organização interna e hierarquia de reclusos, e histórico clínico do arguido.
7. Estas diligências mostravam-se indispensáveis para correta avaliação do contexto da prática do ilícito e enquadramento do agravamento do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, relativo ao tráfico em estabelecimento prisional.
8. Á data dos factos, o recorrente era primário em contexto prisional, e encontrava-se preso preventivamente no âmbito de outro processo (crime de roubo), motivo que reforça a necessidade das diligências para aferir a efetiva acessibilidade ao alegado tráfico.
9. As respostas da testemunha DD, única guarda prisional ouvida, revelaram-se insuficientes para esclarecer a organização e relações internas da ala prisional, sendo omissas quanto à cela do recorrente.
10. Toda a produção de prova foi concentrada numa única sessão, não tendo o recorrente prestado declarações a coberto do seu direito ao silêncio.
11. O regime do artigo 340.º CPP concretiza a compatibilização entre o princípio da investigação e o princípio acusatório.
12. A acusação delimita o objeto do processo (os factos a julgar), mas não restringe os meios de prova admissíveis.
13. O Tribunal deve apurar a verdade material, sem ultrapassar os limites do objeto da acusação, mas pode e deve determinar diligências complementares quando estas se revelem necessárias ao esclarecimento dos factos.
14. A prova requerida era objetiva, pertinente e necessária à descoberta da verdade, recaindo sobre o objeto do processo
15. O despacho recorrido violou o disposto no artigo 340.º CPP, na medida em que a prova apenas pode ser indeferida se irrelevante, inadequada, impossível ou meramente dilatória, o que não foi concretamente demonstrado, limitando-se a Meritíssima ... a invocar “requerimento inútil”.
16. O indeferimento limita a possibilidade de escrutínio da factualidade relevante e compromete a correta aplicação do regime agravado do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
17. Nos termos do artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, impende sobre o Tribunal um dever vinculado de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
18. O indeferimento de requerimento probatório apenas é admissível quando a prova se revele manifestamente irrelevante, inadequada, impossível ou meramente dilatória, o que não se verificou no caso em apreço.
19. O indeferimento imotivado de diligências de prova requeridas pela defesa, com fundamento genérico em “requerimento inútil”, sem demonstração concreta da irrelevância, inadequação ou impossibilidade da prova, viola o artigo 340.º, n.ºs 1 e 3, do CPP.
20. Tal decisão constitui também violação dos princípios constitucionais do contraditório, consagrados no artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e compromete o dever de descoberta da verdade material.
21. Deve o despacho recorrido ser substituído por outro, que defira a produção de prova, conforme requerida, com as demais consequências legais.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta decisão recorrida, assim se fazendo,
JUSTIÇA!”
3.
Em 01.11.2025 o arguido interpôs recurso do acórdão – Ref Citius 53879905.
Da motivação extraiu as seguintes conclusões:
“
1. O presente recurso tem por objeto a reapreciação da matéria de facto constante dos pontos 2 (in fine), 4 e 5 da decisão recorrida, que o recorrente considera incorretamente julgada.
2. O Tribunal a quo formou a sua convicção essencialmente com base em presunções judiciais e nas declarações da coarguida AA, sem que exista qualquer prova direta, testemunhal ou indiciária sólida que incrimine o arguido CC.
3. As declarações da coarguida AA foram prestadas em contexto sugestivo, carecendo de espontaneidade, e não evidenciam qualquer participação consciente do recorrente.
4. Não se comprovou a existência de acordo, concertação ou conhecimento prévio do arguido relativamente à introdução de estupefacientes.
5. A valoração isolada destas declarações viola os princípios da livre apreciação da prova (art.º 127.º CPP) e do in dubio pro reo (art.º 32.º, n.º 2, CRP).
6. A única pessoa encontrada na posse de produto estupefaciente foi a coarguida AA, inexistindo prova de que o recorrente tivesse determinado, auxiliado ou sequer conhecido o transporte da substância apreendida.
7. As testemunhas DD (guarda prisional) e EE (agente da PSP) afirmaram não terem visto o recorrente, nem observaram qualquer comportamento que o ligasse à prática dos factos imputados.
8. As testemunhas presenciais (Guarda Prisional e Agente da PSP) confirmaram apenas a posse e transporte da substância pela coarguida.
9. O arguido encontrava-se apenas presente na sala de visitas, sem qualquer intervenção activa, contacto ou instrução sobre o transporte da droga.
10. Ponto 2 (in fine) factos provados: Não há suporte probatório para concluir que os estupefacientes se destinavam ao recorrente.
11. Ponto 4 factos provados: A imputação de “colaboração mútua” carece de qualquer prova objetiva, constituindo mera presunção judicial.
12. Ponto 5 factos: Não se demonstrou dolo ou consciência do arguido relativamente à conduta da coarguida, sendo ilegítimo concluir que agiu livre, voluntária e conscientemente.
13. A decisão recorrida assenta no facto de o arguido estar detido e de a droga se destinar a ser-lhe entregue para presumir uma “colaboração mútua” e um “plano previamente arquitetado”, o que não tem suporte fáctico nem probatório.
14. De acordo com os artigos 349.º e 351.º do Código Civil, aplicáveis ex vi artigo 125.º do CPP, as presunções judiciais apenas podem ser extraídas de factos base plenamente provados, o que manifestamente não se verifica no caso sub judice.
15. O único facto provado relativo ao recorrente é o de se encontrar detido no Estabelecimento Prisional de …, sendo insuficiente para fundamentar a imputação de coautoria no crime de tráfico de estupefacientes.
16. Existe contradição insanável entre a fundamentação e a matéria de facto provada quanto às quantidades e ao local de transporte da droga.
17. A discrepância entre factos provados e considerados na fundamentação compromete a coerência e validade do Acórdão.
18. O Tribunal a quo, ao preencher lacunas probatórias através de presunções sem base objetiva, violou o princípio da presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo, consagrados no artigo 32.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa, e no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
19. O princípio da livre apreciação da prova não confere ao julgador liberdade arbitrária de convicção, impondo-se que esta resulte de um raciocínio lógico, fundamentado e racionalmente controlável.
20. A ausência de prova direta ou indiciária de que o arguido tenha tido conhecimento ou intervenção nos factos impede a formulação do juízo de certeza necessário à condenação penal, impondo a absolvição por aplicação do in dubio pro reo.
21. Subsistem múltiplas hipóteses plausíveis compatíveis com a inocência do arguido, que não foram consideradas pelo Tribunal a quo.
22. Acondenação assenta em presunções judiciais sem suporte em prova direta ou indiciária credível.
23. A pena de 5 anos e 6 meses de prisão efetiva é manifestamente excessiva, considerando a modesta quantidade de droga apreendida e a ausência de intervenção material do arguido.
24. O arguido apresenta antecedentes irrelevantes para tráfico, encontra-se social e profissionalmente integrado, e não obteve qualquer proveito económico com os factos.
25. A agravante do art.º 24.º, alínea h), DL n.º 15/93 de 22/01 é inaplicável, devendo a pena ser fixada no mínimo legal, com eventual suspensão da execução.
26. Mesmo que, por mera cautela, se entenda manter a condenação, a medida da pena fixada revela-se manifestamente excessiva, desproporcionada à culpa concreta e desajustada às exigências de prevenção geral e especial.
27. O arguido CC tinha 24 anos à data dos factos, não possui antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, encontra-se atualmente empregado por conta de outrem, demonstrando inserção social, estabilidade e afastamento de comportamentos desviantes.
28. À luz dos artigos 70º e 71º do Código Penal, e considerando a reduzida ilicitude do facto e a ausência de qualquer lucro patrimonial, impõe-se a suspensão da execução da prisão, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
29. A simples censura do facto e a ameaça da prisão são, no caso concreto, suficientes para satisfazer as finalidades preventivas da punição e garantir a reintegração do recorrente na sociedade, nos termos do artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.
Violaram-se: os artigos 18º, 32°, da CRP, 26º, 40°, n.º 2, 70°, 71°, do CP, 127º, 410º, n.º 2, do CPP.
Termos em que, e pelo mais que V. Exas mui doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência:
a) deverá ser alterada a matéria de facto dada como provada e aqui impugnada, deve, igualmente, ser revogada a douta sentença na parte recorrida e substituída nessa parte suprindo os vícios apontados e o arguido ser absolvido de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, agravado pelo artigo 24º alínea h) do Decreto Lei nº15/93 de 22 de Janeiro de que foi condenado.
b) Subsidiariamente, caso se mantenha a condenação, requer-se que a mesma seja limitada à previsão do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, devendo a pena ser fixada no limite mínimo legal e que seja concedida a suspensão da execução da pena, nos termos do artigo 50º do Código Penal, podendo, se assim for entendido, ser condicionada a regime de prova ou plano de reinserção social.
c) Ainda subsidiariamente, caso se mantenha o enquadramento do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, seja a pena fixada em medida não superior a cinco anos, com suspensão da execução, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da reintegração social,
e, assim, se fará a devida
JUSTIÇA.”
4.
Os recursos foram admitidos pelos despachos proferidos em 18.10.2025 – Ref Citius 449491040 – e em 10.11.2025 – Ref Citius 450139733.
5.
Em 27.11.2025 e com Ref Citius 122197, o Ministério Público apresentou resposta aos recursos.
Transcrevem-se as conclusões da resposta referente ao recurso interposto em 18.10.2025:
“1. ªNo julgamento, só interessava saber se a irmã do Recorrente tinha entrado no E.P. com droga na vagina e se o fez a pedido do aqui Recorrente.
2. ªA busca à cela do Recorrente é irrelevante, pois o estupefaciente não foi encontrado no interior da referida cela, sendo supérfluo apurar a organização interna, a hierarquia ou as relações entre reclusos.
3.ª Por tudo, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente.”
Transcreve-se a resposta referente ao recurso interposto em 01.11.2025:
“O Recorrente M. BRILHA entende que a confissão da co-arguida foi parcial,
condicionada, não espontânea e que não serve para provar um acordo entre a irmã (“correio” de droga) e o Recorrente (recluso no E.P.).
Não acompanhamos o Recorrente quando diz que a co-arguida foi condicionada pelo Tribunal a quo. Nem a Ilustre defensora da co-arguida permitiria a coacção da sua constituinte. A co-arguida falou quando quis e como quis.
Ao contrário do que alegámos em sede de alegações finais, o Acórdão venceu-nos e convenceu-nos. Na verdade, a co-arguida, que transportava o estupefaciente na vagina, só conhecia o irmão no E.P. Estava com a mão na vagina com o irmão presente. Ou seja, a guarda prisional interveio no momento em que a co-arguida se preparava para retirar a droga da vagina e entregá-la ao irmão.
Portanto, a condenação do irmão derivou não só da confissão da co-arguida, como do depoimento da guarda-prisional e de presunções naturais, devendo ser mantida a condenação.
J U S T I Ç A !
6.
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, em 06.01.2026 a Senhora Procuradora-Geral Adjunta que emitiu o Parecer que se transcreve - Ref 24001318:
“Parecer do Ministério Público nos termos previstos no artigo 416 n.º 1 do CPP:
O âmbito do recurso é definido pelas conclusões no âmbito das quais o recorrente resume as razões do seu pedido, corolário da motivação apresentada. As conclusões assim definidas delimitam as questões passiveis de serem apreciadas pelo tribunal ad quem sem prejuízo de este estar obrigado ao conhecimento oficioso dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995).
Recorre o arguido CC do despacho proferido na audiência de julgamento de 19.09.2025 que indeferiu a requerida produção de prova ao abrigo do disposto no art.º 340 do CPP,
Recorre igualmente do acórdão pelo qual foi condenado pela prática em coautoria material de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, com o seguinte objecto I – I.1. Impugnação e reapreciação da matéria de facto dada como provada; I.2. Dos vícios do art. 410 nº2 do C.P.P. II – Da violação dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo. III – Medida da pena.;
A ambos os recursos respondeu o Ministério Publico de primeira instância.
Relativamente ao primeiro dos recursos:
Nos presentes autos recebida a acusação apresentou o arguido CC contestação bem como rol de testemunhas ( as mesmas indicadas na acusação)
Ficou assim definido o objecto do processo e da prova, o feito jurídico-criminal em apreciação, com a correspondente vinculação temática cfr art.º 1º al. a) do CPP , artigo 124 do CPP .
Da leitura daquelas peças processuais constata-se que está em causa a prática de factos ocorridos no interior do estabelecimento prisional de …, aquando da visita da arguida ao seu irmão- o arguido recorrente – que aí se encontrava recluído. Ou seja, a acção decorre no acto da visita.
Estando o tribunal balizado quanto ao seu conhecimento pelo objecto dos autos - thema probandum e decidendum, devidamente concretizados na materialidade factual decorrentes da acusação e contestação, elementos factuais estes determinantes para a ponderação e ajuizamento acerca da questão da culpabilidade – art. 368º e consequente determinação da sanção – art. 369, pode e deve o tribunal determinar a produção de todos os meios de prova necessários e adequados à busca da verdade material conforme decorre do disposto no artigo 340 do CPP.
Impõe-se assim que o requerimento de produção prova se relacione e contribua concretamente para o esclarecimento do objecto dos autos .
Em nosso entendimento tal não acontece com o requerimento formulado na sessão de julgamento de 19.09-2025, que mereceu indeferimento.
Tem o seguinte conteúdo o requerimento em causa (conforme acta de julgamento):
“Neste momento, e porque solicitada, foi dada a palavra à Ilustre Defensora oficiosa, que no uso da mesma disse nada ter a opor quanto à não inquirição das testemunhas prescindidas pelo Ministério Público e, no mais, requereu, em suma, que sejam notificados os guardas prisionais da ala em que se encontrou o arguido detido, ao abrigo do artigo 340.º do Código de Processo Penal, e que tenham estado na revista da cela do arguido para que respondam quanto ao histórico do mesmo durante a detenção naquele Estabelecimento prisional.”
Conforme se constata o requerido não se encontra directamente relacionado nem com os factos pelos quais o arguido vinha acusado, ocorridos durante a visita de sua irmã, nem são relevantes para o conhecimento das questões relacionadas com a determinação da sanção - a finalidade do requerido seria para que as testemunhas indicadas “ respondessem quanto ao histórico do mesmo durante a detenção naquele estabelecimento criminal.”
Conhecer a rotina do arguido no estabelecimento prisional é assunto que nada contribui para o conhecimento do objecto dos autos na medida em que nada esclarece acerca da factualidade em análise – acerca do modo como os factos aconteceram, nem dos critérios a ponderar para a determinação da sanção.
Devem ser indeferidos os requerimentos de prova quando for notório que o meio de prova requerido é irrelevante ou supérfluo, conforme dispõe o artigo 340 n.º 4 al.b) do CPP, em nosso entendimento, é o que se passa na presente situação, bem tendo andado o tribunal ao indeferir o requerido.
Entendemos assim que deve o recurso improceder.
Relativamente ao recurso da decisão final proferida.
Identifica o recuso as seguintes questões a submeter a apreciação:
I- I.1. Impugnação e reapreciação da matéria de facto dada como provada – relativamente aos factos a 4 e 5 da matéria de facto provada;
I.2. Dos vícios do art. 410 nº2 do C.P.P.
II- Da violação dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.
III- Medida da pena.;
Impugna o recorrente nos termos previstos no artigo 412 n.º 3 do CPP os artigos 2, 4 e 5 da matéria de facto provada.
Dirige a sua discordância, em síntese apertada, pretendendo que do depoimento das testemunhas inquiridas estes não permitem concluir:
Que o produto estupefaciente encontrado na posse da arguida se destina a ser entregue ao arguido;
Que o arguido actuou em colaboração com a sua irmã, e que conhecia as características do produto que esta detinha;
Que o arguido destinava entregar o produto estupefaciente a terceiros, no interior do estabelecimento prisional;
Ora está o tribunal adstrito no âmbito do processo valorativo da prova, a efectuar esta valoração criticamente, em consonância com o disposto no artigo 127 do CPP ou seja, devendo a prova ser apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, que em nosso entendimento terá que ter como ponto de partida as primeiras e nelas se sustentar.
Como tão esclarecedoramente escreve José António Henriques dos Santos Cabral “a valoração da prova é sempre uma operação mental que se consubstancia num silogismo em que a premissa menor é uma fonte – meio de prova (v.g. testemunho) a premissa maior é uma máxima de experiência e a conclusão é a afirmação da existência, ou inexistência do facto que se pretendia provar.(…) o que se pode afirmar é que num sistema racional, ou critico, da valoração, como é o nosso processo penal , as máximas da experiência que ditam as opções do ... são as resultantes do seu conhecimento da vida ,as quais deverão estar sempre evidentes. (…) a livre convicção não é uma valoração discricionária, nem essa valoração se resume à intima convicção ou à consciência do .... Valoração livre é aquela na qual o ... fixa as máximas de experiência em relação às quais se fundamenta para conceder, ou não, credibilidade a um meio de prova.”
Ou como se escreve no recente acórdão do TR lisboa de 20.11.2025
“Como se pode ler no AC. do STJ de 6-7-2022 no processo nº 3612/07.6TBLRA.C2.S “As regras da experiência são “ou o resultado da experiência da vida ou de um especial conhecimento no campo científico ou artístico, técnico ou económico e são adquiridas, por isso, em parte mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, em parte mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria”, que permitem fundar as presunções naturais, não abdicando da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extração de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil”.
Prossegue o mesmo acórdão dizendo que que “as regras da experiência não são meios de prova, instrumentos de obtenção de prova, mas antes raciocínios, juízos hipotéticos de conteúdo genérico, assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, com validade, muitas vezes, para além da hipótese a que respeitem, permitindo atingir continuidades, imediatamente, apreensivas nas correlações internas entre factos, conformes à lógica, sem incongruências para o homem médio e que, por isso, legitimam a afirmação de que dado facto é a natural consequência de outro, surgindo com toda a probabilidade forte, próxima da certeza, sem receio de se incorrer em injustiça, por não estar contaminado pela possibilidade física, mais ou menos arbitrária, impregnado de impressões vagas, dubitativas e incredíveis” (fim de citação).
Na presente situação é evidente a razoabilidade do raciocínio efectuado pelo julgador na valoração dos meios de prova produzidos em julgamento, bem expressa na motivação da fixação da matéria de facto, em que se conclui “ Assim, quanto aos factos provados n.ºs 1 a 3 o Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento das testemunhas conjugado com os documentos juntos aos autos.
No que concerne ao facto n.º 4, o mesmo resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 1 a 3.
Finalmente no que respeita aos factos descritos n.ºs 6 a 29 o Tribunal alicerçou a sua convicção nos relatórios sociais dos arguidos e nos certificados de registo criminal.” (fim de citação)
Resultou provado que a arguida transportava consigo:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas.
Socorrendo-nos do critério objectivo constante da portaria 94/96 de 26 de Março que nos fornece os limites do quantitativo máximo diário de consumo de substancias estupefacientes podemos afirmar, com segurança, que os montantes de estupefaciente apreendidos são relativamente a cada um dos tipos de estupefacientes em causa muito superiores ao limite previsto para um consumo medio individual de 10 dias. A canábis resina apreendida corresponde a 88,96 doses, a cocaína (cloridrato) corresponde a 29,095 doses e a cocaína (éster metílico de benzoilecgonina) corresponde a 139,76 doses diárias.
Em nosso entendimento da concatenação dos depoimentos das testemunhas, com as declarações da arguido, com os outros meios de prova mencionados resulta evidente que: passando-se a acção no interior do estabelecimento prisional, estando a arguida em visita a seu irmão, sendo estes os dois únicos intervenientes na ocasião, estando a arguida no momento da visita e perante o seu irmão com a mão na vagina, que o estupefaciente apreendido nos autos foi transportado para o interior do estabelecimento prisional no interior da vagina da arguida, o montante do estupefaciente apreendido é muito superior ao limite máximo previsto para 10 dias de consumo, a falta de esclarecimento dos arguidos quanto ao destino final do estupefaciente ( a arguida referiu que destinava a sua entrega a seu irmão, este remeteu-se ao silêncio) permitem a conclusão a que o tribunal chegou de que, os arguidos destinavam a entrega do estupefaciente a terceiros dentro do estabelecimento prisional, actuando cada um com o conhecimento da actuação e intenções do outro e assentindo das mesmas, ou seja em co-autoria.
Neste particular entendemos deverá o recurso improceder.
Invoca ainda a ocorrência de vício previsto no artigo 410 n.º 2 al. b) do CPP
Quanto a este particular ressalta o arguido recorrente uma desconformidade de escrita no acórdão recorrido que em nosso entendimento urge de ser corrigida nos termos previstos no artigo 380 do CPP. Ressalta à evidência que se trata de um erro de escrita, quiçá resultante de alguma operação de “copy paste” a que naturalmente se socorre na comum redação através de meios informáticos.
Desconformidade esta que não tem qualquer expressão nem reflexo na valoração jurídica dos factos efectuada pelo tribunal, nem qualquer reflexo na condenação dos arguidos, mercê do restante conteúdo do acórdão.
Também relativamente a esta questão entendemos dever o recurso improceder.
Da violação do principio in dúbio pro reo e da inocência do arguido:
Como se constata do teor da decisão recorrida – o tribunal não se encontra na presença de qualquer dúvida razoável relativamente à matéria de facto que haja de ser resolvida a favor do arguido.
Concretamente no que se refere à valoração da prova.
“O princípio do “in dubio pro reo” é exclusivamente probatório e aplica-se quando o tribunal tem dúvidas razoáveis sobre a verdade de determinados factos, ao passo que o princípio da presunção de inocência se impõe aos juízes ao longo de todo o processo e diz respeito ao próprio tratamento processual do arguido.
O princípio in dubio pro reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.
A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados.”
Porque não tem dúvidas relativamente à fixação da matéria de facto, efetuou a sua subsunção jurídica, tendo concluído pela condenação do arguido.
Não se encontra assim a violação deste principio, em virtude de o Tribunal, na valoração da prova efectuada não se te deparado com qualquer dúvida que determinasse que esta fosse decidida em favor do arguido.
Da violação do princípio da inocência:
Nunca, ao longo do processado se colocou em causa a presunção de inocência, coisa diversa é chegar à conclusão da verificação de um comportamento doloso e culposo integrador da prática de um ilícito de natureza criminal.
“O princípio de presunção de inocência condensado na fórmula latina in dubio, impõe que, em caso de dúvida na valoração da prova, a decisão seja pro reo, isto é, decidida a favor do réu. Pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Trata-se de um princípio de prova de aplicação geral.
Este princípio decorre, desde logo, do princípio da presunção de inocência estabelecido no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, bem como da inexistência de um ónus probatório pelo arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Maio de 2009, “A violação do princípio in dubio pro reo pressupõe um estado de dúvida insanável no espírito do julgador, só podendo ser afirmada quando do texto da decisão recorrida decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido. Saber se, perante a prova produzida, o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito a matéria de direito, mesmo que de revista alargada.”
Como se vê dos pressupostos e da natureza do princípio, o mesmo, para ter aplicação, pressupõe que o Tribunal do julgamento do facto tenha ficado com dúvidas sobre determinado facto e que, na dúvida, tenha decidido contra o arguido.”
Não se verifica assim qualquer violação do princípio da inocência.
Relativamente à qualificação jurídica dos factos
Ademais relativamente à qualificação jurídica da factualidade, considerando os factos provados, que em nosso entendimento não merecem censura, estão estes devidamente qualificados. Efectivamente a quantidade de estupefaciente apreendido é de molde a concluir que esse era destinado a ser distribuído no interior do estabelecimento prisional por outros reclusos, os quais mercê do confinamento, não têm acesso a estas substâncias por recurso a outros contextos.
A natureza do espaço - de estabelecimento prisional – é manifesta.
O insucesso da intenção final dos arguidos apenas se deveu à intervenção da guarda prisional, resultado que os arguidos não pretendiam.
Ou seja a actuação dos arguidos foi de molde a potenciar a criação do perigo de difusão de produtos estupefacientes no estabelecimento prisional, o que só não veio a acontecer por motivos estranhos à vontade daqueles, circunstância que não diminui o agravamento da ilicitude do facto punida nos termos previstos na al.h) do art.º 24 do do DL 15/93, de 22.01.
Como se escreve no Ac. do STJ de 25..09.2025 proferido no processo 1123/24.6JAPRT.S1
“Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2009, disponível em www.dgsi.pt “I. A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inatividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afetivas, sentimentos de frustração, perda de autoestima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes. II. Sendo essa a razão de ser daquela agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, a mesma só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo”.
Vem sendo, pois, entendimento da jurisprudência, e com o qual concordamos, que as circunstâncias descritas nas várias alíneas do artigo 24º não têm um efeito agravativo automático ou obrigatório, “antes impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2006, disponível in www.dgsi.pt).
Mas também se entende que, em princípio, os factos perpetrados em estabelecimento prisional deverão ser enquadrados na previsão da al. h) do artigo 24º, apenas tal não sucedendo em situações excecionais, fora do comum, às quais a aplicação da agravação resultaria numa violação dos princípio da necessidade e da proporcionalidade das penas.
(…) A ilicitude não está diminuída pelo facto de o estupefaciente ter sido apreendido e, por isso, não ter chegado a ser vendido; o arguido pretendia possibilitar esse destino e tudo fez nesse sentido. O insucesso da empreitada deveu-se exclusivamente a facto que lhe foi alheio e que não pretendeu. E se, como dissemos, a agravante funciona, não só perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais, mas também face a condutas potenciadoras desse perigo, não vemos como não concluir que no caso esse perigo foi real.” ( fim de citação)
Posto isto, e relativamente à medida da pena
Relativamente à medida da pena, é jurisprudência pacifica que “O recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena e a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada reconhecendo-se, assim, uma margem de actuação do ... dificilmente sindicável se não mesmo impossível de sindicar.” Ac STj de 05.02.2025 proferido no processo 2/23.9PTCHV.G1.S1 de que é relator Jorge Raposo.
Os fundamentos da discordância do arguido relativamente à pena aplicada pressupunham a procedência dos argumentos expostos no seu recurso, quer quanto á consideração da absolvição do arguido , quer quanto á subsunção dos factos ao ilícito previsto no artigo 21.º alínea h) do DL 15/93, de 22.01, o que como referimos não acompanhamos.
No mais, entendemos não se encontrar no acórdão recorrido qualquer desconformidade no processo lógico de determinação da medida concreta da pena, nem qualquer atropelo aos ditames legais daquela determinação, sendo a pena concreta encontrada muito próxima do limite legal o qual é de 5 anos de prisão, o que expressa adequadamente a ponderação efectuada do teor do CRC do arguido, o seu comportamento posterior aos factos, (como bem referido no acórdão recorrido).
Também neste particular, entendemos dever o recurso improceder.”
Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2, do art. 417.º do CPP, o arguido veio, em 21.01.2026, responder - Ref Citius 54797548.
Transcreve-se a resposta ao parecer:
“(…)
I. Quanto ao recurso do despacho que indeferiu produção de prova requerida ao abrigo do art. 340º CPP
O Ministério Público pronuncia-se no sentido da improcedência do recurso, entendendo que a diligência requerida seria irrelevante para o objeto do processo, enquadrando o indeferimento no artigo 340º, nº4 al. b) do C.P.P. .
Com o devido respeito, tal conclusão não pode ser acompanhada.
Desde logo, importa salientar que o parecer do Ministério Público parte de um pressuposto factual que não corresponde ao teor da acta da audiência de julgamento de 19/09/2025, ao afirmar que o requerimento formulado pela defesa consta da acta “conforme acta de julgamento”, procedendo, com base nisso, à sua transcrição.
Sucede, porém, que da leitura da acta de julgamento não resulta ali reproduzido o teor do requerimento apresentado ao abrigo do artigo 340º do CPP, nem o despacho oral que sobre ele incidiu, constando apenas a sequência dos actos de produção de prova, a indicação das testemunhas cuja inquirição foi dispensada pelo Digno Procurador da República e as alegações orais, sem qualquer registo do conteúdo do requerimento formulado pela defesa.
Foi precisamente por essa razão que, nas alegações de recurso, o arguido procedeu à transcrição do requerimento oral formulado em audiência e do despacho oral proferido pelo Tribunal, por forma a permitir ao tribunal ad quem a apreciação efectiva da fundamentação do indeferimento, suprindo a ausência de consignação em acta de elementos processualmente relevantes.
Assim, a apreciação efetuada no parecer quanto à alegada irrelevância da diligência requerida assenta numa descrição que não corresponde ao que ficou formalmente documentado nos autos, o que fragiliza a conclusão de que a diligência não teria qualquer relação com o objeto do processo.
Todavia, o requerimento formulado em audiência, relativo à inquirição de guardas prisionais da ala do arguido e a esclarecimentos sobre o seu período de detenção, foi justificado pela defesa como prova relevante para o apuramento do contexto prisional e de eventuais situações de pressão ou condicionamento, sendo ainda de notar que o arguido tinha então 24 anos e se encontrava em primeira e única experiência de reclusão, mostrando-se igualmente pertinente para a apreciação da imputação de tráfico em meio prisional e da verificação, em concreto, dos pressupostos da agravação prevista no art. 24º, al. h) do DL nº 15/93.
Nos termos do art. 340º do CPP, incumbe ao tribunal assegurar, em audiência, a realização das diligências necessárias ao apuramento da verdade e à boa decisão da causa.
A prova requerida não se destinava, como se afirma no douto parecer, ao mero conhecimento da rotina do arguido no estabelecimento prisional, mas antes à averiguação de elementos concretos do ambiente prisional – designadamente quanto à organização, mecanismos de controlo, procedimentos de revista, dinâmica da ala e efectiva possibilidade de acesso, cedência ou pressão entre reclusos – matéria que se revela relevante, em particular, para:
a) esclarecer o destino do produto e a alegada cedência/entrega a terceiros;
b) avaliar a ilicitude e a culpa, sobretudo tendo em conta a aplicação da agravação do art. 24º, al. h);
c) apreciar a solidez das presunções retiradas de prova escassa.
O despacho recorrido limitou-se a indeferir a diligência requerida com fundamento genérico na sua alegada inutilidade, por não constar dos factos imputados, sem proceder a qualquer apreciação concreta quanto à sua necessidade, adequação ou eventual carácter dilatório, omitindo, assim, a ponderação exigida pelo art. 340º do CPP e restringindo, sem justificação o exercício do direito de defesa (art. 32º da CRP).
Em síntese, e ao contrário do que é sustentado no douto parecer, a diligência requerida apresentava inequívoca aptidão esclarecedora e incidia sobre matéria directamente conexa com o objecto do processo tal como delimitado e discutido em audiência de julgamento, mostrando-se particularmente relevante face ao enquadramento jurídico agravado e à alegada entrega/cedência de produto estupefaciente no interior do estabelecimento prisional.
Deve, assim, proceder o recurso interposto, nos termos e pelos motivos expendidos.
II. Quanto ao recurso do acórdão condenatório
O Ministério Público entende existir “razoabilidade” na valoração da prova, sustentando que, pela conjugação dos depoimentos e pela aplicação das regras da experiência comum, seria legítima a conclusão de que o produto estupefaciente se destinava ao arguido e à sua entrega/cedência a terceiros, em coautoria.
No caso concreto, o tribunal a quo deu como provado, por presunção judicial, o facto nº 4, segundo o qual “os arguidos que atuaram em colaboração mútua, conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos apreendidos, querendo deter tais substâncias com o propósito de as ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional”. Sucede, porém, que o acórdão se limita a afirmar que tal convicção resultou “da aplicação das regras da experiência comum aos factos provados nºs 1 a 3”, sem concretizar:
(i) qual o percurso lógico que permite concluir pela existência de actuação concertada e de conhecimento do plano;
(ii) quais as concretamente regras da experiência comum; e
(iii) por que razão os factos-base — designadamente a situação de visita, a detenção do produto pela coarguida e a sua apreensão — implicariam, de forma necessária ou altamente provável, um acordo de vontades e o conhecimento, pelo arguido, da natureza e destino do produto estupefaciente.
Deste modo, a presunção judicial utilizada não se mostra devidamente fundamentada nem assente em um raciocínio lógico explícito, antes funcionando como substituto da prova directa dos elementos subjectivos do tipo e da própria coautoria, o que não é admissível em processo penal.
A prova descrita no recurso apresentado evidencia que:
a) a coarguida prestou declarações curtas, induzidas por perguntas sugestivas, sem descrição espontânea de qualquer acordo com o arguido.
b) a guarda prisional relatou exclusivamente a conduta da coarguida, referindo que a entrega do produto ocorreu com dificuldade, sem ter observado qualquer comportamento do arguido que evidenciasse a sua participação nos factos.
c) inexiste qualquer meio de prova documental, pericial ou indiciário externo –designadamente contactos, mensagens, instruções, pagamentos ou outros elementos – que permita corroborar a existência de actuação concertada entre os arguidos.
As regras da experiência não dispensam a prova do dolo e da consciência de actuação concertada, nem podem sustentar conclusões que, a partir de meros dados relacionais e contextuais, conduzam à afirmação de participação criminal – “é irmão e estava na visita” para “participou e destinava a terceiros”.
Acresce que o douto parecer efectua uma conversão da quantidade do produto estupefaciente apreendido em número de “doses diárias”, retirando daí ilações sobre o alegado destino – entrega do estupefaciente a terceiros dentro do estabelecimento prisional –, quando tal elemento não consta da matéria de facto provada no acórdão recorrido nem decorre de qualquer relatório pericial nos autos.
A decisão recorrida limita-se a indicar os tipos de produto e a quantidade, não fixando qualquer critério técnico de equivalência em doses, pelo que tais conclusões não podem ser utilizadas para reforçar a tese de entrega a terceiros.
A valoração da prova deve assentar nos factos efetivamente provados e nos meios de prova produzidos em julgamento, não sendo admissível densificar a fundamentação da decisão com elementos que não foram apreciados pelo tribunal a quo.
No seu parecer, o Ministério Público minimiza a contradição assinalada pelo recorrente, qualificando-a como erro de escrita/copy paste, eventualmente decorrente de transcrição informática, e entendendo-a como suscetível de correção ao abrigo do art. 380º do CPP.
Sucede que o recorrente identifica divergências entre factos provados e fundamentação, incluindo referências a quantidades distintas e a circunstâncias de ocultação não coincidentes, com reflexo no raciocínio decisório.
Quando estas desconformidades comprometem a compreensão do juízo de facto e da fundamentação da decisão, não pode falar-se em simples lapso material, mas antes em contradição relevante que impede o controlo da decisão em sede de recurso, integrando o vício previsto no art. 410º, nº 2 al. b) do CPP.
O Ministério Público afirma que o tribunal a quo não manifestou dúvidas, pelo que não haveria violação do in dubio pro reo.
Contudo, a violação do in dubio pro reo não exige confissão explícita de dúvida pelo julgador, limitando-se a verificar-se quando o texto da decisão e o conjunto probatório revelam inferências não fundamentadas e certeza judicial insustentável, especialmente quanto à coautoria e ao destino do produto "a terceiros".
Persistindo hipóteses plausíveis compatíveis com a inocência do arguido – actuação autónoma da coarguida, motivação emocional, eventual pressão/instrumentalização de terceiros, ou declaração justificativa sem corroboração – impunha-se decisão absolutória ou, no mínimo, uma decisão diversa.
O Ministério Público reconhece, em abstracto, que as alíneas do art. 24º não têm um efeito agravativo automático, mas defende que “em princípio” os factos em estabelecimento prisional devem ser enquadrados na al. h) do art. 24º.
Com o devido respeito, esse “princípio” não dispensa a demonstração, em concreto, de que a prova produzida traduz uma agravação acentuada do desvalor do facto, sob pena de esvaziar a exigência de proporcionalidade e individualização.
No caso sub judice, o recorrente sustenta que:
- não executou qualquer acto material de introdução ou cedência;
- não foi demonstrado qualquer tráfico interno ou rede de distribuição;
- a inferência de entrega/cedência a terceiros assenta sobretudo no quantitativo, sem base factual adicional;
- a aplicação do artigo 24º, al. h), nas circunstâncias concretas do caso, revela-se excessiva e juridicamente questionável, devendo, por isso, ser afastada ou, subsidiariamente, devidamente ponderada na determinação da medida concreta da pena.
No seu parecer, o Ministério Público entende que não se verifica qualquer desconformidade no processo de determinação da medida concreta da pena, nem violação dos critérios legais aplicáveis, considerando que a pena fixada, por se situar próxima do limite mínimo legal de 5 anos de prisão, expressa adequadamente a ponderação do teor do certificado de registo criminal do arguido e do seu comportamento posterior aos factos.
O recorrente, porém, demonstra que a pena de 5 anos e 6 meses de prisão se revela excessiva face à culpa concreta e às exigências de prevenção especial, atendendo, designadamente, ao seu percurso pessoal, à sua integração social e laboral e à inexistência de antecedentes por crimes de tráfico de estupefacientes, mantendo, por isso, os seguintes pedidos:
a) seja alterada a matéria de facto impugnada e, em consequência, seja revogado o acórdão recorrido na parte respeitante à condenação do arguido, suprindo-se os vícios apontados, com a consequente absolvição do arguido do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
b) subsidiariamente, caso se mantenha a condenação, seja a mesma limitada à previsão do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, sem aplicação da agravação, com fixação da pena no limite mínimo legal e suspensão da respetiva execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal, podendo tal suspensão ser condicionada a regime de prova ou a plano de reinserção social, se assim for entendido;
c) ainda subsidiariamente, mantendo-se a qualificação agravada prevista no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, seja a pena fixada em medida não superior a cinco anos, com suspensão da sua execução, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da reintegração social.
A resposta do Ministério Público não aprecia, de forma substancial, estes fundamentos, limitando-se a invocar a margem de apreciação do julgador e a correção formal da determinação da pena, sem enfrentar a alegada desproporção concreta da sanção aplicada face às circunstâncias pessoais do arguido e às exigências de prevenção especial.
Termos em que pugnamos pela procedência dos recursos, fazendo-se
JUSTIÇA.”
Colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência.
II Fundamentação
1.
Questões a decidir:
Conforme jurisprudência pacífica o Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos e dada a demais jurisprudência nele referida, Ac. de 28.4.99, CJ/STJ, 1999, tomo 2, página 196 -, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, isto sem prejuízo do conhecimento oficioso das questões elencadas no art. 410º, nº2 e 3, do C.P.P
Assim, face às conclusões apresentadas, são as seguintes as questões que constituem o objecto de cada um dos recursos:
Recurso interlocutório:
- Se o despacho recorrido viola o artigo 340º, nºs 1 e 3, do CPP, compromete o dever de descoberta da verdade material e viola o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrado ( art.32º ).
Recurso do acórdão:
A- Impugnação da matéria de facto:
*Erro de julgamento no tocante aos factos dados como provados nos artigos 2 ( in fine), 4 e 5.
*Vício do artigo 410º, nº2, al. b), do CPP.
*Violação dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.
Subsidiariamente,
B- O direito:
*Do enquadramento jurídico.
*Da medida da pena.
As decisões recorridas.
Não se transcreve o despacho recorrido dado que o mesmo ( bem como o requerimento sobre o qual recaiu ) foi reproduzido, na íntegra ( como se apura após audição da gravação), nas conclusões de recurso.
O acórdão recorrido ( transcrição na parte relevante):
“(…)
I- FUNDAMENTAÇÃO
1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1.1. Factos provados
Da acusação
1. No dia ... de ... de 2023, pelas 15h00, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na ..., a fim de visitar o arguido CC, seu irmão, que ali se encontrava recluso.
2. Nestas circunstâncias a arguida trazia na sua posse, dissimuladas no interior da vagina:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas, que se destinavam a ser entregues ao arguido CC.
3. Foi submetida a revista, tendo sido apreendidas na sua posse:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas.
4. Os arguidos, que atuaram em colaboração mútua, conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos apreendidos, querendo deter tais substâncias com o propósito de as ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
5. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
Das condições pessoais dos arguidos
(…)
20. O arguido CC à data dos factos encontrava-se no Estabelecimento Prisional de … desde
21. Tem uma relação distante com os restantes 3 irmãos, sendo à época próximo apenas da irmã AA (sua coarguida nos presentes autos).
22. Aos 5 anos foi retirado, conjuntamente com os seus irmãos, aos pais por alegada negligência de ambas as figuras parentais, e aos 15 anos foi internado no ... para cumprimento de medida tutelar educativa, de onde saiu aos 18 anos.
23. Tem uma relação afetiva presentemente.
24. CC regista um percurso escolar desinvestido, tendo apenas concluído o 5.º ano de escolaridade no referido centro educativo, onde fez um curso de formação profissional na área da jardinagem.
25. A nível socioeconómico o enquadramento laboral do arguido antes da reclusão assentava na remuneração diária, à jorna, decorrente da sua atividade profissional como ..., atividade que desempenhava de forma irregular devido aos consumos aditivos
26. Atualmente, e desde há algum tempo, CC trabalha sem vínculo contratual, auferindo cerca de 200€ por semana.
27. O arguido nos seus tempos livres privilegia a prática desportiva em ginásio.
28. Em termos futuros CC perspetiva manter a atividade profissional na área - no setor da construção civil - e manter a recente relação afetiva, destacando ainda a manutenção da abstinência aditiva.
29. O arguido regista os seguintes antecedentes criminais:
• No âmbito do processo n.º 454/21.1..., por acórdão proferido em ........2023, transitado em julgado em ........2023, foi condenado pela prática de dois crimes de burla informática e nas comunicações e um crime de furto qualificado na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, declarada perdoada.
• No âmbito do processo n.º 1/23.0..., por acórdão proferido a ........2023, transitada em julgado a ........2023, foi condenado pela prática de crimes de furto qualificado, na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com a obrigação de frequência de programa relativa à sua dependência.
1.2. Factos não provados
Nenhuns.
1.3. Motivação
O artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa estabelece que as decisões dos Tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
O Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença nos artigos 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção.
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: o ... lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objeto impõe à sua tentativa de o «agarrar» e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca, derivados da(s) finalidade(s) do processo (cfr. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e "In Dubio Pro Reo", Coimbra Editora, 1997, pág. 13).
A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser de forma diferente (artigo 127.º do Código de Processo Penal).
Daqui resulta, como salienta a doutrina, um sistema que obriga a uma correta fundamentação fáctica das decisões que conheçam, a final, do objeto do processo, de modo a permitir-se um efetivo controle da sua motivação (cfr. Marques Ferreira, "Meios de prova", in: Jornadas de Direito Processual Penal: o novo Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 1988, pág. 228.
Como é referido pela jurisprudência, quando está em causa a questão da apreciação da prova, não pode deixar de ser dada a devida relevância à perceção que a oralidade e a mediação conferem ao julgador.
Na verdade, a convicção do Tribunal é formada, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos – veja-se, para maiores desenvolvimentos sobre a comunicação interpessoal, A comunicação como processo social, de Ricci Bitti e Bruna Zani, editorial Estampa, Lisboa, 1997.
Um testemunho não é necessariamente infalível nem necessariamente erróneo, como salienta Carrington da Costa, advertindo para que «todo aquele que tem a árdua função de julgar, fuja à natural tendência para considerar a concordância dos testemunhos como prova da sua veracidade». Deve, antes, ter-se bem presente as palavras de Bacon: «os testemunhos não se contam, pesam-se» (Rui Abrunhosa e Carla Gonçalves, Psicologia do testemunho, pág. 337).
No que concerne à análise crítica da prova, refere-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.02.2003 proferido no âmbito do processo n.º 140/03, cujo teor explicita que: «O valor da prova, isto é, a sua relevância enquanto elemento reconstituinte do facto delituoso imputado ao arguido, depende fundamentalmente da sua credibilidade, ou seja, da sua idoneidade e autenticidade. A credibilidade da prova por declarações depende essencialmente da personalidade, do carácter e da probidade moral de quem as presta, sendo que tais atributos, em princípio, não são apreensíveis ou detetáveis mediante o exame e análise das peças ou textos processuais onde as declarações se encontram documentadas, mas sim através de contacto pessoal e direto com as pessoas».
Quanto a esta temática, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.02.2012 proferido no âmbito do processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1, disponível em "http://www.dgsi.pt", refere, no sumário,
«(…) V - O dever de fundamentação da decisão começa, e acaba, nos precisos termos que são exigidos pela exigência de tornar clara a lógica de raciocínio que foi seguida. Não conforma tal conceito uma obrigação de explanação de todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenrolou a dinâmica dos factos em determinada situação e muito menos de equacionar todas as perplexidades que assaltam a cada um dos intervenientes processuais, no caso o arguido, perante os factos provados.
VI- O recurso em matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na perspectiva do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.°, n.º 3, al. b), do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova.
VII- Porém, tal sindicância deverá ter sempre uma visão global da fundamentação sobre a prova produzida de forma a poder acompanhar todo o processo dedutivo seguido pela mesma decisão em relação aos factos concretamente impugnados. Não se pode, nem deve, substituir a compreensão e análise do conjunto da prova produzida sobre um determinado ponto de facto pela visão parcial e segmentada eventualmente oferecida por um dos sujeitos processuais. Essa compreensão global está omissa na crítica formulada.
VIII- A nossa lei processual penal não faz qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária. O funcionamento e creditação desta estão dependentes da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável. Fundamentando-se a condenação na prova indiciária a interpretação da prova e a fixação dos factos concretos terá, também, como referência as regras gerais empíricas ou as máximas da experiência que o ... tem de valorar nos diversos momentos de julgamento.
IX- A necessidade de controle dos instrumentos através dos quais o ... adquire a sua convicção sobre a prova visa assegurar que os mesmos se fundamentam em meios racionalmente aptos para proporcionar o conhecimento dos factos e não em meras suspeitas ou intuições ou em formas de averiguação de escassa ou nula fiabilidade. Igualmente se pretende que os elementos que o julgador teve em conta na formação do seu convencimento demonstrem a fidelidade às formalidades legais e às garantias constitucionais.
X- As regras da experiência, ou regras de vida, como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtêm mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte efectuar a generalização. Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.
XI- O princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. Só este convencimento alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária – quando é este tipo de prova que está em causa – pode alicerçar a convicção do julgador.
XII- Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção será esta que terá de prevalecer. Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime nem a convicção moral de que o foi. É imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é desde logo a certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com génese em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória. Significa o exposto que não basta a certeza moral mas é necessária a certeza fundada numa sólida produção de prova.
XIII- A forma como se explana aquela prova fundando a convicção do julgador tem de estar bem patente, o que se torna ainda mais evidente no caso da prova indiciária, pois que aqui, e para além do funcionamento de factores ligados a um segmento de subjectividade que está inerente aos princípios da imediação e oralidade, está, também, presente um factor objectivo, de rigor lógico que se consubstancia na existência daquela relação de normalidade, de causa para efeito, entre o indício e a presunção que dele se extrai. Como tal, a enunciação da prova indiciária como fundamento da convicção do ... tem de se expressar no catalogar dos factos base ou indícios que se considere provados e que vão servir de fundamento à dedução ou inferência e, ainda, que na sentença se explicite o raciocínio através do qual e partindo de tais indícios se concluiu pela verificação do facto punível e da participação do arguido no mesmo. Esta explicitação ainda que sintética é essencial para avaliar da racionalidade da inferência.
XIV- Os indícios devem estar comprovados e é relevante que esta comprovação resulte de prova directa, o que não obsta a que a prova possa ser composta, utilizando-se, para o efeito, provas directas imperfeitas, ou seja, insuficientes para produzir cada uma em separado prova plena. Porém, estamos em crer que a exclusão de indícios contigentes e múltiplos que não deixam dúvidas acerca do facto indiciante como prova de um facto judiciário, e pela simples circunstância de serem resultado de prova indirecta, é arbitral e ilógica e constitui uma consequência de preconceitos considerando a prova indiciária como uma prova inferior.
XV- Os factos indiciadores devem ser objecto de análise crítica dirigida à sua verificação, precisão e avaliação o que permitirá a sua interpretação como graves, médio ou o ligeiro. Porém, e como refere Bentham, não é pela circunstância de se inscreverem nesta última espécie que os indícios devem ser afastados pois que o pequeno indício conjugado com outros pode assumir uma importância fundamental.
XVI- Os indícios devem também ser independentes e, consequentemente, não devem considerar-se como diferentes os que constituam momentos, ou partes sucessivas, de um mesmo facto.
XVII- Quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem excepção os indícios devem ser vários. Todavia, a exigência formulada por alguns autores no sentido de existência de um determinado número de indícios concordantes não se afigura de todo razoável e antes se reconduz a uma exigência matemática de algo que se situa no domínio da lógica. De concreto pensamos que apenas se pode formular a exigência daquela pluralidade de indícios quando os mesmos considerados isoladamente não permitirem a certeza da inferência. Porém, quando o indício mesmo isolado é veemente, embora único, e eventualmente assente apenas na máxima da experiência o mesmo será suficiente para formar a convicção sobre o facto.
XVIII- Os indícios devem ser concordantes, ou seja, devem conjugar-se entre si, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respectiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstancias.
XIX- As inferências devem ser convergentes ou seja não podem conduzir a conclusões diversas.
XX- Por igual forma deve estar afastada a existência de contra indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária.»
A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, "a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto direto) entre o ... que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a atuação do princípio da livre convicção do ..., em oposição ao sistema de prova legal". E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que "ao ... que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar" — veja-se Código do Processo Civil Anotado, vol. IV, págs. 566 e ss.
Finalmente, o velho aforismo “testis unus testis nullus”, carece, pois, de eficácia jurídica num sistema como o português em que a prova já não é tarifada ou legal mas antes livremente apreciada pelo Tribunal, Já Alberto dos Reis no domínio do processo civil português afirmara, que “No seu critério de livre apreciação o Tribunal pode dar como provado um facto certificado pelo testemunho duma única pessoa, embora perante ela tenham deposto várias testemunhas” – veja-se Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, Coimbra, 1981, pág. 357. Finalmente, o velho aforismo “testis unus testis nullus”, carece, pois, de eficácia jurídica num sistema como o português em que a prova já não é tarifada ou legal mas antes livremente apreciada pelo Tribunal, Já Alberto dos Reis no domínio do processo civil português afirmara, que “No seu critério de livre apreciação o Tribunal pode dar como provado um facto certificado pelo testemunho duma única pessoa, embora perante ela tenham deposto várias testemunhas” – veja-se Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, reimp., Coimbra, 1981, pág. 357.
Assim, no caso em apreço, a convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto provada, formou-se com base nos seguintes meios de prova, analisados criticamente, à luz das regras da experiência comum, da lógica, da razão e da livre convicção do julgador:
- Os arguidos não prestaram declarações no início da audiência de julgamento, usando do seu direito ao silêncio.
A arguida prestou declarações a final, no âmbito das quais, confirmou que transportou consigo o produto estupefaciente para o Estabelecimento que se destinava a ser entregue ao seu irmão, CC, coarguido, que estava detido.
- Depoimento da testemunha EE. Referiu ser agente da PSP, a desempenhar funções na Esquadra de ... e que conhece os arguidos do exercício das suas funções. Relatou que no dia ... foi chamado ao EP por alguém ter introduzido produto estupefaciente no interior do mesmo, que no caso concreto foi a arguido AA. Confirmou a quantidade de produto estupefaciente que esta tinha na sua posse. Disse não ter contactado com o arguido que estava detido.
- Depoimento da testemunha DD. Referiu ser guarda prisional no EP de … e que conhece os arguidos do exercício das suas funções. Relatou que foi na sala de visitas que viu a arguida com as mãos nos genitais a retirar o que tinha no interior da vagina. Afirmou que a arguida ia visitar o irmão, que é coarguido e que estava detido. Disse que o arguido estava de pé ao lado da irmã, coarguida.
Ao nível da prova pré-constituída, convicção do Tribunal resultou, ainda, da valoração dos seguintes meios de prova:
Pericial:
- Relatório de exame pericial de fls.77.
Documental, toda a dos autos, designadamente:
- Autos de notícia de fls.2-5, 9;
- Auto de apreensão de fls.16-17;
- Docs. de fls.10-13, 15.
Em sede das condições de vida dos arguidos, teve-se ainda em conta o certificado de registo criminal e o relatório social constantes dos autos.
Os meios de prova referidos foram todos conjugados e confrontados, procurando-se encontrar os pontos de confluência e coerência dos mesmos.
Os arguidos não prestaram declarações, usando do seu direito ao silencio.
A arguida a final prestou declarações, no âmbito das quais, confirmou que transportou consigo o produto estupefaciente para o interior do Estabelecimento Prisional e que o mesmo se destinava a ser entregue ao irmão, coarguido.
As testemunhas de acusação inquiridas depuseram de forma séria, objetiva, lógica, concordante, imparcial e com conhecimento direto dos factos, tendo relatado como foi realizada a apreensão do produto estupefaciente (canábis e cocaína) na posse da arguida, o local onde o mesmo estava acondicionado e o local onde estava o arguido aquando da visualização da arguida com as suas mãos nos genitais. Resultou de igual modo que a arguida ia visitar o arguido, seu irmão, que estava detido no Estabelecimento Prisional e que aquele produto estupefaciente se destinava a ser entregue mesmo.
Assim, quanto aos factos provados n.ºs 1 a 3 o Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento das testemunhas conjugado com os documentos juntos aos autos.
No que concerne ao facto n.º 4, o mesmo resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 1 a 3.
Finalmente no que respeita aos factos descritos n.ºs 6 a 29 o Tribunal alicerçou a sua convicção nos relatórios sociais dos arguidos e nos certificados de registo criminal.
Assim, apreciando crítica e conjugadamente, à luz das regras da experiência comum, as declarações das testemunhas inquiridas, que prestaram um depoimento sério, objetivo e com conhecimento direto sobre os factos e coerente com os elementos periciais e documentais constantes dos autos, levaram o Tribunal a concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que os arguidos conheciam as características do produto estupefaciente e atuaram em conjugação de vontades e esforços e no desenvolvimento de um plano por ambos previamente arquitetado, com o fito alcançado de receber, ter consigo e introduzir no Estabelecimento Prisional os referidos produtos estupefacientes, com o fito de os entregar a terceiros.
Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
A prova do dolo dos arguidos fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da atuação desenvolvida pelos arguidos e das circunstâncias em que a mesma teve lugar.
Da conjugação destes elementos de prova resultaram, inequivocamente, demonstrados os factos suprarreferidos.
2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
2.1. Enquadramento jurídico da conduta dos arguidos
2.1.1. Do crime de tráfico de estupefacientes
O artigo 21.º define o crime de tráfico e outras atividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respetiva factualidade típica: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver (...), plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Sendo inegável que o artigo 21.º n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22.01, contempla a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes, não é menos certo que o legislador construiu uma estrutura progressiva, altamente abrangente desse tipo matriz, na qual se integra o artigo 25.º, criando uma válvula de segurança que permite distinguir os casos de tráfico importante e significativo de situações efetivas de menor gravidade, de forma a obviar que estas últimas sejam tratadas com penas desproporcionadas.
O Decreto-Lei 15/93, de 22.01, tem como escopo, como resulta do seu preâmbulo, evitar a degradação e a destruição dos seres humanos, provocados pelo consumo de estupefacientes, que o respetivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; ademais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.
Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes, são, pois, a proteção da saúde individual, da liberdade individual do consumidor, no plano do interesse particular da sua prática, já no especto público ele repercute na economia do Estado, porque o tráfico propicia economias paralelas, subterrâneas, de complexa sindicância, fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, geralmente as camadas mais jovens do tecido social, instabilidade e, na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, até pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral e a contração de doenças transmissíveis, o que leva à destruição progressiva da pessoa humana (Acórdão do STJ de 09.12.2010, Proc. nº 59/07.0PEBRG.S2, em www.dgsi.pt; Acórdãos do STJ de 13.01.2011 processo n.º 369/09.1JELSB.L1.S1; de 22.05.2014, proc. 10/12.5SFPRT.P1.S1; de 27.05.2015, proc. 445/12.3PBEVR.E1.S1 e de 01.07.2015, proc. 315/11.2JELSB.E1.S1, na mesma base de dados).
No Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro, o crime de tráfico de substâncias estupefacientes é configurado como um crime de perigo comum abstrato, que, por isso, não exige à respetiva consumação, a verificação de um evento danoso ou de um efetivo perigo de lesão ou perda de bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, bastando a perigosidade da ação.
Assim sendo, não se exige, para a sua consumação, que ocorra um dano real e efetivo, pois basta, simplesmente a ação de fazer transitar a droga tornando-a acessível a terceiros, por algum dos modos de ação tipificados no artigo 21.º, para que se verifique a criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido, que é a saúde pública.
“Trata-se de um crime de perigo, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um deles: os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo a perigosidade do facto concreto mas sim de um juízo de perigosidade geral” (em Ac. do S.T.J. de 19.11.2008, processo nº 08P3454, in www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 09.12.2010, proc. 59/07.0PEBRG.S2; Acórdãos da Relação de Lisboa de 21.04.2015, proc. 22/13.1PBVFX.L1-5; da Relação do Porto de 17.06.2015, proc. 7/13.8GEVFR.P1).
No tipo está abrangida uma vasta gama de condutas, desde o cultivo, a aquisição, a venda, a cedência, distribuição, o proporcionar a terceiros, sem autorização legal para o efeito, alguma das substâncias descriminadas nas Tabelas I e II, entre as quais se contam o haxixe, a cannabis, a heroína e a cocaína (cfr. Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas ao D.L. 15/93 de 22.1.).
A lei não exige para a consumação deste tipo de ilícito penal, que a detenção se destine à venda, bastando uma simples detenção ilícita ou a ação de a proporcionar a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na sua totalidade, ao consumo do próprio, para tal crime estar perfectibilizado (Acórdãos do STJ de 24.11.99; de 01.07.2004; de 13.04.2005; de 20.10.2005; de 5.11.2009, in http://www.dgsi.pt e o Ac. do STJ nº 8/2008, de 25.06.2008, in D.R. I-A, nº 146, de 05.08.2008).
Trata-se de um exemplo paradigmático de crime de empreendimento e de crime exaurido.
Os crimes de empreendimento (na doutrina alemã), ou de atentado (na doutrina italiana) caracterizam-se pela equiparação entre tentativa e consumação, do que resulta, quer a antecipação da tutela penal a um momento do iter criminis anterior ao da efetiva lesão do bem jurídico protegido pela incriminação, quer a punição dos actos tentados de forma mais grave do que seriam, se pudessem ser jurídico-penalmente enquadrados como actos de tentativa.
Outra característica, esta, apenas no que se refere aos delitos de empreendimento em sentido próprio, é a inexistência da eficácia excludente da punibilidade representada pela desistência, prevista no artigo 24.º do Código Penal, o que resulta do facto de a equiparação entre tentativa e consumação ser feita, de forma directa, pela norma penal incriminadora da parte especial do Código Penal (ou contida em legislação penal extravagante), sem qualquer intervenção das normas da parte geral do Código Penal que preveem e regulam a tentativa.
Na definição contida no StGB, §11, par. 1, número 6, o empreendimento de um delito é a sua tentativa e a sua consumação.
O sentido da incriminação dos delitos de empreendimento está na agravação da reação jurídico-penal, na medida em que a tentativa tem o mesmo tratamento jurídico, ao nível da respetiva punição, que aquele que é dado à consumação, em virtude da comparação entre ambas (Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4.ª ed. corrigida e ampliada (tradução de José Luís Manzanares Samaniego), Granada, Comares Editorial, 1993, pág. 476; Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputación, (traducción: Joaquin Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo), 2.ª edição corrigida, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S.A., 1997, pág. 857; Maurach, Reinhart/ Gössel, Karl-Heinz/ Zipf, Heinz, Derecho Penal. Parte General 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho (Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch), Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 40).
«O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa (…) o empreendimento castiga-se como a consumação» e daí não ser possível a desistência (em Jescheck, Hans-Heinrich, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S.Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, p. 754).
Assim sendo, as condutas que, noutros tipos legais de crime, se reconduziriam a atos de tentativa (logo, sujeitas a um regime especialmente atenuado de punição), porque, nestes tipos de ilícito penal, são geradoras de um perigo de lesão do bem jurídico, integram atos dirigidos de forma direta à realização do tipo e são, por essa mesma razão, puníveis segundo a mesma moldura penal abstrata prevista na norma incriminadora, para os atos de consumação material (v.g., a equiparação, no artigo 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, entre os atos de cultivo ou fabrico e os de venda de substâncias estupefacientes).
Tal como sucede nos crimes intencionais (ou seja, aqueles cujo nexo de imputação subjetiva envolve um dolo específico) e nos crimes de perigo, a consumação do crime ocorre, no momento em que se verifica a realização formal de todos os elementos constitutivos do tipo, mas a sua consumação material, ou terminação, quando ocorra, dá-se em momento distinto posterior.
A consumação material ou terminação é, pois, espácio-temporalmente distinta da consumação formal do crime.
Mas não é essencial à punição, pois, para esta última, o que releva é a consumação formal.
Mesmo que a ação criminosa já tenha preenchido todos os elementos constitutivos exigidos pela norma penal (de modo que a lei considerará consumado o crime), nem sempre isso significa que o agente tenha atingido toda a finalidade criminosa que intentara, ou, então, que tenha resultado todo o dano que a conduta ilícita era apta a produzir. É, nesses casos que, consumação formal e consumação material podem não coincidir espácio-temporalmente.
O exaurimento refere-se precisamente à consumação material, ou seja, nos crimes de perigo, à efetiva lesão do bem jurídico; nos crimes intencionais, à concretização da especial motivação do agente, ao propósito por ele prosseguido com a prática dos factos integradores do tipo (que não se confunde e vai além do dolo do tipo); em todos os demais, à real verificação do resultado antijurídico visado evitar com a previsão normativa.
Os crimes exauridos são todos aqueles em que, após a realização da conduta integradora da totalidade dos seus elementos típicos e, portanto, da sua consumação formal ou típica, ainda produzem efeitos ou resultados que, por estarem diretamente ligados ao bem jurídico tutelado pela incriminação, são relevantes para a correspondente valoração típica e, por isso, a consumação material ou terminação ainda podem ser relevantes em matéria de desistência (cfr. o excerto do artigo 24.º n.º 1 do CP, na parte em que alude à relevância da desistência, quando, “não obstante a consumação, (o agente) impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”).
A consumação não se confunde, pois, com o exaurimento.
O crime diz-se exaurido, ou plenamente esgotado, quando, fruto de acontecimentos posteriores ao término do iter criminis (portanto, já depois de verificada a sua consumação formal), continuam a ser praticados atos típicos e resultar efeitos antijurídicos aptos a produzir a máxima gravidade que a prática daquele crime é suscetível de causar, em concreto, seja, através da concretização da motivação do agente, da efetiva lesão, ou de estágios mais intensos de violação do bem jurídico tutelado pela incriminação (cfr., nesse sentido, Maurach, Reinhart, Tratado de derecho penal. v. 2. Ediciones Ariel: Barcelona, 1967. p. 168; Mir, José Cerezo, La regulación del iter criminis y la concepción en el nuevo código penal español. Revista de Derecho Penal y Criminologia, Madrid, n. 1, p. 13-23, jan. 1998; Liszt, Franz von, Tratado de direito penal alemão. Tradução de José Higino Duarte Pereira. 1. ed. Campinas: Russell Editores, 2003 (tomo 1), p. 438; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 22).
É a essas agressões jurídicas, ocorridas após a consumação do ilícito (portanto, em momento posterior ao encerramento do iter criminis) que se atribuí a qualidade de “exaurimento” do crime.
Esta distinção entre consumação e exaurimento é de suma importância porque, em regra, somente contribuem para a perfectibilização do ilícito penal as condutas praticadas dentro dos limites situados entre o início da fase de execução e a consumação (formal) do ilícito, sendo todas condutas integradoras do exaurimento factos posteriores não puníveis, que apenas esgotam toda a gravidade possível de um delito já consumado.
Tal implica que cada ato de execução, desde que conducente ao resultado previsto na norma incriminadora, em si mesmo e por si só, corresponde à prática do tipo de ilícito penal, sendo indiferente à consumação que se lhe sigam outros de semelhante ou diferente natureza, pois todos os demais atos de execução integradores do modo típico de execução do crime, mesmo que venham a ser praticados, reconduzem-se à comissão do mesmo tipo penal e são tratados de forma unitária, pela lei, como um só crime.
Na jurisprudência nacional, tanto constitucional como judicial, tem sido desenvolvido o conceito de crime exaurido, embora, múltiplas vezes denominado de crime de empreendimento, a propósito do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que é o exemplo mais frequentemente apontado, de crime excutido ou crime exaurido (cfr. Acórdão do STJ de 18.06.1998, CJ STJ, Tomo III, p. 168, tendo sido seguido de perto nos acórdãos do STJ de 14.2.2002, proc. 4444/01; de 3.7.2002, proc. 1533/02, in http://www.dgsi.pt; de 12.07.2006, CJ STJ, Tomo II, p. 239; de 19.04.2007, proc. 449/07; de 08.02.2007, proc. 4460/07; de 17.12.2009, proc. 11/02.1PECTB.C1.S1, in http://www.dgsi.pt. cfr, também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/01 de 30 de maio de 2001, na mesma base de dados).
Isto, naturalmente, desde que exista entre eles a necessária conexão temporal que permita concluir pela unidade de resolução criminosa e que o bem jurídico seja o mesmo.
O crime será, pois, sempre o mesmo, embora já não apenas formalmente consumado, mas exaurido.
A fase de exaurimento, quando ocorre, pode influenciar a dosimetria da pena, como causa agravante modificativa ou como circunstância do crime, com reflexos na fixação concreta da mesma, (quando não estiver previsto como causa específica de aumento de pena pode e deva ser levado em consideração aquando da análise das circunstâncias previstas no artigo 71.º do Código Penal para a escolha e determinação concreta da pena, já que, tendencialmente, as consequências do crime exaurido são mais graves do que as que resultam do mesmo crime, quando apenas formalmente consumado).
Pese embora as similitudes, crimes de empreendimento e crimes exauridos são categorias jurídicas que não se confundem entre si e cuja relevância se manifesta em sede de diferentes classificações de infrações, pois que, quanto aos primeiros, o critério da distinção é o momento da consumação do crime e, no que se refere aos segundos, o enfoque da caracterização é dado à natureza dos atos punidos pelo tipo legal de crime.
Em todo o caso, os crimes de empreendimento podem ser praticados através apenas da sua consumação formal, ou da sua completa realização, terminação ou exaurimento.
Tanto uns, como outros, pressupõem crimes cuja estrutura objetiva é composta por uma pluralidade de atos de diferente ou semelhante natureza, como é o caso dos crimes duradouros, dos crimes permanentes, dos crimes habituais e todos aqueles cujo modo de ação típica é de estrutura reiterativa, ou pressupõe uma atividade.
“A infracção do artigo 21.º do DL 15/93, de 22-01, constitui o que a doutrina tem apelidado de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo com aquilo que surge, por regra, como realização inicial do iter criminis, tendo em conta um processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente a consumo» (Ac. do S.T.J. de 16.04.2009, proc. 08P3375, in www.dgsi.pt).
“O crime exaurido é uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto, e em que a imputação dos actos múltiplos e sequentes é imputada a uma realização única» (Ac. do STJ de 12.07.2006, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 18.6.98, in CJ, STJ, Tomo III, pág. 168; Acs. do STJ de 08.02.2007; de 17.12.2009; de 16.06.2010, todos in http://www.dgsi.pt).
“O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se naquilo a que a dogmática alemã apelida de crime exaurido, ou de empreendimento, em que a incriminação da conduta do agente se esgota logo nos primeiros actos de execução, independentemente de consistirem numa execução completa, em que a repetição dos actos é ou pode ser imputada à acção inicial.
Nele o resultado típico é obtido pela realização da conduta inicial da acção ilícita, típica, de modo que a continuação da mesma, cada actuação do agente no crime exaurido importa comissão do tipo legal; o conjunto de acções típicas reconduz-se à comissão do mesmo tipo, integrando-se tais actos, ainda que isolados, numa realidade única, em obediência a uma mesma resolução criminosa.
O crime considera-se já consumado então, porque o bem jurídico já foi violado (…)” (em Ac. do STJ de 09.02.2012, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 21.04.2015, proc. 22/13.1PBVFX.L1-5; Ac. da Relação do Porto de 20.04.2016, proc. 5/14.4PCPRT.P1; Ac. da Relação de Coimbra de 07.06.2016, proc. 1101/09.5JACBR-A.C1, na mesma base de dados)”.
O artigo 21.º é, ainda, a norma que define e descreve o tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes, a partir do qual poderá ser realizada a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo, suscetíveis de fundamentar a punição, consoante o maior ou menor grau de gravidade da conduta e a sua danosidade social.
O artigo 24.º prevê o tipo agravado de tráfico.
Seguindo de perto o Acórdão do STJ de 26.05.2005, proferido no processo n.º 3438/05-3.ª Secção e disponível in www.dgsi.pt o tipo desenhado no artigo 24.º da mencionada Lei com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental, destina-se a prevenir os casos de excecional gravidade.
“Na interpretação deste preceito, e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas. Sublinham este aspecto, entre outros, os Acs. do STJ de 8.2.06, proc. n.º 05P2988, e de 26.9.07, proc. n.º 07P1890, ambos in www.dgsi.pt”” e, no ponto 19, pág. 505, afirma o autor: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço” - em Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, Pedro Patto, comentando o artigo 24.º, no ponto 2, pág. 500.
No que respeita ao cometimento do crime no interior do estabelecimento prisional é uniforme o entendimento do STJ de que essa circunstância não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
Vejamos neste sentido o Ac. do STJ, proferido em 09.12.2021, no âmbito do processo n.º 774/19.5JAPDL.S1, disponível em www.dgsi.pt, o qual refere expressamente no seu sumário que:
«I- O art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01 contém a descrição típica do crime de tráfico de estupefacientes, o qual abrange uma actividade típica ampla e diversificada, que começa desde logo com a fase inicial do cultivo, da produção, do fabrico, da extracção ou da preparação dos produtos e/ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a sua incriminação.
II- O art. 24.º, n.º 1, al. h), do DL n.º 15/93, de 22-01, confere particular gravidade ao crime de tráfico de substâncias estupefaciente quando o mesmo é cometido em estabelecimento prisional, tipificando-se assim uma situação de facto que objectivamente potencia a perigosidade da acção e que é desligada do seu resultado, agravando num quarto os limites mínimo e máximo da pena prevista no art. 21.º.
III- Não pode considerar-se que seja baixo o desvalor da conduta do arguido ao pretender recolher e transportar o produto estupefaciente para o interior do EP, mesmo que essa quantidade seja diminuta, uma vez que o EP é um local fortemente vigiado neste domínio, não sendo expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de estupefaciente, como sucede fora do ambiente prisional, devendo a quantidade de estupefaciente apreendida ser apreciada no contexto da exiguidade do meio e na tensão da permanente vigilância, não sendo por isso comparável, no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores, à detenção para venda de cerca de 36,617 gramas/159 doses diárias, fora daquele local.
IV- Não pode também relevar o tipo de meio utilizado (droga colocada num peúgo que foi atirado para o jardim do EP), uma vez que os factos ocorreram em meio carcerário cujas características próprias e específicas nunca poderiam ser objecto de procedimentos sofisticados, como também não pode relevar a invocada incerteza do destino da droga uma vez que ficou assente que esta se destinava a ser distribuída a outros reclusos, não relevando para a previsão do crime de tráfico de estupefacientes privilegiado, se a droga iria ou não ser entregue a outro, ou se se destinaria a ser vendida a reclusos consumidores, ou se o arguido terá feito alguma combinação nesse sentido com outro ou com outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar.
V- Não pode também relevar o facto de se tratar de uma droga leve que poderá não ter um efeito tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, uma vez que tal não pode sobrepor-se ao facto de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente em estabelecimento prisional, e que é agravada com esse fundamento, pretendendo-se punir com maior gravidade quem põe em causa a saúde e a reinserção social da população prisional, cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes, constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda, e o consumo de estupefacientes.
VI- Todo este circunstancialismo não pode determinar uma diminuição da ilicitude da conduta do arguido que justifique a subsunção dos factos ao tipo do art. 25.º do DL n.º 15/93, dada a inexistência de elementos que fundamentem a formulação de um juízo positivo sobre a ilicitude global do facto, de forma a concluir-se por uma menor dimensão e expressão do ilícito, ou seja, por um menor desvalor da sua acção.
VII- As necessidades de prevenção geral que o crime de tráfico de estupefaciente agravado pelo qual o arguido foi condenado demandam (a quantidade e a qualidade do estupefaciente traficado no estabelecimento), e também as fortes necessidades de prevenção especial que se verificam (face aos antecedentes criminais, à natureza das penas já aplicadas ao arguido e ao seu percurso vivencial), impossibilitam lançar mão do instituto da atenuação especial da pena do art. 72.º do CP.»
O artigo 24.º “(…) visa especificamente conferir proteção reforçada a um grupo determinado de pessoas, foi estabelecida precisamente para proteger a saúde e a reinserção social da população prisional, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, portanto alvo fácil da oferta, aquisição, guarda e consumo de estupefacientes e num ambiente fechado, onde, pela apertada vigilância exercida, os valores ou as vantagens dos traficantes facilmente se exponenciam. Acresce que a prisão é sempre uma estação de trânsito, onde se deve refletir e preparar o reingresso na vivência livre, responsável e socialmente útil para a comunidade das mulheres e homens fiéis ao direito. Plano de reinserção social que não pode tolerar com consumos de estupefacientes. Consequentemente, o tráfico de drogas em estabelecimento prisional porque confere gravidade acrescida ao ilícito e acentua o desvalor da ação tem de punir-se no âmbito de moldura penal mais severa” – em Ac. STJ de 19.05.2021, proferido no âmbito do processo nº 888/19.1JAPDL.S1, acessível em www.dgsi.pt.
A maioria da jurisprudência do STJ tem entendido que os factos tipificados no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 conferem, de imediato, a ilicitude do tráfico especialmente grave – cfr., a título meramente exemplificativo, o Ac. STJ de 13.09.2018 disponível in www.dgsi.pt o qual refere no seu sumário:
“I- O art. 24.º, do DL 15/93, de 22-01, prevê um tipo agravado de tráfico de estupefacientes, abrangendo situações de especial ilicitude do facto, funcionando como contraponto do art. 25.º do mesmo diploma, que estatui um crime privilegiado de tráfico, em razão da menor gravidade do facto. Assim, a lei prevê, a par do tipo fundamental de tráfico, instituído no art. 21.º, um crime privilegiado, o do art. 25.º, e um outro qualificado, o do art. 24.º, em função da dimensão da ilicitude do facto, que deverá ser consideravelmente menor que a ínsita no tipo fundamental no caso do art. 25.º, e, opostamente, consideravelmente maior no caso do art. 24.º (…)” mais se podendo ali ler “No caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa a agravação dos factos derivará (…) da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, “a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24 (…)”.
E, aí se entendeu que “(…) a situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito (…)”. Mais se pode ali ler, a propósito de uma situação em que o recluso levava consigo canábis no regresso ao EP, tendo sido condenado pela prática de um crime de tráfico agravado, “(…) resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta. No caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa a agravação dos factos derivará (…) da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24 (…)”.
E, aí se entendeu que “(…) a situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito (…)”.
Aqui chegados, na esteira dos Ac. do STJ citados somos de entendimento que, a verificação de uma circunstância qualificativa - no caso ora em apreço o facto de o tráfico ocorrer no interior de um EP - obsta a um eventual privilegiamento do ilícito criminal fundado, por exemplo, na considerável diminuição da ilicitude.
Assim, existirá ilícito agravado, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa.
Por sua vez, os artigos 25.º e 26.º do mesmo Decreto-Lei nº 15/93, estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.
Assim, o crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25.º do DL 15/93, de 22.01, que, em termos de gravidade objectiva, se situa entre o crime de tráfico simples e o crime de tráfico agravado, tem lugar sempre que a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída.
O artigo 25.º, al. a), do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22.01, estatui que, se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V ou VI, apresentando-se, pois, como uma especialidade daquele normativo legal e autonomizando-se por força de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, seja pela quantidade ou qualidade da substância em causa, seja pelos meios utilizados na prática de qualquer dos actos expressamente plasmados no art.º 21.º, ou ainda pelas circunstâncias concretas que rodearam a ocorrência.
Depois de um período inicial em que a jurisprudência fez uma interpretação muito restritiva do referido artigo 25.º, quase olvidando o sentido da alteração introduzida ao regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes, assente no reconhecimento de que o “tráfico de quantidades diminutas” a que aludia o Decreto - Lei n.º 430/83, de 13.12, não acautelava devidamente aquelas situações de efectiva menor gravidade que acabavam por ser tratadas com penas desproporcionadas ou especialmente atenuadas de modo algo forçado, evoluiu-se para um entendimento de que a integração do tráfico de menor gravidade deste normativo não impõe necessariamente uma ilicitude diminuta, devendo antes situar-se em nível acentuadamente inferior ao exigido pela incriminação do tipo geral do artigo 21.º, aí se integrando agora os vulgarmente designados “retalhistas de rua”, sem ligações a quaisquer redes, desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes. – cfr. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 24.05.2002, 04.07.2003 e 05.04.2006, Procs. 02P2122, 03P3298 e 06P673, respetivamente, todos disponíveis em dgsi.pt.
Conforme jurisprudência do nosso mais alto Tribunal, “A tipificação do artigo 25.º parece significar o objetivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º.
Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (artigos 72.º e 73.º do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do artigo 25.º.
Este objetivo é de saudar, sabendo-se como é essencial à prossecução dos fins das penas o seu equilíbrio e justiça, por, além de respeitadoras dos limites da culpa, se apresentarem proporcionais às exigências concretas de prevenção geral e especial.
Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria.
A justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos relevantíssimos fins de prevenção geral e especial, justifica bem as opções legais tendentes à adequada diferenciação de tratamento penal entre os grandes e médios traficantes (artigo 21.º, n.º 1, e 24.º), dos pequenos traficantes (art.º 25.º) …” – Acórdão do STJ, de 22.05.2002, Proc. 02P1550, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, em dgsi.pt.
Em conformidade, a diferença entre os artigos 21.º e 25.º assenta numa escala de danosidade social centrada no grau de ilicitude, a aferir caso a caso, com base na ponderação das condições especificamente apuradas e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei – v., entre muitos outros, Ac. STJ, de 18.02.1999, CJ-STJ, Tomo I, p. 220 e segs., e, na doutrina, Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Aequitas, Ed. Notícias, p. 146 e segs.
Mas, não sendo a enumeração legal taxativa, tem-se ainda entendido que o critério a seguir, para qualificar o facto como menos grave ou leve, deverá ser o da valorização global da ocorrência e das concretas e específicas circunstâncias em que a mesma se desenvolveu.
A diminuição de ilicitude que o tráfico de menor gravidade tipificado no artigo 25.º pressupõe resulta de uma avaliação global do facto, por referência a determinados exemplos-padrão, como sejam, além de outros, já que tal enumeração não é taxativa (como decorre da inserção do advérbio «nomeadamente», no texto do artigo 25.º), a qualidade ou a quantidade das substâncias estupefacientes, o respetivo grau de pureza, o período de duração e a abrangência geográfica da atividade delituosa; os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação típica, a quantidade de proventos obtidos, a existência ou inexistência de uma estrutura organizativa e/ou de logística, os quais são de verificação tendencialmente cumulativa, a que haverá, naturalmente, que acrescentar a inexistência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 24.º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro que agravam o tráfico.
Trata-se de dar consagração normativa a constatações empíricas e que entroncam na necessidade de privilegiar, na luta contra a droga, o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas, pois nenhum sistema penal ou penitenciário aguentaria uma repressão generalizada, a que se somam considerações de adequação e de proporcionalidade de reações penais, em função da gravidade das condutas e do grau da sua danosidade.
Assim, para além das referências à quantidade e qualidade das substâncias traficadas, pode e deve atender-se ao perigo que representam em razão da sua natureza mais ou menos viciante e, no tocante à modalidade ou circunstâncias da ação, devem ponderar-se, entre outras, as finalidades e as razões que lhe presidiram.
Cumpre salientar que o tráfico que se costuma apelidar de pequena gravidade vive, por regra, da atividade do “dealer” de rua, sem que, porém, mesmo num conceito generoso de “dealer” de rua, ele tenha que ver a sua responsabilidade enquadrada, sempre, no artigo 25.º acima referido. Acresce que se sabe como, em sede de ilicitude, e, portanto, em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.
Esta realidade acentua a necessidade de uma interpretação da lei com especial atenção ao elemento sistemático, que nos forneça a linha condutora de eleição das situações, que se hão-de encaixar em cada um dos tipos legais dos artigos 21.º, 24.º e 25.º do D.L. 15/93, de 22 de janeiro. Já que o artigo 26.º do diploma se reporta a um condicionalismo muito específico, a saber, de um tráfico que serve em exclusivo as necessidades de consumo do próprio traficante.
No acórdão do STJ de 17.11.2011, proferido no âmbito do processo n.º 127/09.3PEFUN.S1, procurou-se chegar a um conjunto de orientações que podem servir de instrumento ao julgador, para se saber se o caso concreto cabe ou não na previsão do artigo 25.º relativo ao tráfico privilegiado, aferição que só ele pode fazer.
Assim, se logrou o equilíbrio possível entre uma preocupação de segurança na aplicação do direito, que se não satisfaz só, com os critérios amplos e meramente exemplificativos do preceito em questão, e as exigências de justiça do caso concreto, que reclamam sempre alguma margem de discricionariedade do julgador.
Então, assegurando-se sempre o respeito pelo quadro legislativo existente, enunciaram-se indicadores, que só podem ter uma natureza jurisprudencial e se cifrariam no seguinte:
O agente do crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º do DL 15/93, de 22 de janeiro, deverá beneficiar, como já se viu, de uma ilicitude consideravelmente diminuída, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação. Mas poderão contar-se, como sinais daquela diminuição acentuada da ilicitude, as circunstâncias seguidamente enunciadas:
“a) A actividade ser exercida por contacto directo com quem recebe do arguido, e a qualquer título, o produto (compra, venda, cedência, etc.). Isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e usando os meios normais que as pessoas como o agente utilizam para se relacionarem (deslocação, telefonema, Internet);
b) Não importa adicionar todas as quantidades de estupefaciente que se provou que o agente disponibilizou, mas há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, designadamente se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha na sua pessoa ou num certo local, a determinado momento, é compatível com uma venda limitada e num período de tempo razoavelmente curto;
c) O agente disponibilizar a outrem apenas derivados da “cannabis”.
d) O período de duração da atividade não ser tão prolongado que se possa considerar o agente como o abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área, há mais de um ano.
e) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto não terem demasiada sofisticação.
f) Os meios de transporte serem os que o agente usa na sua vida diária para fins lícitos;
g) Os proventos obtidos não serem maiores dos que os necessários para a subsistência própria do agente, e eventualmente de familiares dependentes, com um nível de vida modesto considerado o meio em que vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
h) A atividade em causa ser exercida em área geográfica restrita;
i) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não ocorrer qualquer das outras mencionadas no artigo 24.º do DL 15/93.”
“É a partir da ponderação conjunta desta pluralidade de factores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto” (Ac. do STJ de 15.04.2010, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 21.09.2011, proc. 556/08.0GVIS.C1.S1; de 23.11.2011, proc. 127/09.3PEFUN.S1; de 05.01.2012, proc. 3399/10.7TASXL.L1.S1; de 4.06.2014, proc. 3/12.2GALLE.S1; de 12.03.2015, proc. 7/10.0PEBJA.S1; de 28.05.2015, proc. 421/14.1TAVIS.S1; de 18.02.2016, proc. 26/14.7PEBRG.S1 e de 06.04.2016, proc. 73/13.6PEVIS.S1, in http://www.dgsi.pt; Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 145 e seguintes; Maia Costa em “Direito Penal da Droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs. Fernando Gama Lobo, in "DROGA - Legislação Notas Doutrina Jurisprudência", pág. 62; Tolda Pinto “Tráfico e Consumo Ilícito de Estupefacientes - O regime penal e respectiva tramitação processual penal”, 1995, p. 70 e João Luís de Moraes Rocha “Droga - Regime Jurídico - Legislação Nacional anotada - Diplomas Internacionais, 1994, p. 124 e 125).
Vejamos se no caso dos autos se se verifica ou não a qualificativa da al. h) do artigo 24.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro – tráfico cometido em estabelecimento prisional.
Deflui da factualidade provada que no dia ... de ... de 2023, pelas 15h00, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na ..., a fim de visitar o arguido CC, seu irmão, que ali se encontrava recluso.
Nestas circunstâncias a arguida trazia na sua posse, dissimuladas no interior da vagina:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas, que se destinavam a ser entregues ao arguido CC.
Foi submetida a revista, tendo sido apreendidas na sua posse:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas.
Os arguidos, que atuaram em colaboração mútua, conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos apreendidos, querendo deter tais substâncias com o propósito de as ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
Ora, os arguidos propuseram-se introduzir no Estabelecimento Prisional de … produto estupefaciente, canábis e cocaína, em quantidades já consideradas como significativas não tendo, nenhum deles, aduzido qualquer explicação coerente e/ou plausível para a respetiva conduta, pelo que, não vislumbramos qualquer circunstância excecional que nos permita afastar a previsão do crime de tráfico de estupefaciente enunciado no artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º, al. h), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93.
Cumpre salientar:
- não podemos considerar de reduzido desvalor a apurada conduta dos arguidos ao pretender transportar e introduzir os produtos estupefacientes apreendidos no interior do EPL cocaína e canábis;
- a espécie e quantidade de produto estupefaciente apreendida não pode ser considerada diminuta como espelha o peso liquido de 19,820g de cocaína e de 91,763g de canábis;
- os EP’s são locais fortemente vigiados, pelo que, obviamente, não é expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de produto estupefaciente, pelo que, não se pode comparar – no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores em ambiente livre;
- nem poderá relevar a concreta forma como se tentou introduzir o produto estupefaciente no EPL, que foi no interior de uns ténis de forma a passar despercebido;
- o destino da droga seria a sua distribuição pelos reclusos;
- em abstrato, o produto estupefaciente apreendido poderia ser disseminado por um significativo número de consumidores, o que obsta a que se considere estarmos perante quantidade diminuta;
- por fim, não será de relevar que um dos produtos estupefacientes apreendidos, a canábis, seja apodado de droga leve, o qual poderá não ter um efeito tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, uma vez que tal facto não se pode sobrepor ao facto de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional e que o mesmo é agravado, precisamente, com tal fundamento pretendendo-se punir com maior gravidade quem coloca em causa a saúde e a reinserção social da população prisional cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes, constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda e o consumo de estupefacientes.
Importa ainda referir que as substâncias devem constar das tabelas I a IV anexas ao referido Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
Sobre tal matéria, e vertendo a nossa atenção para o caso dos autos, deve desde já dizer-se que a cocaína se mostra integrada na tabela I-B.
A cocaína tem um efeito devastador no organismo e depende da forma como foi utilizada: excitação, hiperatividade, insónia, perda da sensação de cansaço e falta de apetite são alguns sintomas descritos por pesquisadores. Além disso, a toxicidade da cocaína provoca midríase, dor no peito, aumento da pressão arterial, taquicardia; além disso, podem ser provocados. A morte do consumidor de cocaína pode ocorrer por desnutrição, enfarte do miocárdio ou por diminuição da atividade de contro o central da respiração. No cérebro, a cocaína afeta especialmente as áreas motoras, produzindo agitação intensa.
A canábis provém da planta classificada, já no século XVIII pelo naturalista sueco Lineu, como cannabis, Cannabis Sativa. É uma droga perturbadora do sistema nervoso central, tendo um efeito relaxante e intoxicante leve. Em todo o caso, está associada ao despoletar de doenças mentais e/ou psiquiátricas, que, em situações mais graves, podem revelar síndromas esquizofrenia e perturbações psicóticas.
Ao nível do tipo subjetivo deste tipo de crime, é necessário o dolo, em qualquer das suas modalidades, exigindo-se, pois, que o agente represente e conheça a natureza e características estupefacientes dos produtos objeto da ação, atuando, conhecedor da ilicitude da sua conduta, com intenção de realizar uma daquelas atividades descritas no tipo.
Assim, perante a factualidade provada que se deixa enunciada, os arguidos conheciam as características dos produtos apreendidos, bem sabendo que a sua detenção, transporte, cessão a outrem, por qualquer forma, são proibidas e punidas por lei.
Os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
A matéria de facto apurada integra, indubitavelmente, a previsão legal do artigo 21.º agravado pelo artigo 24.º alínea h) do DL 15/93, de 22.01, pois a arguida AA teve na sua posse e transportou quantidade já significativa de cocaína e canábis para o interior do Estabelecimento Prisional para entregar ao seu irmão, o coarguido CC, para este distribuir por reclusos – substâncias incluídas na tabela I-B e I-C anexa àquele diploma legal, sem para tal estarem autorizados, com o perfeito conhecimento da natureza estupefaciente desse produto e censurabilidade das suas condutas.
Concluir-se-á de igual modo que os arguidos praticaram os factos em coautoria.
Assinale-se que é como é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução (artigo 26.º do Código Penal), como é o caso em apreço, dado que cada um dos arguidos, tomou parte na execução dos factos, sendo irrelevante que um dos arguidos assuma um maior envolvimento na prática dos factos.
Na comparticipação criminosa sob a forma de coautoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta. Exige-se, assim, um elemento subjetivo e um outro objetivo. O primeiro exige uma decisão conjunta, podendo consistir num acordo, expresso ou tácito, ou, pelo menos, uma consciência de colaboração com carácter bilateral. O cúmplice somente favorece ou presta auxílio à execução, ficando fora do ato típico. Só quando ultrapassa o mero auxílio, e assim pratica uma parte necessária da execução do plano criminoso, ele se torna coautor do facto.
Neste sentido temos os seguintes Acórdãos:
• Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.2012, proferido no âmbito do processo n.º 148/10.3SCLSB.L1.S1, o qual referiu:
«I- A jurisprudência define a co-autoria como envolvendo um acordo prévio com vista à realização do facto, acordo esse que pode ser expresso ou implícito, a inferir razoavelmente dos factos materiais comprovados, ao qual se pode aderir inicial ou sucessivamente, não sendo imprescindível que o co-autor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais à produção do resultado.
II- No plano objectivo, o co-autor torna-se senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, podendo impedi-lo, sem que se torne necessária, para a comparticipação estabelecida, a prática de todos os actos que integram o iter criminis.
III- No plano subjectivo, é imprescindível, à comparticipação como co-autor, que subsista a consciência da cooperação na acção comum.»
• O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03.10.2018 proferido no âmbito do processo n.º 114/17.8SULSB.L1-3, o qual expressamente referiu que:
«Atento o conceito de autoria plasmado no art.º 26.º do C.P, o co-autor é todo aquele agente que tomar parte na execução, de acordo com um plano, sendo a sua participação essencial para a realização de um tipo de ilícito.
A co-autoria na execução de um crime de tráfico de estupefacientes, não pressupõe que todos os contributos dos vários comparticipantes co-autores sejam de igual natureza, bastando que esses diferentes contributos sejam essenciais em termos de causalidade adequada (consagrada no art.º 22.º/b) do C.P) para a consumação do ilícito.»
• O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proferido no âmbito do processo n.º 106/13.6GDCNT.C2, o qual referiu: «É co-autor quem tomar parte direta na sua (do facto) execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros.»
«Na co-autoria há um “condomínio do facto”, marcado quer pela decisão conjunta, quer pela execução conjunta (enquanto contribuição funcional de cada coautor para a realização típica). De modo que a atuação de cada coautor se apresenta como “momento essencial do plano comum”, constitui a realização da tarefa que lhe cabe na “divisão do trabalho” para a realização do crime» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal; Parte Geral, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2007, Tomo I, págs. 765 e 766).
“O domínio do facto pode exercer-se de diferentes formas e fundar, por conseguinte, diferentes modalidades da autoria, concretizadas no artigo 26.º: o domínio da ação está presente na autoria imediata, na medida em que o agente realiza, ele próprio, a ação típica (1.ª alternativa); o domínio da vontade do executante de quem o agente se serve para a realização típica firma a autoria mediata (2.ª alternativa); o domínio funcional do facto constitui o sinal próprio da coautoria, em que o agente decide e executa o facto em conjunto com outros (3.ª alternativa)”; e, por fim, “na sua quarta alternativa, o artigo 26.º pune ainda como autor «quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”, isto é, quem seja instigador do crime” (Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, “Autoria mediata do crime de condução ilegal de veículo automóvel: anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24.11.2004”, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 135.º, Março-Abril de 2006, n.º 3937, pág. 255).
À decisão conjunta deve acrescer a “execução conjunta”, isto é, cada coautor deverá prestar uma contribuição objetiva para a realização típica, um efetivo exercício conjunto do domínio do facto.”
Decidiu o Acórdão do Supremo Tribuna de Justiça de 11.03.1998 proferido no âmbito do processo n.º 1133/97-3.ª (in: CJSTJ, 1998, tomo 1, pág. 220) que «a componente subjetiva basta-se com o simples acordo tácito, com a simples consciência bilateral, reputado ao facto global, com o conhecimento pelos agentes da recíproca cooperação, não se exigindo que os co-autores se conheçam entre si, na medida em que cada um esteja consciente de que junto a ele vai estar outro (ou outros) e estes se achem imbuídos da mesma ideia. No que respeita à execução propriamente dita, não é indispensável nem necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador, que intervenha em todos os atos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a atuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado.»
Também no mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.02.2014 proferido no âmbito do processo n.º 168/11.0GCCUB.S1, acessível em “http://www.dgsi.pt”.
Ora, o elemento objetivo consiste na participação na execução do facto criminoso, conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto do domínio do facto, ou numa contribuição objetiva para a consumação do tipo legal visado.
Assim, e no seguimento do exposto entendimento, a apurada conduta dos arguidos, correspondem à prática de atos de execução dos crimes praticado por todos, pelo que devem os mesmos ser condenados pela prática em coautoria, de um crime de tráfico de estupefaciente.
Inexiste qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Constituem-se, assim, os arguidos na prática, em coautoria de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21. ° agravado pelo artigo 24.º, alínea h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B e I-C, anexa ao mesmo, pelo qual irão ser condenados.
2.2. Determinação da medida da pena
Tendo em conta que a moldura penal, prevista e punida no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 para o crime de tráfico de estupefacientes, é de 5 a 16 anos de prisão, cumpre agora determinar o “quantum".
A determinação da pena tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção (artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal), sendo o modo como estes princípios regulativos influem no processo de determinação do quantum da pena determinado pelo programa político-criminal em matéria dos fins das penas, que, resumidamente, se reconduz a dois postulados ou pressupostos: o de que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutelas dos bens jurídicos e na reintegração do agente na comunidade, e o de que toda a pena há-de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, cuja medida não poderá em caso algum ultrapassar (artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal).
Tendo em conta estes parâmetros, a medida concreta ou judicial da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura cujo limite máximo é dado pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias depositadas na norma violada, sem ultrapassar contudo a medida da culpa, e cujo limite mínimo há-de corresponder às exigências de prevenção geral no seu grau mínimo; dentro desta moldura, o quantum concreto de pena há-de, em último termo, ser dado pelas necessidades de socialização do agente.
Como fatores concretos da medida da pena, deverão ser levadas em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente (artigo 71.º, n.º 1), nomeadamente as circunstâncias elencadas no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente).
A circunstância do grau de ilicitude da conduta ter relevado no precedente momento da determinação da moldura penal, sendo fundamental nessa escolha, não impede aquela outra intervenção. Com efeito, como sucede com vários outros tipos de crime previstos no Código Penal, a ilicitude intervém para agravar ou privilegiar o crime de tráfico de estupefacientes, numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstrata. Numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A pena tem, pois, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, o que quer dizer que não pode haver uma pena sem culpa, por um lado, e que é a culpa que determina a pena, por outro lado.
Sendo a culpa pressuposto da validade da pena e seu limite máximo, a pena concreta tem de fixar-se entre um limite mínimo já adequado a ela, e um limite máximo ainda adequado à mesma, ambos determinados também com a consideração das finalidades próprias da punição.
Quanto à pena concreta a fixar, dir-se-á que é elevada a ilicitude dos factos (estão em jogo múltiplos bens jurídicos que podem ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública), o dolo é direto, os arguidos tinham como objetivo introduzir produto estupefaciente no estabelecimento prisional e bem assim o de arranjar dinheiro fácil, assim denunciando uma personalidade desconforme á Ordem Jurídica e antissocial, pois procuraram e exploraram o mal dos seus concidadãos para proveito material próprio, quando podia através de uma atividade licita e de relevo social, angariar o seu sustento e dos seus, como faz a generalidade dos cidadãos contribuindo assim para o bem social, como é seu dever.
São especialmente prementes as exigências de prevenção geral deste tipo de crimes, atenta a sua natureza, a gravidade das suas consequências nos indivíduos consumidores e na própria sociedade e a dimensão que o fenómeno atingiu, e de prevenção especial, atento o perigo de afastar os arguidos da prática de novos crimes.
Traficar, é fazer conscientemente mal a outrem, ato dotado de ressonância ética, punível dentro de uma moldura penal de 4 a 12 anos de prisão, por aplicação do artigo 21.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 ou de 5 a 16 anos de prisão por aplicação do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
A punição do narcotráfico, mais do que uma luta localizada, é um combate que se dirige a um flagelo à escala universal, conhecendo o consumo entre nós de heroína uma estabilização, o de cocaína um aumento ligeiro, tendo a nível do consumo de haxixe, como aliás a nível europeu, registado um acréscimo mais significativo, sobretudo a nível das classes estudantis.
O traficante é insensível à desgraça alheia, cria alarme e insegurança e descrença nos órgãos aplicadores da lei caso estes não ofereçam um ponto ótimo de quantum punitivo capaz de assegurar uma tutela efetiva e consistente dos bens jurídicos, não sendo aconselhável descer abaixo de um limiar mínimo abaixo do qual, comunitariamente, a punição não realiza a sua finalidade, além do mais de protecção dos importantes bens jurídicos que põe em crise – cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 306.
Por isso importa pela via da medida concreta da pena atuar sobre o comum dos cidadãos, dissuadindo-os do cometimento de futuros crimes, que, pela sua reiteração, criam alarme, insegurança e descrença nos órgãos aplicadores da lei caso estes não atinjam um ponto ótimo capaz de assegurar uma tutela efetiva e consistente dos bens jurídicos.
Assim, no caso sub judice e como supra se referiu, estamos perante uma situação em que a ilicitude dos factos se mostra muito elevada, considerando, o bem jurídico tutelado, a saúde pública, a modalidade da ação, a qualidade do estupefaciente (cocaína e canábis) bem como o modo de execução.
Com efeito, um dos produtos estupefacientes na posse da arguida e que iria entregar ao seu irmão no Estabelecimento Prisional, coarguido, poder-se-á dizer que é droga dura, com consequências devastadoras na saúde dos consumidores.
O dolo dos arguidos, que reveste a modalidade de dolo direto, é particularmente acentuado.
As condições pessoais e a situação económica dos arguidos que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.
O nível do comportamento posterior aos factos, leva-se em linha de conta de que os arguidos não confessaram a prática dos factos e nem se mostraram arrependidos.
A opção dos arguidos em não admitir os factos tem como consequência lógica a renúncia por parte deles ao benefício da atenuante da confissão e, na generalidade dos casos, também ao do arrependimento.
A exclusão do benefício pelos arguidos das atenuantes da confissão e do arrependimento não consubstancia uma valoração em detrimento dos arguidos, mas, por outro lado, também não a beneficia.
A favor da arguida milita o facto de não ter antecedentes criminais.
Em desfavor do arguido milita o facto de ter antecedentes criminais, embora por crime de diversa, condenado em penas de prisão suspensas na sua execução.
Há que ponderar, ainda, as exigências de prevenção geral e especial, sendo indubitavelmente elevadas as necessidades de prevenção geral, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes e o alarme social que ocasionam, não se podendo ignorar o número crescente de pessoas que se dedicam a atividade desta natureza, bem como as suas consequências nefastas em termos de saúde pública e o aumento da criminalidade.
Assim, dadas as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e de forma a fazer os arguidos compreender a necessidade de não adotar condutas semelhantes no futuro, entende-se adequado fixar as seguintes penas:
- a pena de 5 (cinco) anos de prisão à arguida AA pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21.º, agravado pelo 24.º, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às tabelas I-B e I-C, anexas ao referido diploma legal.
- a pena 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão ao arguido CC pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21.º, agravado pelo 24.º, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às tabelas I-B e I-C, anexas ao referido diploma legal.
(…)”
3.
Analisando e decidindo:
Nos termos do disposto no artigo 428º do CPP: “As relações conhecem de facto e de direito.”.
No presente caso os recursos versam sobre matéria de facto e de direito.
Recurso interlocutório:
- Se o despacho recorrido viola o artigo 340º, nºs 1 e 3, do CPP, compromete o dever de descoberta da verdade material e viola o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrado ( art.32º ).
Analisando:
Estipula o CPP os momentos em que deve ser oferecida a prova: artigo 283º, nº 3, als e) a g), 284º, nº 2, 285º, nº3, e 308º, nº2, todos do CPP, e vigorando o princípio da concentração da prova, deve, assim, a prova ser produzida durante a audiência de julgamento.
Mas, o regime supra descrito tem que ser concatenado com a observância dos princípios da procura da verdade material, do direito ao contraditório e da garantia de defesa.
Pelo que, dispõe o artigo 340º do CPP, com a epígrafe Princípios gerais e inserido no capítulo III, dispõe que:
“1- O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2- Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3- Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 328º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4- Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
b) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
d) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.”
A doutrina e a jurisprudência têm-se pronunciado sobre a produção, em sede de julgamento, de prova não constante da acusação, da pronúncia ou da contestação. Transcrevem-se algumas análises, que se subscrevem:
“(...)
só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitar o julgador a uma decisão condenatória ou absolutória devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase do julgamento, oficiosamente ou a requerimento dos sujeitos processuais (Ac. STJ de 1 de Julho de 1993, Proc.43022/3ª).
Na audiência de julgamento o ... só deve determinar, oficiosamente ou a requerimento dos sujeitos processuais, a realização de diligências que se mostrem necessárias e indispensáveis para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa: este o sentido do princípio da investigação oficiosa (Ac.TRP, de 6 de Outubro de 2004; CJ, ano XXIX, tomo 4, 212).
"A necessidade para a descoberta da verdade é o critério simultaneamente justificativo e delimitador deste ónus que impende sobre o ... (...). Deve fazer produzir todas as provas que apontem no sentido de contribuir para o esclarecimento dos factos e a responsabilidade do arguido sendo conhecidas. Só podem produzir-se as provas que sejam indispensáveis para atingir esta finalidade.
O que significa que este poder-dever do ... é para usar, sempre e apenas, quando as provas produzidas na audiência se revelam insuficientes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa (...)" (cfr. Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, págs.851 e 852), até porque é ao Tribunal que incumbe formular o juízo de necessidade e, não, ao sujeito processual que requer a produção de prova.”1
“(… )
I. O processo penal não é um processo de partes em que exista o ónus da prova e o seu fim último é a procura da verdade material por forma a alcançar a realização da justiça.
II. O artigo 340.º do Código de Processo Penal atribui ao tribunal o poder/dever de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa consagrando, assim, no nosso sistema, o princípio da investigação ou da oficialidade.
III. As novas provas para o artigo 340.º, terão de ser apenas pertinentes, legais, não supérfluas, relevantes e adequadas, no sentido de não serem de obtenção impossível ou duvidosa.
IV. A absoluta necessidade e imprescindibilidade da produção de novos meios de prova não é critério geral para a sua admissão, nos termos do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, só sendo relevante para a já hoje revogada alínea a) do n.º 4 desse mesmo preceito.(…)”2
“(…)
Existe consenso generalizado que esta norma consagra, para a audiência, o princípio da investigação, isto é, que em última instância, recai sobre o ... o encargo de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento. Os meios de prova não estão limitados aos fornecidos pela acusação ou pela defesa.
Este principio não se opõe a uma estrutura basicamente acusatória do processo penal, pois que não impede ou limita a apresentação de prova pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido - Cfr. neste sentido o Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, ed. Verbo,1993,pág.94.
“Só significa que - ao contrário do que sucede com o princípio de discussão - a actividade investigatória do tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devam reputar-se relevantes”- Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1º Vol., edição da C.E., 1974, pág. 192.(…)”.3
Atentemos no que concretamente foi requerido:
“No seguimento das declarações da Srª testemunha DD, a defesa do Sr. CC considera que é pertinente e ao abrigo do disposto do artigo 340 ser notificado o guarda ou os guardas prisionais que tenham estado, que tenham feito, provavelmente devem ter feito uma revista à cela do CC para poderem vir cá prestar essas declarações bem como seja pertinente a situação do histórico clínico do arguido enquanto esteve detido preventivamente no Estabelecimento Prisional. Parece-me que seja relevante”. (minuto 07,39 a 08,36). “Da ala em que esteve detido provavelmente estão afectos.” (minuto 08,40 a 08,51) “Considerando que a acusação está a imputar ao arguido tráfico de estupefaciente por si só sendo necessário apreciar outras provas nomeadamente se o arguido tinha prática dessa actividade na prisão.”(minuto 09,14 a 09,36)
Há, pois, que analisar se as requeridas diligências de prova seriam úteis à descoberta da verdade e à boa decisão da causa e, concluindo-se pela afirmativa, quais as consequências do seu indeferimento.
Alega o recorrente que o despacho recorrido indeferiu a produção de prova relativa a diligências essenciais.
Não fundamenta em sede de recurso, como não o fez em sede do requerimento sobre o qual recaiu o despacho recorrido, qual a relevância dos relatórios clínicos do arguido.
Não se percebe qual a relevância para a boa decisão da causa da junção dos relatórios médicos do arguido. E, como referido, não adianta o recorrente qualquer circunstância da qual possa decorrer que tais elementos poderiam ser relevantes.
Assim, nesta parte, não merece censura o despacho recorrido.
Concretiza ( agora ) que a audição dos guardas que, provavelmente, fizeram busca à cela do arguido era essencial para apuramento da organização interna da ala prisional e hierarquia de reclusos, para aferir da acessibilidade do arguido, primário em contexto prisional, ao alegado tráfico.
Mas, salvo o devido respeito, não se vislumbra a utilidade da inquirição do(s) guardas (s) que “ provavelmente devem ter feito uma revista à cela do CC”.
Na verdade, se, após a visita da arguida ao arguido e apreensão do produto estupefaciente, tal diligência foi realizada seguramente nada foi apreendido, dado que de contrário tal teria sido reportado. Sendo que, se assim aconteceu, se tal busca ocorreu, do facto de, naquele momento, na mencionada cela não se encontrar produto estupefaciente nada se poderia concluir.
E, no tocante à inquirição com vista ao apuramento da acessibilidade do arguido ao imputado tráfico, afigura-se que tal depoimento teria muito duvidosa eficácia probatória. Sendo consabido que existe tráfico de estupefacientes no meio prisional, não se vislumbra que um guarda prisional pudesse afirmar que na ala prisional onde se encontrava e tendo em atenção que era primário em contexto prisional não poderia o arguido aceder ao imputado tráfico.
Os fundamentos invocados para a realização desta diligência de prova são, com o devido respeito, meramente especulativos.
Assim, bem andou o Tribunal a quo quando indeferiu as requeridas diligências de prova.
Há, pois, que julgar não provido o recurso interlocutório.
Recurso do acórdão:
A. - Impugnação da matéria de facto:
*Vício do artigo 410º, nº2, al. b), do CPP.
*Erro de julgamento no tocante aos factos dados como provados nos artigos 2 ( in fine), 4 e 5.
*Violação dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.
O recurso sobre a matéria de facto pode processar-se através da denominada “revista alargada”, nos termos do artigo 410º, nº 2, do C.P.P., e/ou através da impugnação ampla da matéria de facto, regulada nos números 3 e 4 do artigo 412º do C.P.P., sendo que no primeiro caso o vício terá que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras gerais da experiência comum.
No caso, o recorrente invoca não apenas a verificação do vício a que alude a al. b) do nº 2 do artigo 410º do CPP como também invoca erro de julgamento.
Não obstante a delimitação do recurso, o tribunal ad quem deve conhecer oficiosamente de todos vícios referidos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., desde que tais vícios resultem do texto da decisão recorrida, por si ou conjugados com as regras gerais da experiência comum.
Na verdade, dispõe o artigo 410º, nº2, do C.P.P. que:
“2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório da apreciação da prova…”.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
Do texto da decisão recorrida decorre que os factos com relevo para a causa foram adequadamente indagados com base nas regras gerais da experiência comum e são suficientes para a decisão de direito.
Da contradição insanável da fundamentação e da decisão:
Estão aqui previstas apenas as situações que o tribunal não possa sanar, recorrendo às regras gerais da experiência comum ou a elementos constates do processo.
Esta contradição “ tanto pode existir na motivação da decisão da matéria de facto como na própria decisão da matéria de facto. Parece claro que há contradição na motivação ( fundamentação, nas palavras da lei) quando para a decisão de um determinado ponto de facto são invocados meios probatórios totalmente incompatíveis entre si…Como também parece haver clara contradição quando a motivação num raciocínio lógico conduz precisamente ao contrário do que se decidiu…Por outro lado, são casos flagrantes de contradição na decisão da matéria de facto: a) dar como provados dois factos totalmente incompatíveis entre si..b) dar como provado e não provado o mesmo facto..” .
Após análise do texto da sentença recorrida conclui-se que, na verdade, como invocado pelo recorrente, se verifica uma contradição entre a fundamentação de facto e a fundamentação de direito, concretamente no segmento do enquadramento jurídico.
Mas, cumpre analisar tal contradição com vista a apurar se a mesma é insanável, obstando ao conhecimento da causa.
E, adianta-se já que não, a detectada contradição não importa a verificação do invocado vício dado que é suprível por este Tribunal ad quem.
Vejamos então:
Nos pontos 1 a 3 dos factos dados como provados pode ler-se:
“1. No dia ... de ... de 2023, pelas 15h00, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na ..., a fim de visitar o arguido CC, seu irmão, que ali se encontrava recluso.
2. Nestas circunstâncias a arguida trazia na sua posse, dissimuladas no interior da vagina:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas, que se destinavam a ser entregues ao arguido CC.
3. Foi submetida a revista, tendo sido apreendidas na sua posse:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas.”
E, no ponto 2.1. Enquadramento jurídico da conduta dos arguidos, pode ler-se:
“(…)
Vejamos se no caso dos autos se se verifica ou não a qualificativa da al. h) do artigo 24.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro – tráfico cometido em estabelecimento prisional.
Deflui da factualidade provada que no dia ... de ... de 2023, pelas 15h00, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na ..., a fim de visitar o arguido CC, seu irmão, que ali se encontrava recluso.
Nestas circunstâncias a arguida trazia na sua posse, dissimuladas no interior da vagina:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas, que se destinavam a ser entregues ao arguido CC.
Foi submetida a revista, tendo sido apreendidas na sua posse:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas.
Os arguidos, que atuaram em colaboração mútua, conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos apreendidos, querendo deter tais substâncias com o propósito de as ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
Ora, os arguidos propuseram-se introduzir no Estabelecimento Prisional de … produto estupefaciente, canábis e cocaína, em quantidades já consideradas como significativas não tendo, nenhum deles, aduzido qualquer explicação coerente e/ou plausível para a respetiva conduta, pelo que, não vislumbramos qualquer circunstância excecional que nos permita afastar a previsão do crime de tráfico de estupefaciente enunciado no artigo 21.º, agravado pelo artigo 24.º, al. h), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93.(…)”
Ou seja, foram os referidos produtos estupefacientes ( cocaína e canábis ), nas quantidades supra referidas e que foram dissimulados na vagina da arguida, que o Tribunal a quo entendeu serem em quantidade já considerada como significativa e que teve em conta aquando do enquadramento jurídico dos factos ( no preenchimento da qualificativa da alínea h) do artigo 24º da Lei nº 15/93, de 22.1 ).
E, quanto ao segmento do acórdão se segue ao segmento supra transcrito e que ora infra se reproduz: “Cumpre salientar:
- não podemos considerar de reduzido desvalor a apurada conduta dos arguidos ao pretender transportar e introduzir os produtos estupefacientes apreendidos no interior do EPL cocaína e canábis;
- a espécie e quantidade de produto estupefaciente apreendida não pode ser considerada diminuta como espelha o peso liquido de 19,820g de cocaína e de 91,763g de canábis;
- os EP’s são locais fortemente vigiados, pelo que, obviamente, não é expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de produto estupefaciente, pelo que, não se pode comparar – no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores em ambiente livre;
- nem poderá relevar a concreta forma como se tentou introduzir o produto estupefaciente no EPL, que foi no interior de uns ténis de forma a passar despercebido;
- o destino da droga seria a sua distribuição pelos reclusos;
- em abstrato, o produto estupefaciente apreendido poderia ser disseminado por um significativo número de consumidores, o que obsta a que se considere estarmos perante quantidade diminuta;
- por fim, não será de relevar que um dos produtos estupefacientes apreendidos, a canábis, seja apodado de droga leve, o qual poderá não ter um efeito tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, uma vez que tal facto não se pode sobrepor ao facto de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional e que o mesmo é agravado, precisamente, com tal fundamento pretendendo-se punir com maior gravidade quem coloca em causa a saúde e a reinserção social da população prisional cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes, constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda e o consumo de estupefacientes.(…)”, salvo melhor entendimento, é manifesto que este excerto foi por lapso inserido no acórdão, resultando tal lapso, como acertadamente se conclui no Parecer, de operação de “copy paste”.
Ora, subscrevem-se as seguintes análises:
“Não existe o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão quando o mesmo não seja suscetível de ser suprido pelo tribunal ad quem. Tratando-se de m erro percetível pela simples leitura do texto da decisão recorrida, suprível mediante o mecanismo processual previsto no art. 380º, correção a que o próprio tribunal de recurso pode apelar e deve proceder ( nº 2 do art. 380º) não ocorre tal vício. A contradição tanto pode resultar entre os factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados ( situação situação mais recorrente ), como finalmente entre a fundamentação ( de facto e/ou de direito) e a decisão ( Pereira Madeira, 2022, pp.1328 4e 1329).”5
“5 A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja suprível pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. Na verdade, tratando-se, por exemplo de um erro no assentamento da matéria de facto, ou mesmo da respectiva fundamentação de facto, um erro perceptível pela simples leitura do restante texto da decisão, não poderá falar-se em vicio de contradição, o qual só existirá se, eliminado o erro, pelo expediente previsto no artigo 380º do CPP, correcção a que o próprio tribunal de recurso pode e deve proceder ( nº2 do mesmo artigo), a contradição persistir. Então, sim, insanável.(…)”.6
Assim, nos termos do preceituado no artigo 380º, nº 1, al. b) e 2, do CPP, importa corrigir o acórdão, dele expurgando o excerto que, como decorre da análise do texto na sua globalidade, ali foi inserido por manifesto lapso.
Em conformidade, determina-se que o excerto supra constante, destacado em itálico e negrito, seja considerado como não escrito.
E, eliminado tal texto, não subsiste qualquer contradição, não se verificando o vício a que alude a al. b) do nº 2, do atigo 410º do CPP.
Do erro notório na apreciação da prova:
“Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou as regras da experiência ( decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provados o que não pode ter acontecido.
Assim, jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, da harmonia com o preceituado no artigo 127º.
Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras gerais sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis…” .
Como referem Simas Santos e Leal Henriques – Recursos em Processo Penal, 7ªEd, 2008, Ed. Rei dos Livros, p.77: existe erro notório quando um homem médio perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência, se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou desrespeitou regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis…”.
Como se defende no Ac. STJ de 2.11.2011, Relator Maia Costa, Processo nº 308/08.7ECLSB.S1 :”Erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410º, nº2, al.ac), do C.P.P., verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá como provado ou, como não provado, um facto quando que contraria toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum…”.
Ora, da análise do texto da decisão recorrida não decorre a verificação do vício em análise, aliás não invocado.
Em conclusão, do texto do acórdão não resulta a ocorrência de qualquer dos vícios supra referidos.
Mas.,
A impugnação ampla da decisão da matéria de facto “cava fundo na apreciação da prova” .7
“A fundamentação da sentença garante a possibilidade do seu controlo endoprocessual e extraprocessual. Mas uma sentença bem motivada, na parte que nos interessa aqui – da motivação da matéria de facto -, apenas explica adequada e suficientemente porque o ... se convenceu.
Não garante, por si só, que o ... se convenceu bem.
É este controlo – o de averiguar se o ... se convenceu bem – que o recurso da matéria de facto viabiliza.
Distingue-se da fiscalização do texto, dirigida essencialmente a testar a capacidade do ... de se expressar devidamente, sendo antes uma fiscalização através da prova.
É esta a sindicância que se pede ao Tribunal de recurso que conhece de facto, e que, se aligeirada ou mal percebida, pode transformar o recurso numa duplicação da revista alargada.
É que o erro de facto não é o mesmo que o erro notório de facto.
O erro notório está patente no texto. Ocorre quando o ... não soube explicar porque se convenceu; e é sindicável por via do artigo 410º, nº2, do CPP, que trará dos vícios da decisão.
Estamos aqui a falar de outro erro, do não notório. Não notório, e, como tal, mais difícil de detectar, o que exigirá maior empenho na actividade desenvolvida pelo tribunal de recurso.
Erro de difícil detecção não é ausência de erro.
No recurso da matéria de facto competirá à Relações – sempre de acordo com o pedido do recorrente – detectar e reparar o erro de facto, não apenas o notório, o evidente ou grosseiro.”. 8
A impugnação ampla terá que obedecer a determinados requisitos.
Assim, determina o artigo 412º do C.P.P.:
“…
3- Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas concretas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
…”.
O recorrente invoca erro de julgamento, vejamos se o cumpre as exigências legais plasmadas no artigo 412º, nº 3, do CPP.
Ora, concretiza o recorrente os pontos de facto que, assim alega, foram erradamente julgados ( pontos 2 ( in fine), 4 e 5 dos dados como provados).
Alega que sobre tais factos não foi produzida prova segura e que os mesmos foram erradamente dados como provados com base nas declarações da co-arguida e nos depoimentos das testemunhas de nomes EE e DD, nos excertos que identifica.
Cumpre, pois, o preceituado do artigo 412º, nº 3, al. a) e b), do CPP, pelo que se analisará a sua pretensão.
Com vista a proceder ao reexame solicitado, procedeu-se à audição das declarações da co-arguida e das testemunhas supra indicadas, consignando-se que se procedeu à audição integral, a fim de melhor se entender o contexto das concretas passagens indicadas pelo recorrente, bem como o contexto da factualidade sub judice.
Assim:
Escutadas, na íntegra, as declarações que a co-Arguida prestou, em sede de últimas declarações, constata-se que afirmou:
Que tudo o que consta da acusação é verdade.
Que tinha ido visitar o irmão à cadeia, não indo visitar mais ninguém.
Não ser consumidora de produtos estupefacientes.
Que o produto se destinava a ser entregue ao irmão.
Estar muito arrependida.
Escutadas, na íntegra, as declarações da testemunha de nome EE, apura-se que, com relevo, afirmou:
Ser agente da PSP e apenas conhecer a arguida em resultado do exercício da sua profissão.
Ter-se deslocado ao EP de … na sequencia de um telefonema.
No EP, ter procedido à apreensão de cinco bolotas e 65 embalagens, produtos que, após exame rápido se constatou tratar-se de haxixe e cocaína.
Ter contactado com a arguida.
Não ter contado com o arguido.
Escutadas, na íntegra, as declarações da testemunha de nome DD, apura-se que, com relevo, afirmou:
Ser guarda Prisional em exercício de funções do Estabelecimento prisional de … e apenas conhecer os arguidos em virtude do exercício da sua profissão.
Ter passado na sala de visitas e ter constatado que a arguida, que já tinha passado pela revista, estava, de pé, com a mão nos genitais e a fazer movimentos estranhos. O irmão estava ao lado da mesma, também de pé. Havia outros visitantes.
Ter perguntado à arguida o que estava a fazer e esta ter respondido que estava a mostrar uma costura ao arguido.
Ter retirado a senhora da sala de visitas, ter encaminhado a mesma para outra sala e ter dito à senhora para lhe entregar o que tinha.
Que a senhora retirou droga da vagina.
Que a arguida estava de visita ao seu irmão CC, devia estar, ele era o recuso 136.
Que a arguida estava com umas calças de fato de treino.
Não tem contacto com os reclusos, é raro ir à zona prisional.
Vejamos então se, como alega o recorrente, a prova por si indicada impõe decisão diferente da proferida.
Cumpre referir que a decisão do Tribunal a quo, beneficiando de imediação e oralidade e sustentada na livre apreciação, como determina o artigo 127º do CPP, só poderá derrogada caso se conclua que é ilógica ou que viola as regras gerais da experiência comum.
Tal como refere o Prof Germano Marques da Silva no Curso de Processo Penal, Vol II, pg 131 “... a liberdade que aqui importa é a liberdade para a objetividade, aquela que se concede e que se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objetiva, isto é, uma verdade que transcende a pura subjetividade e que se comunique e imponha aos outros. Isto significa, por um lado, que a exigência de objetividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objetiva”.
Vale isto por dizer que o tribunal de recurso não busca uma nova convicção mas apenas averiguar se a convicção do tribunal a quo tem respaldo na prova produzida.
Mais cumpre analisar uma questão suscitada pelo recorrente:
Defende o recorrente que as declarações da co-arguida ( que entende não terem sido claras, seguras nem coerentes ), desacompanhadas de outro meio de prova, não permitem sustentar um juízo de certeza quanto ao destino do produto estupefaciente, dado que desfavorável ao mesmo.
Ora, tais declarações foram prestadas em sede de últimas declarações. E, após as mesmas, teve a sua Ilustre Mandatária a possibilidade de sugerir que à mesma fossem colocadas questões referentes às declarações que prestara, faculdade de que não fez uso. Assim, garantido o contraditório, não existiria qualquer óbice a que as mesmas valessem como meio de prova, mesmo incriminando o recorrente, conforme decorre do artigo 345ª, nº 4, do CPP ( a contrario ).
Mas, não desenvolveremos a suscitada questão da suficiência das declarações incriminatórias de co-arguido desacompanhadas de outro meio de prova, questão que tem dividido a doutrina e a jurisprudência, dado que se trataria de discussão espúria uma vez que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, na decisão sobre a matéria de facto não se sustentou o Tribunal a quo em tais declarações.
Ora, indica o recorrente as declarações proferidas pela co-arguida como sendo uma das provas que, em seu entender, imporia decisão diversa da proferida.
Pelo que, serão tais declarações analisadas, na vertente de prova não tida em conta na decisão e sua possível relevância em beneficio do arguido/recorrente.
No que toca ao ponto 2 ( in fine ):
Afirma o recorrente que apenas existe prova da posse e ocultação dos produtos estupefacientes por parte da co-arguida, não tendo sido produzida prova segura de que tal produto se destinava a ser entregue ao arguido.
Ora, quanto ao segmento em questão, sustentou-se o Tribunal a quo nos depoimentos das testemunhas, conjugados com o teor dos documentos juntos aos autos.
Como supra consta, afirmou a testemunha de nome DD, num depoimento tido pelo Tribunal a quo como sério, objectivo, lógico e imparcial ( apreciação corroborada por este Tribunal ad quem), que:
* constatou que ambos os arguidos estavam de pé, lado a lado, na sala de visitas do E.P. de …, onde o arguido se encontrava recluso,
* por ter visto que a arguida, que trajava calças de fato de treino, estava com as mãos na zona genital e a efectuar movimentos estranhos a encaminhou a mesma para outra sala,
* e, já nesse local, a arguida retirou da vagina e entregou à depoente os produtos que foram apreendidos.
Do auto de apreensão de fls 16 e do depoimento da testemunha de nome EE decorrem os termos de tal apreensão.
Do exame pericial de fls 77 decorre a natureza e quantidade dos produtos estupefacientes detidos pela arguida e apreendidos, tudo como constante do primeiro segmento do artigo 2º dos factos dados como provados, segmento não impugnado.
Ou seja, apurou-se que a arguida foi visitar o irmão ao E.P. transportando dentro da vagina produtos estupefacientes e, estando lado a lado com este, introduz a mão na zona dos genitais, o que foi detectado pela guarda prisional.
E, com base nesta factualidade, concluiu o tribunal a quo que o produto que a arguida detinha se destinava a ser entregue ao arguido.
O raciocínio expendido na decisão recorrida mostra-se lógico e de acordo com as regras da experiência comum.
Na verdade, nem sempre a prova é directa sendo lícito, em determinadas circunstâncias, recorrer a prova indirecta.
No âmbito do processo penal são admissíveis todas as provas que não sejam proibidas por lei (art. 125º do CPP), sendo, pois, admissível a prova por presunção.
Dispõe o artigo 349ºdo C.Civil, com a epígrafe “Noção”, que:
“Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Mas, terá a matéria de facto apurada com recurso a uma presunção de resultar de uma prudente convicção do julgador.
Sobre esta matéria, vide, por todos:
“…Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao ... retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o ..., valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o ... utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [ou de uma prova de primeira aparência». (cfr, v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, n° 112 pág, 190).
Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes». «São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar» (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerum que accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível; se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção (cfr. Vaz Serra, ibidem).
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência experimental típica determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, n°2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea b). …”9
- “I- Na formação da convicção judicial intervêm provas e presunções. As primeiras são instrumentos de verificação direta dos factos ocorridos, e as segundas permitem estabelecer a ligação entre o que temos por adquirido e aquilo que as regras da experiência nos ensinam poder inferir.
II- Na avaliação da prova indiciária há que ter presente três princípios:
a) o princípio da causalidade, segundo o qual a todo o efeito precede uma causa determinada, ou seja, quando nos encontramos face a um efeito podemos presumir a presença da sua causa normal;
b) o princípio da oportunidade, segundo o qual a análise das características próprias do facto permitirá excluir normalmente a presença de um certo número de causas pelo que a investigação fica reduzida a uma só causa que poderá considerar-se normalmente como a única produtora do efeito;
c) o princípio da normalidade, de acordo com o qual só quando a presunção abstrata se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respetiva valoração judicial, se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.
III- Se não for possível formular um juízo de certeza, mas de mera probabilidade, por subsistir mais do que uma causa provável, sem que os indícios existentes permitam excluir todas as restantes, depois de analisados à luz dos referidos princípios, então valerá o princípio da presunção de inocência, já que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade.”10
No caso, tendo em vista a demais factualidade apurada ( e não impugnada), conclui-se no sentido da razoabilidade e prudente convicção do julgador quando conclui que os produtos estupefacientes apreendidos na posse da arguida se destinavam a ser entregues ao arguido.
E a prova indicada pelo recorrente não impõe decisão diversa da proferida.
No que toca ao ponto 4 dos factos dados como provados:
Alega o recorrente que inexiste prova de que o arguido tinha conhecimento da existência das substâncias estupefacientes e que tenha acordado com a arguida a introdução de tais produtos no E.P. e a entrega a terceiros.
Ora, entendeu-se na decisão recorrida que dos depoimentos das duas testemunhas inquiridas, conjugados com a prova documental, tudo analisado com base nas regras da experiência, decorre que os arguidos conheciam as características do produto detido pela arguida e que acordaram introduzi-lo no E.P. com o fito de ali ser entregue a terceiros.
Ora, também aqui, e tendo em atenção o supra expendido, os factos vertidos nos pontos 1 a 3 permitem que o Tribunal, usando as regras da experiência, infira, de forma segura, os factos dados como provados e vertidos no ponto 4.
O raciocínio vertido na decisão recorrida mostra-se lógico e de acordo com as regras da experiência comum não tendo logrado o recorrente pô-lo em crise.
Por fim, quanto ao dolo e consciência da ilicitude, a decisão tem respaldo na fundamentação aduzida.
Mais invoca o recorrente a violação do princípio in dúbio pro reo:
Impõe este princípio que na apreciação da prova, em caso de dúvida insuperável e razoável sobre a valoração da prova, se decida sempre a matéria de facto no sentido que mais favorecer o arguido.
Da análise do texto da decisão recorrida não se apura que Tribunal a quo tivesse dado como provados os factos vertidos na sentença tendo dúvidas sobre a sua verificação.
Cumpre referir que se subscreve o seguinte entendimento:
“…3 O princípio in dubio pro reo deve ser entendido objectivamente, e nessa perspectiva, no caso de o Tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido dúvida, mesmo que não reconheça, há violação do princípio se, do confronto da prova produzida, se concluir que se impunha um estado de dúvida.”11
Mas, da referida análise do texto da decisão recorrida, por si e conjugado com as regras gerais da experiência comum, não resulta a violação do mencionado princípio, não resulta que se impunha um estado de dúvida.
De referir que recorreu o Tribunal a quo a prova por presunção, o que requer especiais cautelas com vista a garantir a segurança da decisão proferida.
Mas, in casu, ocorre uma relação directa e segura entre os factos apurados que sustentam a presunção ( a arguida foi visitar o irmão ao E.P. transportando dentro da vagina produtos estupefacientes, produtos esses que foram apreendidos ) e os factos apurados por presunção ( os produtos que a arguida detinha destinava-se a ser entregues ao arguido e, posteriormente, entregues a terceiros no E.P ), sendo inconsistentes hipóteses que ponham em causa a decisão proferida.
Na verdade, analisando a prova de acordo com as regras da experiência comum e com juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, o Tribunal a quo apurou factos e deu-os como provados sem ofender qualquer dúvida razoável
Em conclusão, as provas produzidas, designadamente os meios de prova ora indicados pelo recorrente, não impõem decisão diversa, pelo que improcede o recurso neste segmento.
Mantém-se, pois, a matéria de facto.
B. O Direito:
B. 1 Enquadramento jurídico_
Foi o recorrente condenado pela prática, em coautoria material, de um crime p. e p. pelo artigo 21º, agravado pelo artigo 24º, al. h), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Preceitua o artigo 21º: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
Na tabela I-B consta a Cocaína e na tabela I-C consta canábis.
Por seu turno, dispõe o artigo 24º, com a epígrafe Agravação, que:
“As penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
…
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou, em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações:
(…)”.
Não tendo procedido as anteriores questões que suscitou, referentes à matéria de facto, subsidiariamente insurge-se o recorrente quanto ao enquadramento jurídico dos factos dados como provados, alegando que os mesmos se subsumem à previsão do artigo 21º, nº1, da Lei nº 15/93, de 22.1.
Pelo que, em discussão está apenas se a factualidade apurada se subsume ao artigo 21º, nº1, como defende o recorrente, ou ao artigo 24º, como decidido pelo Tribunal a quo.
Alega o recorrente que a agravação prevista na alínea h) não opera de forma automática, importando averiguar se, em concreto, a sua ocorrência revela uma agravação acentuada da ilicitude ou da culpa, em comparação com a subjacente ao crime principal previsto no artigo 21º.
E, assim alega, tal não acontece no caso:
*considerando que o arguido não executou qualquer acto material de introdução,
*atendendo ao facto de não ter sido demonstrado qualquer tráfico interno ou rede de distribuição e
* dada a modesta quantidade de droga apreendida.
Ora, na resposta a esta questão importa ter presente o que, de forma exaustiva, foi explanado na decisão recorrida, para a qual se remete, no que respeita à natureza do crime de tráfico: trata-se de um crime de perigo comum ( pelo que não se exige à respectiva consumação a verificação de um evento danoso ou de um efectivo perigo de lesão ou perda do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, bastando a perigosidade da acção), de um crime de empreendimento e de um crime exaurido.
Assim, quanto à alegação de que o arguido não executou qualquer acto de introdução de estupefaciente na cadeia, cumpre referir que o contrário resulta da factualidade dada como provada:
- Os arguidos agindo no âmbito de um acordo, lograram introduzir produtos estupefacientes no E.P. , conhecendo a natureza de tais produtos e agindo de forma deliberada.
- O facto de tal produto não ter chegado a estar nas mãos do arguido, mercê da intervenção da guarda prisional, não exclui a sua responsabilidade como co-autor.
Como decidido em situação semelhante:
“(…)
II A acção dos intervenientes no âmbito de um plano concreto de actuação de introdução de estupefaciente no EP, o que veio a ocorrer ( através do arremesso da droga do exterior para o interior do EP), e apenas não chegou a droga às mãos do destinatário ( o arguido por intervenção da Guarda Prisional que apreendeu o produto quando o arguido se dirigia para dele se apoderar, a conduta do arguido insere-se numa co-autoria com o terceiro que arremessou a droga para o interior do EP, assim executando cada um a sua parte do plano acordado, ocorrendo a decisão conjunta do facto.
III E sendo co-autor por virtude de ter existido um acordo prévio para a execução integral do crime e a droga haver sido introduzida no EP onde o arguido se encontrava para a apanhar de acordo com o plano traçado, o que procurou fazer, é responsável pela totalidade da conduta criminosa.(..,)”12
Quanto à alegação de que não foi demonstrado qualquer tráfico interno ou rede de distribuição., cumpre referir que, como supra referido, estamos perante um crime de perigo.
A respeito dos crimes de perigo afirma-se no preâmbulo (n.º 31) do nosso Código Penal: “A lei penal relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstrato) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. (...) Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. (...) O legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a proteção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta”.
E, a agravante não se fundamenta na concretização de actos de tráfico mas na possibilidade de tal vir a acontecer num meio especialmente vulnerável.
Por fim, no que respeita à alegação de que os produtos estupefacientes apreendidos são em modesta quantidade, tal não é o entendimento deste tribunal, desde logo porque tais quantidades excedem os limites máximos para dez dias de consumo individual. E, o acesso a produtos estupefacientes em meio prisional é, como se compreende, mais limitado.
Perfilha-se o entendimento de que as circunstâncias descritas nas várias alíneas do artigo 24º não têm um efeito agravativo automático ou obrigatório, “antes impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2006, disponível in www.dgsi.pt).
Entende-se e concorda-se que: “A interpretação teleológica da norma exige se avalie se os factos, em si mesmos, justificam o especial agravamento da punição querida pelo legislador, cfr., entre muitos outros, acórdãos de 14.7.2004, processo 2147/04-3.ª, de 30.3.2005, processo 3963/04-3.ª, in CJ, S, I, 224, de 21.4.2005, processo 1273/05-5.ª; o já citado acórdão de 28.6.2006, processo 1796/06-3.ª in CJ, S, II, 230, de 6.7.2006, processo 2034/06-5.ª, de 12.10.2006, processo 2427/06-5.ª, de 29.11.2006, processo 2426/06-3.ª, de 2.5.2007, processo 1013/07-3.ª, de 12.7.2007, processo 3507/06-5.ª, 16.1.2008, processo 4638/07-3.ª, de 6.11.2008, processo 2501/08-5.ª e de 21.1.2009, processo 4029/08-3.ª.”13
No que tange à ratio da agravação, subscrevem-se as seguintes análises:
“I. A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inatividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afetivas, sentimentos de frustração, perda de autoestima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.
II. Sendo essa a razão de ser daquela agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, a mesma só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo”.14
“A ratio desta agravação, no que se refere particularmente aos estabelecimentos prisionais, tem, sobretudo, a ver com as finalidades e regras de funcionamento destes estabelecimentos.
As especiais condições em que se encontram os usuários de um espaço confinado e restrito, como é o espaço prisional, exigem que aqueles que nelas se inserem adquiram e assumam comportamentos de contenção e arrimados às regras e regulamentos que de ordinário vigoram neste tipo de espaços, pelo fim a que se destinam, por um lado, e pela disciplina e controlo a que devem estar submetidos. A simples ameaça de introdução de produtos estupefacientes em ambientes fechados e propensos a disseminação de estereótipos constitui-se com um factor de perturbação das regras e das necessidades de observância de condutas isentas de tonalidades transgressoras e colidentes com os ditames de reeducação que devem presidir a uma instituição que deve procurar reabilitar e resocializar aqueles que se apartam das normas socialmente estabelecidas”.15
Apura-se que os arguidos que introduziram no EP:
- 5 embalagens, vulgo “bolotas” de canábis (resina), com o peso líquido de 44,483 gramas;
- 15 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5,819 gramas;
- 50 embalagens de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 4,193 gramas,
com o propósito de as ceder a terceiros no interior do EP.
Tal actuação, desde logo atenta a quantidade dos produtos apreendidos, poderia viabilizar a disseminação de tais produtos por um não despiciendo número de consumidores/ reclusos, comprometendo a sua saúde e ressocialização, sendo que tal perigo foi afastado por motivos alheios aos arguidos. Pelo que há que concluir, como se concluiu na decisão recorrida, que a ilicitude da conduta se mostra acentuadamente agravada.
Segue-se, de perto, um acórdão proferido em situação com contornos semelhantes:
“O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla modalidade física e moral) - neste sentido, ver Ac. STJ de 10/02/1999, processo nº 1381/98 (sumariado em www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol28crime.html).
A alínea h) do artigo 24º do acima referido decreto-lei agrava o crime pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional.
O arguido argumenta que a agravação não é automática e que o facto de a droga apreendida ser em pequena quantidade, ser droga leve e ainda a circunstância de ter sido detectada no controle, deveria dar lugar à não verificação da agravante, sendo, consequentemente o arguido punido por força do artigo 25º do dec. Lei 15/93 de 22.01.
Nos estabelecimentos prisionais o acesso a produtos estupefacientes é incomparavelmente mais limitado do que no exterior, pelo que a quantidade apreendida ao recorrente, que era suficiente para 153 doses individuais, tem que ser vista como representando um risco acrescido, podendo estimular práticas de tráfico interno e aumentar a vulnerabilidade dos reclusos para o consumo, impondo-se, assim, a necessidade de uma resposta penal mais dura, tanto mais que tem a virtualidade de potenciar o tráfico interno, com consequências negativas para a saúde física e psíquica dos reclusos.
Com efeito, a circunstância modificativa agravante em causa não radica na concreta disseminação do produto estupefaciente no interior do estabelecimento prisional, mas sim no risco de tal poder vir a acontecer, comprometendo a reabilitação e ressocialização de quem se encontra recluído.
Diga-se que, efectivamente, a quantidade não é assim tão pequena, sendo certo que introduzir droga num EP é bastante mais difícil que em outros locais e não se espera por isso que as quantidades que ali se inserem sejam de grande monta.”16
Assim, a actuação dos arguidos preenche a circunstância modificativa agravante prevista na alínea h) do artigo 24º do DL 15/93, de 22.1.
Há que julgar não provido o recurso neste segmento.
B. 2 Da dosimetria da pena de prisão:
In casu, a moldura penal é de 5 a 16 anos de prisão.
Foi o arguido/recorrente condenado numa pena de 5 anos e seis meses de prisão.
Pugna o recorrente pela fixação da pena mínima e suspensa na sua execução, alegando que a pena fixada violou o princípio da proporcionalidade e a igualdade, face à pena fixada à arguida.
Vejamos:
A pena visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40.º n.º 1 do Código Penal.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias “in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, pág. 186 e 187” … o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente «comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente».
A culpa e as necessidades de prevenção determinarão a medida concreta da pena – art. 71.º n.º 1 do CP, devendo o tribunal atender à factualidade dada como provada da qual se extraem as circunstâncias referidas no n.º 2, do mesmo preceito legal.
Dispõe o artigo 71º do Código Penal, sob a epígrafe Determinação da medida da pena, que:
1. A determinação da medida da pena, dentro os limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências cautelares.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Da análise da sentença resulta que a mesma considerou, aquando da determinação da medida concreta da pena:
- Que a ilicitude da conduta se mostra muito elevada.
- Que o arguido actuou com dolo directo.
- A situação pessoal do arguido.
- Os antecedentes criminais do arguido.
- As prementes necessidades de prevenção geral.
- As necessidades de prevenção especial.
E, com esses parâmetros, o tribunal a quo fixou uma pena que se situa próximo do limite mínimo da moldura penal: 5 anos e seis meses.
Entende este Tribunal ad quem que a pena aplicada, considerando a moldura penal e todo o circunstancialismo analisado, se mostra adequada, situando-se no limite mínimo das fortes necessidades de prevenção geral ( dada a consabida difusão da droga nas prisões portuguesas ), assegurando a reinserção social deste jovem arguido.
Na verdade, a aplicação de uma pena inferior não seria apta a propiciar a reinserção social do arguido dado que não contribuiria para que o mesmo adquirisse consciência da gravidade da sua actuação mas, pelo contrário dar-lhe-ia um sinal desculpabilizador da conduta incompatível com a gravidade da mesma.
Foi, pois, respeitado o critério legal estabelecido no artigo 71º do CP, pelo que sempre a pena aplicada deve ser mantida. Neste sentido:
“III Para o efeito de determinação da medida concreta da pena que vai aplicar, o ... serve-se do critério geral contido no art. 71º do CP, estando vinculado ao critério ali estabelecido. Acatados e respeitados os critérios de determinação de medida da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável. “17
e ainda
“”III Quanto à medida da pena entende-se que a intervenção correctiva do Tribunal Superior, no que diz respeito à medida e espécie da pena concretamente aplicada só se justifica quando o processo da sua determinação feito pelo Tribunal “a quo”, revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada, sendo que se tal não ocorrer a/as penas fixadas na primeira instância deverão ficar inalteradas.”18
Por fim, alega o recorrente que foi violado o princípio da igualdade, considerando que a arguida foi condenada numa pena de 5 anos de prisão e suspensa na sua execução.
Ora, o principio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13º, impõe que se trate de igual forma idênticas situações.
No caso, resulta claro do texto do acórdão que o Tribunal valorou, em beneficio da arguida, a ausência de antecedentes criminais.
Ora, à data dos factos sub judice o arguido praticara já crimes de furto pelos quais veio a ser condenado em penas de prisão suspensas na sua execução.
Entendeu o Tribunal a quo – e bem – tratar de diferente forma situações que avaliou como diversas.
Em conformidade, também neste segmento, não merece censura a decisão do tribunal.
Fica prejudicada a apreciação da peticionada suspensão da execução da pena de prisão.
Será o recurso julgado não provido na íntegra.
IV Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa em:
- Negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido CC em 18.10.2025.
- Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido CC e, consequentemente, manter, na íntegra, o acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (arts. 513º do CPP 8º, nº 9, do RCP, por referência à Tabela III anexa a este diploma legal), sem prejuízo de se verificar o pressuposto a que alude a alínea j), do n.º1, do artigo 4.º, do Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 23 de Abril de 2026
Consigna-se que o texto do acórdão foi elaborado pela relatora, a primeira signatária – artigo 94º, nº2, do CPP.
Cristina Santana
Ana Paula Guedes
Maria do Carmo Lourenço
1. In Ac TRE de 06.06.2023, Proc nº 35/21.0GBTBJA Relatora Laura Goulart Maurício
2. In Ac TRL de 07.02.2023, Proc nº 11469/12.0TDLSB.L1-5 Relatora Maria José Machado
3. In AC TRP de 11.06.2023, Proc.0311296 Relator Orlando Gonçalves
4. Nota 30 ao artigo 410º do CPP, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo V, Almedina, p. 198, Luís Lemos Triunfante.
5. Nota 5 ao artigo 410º do CPP, in CPP Comentado, Almedina, 2016, 2ª Ed Revista, p. 1274, Pereira Madeira.
6. Sérgio Gonçalves Poças em Processo Penal, Quando o Recurso Incide sobre a Decisão da Matéria de Facto ( in Revista Julgar – Nº 10-2010)
7. Os poderes das Relações em matéria de facto em processo penal” Ana Maria Barata de Brito, http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/O%20conhec_Relacoes_materia%20de%20facto.pdf
8. Ac STJ de 7.1.2004, p. 03P3213, Relatado pelo Senhor Conselheiro Henriques Gaspar.
9. -Ac TRP de 14/01/2015, proc. 502/12.6PJPRT.P1, in www.dgsi.pt, relatado por Eduarda Lobo.
10. Ac TRL de 7.5.2029, proc 485/15.0GABBRR.L2-5
No mesmo sentido, vide Ac TRE de 13.9.2016 proc. 89/15.8GTABF.E1
11. Vide, Ac.STJ de 15.10.2025, Proc. 1273/23.6JAPDL.L1.S1.
12. Ac STJ de 25.09.2025, Proc. 1123/24.6JAPRT.S1
13. Ac STJ de 7.7.2009, proc. 52/07.2PEPDL.S.-3
14. Ac TRC de 31.05.2006, proc. 1063/06.
15. Ac TRL de 19.11.2025, Proc. 147/23.5JELSB.L1-3
16. Ac STJ de 14.07.2010, Proc 364/09.0GESLU.E1.S1
17. Decisão Sumária datada de 09.03.2023, Proc. 220/19.4GAMTA.L1-9, Desembargadora Filipa Costa Lourenço
