52/18.7JDLSB.E3 - Tribunal da Relação de Évora

I- A alteração não substancial – artigo 358º do CPPenal - reporta-se a uma alteração dos factos simples, não determinante da alteração do objeto do processo, permitindo que o tribunal investigue e integre no processo os factos que não constam da acusação e que tenham relevo para a posterior decisão, sendo que a alteração substancial – artigo 359º do CPPenal - acoberta todos os retratos que significam uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar.

II- Deste modo, em presença de apenas e só uma alteração da qualificação jurídica dos factos narrados no libelo acusatório, sem se introduzir qualquer novidade, acrescentamento ou amputação de elementos na acusação, e considerar que toda a matéria desde sempre descrita na peça acusatória configura um ilícito diverso do afirmado, está patenteado quadro remível à previsão do artigo 358º do CPPenal.

III- Diga-se, também, que perante uma eventual situação de alteração substancial dos factos, o caminho de reação a seguir, não será a invocação de nulidade ao abrigo do artigo 119º do CPPenal por dali não constar do seu taxativo elenco, mas antes por via do mecanismo prevenido no artigo 379º, nº 1, alínea b) do dito complexo legal.

IV- O disposto nos artigos 125º, 126º e 135º do CPPenal, o primeiro apontando para a não taxatividade dos meios de prova, o segundo fixando as balizas do que se deve entender como provas nulas, seguindo critérios baseados na violação da integridade física e moral do agente e, bem assim, aspetos atinentes com a privacidade, e o último tratando do segredo profissional regulando seu regime, quer no concerne ao segredo dos titulares nominados, quer relativamente aos titulares inominados, embora interligados, devem ser lidos nas suas especificidades.

V- Nessa esteira, parece claro que 135º do CPPenal, não prevê qualquer proibição legal, pelo que o depoimento de testemunha obrigada a segredo profissional que não tenha invocado o seu direito de escusa além de ser perfeitamente válido, pode ser valorado no processo em que foi produzido, não tendo o arguido um direito processual a que a testemunha faça uso do seu direito a escusar-se a depor.

VI- Em casos do tipo, a ocorrer alguma violação é a do segredo por parte do profissional que está obrigado a respeitá-lo e não de qualquer disposição processual ou desconformidade com o procedimento legalmente estabelecido às autoridades judiciárias pelo que, podendo a testemunha recusar depor por causa de segredo profissional, caso opte por prestar declarações o conteúdo do seu depoimento é válido e utilizável para a prova do facto objeto do processo.

VII- Esta linha de entendimento, não facilita / branqueia um comportamento que pode ser contrário a uma regra / dever imposto pois, como é claro, pensa-se, não ficará impune tal comportamento uma vez que o mesmo pode conduzir ao cometimento do crime de violação de segredo tratado no artigo 195º do CPenal.

VIII- O artigo 163º do CPenal na redação trazida pela Lei nº 83/2015, de 5 de agosto, por via do seu nº 2 passou a enquadrar a possibilidade de o assédio / constrangimento poder ser cometido por qualquer meio, passando-se de um ilícito taxativo quanto a esse domínio específico para um tipo aberto de assédio / constrangimento sexual, podendo aqui cair as mais variadas situações elucidativas de relações de poder, dominação, ascendência, igualmente o elucidam casos de aproveitamento de fragilidades / de medos, retratos de intimidação / de intrusão, situações de diminuição / de incapacidade de reação.

IX- Deste modo, atrair, com o pretexto de que tem uma coisa para oferecer, criando assim um ambiente de generosidade e bondade, a par de insistências, o que pode reforçar mais a ideia de que há uma real sã intenção e depois de criado todo este palco, conduzir a ofendida para um local de pouca proteção e segurança e, sem mais, puxar para cima a camisola e o soutien que aquela trazia vestidos e apalpar e chupar as mamas da vítima, para qualquer pessoa enquadrada numa situação do tipo é evidente que se sente violentada / coagida / embaraçada / confrangida.

Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)

I- Relatório

1. No processo nº 52/18.7JDLSB da Comarca de Santarém – Juízo de Competência Genérica do Cartaxo, foi deduzida acusação contra o arguido,

AA, solteiro, empregado de armazém, filho de BB e de CC, nascido a .../.../1987, em ..., a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional ..., imputando-lhe a prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelo artigo 170.º, do Código Penal.

Na sequência do julgamento efetuado, foi proferida sentença, decidindo:

a) alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação pública, imputando ao arguido a prática de um crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto – artigo 358.º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal;

b) condenar o arguido AA pela prática, a 6 de Fevereiro de 2018, de um crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto – artigo 358.º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

c) condenar o arguido a pagar à ofendida DD uma indemnização no valor de € 700 (setecentos euros).

2. Inconformado com o decidido recorreu o arguido, quer do despacho interlocutório que entendeu improcedente nulidade por si invocada, quer da sentença prolatada, concluindo: (transcrição)

i) Despacho interlocutório

1. A douta magistrada do Ministério Público requereu a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação no final da fase de audiência de Julgamento e com a prova já produzida.

2. O arguido deixou de estar acusado pelo crime de importunação sexual ao qual correspondia uma pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias , para passar a estar acusado de um crime de coação sexual p.p. pelo artº 163º nº2 do CPP ao qual corresponde uma pena de prisão até 5 anos.

3. O douto tribunal procedeu à alteração da qualificação juridica dos factos e aplicou o disposto no artº 358º nº1 do CPP.

4. O arguido requereu a nulidade de tal despacho por violar o disposto no artº 359º nº 1 e artº 32º nº5 da C.R.P.

5. O arguido entende que houve uma alteração substancial dos factos e não uma alteração não substancial dos factos, como decorre do despacho do douto tribunal a quo, de que se recorre.

6. O artº 1º f) do C.P.P. define “Alteração substancial dos factos” aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.

7. Aliás, o Tribunal da Relação de Lisboa proferiu no acórdão de 2/12/2009 que “A alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação que tenha por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis constitui alteração substancial dos factos”.

8. “Ora tendo em conta que no artº 1º alínea f) do CPP se refere que “Alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” temos de concluir que o Tribunal Coletivo do Funchal comunicou aos arguidos uma alteração substancial dos factos e não uma alteração não substancial dos factos, devendo por isso ter dado cumprimento ao disposto no artº 359 do C.P.P:. Apesar de ter havido comunicação aos arguidos desta alteração não lhes foi comunicado expressamente que a mesma consistia num agravamento da pena inicialmente prevista, facto que está bem patente se verificarmos a pena concreta que foi aplicada ao arguido L.”7

9. “Sobre este assunto se pronunciou o Tribunal Constitucional referindo no processo nº 463/2004 ( Benjamim Rodrigues) de 23 junho 2004, o seguinte: “Julga inconstitucional , por violação dos artº 32º nº1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, a norma do artº 359 do Código de Processo Penal quando interpretada no sentido de, em situações em que o tribuna de julgamento comunica ao arguido estar-se perante uma alteração não substancial de factos descritos na acusação, quando o silêncio do arguido ter havido como acordo com a continuação de julgamento.”

10. Como não se observou o formalismo exigido pelo artº 359º nº1 e nº3 do CPP, o despacho do douto tribunal a quo está ferido de nulidade , uma vez que o artº 359º do CPP constitui uma concretização do artº 32º nº 1 e 5 do C.R.P.

11. Por isso, existe uma violação da garantia do exercício do direito ao contraditório e da defesa em geral. Tal violação constitui uma nulidade nos termos do artº 32º n 1 e 5 da C.R.P.

12. O arguido gizou uma estratégia tendo em conta que considerava que os elementos de facto constantes na acusação não preenchiam o tipo do crime pelo qual vinha acusado e que era o crime de importunação sexual p.p. pelo artº 170 do C.P. e ao qual correspondia apenas uma pena de prisão até 1 ano ou multa.

13. Em face de tal situação o arguido prescindiu de requerer a abertura de instrução e de produzir outras provas que não se coadunam com prazos curtos.

14. Agora com a alteração da qualificação jurídica dos factos, o arguido vê-se acusado de um crime de coação sexual ao qual corresponde uma pena mais grave, isto é, uma pena de prisão até 5 anos.

15. O arguido está agora impedido de requerer a abertura de instrução e por isso, ficou privado do exercício de um direito de defesa que usaria se estivesse acusado, desde o ínicio, por um crime de coação sexual.

16. O arguido vê-se agora confrontado com uma situação surpresa e inesperada.

17. A alteração da qualificação jurídica dos factos na fase final de julgamento implicou o sacrifício de um direito de defesa do arguido, nomeadamente o direito de exercer a abertura de instrução e de determinação de uma estratégia mais adequada ao crime mais grave ( crime de coação sexual).

18. O arguido ficou impedido de requerer a abertura de instrução, ficando prejudicado o exercício do direito de defesa consagrado no artº 32º nº 1 e 5 da C.R.P.

19. Além disso, o arguido ficou privado do direito a um processo justo e do acesso ao direito consagrado no artº 20º nº1 e 4º da C.R.P.

20. Ao ficar impedido de requerer a abertura de instrução e de outras provas de uma forma mais atempada, o arguido ficou privado de beneficiar de um processo justo, pelo que foi violado o artº 6º nº 1 da C.E.D.H.

21. Desta forma, o douto despacho do Tribunal a quo violou o disposto no artº 32º nº1 e 5 , 20º nº1 e 4 da C.R.P. e ainda o artº 6º da C.E.D.H.

22. O arguido goza do benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de custas e demais encargos, bem como a isenção de pagamento de honorários à advogada nomeada.

Assim, nestes termos e nos melhores de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso , e por via dele, ser revogado o douto despacho de que se recorre, e em consequência decidir pela sua nulidade, uma vez que por via dele , procedeu à alteração substancial dos factos contidos na acusação, violando o artº 359º.

ii) Sentença

1. A sentença do douto Tribunal a quo decidiu julgar a acusação procedente por provada e em consequência:

Condenar AA, pela prática de um crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º nº 2 do C.P, na pena de 1 ano e meses de prisão suspensa a sua execução por igual período;

2. Conforme dispõe o artigo 374.º, n.º 2 do CPP, a fundamentação da sentença consiste na enumeração dos factos provados e não provados, bem como na exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

3. Existe uma obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, de forma a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.

4. O douto tribunal a quo não procedeu à indicação das provas a partir das quais formou a sua convição para condenar o recorrente, nem tão pouco operou um exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção.

5. As provas não estão associadas ou referenciadas aos hipotéticos factos praticados pelo recorrente, surgem desgarradas na douta sentença, o que não permite conhecer o processo lógico racional prosseguido pelo douto tribunal a quo, nem tão pouco identificar as provas consideradas relevantes para formar a sua convicção na respetiva decisão.

6. O recorrente desconhece quais foram as provas que o douto tribunal a quo se serviu para condenar o recorrente, e desconhece , porque tal não foi indicado, se fundamentou a sua decisão nalguma prova proibida, bem como não foi realizado qualquer indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, nem tão puco evidencia o respetivo processo lógico racional que conduziu à condenação do recorrente.

7. Assim, o douto tribunal a quo não procedeu à fundamentação exigida no artº 374º nº2 do C.P.P, dado que a falta do exame critico não permitiu indicar o caminho das razões de ciência e de todos os outros elementos que foram relevantes na perspetiva do tribunal a quo, para se poder conhecer o processo de formação da convicção do tribunal.

8. Desta forma, o douto tribunal a quo violou o disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P. e por isso a sentença é nula por força do artº 379º a) do C.P.P.

9. O douto tribunal a quo interpreta o artº 374ºnº 2 do CPP no sentido de que não se encontra obrigado a enunciar as razões de ciência das provas que serviram para formar a sua convicção, nem realizar o seu exame crítico, o que impossibilita a reapreciação da sua decisão por um tribunal superior, pois impede o conhecimento do modo e o processo de formulação do juízo lógico nele contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo.

10. Desta forma, tal interpretação do artº 374º nº2 é inconstitucional pois viola o disposto no artº 32º nº 1 d artº 205 da C.R.P. dado que não possibilita um recurso esclarecido e uma transparência da sua decisão.

11. O douto tribunal a quo no facto 15 dos factos provados , dá como provado que “Actualmente, o arguido não antevê a necessidade de aderir a acompanhamento especializado por forma a debelar tal situação.

12. Contudo , nos factos 18º e 19º dos factos provados afirma o seguinte:”No âmbito da pena que está a cumprir , o arguido frequenta programa de competências sociais e pessoais, e benefica de acompanhamento psicológico com vista à diminuição dos seus níveis de ansiedade e controlo da impulsividade. 19. “ Além disso, frequente o Programa “Vida” , direccionado para a problemática da violência doméstica, com avaliação bastante favorável ao nível do seu desempenho e assiduidade nas 20 sessões, com periodicidade semanal, já aplicadas.”

13. Isto é, dá como provado que o arguido não antevê a necessidade de aderir a acompanhamento especializado por forma a debelar tal situação, mas dá como provado que o arguido beneficia de acompanhamento psicológico com vista à diminuição dos seus níveis de ansiedade e controlo da impulsividade.

14. Tal facto tem e teve relevância para a medida da pena.

15. Há pois uma contradição insanável, pois o douto tribunal a quo afirma e nega ao mesmo tempo a mesma coisa.

16. Entre os factos há uma oposição que mutuamente se excluem por impossibilidade lógica .

17. Há neste circunspecto uma contradição insanável da fundamentação , nos termos do artº 410º nº2 b) do CPP.

18. Os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.17, isto é, o que se chama de vinculação temática.

19. Ora, do objeto da acusação não consta os factos descritos no ponto 9 dos factos dados como provados.

20. Os factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo (e tais factos foram importantes pois constituiram fundamento para que o douto tribunal a quo tivesse arbitrado uma indemnização à ofendida) a lei exige como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicado, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (artigo 358.º, n.º 1).

21. Ora, o douto tribunal a quo não comunicou tal alteração ao arguido.

22. O arguido apenas teve conhecimento de tal alteração dos factos em sede de sentença.

23. O douto tribunal a quo violou o disposto no artigo 424 nº 3, e o artº 358º nº1 , ambos do CPP , pois nem foi comunicado ao arguido tal alteração não substancial, nem tão pouco foi notificado para se pronunciar no prazo de 10 dias.

24. Assim, nos termos do artº 379ºnº1 alinea b) do CPP a sentença do douto tribunal é nula.

25. A testemunha EE é psicóloga Educacional e prestou o seu depoimento revelando factos que obteve no exercício e por causa das suas funções de Psicóloga Educacional que exercia na Instituição da ..., instituição onde estava a estudar a ofendida DD, conforme consta da sentença na Motivação da sentença (Ponto C).

26. Ora, nos termos do artº 112 da Lei 138/2015 a testemunha e Psicóloga Educacional estava obrigada ao segredo profissional e assim impedida de revelar, ao douto tribunal a quo, os factos de que obteve conhecimento no exercicio da sua profissão e que lhe foi revelado pela ofendida DD.

27. A prova obtida através do depoimento da Psicóloga Educacional é materialmente proibida e por isso ílicita, pois viola o artº 112 do Estatuto dos Psicólogos e por isso não pode ser admitida (artº 125 do CPP.)

28. Da leitura da fundamentação desta factualidade dada como provada na sentença recorrida resulta evidente a relevância do depoimento da testemunha Psicóloga Educacional para a decisão sobre aquela factualidade, cujo conhecimento lhe advém exclusivamente do exercício da sua actividade profissional de Psicóloga e da relação com a ofendida.

29. Seja qual for a posição doutrinal que se adote respeitante ao regime de proibições de prova que se tenha como mais defensável, a prova obtida com violação do segredo profissional de psicóloga, comunicada à sentença através da valoração do depoimento da testemunha de EE, deve ser considerada prova proibida e afastada a sua valoração para efeitos de fundamentação da matéria de facto.

30. As proibições de prova do art.126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal devem ser conhecidas oficiosamente pelo juiz e declaradas, pelo menos até ao trânsito em julgado da sentença.

31. É evidente que não pode ser aproveitado o depoimento da testemunha EE.

32. A igual solução se chega se seguirmos a posição do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, pois a proibição de prova em análise, sendo uma intromissão abusiva na vida privada da cliente, e como tal relativa, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, é arguida por quem tem legitimidade para tal, através do presente recurso interposto da sentença.

33. O recorrente deixa claro que o depoimento da testemunha EE não deve fazer prova em juízo, e como tal também não pode ser valorada na sentença.

34. Assim, o depoimento da Psicóloga EE , por constituir método e prova proibida, é nulo e não pode ser valorado pelo douto tribunal a quo.

35. Consequentemente a sentença é nula por violação do artº 112 do Estatudo dos Psicólogos, artº 125º e 126 nº3 do CPP

36. O arguido vinha acusado por um crime de importunação sexual p.p. no artº 170º do C.Penal

37. O douto tribunal a quo alterou a qualificação juridica dos factos imputando desta forma a prática de um crime de coação sexual previsto e punido pelo artº 163º nº2 do C.Penal.

38. O arguido deduziu a nulidade da comunicação por entender que da alteração da qualificação jurídica dos factos resultou uma alteração substancial dos factos, em virtude de se ter verificado um agravamento da pena mínima e máxima em abstracto.

39. O arguido interpôs recurso interlocutório e manifesta o seu interesse na sua apreciação e julgamento, nos termos do artº 412º nº5 do CPP.

40. O arguido veio a ser condenado pelo crime de coação sexual pp. no artº 163º nº 2 do C.P.

41. O tipo objetivo da coação sexual consiste no constrangimento de outra pessoa a sofrer ou praticar com o agente ou com outrem ato sexual de relevo.

42. Ora, constranger é obrigar, submeter à sua vontade, sem que a vítima tenha liberdade de determinação. ( Código Penal Anotado, Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques vol II).

43. Da acusação não existe nenhum facto que possa concluir-se que houve qualquer constrangimento sobre a ofendida e relativamente ao ato.

44. Os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.

45. Ora, não consta da acusação que houvesse qualquer constrangimento exercido sobre a ofendida.

46. Também não foi provado no decurso das sessões de julgamento da existência de qualquer contrangimento que a ofendida tivesse sofrido.

47. Aliás,a testemunha psicóloga Educacional refere no ficheiro informático 20220324154516_2917506_2871750. Ao minuto 7:07 que “ Na altura disse (a DD) que não tinha sido magoada nem forçada.”

48. Ora, faltando este elemento do tipo não existe o crime de coação sexual , razão pela qual , o arguido tem de ser absolvido pelo crime de coação sexual a que foi condenado.

49. Desta forma, o douto tribunal a quo violou o disposto no artº 163º nº2 do C.Penal.

Termos em que se requer que seja julgado procedente o presente recurso e por via dele ser revogado a douta senteça do Tribunal a quo, e em consequência absolver o arguido do crime pelo qual foi condenado e em consequência :

1) Julgar nulo o douto acórdão por violação do disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P. por força do artº 379º a) do C.P.P. por não ter operado um exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção.

2) Declarar a inconstitucionalidade do artº 374º nº2 na interpretação no sentido de que não se encontra obrigado a enunciar as razões de ciência das provas que serviram para formar a sua convicção, nem realizar o exame crítico das mesmas, pois viola o disposto no artº 32º nº 1 d artº 205 da C.R.P. dado que não possibilita um recurso esclarecido e uma transparência da sua decisão.

3) Declarar a contradição insanável da fundamentação , nos termos do artº 410º nº2 b) do CPP.uma vez que os pontos 15 e 18º e 19 dos factos dados como provados se encontram em contradição entre si.

4) Declarar a nulidade da sentença nos termos do artº 379ºnº1 alinea b) do CPP por violação do artigo 424 nº 3, e o artº 358º nº1 , ambos do CPP , por não ter sido comunicado ao arguido tal alteração não substancial relativo ao ponto 9 dos factos dados como provados.

5) Declarar a nulidade da sentença nos termos dos artº 125º e 126 nº3 do CPP por violação do artº 112 da Lei 138/2015.

6) , Declarar a nulidade da sentença por violar o disposto no artº 163º nº2 do C.Penal.

Mais se requer a subida do recurso interlocutório oportunamente interposto pelo facto do arguido manter o seu interesse no mesmo, nos termos do artº 412º nº 5 do CPP a fim do mesmo ser superiormente apreciado e devidamente julgado.

Fazendo-se a habitual e serena justiça

3. O Digno Mº Pº, em resposta a ambos os recursos, sem que apresentasse quaisquer conclusões, veio defender a improcedência do pretendido pelo arguido recorrente, invocando em síntese:

i) Despacho interlocutório

- A douta decisão recorrida é legal e correta, porquanto se trata, efetivamente, de uma alteração da qualificação jurídica dos factos, já que os factos constantes da acusação pública, e que foram comunicados ao arguido, se mantem incólumes, sem qualquer alteração.

- Havia apenas que ser dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º1 do CPP, como foi feito.

- Foi dada a palavra ao arguido para se pronunciar quanto à requerida alteração da qualificação jurídica, o mesmo opôs-se à mesma

- Perante tal, pronunciou-se o Ministério Público no sentido de que, efetivamente, se está perante uma qualificação jurídica, a qual é admissível, nos termos da lei e da constituição e, portanto, deveria a mesma ser comunicada ao arguido, nos termos do artigo 358.º n.º 1 e 3 do Código de Processo Penal.

- As nulidades processuais estão previstas no artigo 119.º do CPP, sob a epígrafe “nulidades insanáveis” e no artigo 120.º do CPP, sob a epigrafe “nulidades dependentes de arguição”. Além destas, resulta ainda em tal vício quando, a lei, expressa e casuisticamente, prevê que a violação de certas e determinadas formalidades acarreta a nulidade do mesmo.

- Ora, não se verifica qualquer uma das nulidades previstas nos artigos 119.º e 120.º do CPP.

- A do disposto no artigo 358.º e/ou 359.º do CPP, não acarreta a nulidade do despacho que comunica tal alteração, na medida em que em nenhuma dessas normas a omissão ou violação do seu formalismo é sancionada com a sua nulidade.

- A omissão do disposto no artigo 358.º e 358.º do CPP, quando o procedimento aí previsto haveria de ter lugar, tem como consequência que a sentença, e já não o despacho que comunica essa alteração, seja nula, como decorre do artigo 379.º, n.º1, alínea b) do CPP.

- Assim, o meio de reação à comunicada alteração de qualificação jurídica, não concordando o arguido com o seu enquadramento no artigo 358.º, n.º3 do CPP, mas sim no formalismo previsto no artigo 359.º do CPP, seria a interposição do recurso da sentença proferida, que condenasse o arguido pela prática de tais factos e pelo crime de coação sexual, p.p. pelo artigo 163.º, n.º2 do CP.

- O presente recurso carece de qualquer fundamento, desde logo, por o vício que o mesmo invoca, i.é, a nulidade do despacho que comunicou a alteração da qualificação jurídica não ser aplicável ao caso.

ii) Sentença

- Não se verifica qualquer nulidade da sentença por falta de fundamentação e análise critica da prova.

- Com efeito, afigura-se perfeitamente percetível o percurso lógico que o tribunal a quo percorreu para formar a sua convicção, sendo que a discordância da mesma (convicção) ou das suas conclusões, nunca corresponderá à nulidade da sentença que o Recorrente invoca, mas sim à impugnação da matéria de facto.

- Na sentença recorrida é feita uma súmula das declarações prestadas pelo arguido e do depoimento das testemunhas inquiridas, sendo que, após tal descrição, é dada nota dos diversos factores que levaram o Tribunal a ficar convencido quanto à prática pelo arguido dos factos de que se mostrava acusado.

- Não deixou de destacar que os únicos envolvidos na situação em apreço foram o arguido e DD, sendo que as restantes testemunhas, porque não assistiram aos factos, apenas relataram o que esta última lhes contou acerca dos mesmos.

- Também salientou que deu credibilidade ao relato apresentado pela referida DD, em virtude de o mesmo ter sido claro e consistente com aquilo que antes havia relatado às restantes testemunhas.

- Quanto à questão respeitante à existência de uma contradição insanável da fundamentação, igualmente carece o arguido recorrente de razão.

- Efetivamente não há qualquer tipo de contradição entre a factualidade vertida nos pontos 15º, 18º e 19º da matéria provada referida na sentença.

- Quanto ao aspeto da condenação por factos diversos dos descritos na acusação verifica-se não ser de atender ao pretendido.

- Invoca o arguido ter sido condenado por factos diferentes dos descritos na acusação, sendo por isso a sentença recorrida nula, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea b), do C.P.P pois, os factos descritos no ponto 9 dos factos dados como provados só veio deles conhecer em sede de sentença, não lhe tendo sido feita a comunicação prevista no artigo 358º, nº 1, do CPP.

- É consabido que o processo é enformado pelo princípio do contraditório, do qual decorre que o objeto do julgamento são os factos da acusação e da defesa, bem como todos aqueles que resultarem da discussão da causa, encontrando-se o julgador vinculado tematicamente a tal objeto.

- Assim, embora os poderes de cognição do Juiz se mostrem efetivamente limitados, em matéria de facto, ao constante do libelo acusatório e da contestação, existem exceções a esta regra.

- Raras vezes, a prova produzida em sede de julgamento coincide, exatamente, com os factos constantes da acusação/contestação, importando, nesses casos, averiguar se estamos perante uma alteração de factos e, neste caso, se os mesmos podem ter “relevo para a decisão da causa”. Concluindo-se pela positiva, têm os mesmos que ser comunicados ao arguido, nos termos do artigo 358º, nº 1, do Código Penal, sendo-lhe concedido, caso o requeira, prazo para preparação a sua defesa.

- Ora, os factos irrelevantes para a decisão da causa não correspondem a qualquer alteração substancial (cfr. artigo 1º, alínea f), do CPP) ou não substancial dos factos, não se integrando assim nesta definição, por não colocarem em perigo qualquer estratégia de defesa a que o arguido tem direito, os factos novos que revistam natureza secundária e se referiram a pormenores, como entendemos ser o caso do ponto 9. dado como provado na sentença recorrida.

- O facto em apreço se mostra completamente irrelevante para a decisão da causa, no sentido de o arguido ser condenado ou absolvido pela prática do crime pelo qual se mostrava acusado.

- Tal facto apenas foi tido em conta para efeitos de arbitramento de uma indemnização à ofendida, nos termos do disposto no artigo 82º-A, do C.P.C., fazendo crer ao Tribunal que, com a conduta do arguido, aquela sofreu danos (morais) relevantes e, por isso, merecedores da tutela do direito.

- Entende-se que se está perante factos irrelevantes para a decisão da causa, ao Tribunal não incumbia fazer qualquer tipo de comunicação e/ou conceder prazo para defesa, não tendo havido lugar à violação de nenhum preceito legal.

- No que concerne à admissão de meios proibidos de prova, vem o arguido recorrente afirmar que a prova obtida através do depoimento da psicóloga educacional EE é materialmente proibida e ilícita, por ser violadora do estatuído no artigo 112º do Estatuto dos Psicólogos, não podendo, por isso, ser admitida, nos termos do disposto no artigo 125º do C.P.P.

- A dita testemunha prestou o seu depoimento revelando factos que obteve no exercício e por causa das suas funções de Psicóloga Educacional, que exercia na Instituição da ..., onde estudava a ofendida DD.

- A testemunha em causa não se recusou a depor em sede de julgamento sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional, resultando evidente que a mesma tinha o consentimento da vítima para os revelar, atenta a necessidade de proteção desta e com vista à descoberta da verdade.

- Mostram-se respeitadas as exigências referidas no disposto nos artigos 112º do Estatuto dos Psicólogos e 135º do CPPenal.

- Quanto à nulidade da comunicação que foi feita ao arguido relativamente à alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe foram imputados, trata-se de matéria já tratada a propósito do recurso interlocutório interposto.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que se passa a designar de CPPenal), emitiu parecer pronunciando-se no sentido de que os recursos interpostos pelo arguido devem ser julgados improcedentes confirmando-se integralmente as decisões recorridas– cfr. fls. 181.

Não houve resposta ao Parecer.

II- Fundamentação

1. A decidir

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no artigo 410°, n° 2 do CPPenal, o âmbito do recurso é dado, nos termos do artigo 412º, nº1 do citado complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

Tendo em conta os fundamentos dos recursos interpostos pelo arguido recorrente – nem sempre primando pela clareza nem pelo rigor - e os poderes de cognição deste tribunal, ressaltam como temas de discussão:

- nulidade do despacho que procedeu à alteração dos factos vertidos na acusação por violação do disposto no artigo 359º, nºs 1 e 3 do CPPenal;

- nulidade da decisão proferida nos termos do estipulado no artigo 379º, nº 1, alínea a ) do CPPenal, por violação do disposto no artigo 374º, nº2 do CPPenal ;

- inconstitucionalidade do artigo 374º, nº 2 do CPPenal na interpretação que entende não ser obrigatória e enunciação das razões de ciência das provas em que assentou a convicção do tribunal e, bem assim, a não realização do exame crítico das mesmas;

- vício expresso no artigo 410.º, nº 2, alínea b) do CPPenal – contradição insanável da fundamentação face aos factos provados constantes dos pontos 15º, 18 e 19º;

- nulidade da sentença nos termos do estipulado no artigo 379º, nº 1, alínea b ) do CPPenal, por violação do disposto nos artigos 424º, nº 3 e 358º, nº 1 do CPPenal;

- nulidade da sentença nos termos dos artigos 125º e 126º do CPPenal por violação do artigo 112º da Lei nº 138/2015;

- nulidade da sentença por violação do artigo 163º do CPPenal.

2. Apreciação

2.1. O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)

Factos Provados

1. O arguido e DD eram «amigos» na rede social Facebook.

2. No dia 6 de Fevereiro de 2018, a hora concretamente não apurada, mas certamente próxima das 18 horas e 45 minutos, DD encontrava-se, como era habitual, nas imediações da ..., com colegas, a fim de apanhar o autocarro que a levaria a casa.

3. AA avistou-a e fez-lhe sinal para que fosse ao seu encontro, ao que DD correspondeu.

4. Nessa sequência, o arguido disse a DD que tinha uma coisa para lhe oferecer.

5. Inicialmente, DD recusou-se a acompanhá-lo para não perder o autocarro, mas após várias insistências, dirigiu-se, com o arguido, pela rua que conduz ao supermercado Minipreço, a um estaleiro de obras próximo desse estabelecimento comercial.

6. Já no interior desse estaleiro, AA puxou para cima a camisola e o soutien que DD trazia vestidos e apalpou e chupou as mamas da jovem.

7. Ao actuar pela forma descrita, livre, voluntária e conscientemente, o arguido conhecia que praticava acto de cariz sexual, contra a vontade de DD, obrigando-a a suportá-lo e, assim, violando a sua liberdade sexual.

8. AA sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.

Mais se provou que:

9. No dia seguinte ao dos factos, DD estava triste com o sucedido e falava com incómodo e nojo do mesmo;

10. Por sentença proferida no âmbito do processo n.º 288/19...., transitada em julgado a 11-03-2022, decretou-se o acompanhamento de DD através da medida de sujeição às responsabilidades parentais, fixando-se que o acompanhamento se tornou necessário desde que esta atingiu a maioridade, ou seja, desde 2001. Naquela sentença deu-se por provado, além do mais, que DD apresenta um défice cognitivo e problemas de comportamento disruptivo;

11. No contacto pessoal com DD é evidente que esta apresenta um comprometimento das suas capacidades cognitivas;

12. O arguido AA está preso pela primeira vez desde 14 de Maio de 2019, a cumprir 3 anos de prisão pela prática do crime de violência doméstica à ordem do processo n.º 228/18....;

13. Em Maio de 2019, o arguido AA integrava o agregado familiar dos pais, BB (83 anos) e CC (67 anos). Encontrava-se inactivo, apesar de ter experienciado algumas tarefas laborais e de curta duração como empregado de armazém, recrutado através de empresas de trabalho temporário, mas que não relevaram para que alcançasse estruturação laboral e autonomia. A sua subsistência era garantida pelo suporte material concedido pelos pais, proveniente das suas pensões de reforma, que totalizavam o montante de cerca de 650,00 €. Os cinco irmãos encontravam-se autonomizados do agregado;

14. O arguido estava sujeito à supervisão destes Serviços de Reinserção Social no âmbito do processo n.º 253/16...., que mantém em meio prisional. Por imposição judicial foi direccionado para acompanhamento terapêutico decorrente da sua problemática aditiva de estupefacientes e de bebidas alcoólicas para a equipa de tratamento de ... do CRI .... Todavia, embora tivesse consentido no seu tratamento, este ficou comprometido pela manutenção dos consumos aditivos, o que também sobrecarregava o parco orçamento familiar de que dispunha e promovia a dificuldade de autocontrolo e de tomada de decisões convencionais;

15. Actualmente, o arguido não antevê a necessidade de aderir a acompanhamento especializado por forma a debelar tal situação;

16. Aos 14 anos e com apenas o 4.º ano de escolaridade, os pais enviaram o arguido para ..., onde vivia o irmão mais velho, para que aí adquirisse maiores competências. Todavia, por ter iniciado e posteriormente potenciado o consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, tal promoveu os défices de organização do quotidiano e dificuldades de autocontrolo, com tendência a agir sobretudo em função dos seus interesses imediatos. Verificou-se, assim, a falência de vários projectos de natureza formativa, laboral e afectiva, que determinaram que regressasse a Portugal aos 27 anos. Em ... manteve uma relação amorosa pouco duradoura da qual tem um filho, com o qual não mantém relacionamento nem assumiu qualquer tipo de responsabilidades parentais;

17. Familiarmente, o arguido conta com o suporte afectivo e habitacional dos pais, que, apesar dos seus parcos rendimentos garantem a manutenção do arguido até que alcance autonomia laboral;

18. No âmbito da pena que está a cumprir, o arguido frequenta programa de competências sociais e pessoais, e beneficia de acompanhamento psicológico com vista à diminuição dos seus níveis de ansiedade e controlo da impulsividade;

19. Além disso, frequente o Programa “Vida”, direccionado para a problemática da violência doméstica, com avaliação bastante favorável ao nível do seu desempenho e assiduidade nas 20 sessões, com periodicidade semanal, já aplicadas;

20. O arguido AA já sofreu as seguintes condenações:

a. PCS 481/16...., em que foi condenado por sentença transitada em julgado em 2018/01/17, pela prática em 2016/06/26 de um crime de roubo na forma tentada e de um crime de roubo, na pena 2 anos e 2 meses de prisão suspensa por igual período e sujeita a regime de prova, a qual veio a ser revogada;

b. PCS 192/16...., em que foi condenado por sentença transitada em julgado em 2019/01/30, pela prática em 11/04/2014 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa, já extinta;

c. PCC 228/18...., em que foi condenado por acórdão transitado em julgado a 2020/04/13, pela prática a 12/09/2018, de um crime de violência doméstica, na pena de três anos de prisão efectiva e na pena acessória de proibição de contacto com a vítima;

d. PCS 253/16...., em que foi condenado por sentença transitada em julgado

a 2019/02/07, pela prática a 2016/09/17, de um crime de detenção de arma proibida, de um crime de ofensa à integridade física, de um crime de burla informática e nas telecomunicações, de um crime de roubo e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena única de cinco anos de prisão, suspensa por igual período;

e. PCS 134/19...., em que foi condenado, por sentença transitada em julgado a 06-04-2022, pela prática, a 9 de Maio de 2019, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 14.º, 23.º, 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, alínea f), todos do Código Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova.

Factos não provados

Com relevância para a boa decisão da causa inexistem quaisquer factos não provados.

2.2. Motivação da Decisão de Facto (transcrição):

A convicção do Tribunal fundou-se na consideração e articulação das declarações do arguido, do depoimento das testemunhas oferecidas e da prova documental, à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal.

No que respeita à prova produzida na audiência de discussão e julgamento, o arguido negou a prática dos factos, dizendo que conhece DD e que, no dia dos factos, a encontrou na rodoviária e que esta, após o arguido a cumprimentar, lhe disse que perdeu o autocarro, ao que o arguido reagiu acompanhando-a dentro da rodoviária para alguém da rodoviária ligar para a mãe de DD. De resto, disse não saber a razão de ter sido apresentada queixa, sendo que a relação com DD se cingia ao «Olá! Tudo bem?».

Do ponto de vista da prova testemunhal, foi inquirida DD (ofendida), EE (psicóloga educacional e que deu formação e apoio à ofendida na ...) e FF (colega de escola da ofendida).

DD descreveu a forma como conheceu o arguido, as interacções que teve com o mesmo, a abordagem no dia dos factos (embora o tenha localizado, depois de perguntada directamente, apenas por referência à pandemia, dizendo que foi antes e que já era noite), o sucedido no barracão e a conversa que, no dia seguinte, teve a este propósito com a sua professora, a aqui testemunha EE.

EE descreveu a conversa que teve com DD acerca dos factos aqui em causa e descreveu o quadro clínico da mesma, abordando em concreto a capacidade de DD relatar eventos, e bem assim de confabular histórias, nomeadamente com os contornos dos factos imputados ao arguido.

Por seu turno, FF falou da conversa em que DD lhe contou o sucedido, além de ter falado sobre ser ou não hábito desta inventar histórias, designadamente com contornos semelhantes aos factos aqui em causa.

Apresentada a prova produzida na audiência de discussão e julgamento, a que se junta a prova carreada para os autos - concretamente o auto de denúncia, de fls. 3 a 6 e repetido a fls. 47-51; o registo de ocorrência, de fls. 88-90; o assento de nascimento de DD, de fls. 134-135; o certificado de registo criminal do arguido; os elementos do processo n.º 288/19.... (inclusive os juntos a 6 e 21-6-2022) e do processo n.º 134/19.... -, importa fazer a sua análise.

Da leitura dos factos provados decorre que o Tribunal ficou convencido quanto à prática pelo arguido dos factos de que vem acusado.

Quanto a estes factos, os únicos envolvidos são o arguido e DD, sendo que as restantes testemunhas não assistiram aos factos, apenas relatando aquilo que DD lhes disse.

Neste quadro, o Tribunal ficou convencido quanto à veracidade do relato feito por DD por diversos factores.

Em primeiro lugar, DD fez um relato claro do sucedido, não se tendo observado quaisquer alterações na descrição do que a mesma diz que o arguido lhe fez (concretamente de lhe apalpar e chupar os seios), o que, por sua vez, corresponde ao que DD contou às testemunhas EE e FF. Assim, além da clareza com que DD relatou o sucedido, o seu depoimento foi consistente quer durante o julgamento, quer com aquilo que anteriormente já havia contado a outras pessoas.

Em segundo lugar, interligado a este aspecto, está a questão de que, embora DD apresente algum comprometimento das suas capacidades cognitivas, não há qualquer indicação de que, por um lado, isso signifique que a mesma não consegue evocar memórias e relatar as suas vivências e, por outro lado, que este quadro conduza à criação de histórias complexas por parte de DD que esta conta aos restantes como se se tratasse de factos reais.

Com efeito, por sentença proferida no âmbito do processo n.º 288/19...., transitada em julgado a 11-03-2022, decretou-se o acompanhamento de DD através da medida de sujeição às responsabilidades parentais, fixando-se que o acompanhamento se tornou necessário desde que esta atingiu a maioridade, ou seja, desde 2001. Ali deu-se por provado que DD apresenta um défice cognitivo e problemas de comportamento disruptivo, o que se baseia no relatório da perícia médico-legal que foi realizada. Além destes elementos, também EE falou sobre o quadro clínico de DD. É certo que EE foi arrolada como testemunha, no entanto, como a mesma referiu, trata-se de uma psicóloga educacional, logo, de alguém com especiais conhecimentos técnicos e científicos. Além disso, trata-se de alguém que teve contacto com DD, já que a apoiava no âmbito da ..., tendo até falado com a mesma sobre os factos aqui em causa. Daqui se retira que EE além de estar apta a compreender e a explicar a este Tribunal o quadro clínico da DD, conhece a mesma, sendo a sua análise uma análise casuística, e não meramente abstracta. Por fim, a sua descrição não é infirmada pelos elementos clínicos remetidos pelo processo em se decretou o acompanhamento de DD.

Não obstante o Tribunal ter ficado convencido de que, de facto, DD apresenta algum comprometimento cognitivo, o Tribunal, como já foi dito, ficou convencido da veracidade do por esta relatado.

Por um lado, a testemunha EE, depois de traçar o perfil de DD, foi clara em afirmar que aquela não teria poder de elaboração de uma mentira com a complexidade e contornos daqueles que aqui estão em causa. Ademais, a testemunha explicou que o modo como DD lhe contou o sucedido, concretamente o nojo e incómodo que demonstrou, sobretudo ao referir que AA lhe disse que se tratava de coisas que se fazem «às cabritinhas» a convenceu da veracidade do que DD lhe estava a contar. E não se diga, como em sede de alegações fez a defesa, que, durante o respectivo depoimento, a testemunha através de uma expressão facial denotou que, nesse momento, compreendeu que errou ao acreditar em DD. Não só não se observou qualquer expressão nesse sentido, como nada no depoimento da testemunha apontou no sentido de, durante a respectiva inquirição, a mesma começar a perspectivar o que lhe havia sido contado de forma diferente, passando a ficar convencida de que tal se tratou de uma mentira. Assim, a forma segura e fundamentada como a testemunha falou a este propósito, só por si, convenceu.

Por outro lado, a acrescer àquele elemento que, como referido, já convenceu, tem-se a testemunha FF que referiu que nunca soube que DD inventasse quaisquer mentiras com contornos parecidos com a factualidade aqui imputada ao arguido. Embora esta testemunha tenha aludido a que DD, por vezes, mentia, FF deu apenas um exemplo, relacionado com quem disse determinada coisa. Ora, além de FF só ter dado um exemplo sobre as supostas mentiras de DD, o exemplo dado caracteriza-se pela simplicidade e passa por algo que facilmente se poderia justificar por alguma distracção de DD. Além disso, FF também explicou que DD, pela simplicidade da mentira, era apanhada e, ao ser confrontada. Assim, mesmo a única indicação de que DD mentia é genérica e não tem qualquer proximidade com uma história com os contornos do caso em apreço.

Assim, mais do que ter resultado que não é conhecido que DD tenha, vez alguma, inventado histórias semelhantes ao aqui julgado, resultou que, do ponto de vista da capacidade cognitiva, DD não sequer o conseguiria fazer.

Afasta-se, por conseguinte, a tese de que tudo se trataria de uma fantasia de DD. Na verdade, quer dos elementos clínicos juntos aos autos, quer do depoimento de EE nada sugere que DD criasse fantasias destas.

Mas outros factores justificam a convicção do Tribunal.

Assim, em terceiro lugar, não se vislumbra qualquer razão para DD querer prejudicar o arguido com a imputação dos factos que lhe atribui: não se verificou qualquer animosidade da mesma em relação àquele; e o próprio arguido não referiu qualquer factor que pudesse justificar uma eventual intenção de o prejudicar.

Em quarto lugar, tendo em conta a observação que o Tribunal fez de DD, da qual resulta que o seu comprometimento cognitivo é evidente para qualquer pessoa que com ela fale (diz-se isto pela linguagem infantil da mesma), não é minimamente convincente que o arguido, conforme referiu, não soubesse ou não se apercebesse daquele comprometimento.

Segundo o arguido, o mesmo acompanhou DD dentro da rodoviária para pedir para o senhor da bilheteira ligar para a mãe desta. Ora, se a relação do arguido com a ofendida era apenas a de se cumprimentarem e se, para o arguido, DD não tinha quaisquer dificuldades cognitivas, não se compreende que o mesmo se desse ao trabalho de ir com DD dentro da rodoviária para a ajudar. Os dois não eram amigos e DD, pelo menos na percepção que o arguido diz ter tido, era perfeitamente capaz de se desenvencilhar sozinha e, ela mesma, ir dentro da rodoviária, pedir para fazer um telefonema. Assim, a justificação do arguido para estar com DD não se mostra convincente.

Deixe-se claro que esta referência serve para explicar que a circunstância de o arguido negar um facto como a apreensibilidade por qualquer pessoa da debilidade cognitiva de DD põe em evidência o comprometimento do relato do arguido quanto ao que ocorreu, criando a convicção de que o mesmo não contou tudo o que aconteceu.

Assim se explica a convicção deste Tribunal.

Uma nota para referir que o Tribunal não ignorou a discrepância inicial entre os depoimentos de EE e de FF, na parte em que se referem a quem foi a primeira pessoa a quem DD falou do sucedido: se a EE que, depois, pediu para FF estar presente; se a FF que, depois, aconselhou DD a procurar EE. Ora, diz-se discrepância inicial porque da globalidade do depoimento de FF resultou, por esta o ter referido diversas vezes, que já não recorda os factos em grande detalhe. Tendo em conta o hiato de tempo decorrido desde os factos aqui em causa, compreende-se aquela dificuldade. Além disso, precisamente por se tratar de um depoimento em que a testemunha foi dando conta da dificuldade em recordar certos aspectos e, portanto, não poder afirmar com certeza a quem é que DD falou primeiro do sucedido, tratou-se de uma discrepância que se desvaneceu.

Uma outra nota atinente à localização espácio-temporal dos factos. Se é certo que DD na audiência de discussão e julgamento não conseguiu indicar o dia dos factos, tendo em conta o registo de ocorrência de fls. 88, é possível determinar o dia, pois os factos teriam sido no dia anterior ao da elaboração daquele registo. Já em relação ao local dos factos, tal resulta do depoimento de DD que se referiu especificamente à localização espacial dos factos.

iv. Por fim, no que concerne à factualidade relativa ao percurso de vida do arguido, suas condições socioeconómicas e antecedentes criminais, o Tribunal valorou o relatório social elaborado pela DGRSP no âmbito do processo n.º 134/19.... e o respectivo certificado de registo criminal.

2.3. Da matéria a decidir

Primeiramente importa ponderar a vertente recursiva interlocutória em que o arguido recorrente questiona o posicionamento tomado pelo tribunal recorrido no que tange à alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação.

O Digno Mº Pº, em sede de audiência de discussão e julgamento. – sessão de 28/04/2022 – promoveu, a coberto do plasmado no artigo 258º, nºs 1 e 3 do CPPenal[1] que se procedesse à alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação pública pois estes, integram antes o crime de coação sexual p. e p. pelo artigo 163º, nº 2 do CPenal.

Chamado a pronunciar-se o arguido recorrente opôs-se ao pretendido e, nessa sequência, foi proferido o seguinte Despacho:

Em primeiro lugar, importa esclarecer que a palavra concedida à defesa foi para se pronunciar quanto ao requerido pelo Digno Ministério Público, e não já o contraditório quanto a uma eventual comunicação da alteração a qualificação jurídicas dos factos. Não obstante, entende o Tribunal que, de facto, os factos constantes da acusação consubstanciam, em abstrato, a prática do crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163º, nº 2 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 83/2015, de 5 de Agosto, em vigor à data dos factos imputados ao arguido, que, segundo a acusação, terão ocorrido a 06/02/2018. Por esta razão, agora sim, comunica-se a alteração da qualificação jurídica dos factos, imputados, desta feita, ao arguido o prática do crime de coação sexual previsto e punido pelo artigo 163º, nº 2 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 83/2015, de 5 de Agosto – artigo 358º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal.

Em segundo lugar, tenso em conta o já exposto pela defesa, há que referir que tal como decorre da própria designação, a própria designação, a alteração da qualificação jurídica dos factos não envolve qualquer alteração da factualidade trazida a julgamento e que, essa sim, vincula o Tribunal quanto ao objecto do processo. Não há, por conseguinte, qualquer violação ao disposto no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.

No que concerne à alega nulidade da sentença, caso o Tribunal viesse a comunicar a alteração supra efetuada, trata-se de uma questão a ser suscitada em sede de recurso, caso o mesmo venha a ser interposto. De toda a forma, como resulta do que já foi exposto, a alteração da qualificação jurídica dos factos não encerra por si qualquer violação do princípio da vinculação temática a que este Tribunal está sujeito.

Em suma, comunicada que está a alteração da qualificação jurídica dos factos, nada mais há a determinar.

Notifique.

Face a este despacho, pelo arguido recorrente foi invocada a sua nulidade, nos termos do artigo 359º, nº 1 do Código de Processo Penal, posicionamento este que obteve a discordância do Digno Mº Pº, defendendo que não existe qualquer irregularidade prevista artigo 119º e 120º do Código de Processo Penal.

Sequentemente foi proferido o seguinte despacho:

Considerando que não se está perante qualquer um dos casos previstos no artigo 119º e 120º do Código de Processo Penal, nem de qualquer outra disposição que preveja esse vício, sendo que o artigo 118º, nº 1 do Código de Processo Penal, expressamente consagra que a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente comunicada na lei, julga-se, por falta de fundamento legal, não verificada a nulidade arguida.

Sempre se diga, mesmo assim, que as nulidades dizem respeito à violação das regras processuais prevista, sendo que, no caso em apreço, além de ter sido observado o disposto no artigo 358º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, a discordância da defesa passa por aquilo que, em termos substanciais, entende ser uma alteração substancial dos factos.

Notifique.

Pois é deste despacho que se insurge o arguido recorrente.

As questões relativas à ideia / noção do que encerram alteração substancial dos factos / alteração não substancial de factos têm sido objeto de diversas abordagens, quer na doutrina, quer na jurisprudência, sendo disso exemplo, as diversas intervenções do Supremo Tribunal Justiça[2].

A matéria aqui em presença mostra-se legalmente tratada, entre outros, nos artigos 358º e 359º do CPPenal que distinguem entre alteração não substancial e alteração substancial, sendo que o primeiro se reporta a uma alteração dos factos simples, não determinante da alteração do objeto do processo, permitindo que o tribunal investigue e integre no processo os factos que não constam da acusação e que tenham relevo para a posterior decisão[3], assumindo-se o segundo normativo como cobertura de todos os retratos que significam uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa, isto é, a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis[4].

Confrontando tais ensinamentos com o aqui sucedido nos autos, crê-se, tal como o decidido pelo tribunal ad quo que não exulta um quadro de alteração substancial dos factos, a reclamar a intervenção dos mecanismos insertos no artigo 359º do CPPenal.

Na verdade, o que aqui se patenteia é apenas e só uma alteração da qualificação jurídica dos factos narrados no libelo acusatório e, assim sendo, nada obsta / impede que o tribunal não tenha qualquer poder de convolação na qualificação jurídica dos factos da acusação[5].

Ao tempo da prolação da decisão em dissídio o que o tribunal fez, sem introduzir qualquer novidade, acrescentamento ou amputação de elementos[6] na acusação, um elemento do facto que implique que o facto novo resultante da alteração constitui um outro tipo legal de crime, foi considerar que toda a matéria descrita na peça acusatória configura um ilícito diverso do afirmado.

Mesmo que assim se não entenda, o que se não concede, cumpre avaliar o segmento – nulidade – aventado pelo arguido recorrente.

Apresenta-se cristalino que, pese embora esta alegação, omitiu a peça recursória enquadrar em que previsão se estriba para, ao tempo da invocação, concluir pela verificação de uma nulidade, sendo que percorrendo o CPPenal, ainda que superficial e transversalmente, salvo melhor e mais atenta opinião, fica por saber qual a nulidade que aqui está em causa.

Na verdade, todo o sucedido parece não se enquadrar em qualquer das previsões que encerram os artigos 119º (nulidades insanáveis) e 120º (nulidades dependentes de arguição). Por seu turno, não se vislumbra que se possa consubstanciar uma irregularidade processual, integrável no estatuído no artigo 123º, do mesmo complexo normativo.

Ou seja, todo o percurso encetado pelo tribunal recorrido neste conspecto e na fase / tempo, o que se passou foi um entendimento diverso quanto ao que constitui alteração substancial dos factos e, nessa sequência foi seguida a disciplina correspondente ao entendimento tido.

Tendo-se respeitado as imposições fixadas no artigo 358º, não parece que se possa falar em qualquer mácula.

Esta a existir, tal como o propugnado pelo Digno Mº Pº ela teria que ser sopesada num outro momento processual – em sede de sentença e ao abrigo do que plasma o artigo 379º, nº 1, alínea b) do CPPenal -, o que não ocorre.

Em presença de todo o expendido, soçobra este traço recursivo do arguido.

Outro aspeto sugerido pelo arguido recorrente é a nulidade da decisão proferida nos termos do estipulado no artigo 379º, nº 1, alínea a ) do CPPenal, por violação do disposto no artigo 374º, nº2 do CPPenal.

Para se socorrer de tal, afirma o arguido recorrente que o Tribunal não procedeu ao exame critico das provas que serviram de base à sua convicção, sendo que as provas não estão associadas ou referenciadas aos hipotéticos factos praticados pelo recorrente, surgem desgarradas na douta sentença, o que não permite conhecer o processo lógico prosseguido (…)[7].

Atentando na previsão apontada, retira-se que a nulidade em referência ocorre sempre que a sentença “(…) não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374.º (…)”, ou seja, nos casos em que falha “(…) a enunciação como provados ou não provados de todos os factos relevantes para a imputação penal, a determinação da sanção, a responsabilidade civil constantes da acusação ou pronúncia e do pedido de indemnização civil e das respectivas contestações (….), incluindo os factos não provados da contestação, importando saber se o tribunal recorrido apreciou ou não toda a matéria relevante da contestação (…) a indicação da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal tomou em consideração (…) a indicação dos motivos de credibilidade de testemunhas, documentos ou exames (…) a indicação dos motivos porque se preferiu uma versão dos factos em detrimento de outra”[8].

Com estas exigências pretendeu o legislador concretizar o princípio constitucional expresso no artigo 205.º, nº 1 da CRP, o qual no domínio penal reclama uma fundamentação reforçada, com vista a uma total transparência da decisão.

A clareza da decisão impõe que os seus destinatários a apreendam e entendam nas suas diversas dimensões, postulando que o tribunal para além de indicar com clareza os factos que considerou provados e aqueles que entendeu não provados, aponte também, de forma clara a razão de tal, demonstrando e explicitando o percurso feito para formar a sua convicção, indicando o caminho traçado quanto à valoração que fez das diversas provas e como as interpretou / leu[9].

Em suma, é de exigência legal inalienável que por força da leitura da sentença / acórdão, se perceba a razão que determinou o tribunal decidir num certo sentido e não noutro, também possível.

Cotejando os ditos ensinamentos com toda a fundamentação exibida pelo tribunal ad quo, crê-se que não assiste o menor fundamento para o que aqui o arguido recorrente alinhava.

Aparatosamente, se evidencia na decisão recorrida todo o traçado seguido em termos de provas consideradas, relevo das mesmas, consistências e inconsistências denotadas - DD descreveu a forma como conheceu o arguido, as interacções que teve com o mesmo, a abordagem no dia dos factos (embora o tenha localizado, depois de perguntada directamente, apenas por referência à pandemia, dizendo que foi antes e que já era noite), o sucedido no barracão e a conversa que, no dia seguinte, teve a este propósito com a sua professora, a aqui testemunha EE.

EE descreveu a conversa que teve com DD acerca dos factos aqui em causa e descreveu o quadro clínico da mesma, abordando em concreto a capacidade de DD relatar eventos, e bem assim de confabular histórias, nomeadamente com os contornos dos factos imputados ao arguido (…) FF falou da conversa em que DD lhe contou o sucedido, além de ter falado sobre ser ou não hábito desta inventar histórias, designadamente com contornos semelhantes aos factos aqui em causa.

(…) o Tribunal ficou convencido quanto à veracidade do relato feito por DD por diversos factores.

Em primeiro lugar, DD fez um relato claro do sucedido, não se tendo observado quaisquer alterações na descrição do que a mesma diz que o arguido lhe fez (concretamente de lhe apalpar e chupar os seios), o que, por sua vez, corresponde ao que DD contou às testemunhas EE e FF. Assim, além da clareza com que DD relatou o sucedido, o seu depoimento foi consistente quer durante o julgamento, quer com aquilo que anteriormente já havia contado a outras pessoas.

Em segundo lugar, interligado a este aspecto, está a questão de que, embora DD apresente algum comprometimento das suas capacidades cognitivas, não há qualquer indicação de que, por um lado, isso signifique que a mesma não consegue evocar memórias e relatar as suas vivências e, por outro lado, que este quadro conduza à criação de histórias complexas por parte de DD que esta conta aos restantes como se se tratasse de factos reais.

(…) em terceiro lugar, não se vislumbra qualquer razão para DD querer prejudicar o arguido com a imputação dos factos que lhe atribui: não se verificou qualquer animosidade da mesma em relação àquele; e o próprio arguido não referiu qualquer factor que pudesse justificar uma eventual intenção de o prejudicar.

Em quarto lugar, tendo em conta a observação que o Tribunal fez de DD, da qual resulta que o seu comprometimento cognitivo é evidente para qualquer pessoa que com ela fale (diz-se isto pela linguagem infantil da mesma), não é minimamente convincente que o arguido, conforme referiu, não soubesse ou não se apercebesse daquele comprometimento.

Segundo o arguido, o mesmo acompanhou DD dentro da rodoviária para pedir para o senhor da bilheteira ligar para a mãe desta. Ora, se a relação do arguido com a ofendida era apenas a de se cumprimentarem e se, para o arguido, DD não tinha quaisquer dificuldades cognitivas, não se compreende que o mesmo se desse ao trabalho de ir com DD dentro da rodoviária para a ajudar. Os dois não eram amigos e DD, pelo menos na percepção que o arguido diz ter tido, era perfeitamente capaz de se desenvencilhar sozinha e, ela mesma, ir dentro da rodoviária, pedir para fazer um telefonema. Assim, a justificação do arguido para estar com DD não se mostra convincente.

Deixe-se claro que esta referência serve para explicar que a circunstância de o arguido negar um facto como a apreensibilidade por qualquer pessoa da debilidade cognitiva de DD põe em evidência o comprometimento do relato do arguido quanto ao que ocorreu, criando a convicção de que o mesmo não contou tudo o que aconteceu (…).

Acresce a tudo isto, a referência detalhada e precisa a propósito dos testemunhos de EE e de FF e ponderação que foi feita a respeito dos mesmos.

Da alegação do arguido recorrente, parece transparecer que esta linha de defesa se estriba no facto de o tribunal recorrido não ter referido a importância / peso de cada elemento de prova, facto a facto.

Sendo cristalino que se percebe perfeitamente a relevância dos diversos depoimentos para o todo da matéria dada como assente, que aliás é a vertida no libelo acusatório, parece também indubitável que não é necessária a menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos dos diversos intervenientes probatórios[10] e, bem assim, que se disseque facto a facto, qual o meio probatório que permitiu a sua prova. Basta que se compreenda / entenda / percecione qual a linha de raciocínio travada pelo tribunal. E isso, como se adiantou, transparece à exaustão.

Nesta senda, sucumbe, igualmente, este momento recursório.

Persistindo no exame, cabe então um debruce no segmento inconstitucionalidade do artigo 374º, nº 2 do CPPenal na interpretação que entende não ser obrigatória a enunciação das razões de ciência das provas em que assentou a convicção do tribunal e, bem assim, a não realização do exame crítico das mesmas.

Como atrás se viu, foi cabalmente realizado todo o caminho relativo às razões de ciência e à realização do exame crítico das provas que conduziram à convicção do tribunal recorrido e, por essa via, à concretização da factualidade dada como assente.

Deste modo, nada mais resta a ponderar aqui, a não ser concluir que não exubera qualquer inconstitucionalidade no caso vertente.

Em sede recursiva, o arguido recorrente vem também suscitar o vício expresso no artigo 410.º, nº 2, alínea b) do CPPenal pois, segundo entende, existe contradição insanável da fundamentação face aos factos provados constantes dos pontos 15º, 18 e 19º.

Como se retira do posicionamento envergado, pretende o arguido que se proceda, em sede de recurso, à sindicância da matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido, por via mais restrita – e não pela via mais ampla expressa nos normativos combinados dos artigos 412º, n.º3 e 431º do CPPenal -, ou seja, pela verificação dos vícios prevenidos no artigo 410º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”.

Está-se perante a arguição dos vícios decisórios tratados nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[11].

Neste palco não se visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria em dissídio, mas antes tentar obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Posto isto, o que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se a factualidade em causa tem suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[12].

O anunciado vício assume três vertentes / possibilidades: contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos.

Aqui, contrariamente à falta de fundamentação que constitui nulidade referida no artigo 379.º, alínea a) do CPPenal, está-se no âmbito da própria fundamentação da matéria de facto, podendo também respeitar à contradição na matéria de facto, constituindo fundamento de recurso, a contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada, bem como entre a fundamentação probatória da matéria de facto[13].

A contradição pode assim “(…) emergir de factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (…) como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão[14].

Pode constituir este vício – delimitação positiva – a afirmação como provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a contradição entre o facto objetivo provado e outro não provado; a contradição entre o facto subjetivo provado e outro não provado; a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como alicerce dos factos provados e a contradição entre a fundamentação e a decisão[15].

Nesta senda, e na presença da vertente defendida pelo arguido recorrente, pode retirar-se que o vício em ponderação supõe oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada[16], sendo que também há contradição entre os factos quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente[17].

Partindo dos ditos considerandos e olhando ao que invoca o arguido recorrente é patente que, por nenhuma forma, se desenha o aludido vício ou outro.

Com efeito, opina-se que o que se prova nos pontos 15, 18 e 19 é contraditório. Todavia, lendo e relendo os ditos passos factuais não se descortina a menor contradição.

Afirmar-se que o arguido recorrente não antevê a necessidade de aderir a acompanhamento especializado por forma a debelar tal situação, ou seja, que aquele entende que não precisa de qualquer tipo de acompanhamento terapêutico decorrente da sua problemática aditiva de estupefacientes e de bebidas alcoólicas[18] em nada é contraditado / negado / questionado / beliscado com as referências (…) o arguido frequenta programa de competências sociais e pessoais, e beneficia de acompanhamento psicológico com vista à diminuição dos seus níveis de ansiedade e controlo da impulsividade (…) frequente o Programa “Vida”, direccionado para a problemática da violência doméstica, com avaliação bastante favorável ao nível do seu desempenho e assiduidade nas 20 sessões, com periodicidade semanal, já aplicadas.

Uma coisa é um programa / terapia destinado a problemáticas específicas relacionadas com adições, outra, completamente distinta, são ações dirigidas à aquisição de competências sociais, a controlar níveis de ansiedade e notas de impulsividade, que nada podem ter a ver com questões de adição, e / ou programas que visam combater problemas relacionados com violência doméstica que, igualmente, não têm que necessariamente ter qualquer ligação ao consumo de álcool ou de drogas.

Tal linha de defesa, não parece fazer o menor sentido lógico e, nessa medida, tem necessariamente que soçobrar.

Escora, ainda, o requerimento recursivo, a tese de que se patenteia a nulidade da sentença nos termos do estipulado no artigo 379º, nº 1, alínea b ) do CPPenal, por violação do disposto nos artigos 424º, nº 3 e 358º, nº1 do CPPenal, pois não foi comunicado ao arguido recorrente a alteração não substancial dos factos que constitui o ponto 9 da matéria dada como provada - No dia seguinte ao dos factos, DD estava triste com o sucedido e falava com incómodo e nojo do mesmo.

Face a todo o supra tratado em termos de noção / ideia / definição de alteração não substancial e / ou alteração substancial dos factos, mostra-se despiciendo, aqui, renovar o já dito e analisado.

Com base em tal, e reportando à situação em apreço, cumprirá então ponderar sobre a bondade do defendido.

Desde logo, parece absolutamente claro que este detalhe factual não insere qualquer novidade / elemento / traço no crime que se apontou ao arguido recorrente e pelo qual o mesmo foi condenado.

Por seu turno, parece cristalino que facto deve ser entendido como um acontecimento histórico, um evento naturalístico, um “pedaço de vida” a ser ponderado no processo[19] e que a modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia só integra o conceito normativo da alteração não substancial de factos, quando efetivamente assumir relevo para a decisão da causa e implique uma limitação dos direitos de defesa do arguido ponderado em função do condicionamento da estratégia e utilidade da defesa[20].

Acresce que tendo em atenção todos os factos constantes da acusação e que foram dados como provados em sede de julgamento, por si só, conjugados e considerados, facilmente conduziriam à conclusão vertida no ponto 9, ou seja, perante todo o sucedido e tendo a ofendida sido atingida na sua esfera mais íntima, é conclusão lógica e decorrente da experiência comum, que esta em tempo imediato se poderia sentir triste, incomodada e enojada – ser alvo de uma invasão do tipo da aqui em causa, contra a vontade do visado, obviamente que dimana todos os aludidos sentimentos, é consequência lógica.

Trata-se de uma consequência absolutamente normal perante um retrato destes e, nessa medida, tendo ainda em atenção que em nada se alterou a matéria respeitante ao crime imputado ao arguido recorrente, tal como o propugnado pelo Digno Mº Pº, (…) O facto em apreço se mostra completamente irrelevante para a decisão da causa, no sentido de o arguido ser condenado ou absolvido pela prática do crime pelo qual se mostrava acusado.

Face ao expendido, é de improceder esta linha recursiva.

Outro vetor em discussão, prende-se com a aduzida nulidade da sentença nos termos dos artigos 125º e 126º do CPPenal por violação do artigo 112º da Lei nº 138/2015.

Assenta o arguido recorrente este passo argumentativo na circunstância de o tribunal ad quo ter sustentado a factualidade provada, entre outros, em EE (…) psicóloga Educacional (…) prestou o seu depoimento revelando factos que obteve no exercício e por causa das suas funções de Psicóloga Educacional que exercia na Instituição da ..., instituição onde estava a estudar a ofendida DD, conforme consta da sentença na Motivação da sentença (…) nos termos do artº 112 da Lei 138/2015 a testemunha e Psicóloga Educacional estava obrigada ao segredo profissional e assim impedida de revelar, ao douto tribunal a quo, os factos de que obteve conhecimento no exercicio da sua profissão e que lhe foi revelado pela ofendida DD.

Sem questionar o dever de sigilo a que determinados profissionais estão sujeitos e, obviamente, o que se impõe aos psicólogos por força do plasmado no artigo 112º da Lei nº 57/2008, de 4 de setembro, alterada em último pela Lei nº 138/2015, de 7 de setembro[21], a verdade é que se assolam sérias reticências quanto à validade desta razão.

Desde logo, parece exultar alguma confusão de conceitos – legalidade da prova / métodos proibidos de prova e segredo profissional –, pretendendo-se afirmar, sem mais, que em caso de profissional sujeito a segredo, a revelação de factos conhecidos nesse âmbito, constitui prova proibida.

Por força do plasmado no artigo 125º do CPPenal é claro que se segue no ordenamento jurídico processual penal português a regra da não taxatividade dos meios de prova, contrariamente ao que ocorre no sistema italiano, pelo que a admissibilidade das provas não previstas na lei obedecendo aos critérios substantivos gerais expressos no artigo 340º do dito complexo legal, estão igualmente sob a alçada dos limites constitucionais e legais de admissibilidade, mormente os decorrentes do regime inserto no artigo 126º do CPPenal[22].

De um outro passo, o disposto no artigo 126º do CPPenal, tomando como modelo a lei Alemã, e seguindo o referencial exposto no artigo 32º, nº 8 da CRP, aponta as balizas do que se deve entender como provas nulas, seguindo critérios baseados na violação da integridade física e moral do agente e, bem assim, aspetos atinentes com a privacidade, ou seja, as proibições de provas fundam-se em notas de ilicitude criminal do meio de prova.

Acresce, também, que nem todas as provas criminalmente ilícitas são provas processualmente proibidas podendo a sua valoração ser admissível se o titular do direito violado o autorizar. Na verdade, perante os chamados métodos absolutamente proibidos de prova[23] – situações em que se atinge a integridade física e moral – o seu uso conduz à verificação de nulidade insanável, sendo que no caso dos ditos métodos relativamente proibidos - casos em que se afeta a privacidade -, a nulidade é sanada pelo consentimento[24].

Por fim, apele-se ao artigo 135º do CPPenal, inciso este que trata do segredo profissional regulando seu regime, quer no concerne ao segredo dos titulares nominados, quer relativamente aos titulares inominados, este decorrente da expressão as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo[25].

Ora, no caso que se exibe, olhando à pretensão do arguido recorrente nada há que ilustre a utilização de algum método absolutamente proibido de prova sendo que, quanto muito, se estaria perante quadro de um eventual método relativamente proibido de prova.

Todavia, pensa-se que nem esse retrato se evidencia.

Com efeito, a lei, no seu artigo 135º do CPPenal, não prevê qualquer proibição legal, pelo que o depoimento de testemunha obrigada a segredo profissional que não tenha invocado o seu direito de escusa além de ser perfeitamente válido, pode ser valorado no processo em que foi produzido, não tendo o arguido um direito processual a que a testemunha faça uso do seu direito a escusar-se a depor[26], ou seja, a ocorrer alguma violação é a do segredo por parte do profissional que está obrigado a respeitá-lo e não de qualquer disposição processual ou desconformidade com o procedimento legalmente estabelecido às autoridades judiciárias e, nessa esteira, podendo a testemunha recusar depor por causa de segredo profissional, caso opte por prestar declarações o conteúdo do seu depoimento é válido e utilizável para a prova do facto objeto do processo[27].

E não se diga que este caminho facilita / branqueia um comportamento que pode ser contrário a uma regra / dever imposto pois, como é claro, pensa-se, não ficará impune tal comportamento uma vez que o mesmo pode conduzir ao cometimento do crime de violação de segredo tratado no artigo 195º do CPenal.

Resulta evidente que a testemunha nunca invocou o segredo profissional, prestou o seu depoimento de forma livre e, por outro lado, a pessoa a quem o eventual segredo dizia respeito não questionou / não reagiu / não invocou qualquer invalidade.

Face ao expendido, também aqui falece todo o pretendido pelo arguido recorrente.

Por fim atente-se à nulidade da sentença por violação do artigo 163º do CPenal já que, no dizer do arguido recorrente nada ressalta da acusação que denote ter o arguido constrangido a ofendida a sofrer ou praticar com aquele, ato sexual de relevo.

Neste patamar argumentativo parece o arguido recorrente olvidar a redação do preceito incriminador em causa, trazida pela Lei nº 83/2015, de 5 de agosto onde, por via dela, o seu nº 2 passou a enquadrar a possibilidade de o assédio / constrangimento poder ser cometido por qualquer meio, passando-se de um ilícito taxativo quanto a esse domínio específico para um tipo aberto de assédio / constrangimento sexual.

E, neste seguimento, podendo aqui cair as mais variadas situações elucidativas de relações de poder, dominação, ascendência, igualmente o elucidam casos de aproveitamento de fragilidades / de medos, retratos de intimidação / de intrusão, situações de diminuição / de incapacidade de reação[28].

Ora, toda a factualidade dada como assente é por demais evidente a existência de constrangimento - AA avistou-a e fez-lhe sinal para que fosse ao seu encontro, ao que DD correspondeu (…) o arguido disse a DD que tinha uma coisa para lhe oferecer (…) mas após várias insistências, dirigiu-se, com o arguido, pela rua que conduz ao supermercado Minipreço, a um estaleiro de obras próximo desse estabelecimento comercial (…) Já no interior desse estaleiro, AA puxou para cima a camisola e o soutien que DD trazia vestidos e apalpou e chupou as mamas da jovem.

Atrair, com o pretexto de que tem uma coisa para oferecer, criando assim um ambiente de generosidade e bondade, a par de insistências, o que pode reforçar mais a ideia de que há uma real sã intenção e depois de criado todo este palco, conduzir a ofendida para um local de pouca proteção e segurança e, sem mais, puxou para cima a camisola e o soutien que DD trazia vestidos e apalpou e chupou as mamas da jovem, fica por saber o que mais seria necessário fazer-se, na tese do arguido, para se falar em constrangimento.

Na verdade, ao que se pensa, qualquer pessoa enquadrada numa situação do tipo se sente violentado / coagido / embaraçado / confrangido.

Deste modo, conclui-se pela improcedência deste vetor recursivo.

Conquanto, neste conspecto, uma nota se impõe abordar.

Tal como bem se diz na sentença, o crime que se apontou ao arguido decorre da previsão concedida pela Lei nº 83/2015, de 5 de agosto. Porém, o artigo 163º do CPenal, por força da Lei nº 101/2019, de 1 de outubro sofreu uma nova redação, exibindo uma outra configuração.

Em consequência, tendo em conta a data da prática dos factos e o momento da prolação da sentença pensa-se que se patenteia uma situação, de sucessão de leis penais no tempo, reclamando uma intervenção nos termos em que o alude o artigo 2º, nº 4 do CPenal, aspeto que é totalmente esquecido na decisão proferida.

Este detalhe poderia eventualmente desenhar uma situação de omissão de pronúncia, tal como o prescreve o artigo 379.º, nº1 alínea c) do CPPenal.

Na verdade, há omissão de pronúncia sempre que o tribunal não respeita os seus poderes / deveres de cognição e ponderação, omitindo pronunciar-se sobre aspetos que devia ou, apreciando aspetos de que não devia tomar conhecimento.

A omissão de pronúncia significa, essencialmente, “(…) a ausência de posição ou decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa (…) a pronuncia cuja omissão determina a consequência prevista na alínea c) do nº1 do artigo 379º do CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegados”[29]; de outro modo, são questões que o tribunal tem que apreciar todas aquelas que “ as partes tenham submetido à apreciação do tribunal (…) para além das de conhecimento oficioso (…) daquelas que o tribunal tem o dever de conhecer independentemente de alegação (…) quer elas digam respeito à relação processual, quer à relação material controvertida”[30].

Contudo, em presença de todo o contexto factual existente e considerando as duas versões do preceito incriminador, é por demais cristalino que em ambas as redações o tipo e a punição coincidem, pelo que apurar qual o regime que in casu seria o mais favorável não conduziria a um resultado diferente. Nessa senda, será desnecessário / inútil retirar qualquer consequência quanto a este aspeto.

Deste modo, conclui-se pela improcedência do recurso interposto pelo arguido recorrente.

III- Dispositivo

Nestes termos, acordam os Juízes Secção Criminal – 2ª Subsecção - desta Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência decidem manter a decisão recorrida.

Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (artigo 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do CPP).

Évora, 10 de janeiro de 2023

(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, nº 2, do C.P.P.)

Carlos de Campos Lobo - Relator

Ana Bacelar - 1ª Adjunta

Renato Barroso – 2º Adjunto

[1] Pensa-se que se trata de lapso na referência constante da Ata, pretendendo-se antes indicar o artigo 358º, nºs 1 e 3 do mesmo complexo legal.

[2] Assento nº 2/1993, de 27 de janeiro de 1993, publicado no Diário da República, I Série, de 10 de março de 1993, onde se pode ler - Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.

Assento n.º 3/2000, de 15 de dezembro de 1999, publicado no Diário da República I Série–A, de 11 de fevereiro de 2000, onde se fixa - Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do respectivo enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para o que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.

Acórdão Uniformizador n.º 7/2008, de 25 de junho de 2008, publicado no Diário da República, 1ª Série, n.º 146, de 30 de julho de 2008, no qual se aponta - Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.

Acórdão Uniformizador n.º 11/2013, de 11 de junho de 2013, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 138, de 19 de julho de 2013, o qual reza assim - A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.os 1 e 3, do CPP.

Acórdão Uniformizador n.º 1/2015, de 20 de novembro de 2014, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 18, de 27 de janeiro de 2015, que refere - A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.

[3] BUCHO, José Manuel S. M. da Cruz, Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal, in Revista Julgar, nº 9, Setembro/Dezembro de 2009, Edição Associação Sindical dos Juízes Portugueses, p. 45.

[4] Acórdão do STJ, de 21/03/2007, proferido no Processo nº 24/2007, citado por GASPAR, António Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dois Santos, COSTA, Eduardo Maia, OLIVEIRA MENDES, António Jorge de, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal, Comentado, 2016, 2ª edição revista. Almedina, p.p. 1086 e 1087.

[5] SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2009, 3ª Edição – Revista e actualizada, Editorial Verbo, p. 272.

[6] SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, Editorial Verbo, p. 273.

[7] Cfr. conclusão 5.

[8] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2009, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 944-945.

No mesmo sentido, GASPAR, António Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dois Santos, COSTA, Eduardo Maia, OLIVEIRA MENDES, António Jorge de, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, ibidem, p.1120-1121.

[9] No Acórdão do STJ de 10/04/07, proferido no processo nº 83/03.1TALLE.E1.S1, disponível em www. dgsi.pt, escreveu-se “(…)Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto (…) A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova, no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido (…)”.

[10] Neste sentido o Acórdão do TC nº 27/2007, de 17/01/2007, proferido no Processo nº 784/2005 - (…) a fundamentação não tem que ser uma espécie de assentada, em que o tribunal reproduza os depoimentos de todas as pessoas ouvidas, ainda que de forma sintética (..) Nem, por outro lado, a fundamentação tem de obedecer a qualquer modelo único e uniforme, podendo (e devendo) variar de acordo com as circunstâncias de cada caso e as razões que neste determinaram a convicção do tribunal.

Com o dever de fundamentação das decisões judiciais, a Constituição não impõe, na verdade, um modelo único de fundamentação, com descrição ou, ainda mais, transcrição, de todos os depoimentos apresentados no julgamento, ou a menção do conteúdo de cada um deles. (…) o que está em causa em sede de fundamentação das sentenças não é um princípio de paridade de consideração e explicitação da prova produzida por todos os sujeitos processuais, mas antes de explicitação do juízo decisório e das provas em que este se baseou, e que, por outro lado, não compete ao Tribunal Constitucional controlar a forma como concretamente o tribunal formou a sua convicção. Como se referiu, não está, aliás, em causa no presente recurso o controlo do exame crítico das provas feito na decisão em causa, nem uma admissão da mera elencagem “tabelar” das provas produzidas.

[11] Neste sentido GONÇALVES, Maia, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; SANTOS, Simas, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).

[12] Neste sentido ver Acórdãos do S.T.J., de 14 de março de 2007, Processo 07P21, de 23 de maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em dgsi.pt.

[13] SILVA, Germano Marques da, ibidem, pg. 336.

[14] GASPAR, António Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dois Santos, COSTA, Eduardo Maia, OLIVEIRA MENDES, António Jorge de, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, pg. Ibidem, p.1274-1275.

[15] Neste sentido, AL BUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.1074.

[16] Acórdão do STJ, de 11/06/2014, proferido no Processo nº 14/07.0TRLBS.S, disponível em www.dgsi.pt.

[17] Acórdão do STJ, de 14/03/2013, proferido no Processo nº 1759/07.0TALRA.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[18] Facto do ponto 14. da matéria provada, ao qual se reporta o ponto 15.

[19] Neste sentido, ISASCA, Frederico, Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, 2003, 2ª Edição, Almedina, p. 93 e ainda os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 06/10/2010, proferido no Processo nº 403/04.1GAMCN-A.P1 - O facto é entendido como um acontecimento histórico, um evento naturalístico, um “pedaço de vida” a ser analisado no processo – e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11/09/2013, proferido no Processo nº 339/11.0JALRA.C1 - A bitola para se aferir da relevância da alteração fáctica será sempre a identidade do objecto do processo e o fair trial pressuposto por um processo penal justo, que não são afectados quando nada de novo se acrescenta à descrição da acção típica, disponíveis em www.dgsi.pt.

[20] Neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

[21] Artigo 112.º

Segredo profissional

O psicólogo encontra -se sujeito a segredo profissional em tudo o que diga respeito a factos que sejam revelados pelo cliente no exercício da atividade.

[22] Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.316.

[23] Tortura, coação, maus tratos, ofensas corporais e uso de meios cruéis; narcoanálise, hipnose e meios enganosos; perturbação por qualquer meio da capacidade de memória ou avaliação; utilização da força fora dos casos e dos limites permitidos por lei; ameaça com medida legalmente inadmissível, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto ou promessa de vantagem legalmente inadmissível.

[24] Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.319 e GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo II Artigos 124º a 190º, 2ª Edição, 2022, Almedina, pp. 47 -57.

[25] Parte final do nº1 do artigo 135º do CPPenal

[26] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.373

[27] GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, ibidem, p. 179.

Em sentido contrário ao aqui defendido COSTA ANDRADE que sustenta a existência de um caso de proibição de prova, pois a par da tutela de interesses individuais, avulta, a salvaguarda de relações de confiança em que assenta o exercício de certas profissões.

[28] Neste sentido, MIGUEZ GARCIA, M., CASTELA RIO, J.M. Código Penal, Parte Geral e especial, Com Notas e Comentários, 2015- 2ª edição, Almedina, p. 730. [29] Acórdão do STJ, de 21/01/2009, proferido no Processo nº 111/09 referido em GASPAR, António da Silva Henriques, ibidem p. 1136.

[30] Acórdão do STJ, de 5/12/2021, proferido no Processo nº 4642/02, disponível em www.dgsi.pt.