73/16.4MBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Analisados os factos dados como provados e os não provados bem como a motivação, pode-se concluir que o tribunal a quo contrariou as regras da experiência comum incorrendo no vício do erro notório na apreciação da prova.

II- A negligência é por natureza o campo onde a conduta se traduz na omissão de dever objetivo de cuidado ou de atenção, que o agente, dentro das suas possibilidades e de acordo com as circunstâncias do caso, deveria ter atuado, não o fazendo ou fazendo-o imperfeitamente, assim originando a produção de um resultado que deveria e poderia, também de acordo com as circunstâncias concretas, ter previsto.

III- O arguido ao inobservar regras rodoviárias primárias, não tomou providências necessárias que lhe permitiriam evitar o atropelamento.

IV- Era exigível que o Arguido circulasse a uma velocidade adequada para o local (túnel) e circunstâncias da via e tempo (encadeamento), conhecedor do local e sabedor do encadeamento que ali podia ocorrer, pudesse contar e prever que ficando encadeado não visse a vítima devidamente sinalizada com colete refletor que ali se encontrava a trabalhar, por forma a encetar qualquer manobra e evitar o embate.

Processo n º 73/16.4MBMTS.P1

Acórdão, julgado em conferência, na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório.

Ministério Público não se conformando com sentença proferida no Tribunal Judicial da Comarca de Porto- Juízo Local Criminal de Matosinhos-J2, que nos autos à margem referenciados decidiu absolver o arguido:

“Pelo exposto, decide-se absolver o arguido B… da prática do crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148º, nº1, do Código Penal, de que vinha acusado.”, veio recorrer nos termos que ali constam, que ora aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, concluindo pela forma seguinte (partes relevantes): (transcrição)

“1. Foi deduzida acusação contra B… pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, p. e p. no art. 148º, nº 1 e 2, ex vi do art. 144º, al. b) do Código Penal (em concurso aparente com um crime de condução perigosa, p. e p. pelo art. 291º, nº 1, al. b) do Código Penal ficando incurso na pena acessória do art. 69º, nº 1, al a) do Código Penal; em concurso aparente e com a contra-ordenação, prevista no art. 24º, nº 1 e 25º, nº 1, al. i) do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto- Lei 114/94, de 3 de Maio.

2. Por sentença de 27-10-2020, foi decidido absolver o arguido B… da prática do crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148º, nº1, do Código Penal, de que vinha acusado.

3. A sentença padece de erro notório na apreciação da prova, pois que da factualidade dada como provada resulta contradição notória entre a mesma, e a dada como não provada, sobretudo quando conjugada com a motivação.

4. De facto, não tendo o arguido, perante o consabido encandeamento naquele local e hora, adequado a velocidade àquelas concretas circunstâncias, razão pela qual nem viu o ofendido, agiu o mesmo com manifesta falta cuidado, imprudência essa que foi a geradora do acidente.

5. Entende-se, pois, que o tribunal de recurso dispõe de todos os elementos de facto e de direito que o habilitam a revogar e substituir a douta sentença recorrida por uma decisão condenatória do arguido B…, pugnando pela condenação deste pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, p. e p. no art. 148º, nº 1 e 2, ex vi do art. 144º, al. b) do Código Penal (em concurso aparente com um crime de condução perigosa, p. e p. pelo art. 291º, nº 1, al. b) do Código Penal ficando incurso na pena acessória do art. 69º, nº 1, al a) do Código Penal; em concurso aparente e com a contra-ordenação, prevista no art. 24º, nº 1 e 25º, nº 1, al. i) do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei 114/94, de 3 de Maio.”

O arguido respondeu concluindo pela improcedência do recurso argumentando, no seguintes termos:

“CONCLUSÕES

1.

Nos termos do artigo 410.º, n.º1 do Código de Processo Penal o recurso interposto sobre a matéria de facto de uma sentença proferida em processo- crime pode ter um de três fundamentos: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova.

2.

Compulsados os termos do recurso interposto pela magistrada do ministério Público, rapidamente constatamos que a mesma não alega um erro notório na apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento, mas apenas factos que no seu entender, determinariam formação de convicção em sentido diverso do adoptado pelo Tribunal;

3.

Preceitua o artigo 127.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “livre apreciação da Prova”: “ Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”

4.

Assim, verifica-se que o legislador consagrou no Código de Processo Penal o princípio da livre apreciação da prova que se consubstancia, por um lado, em inexistirem critérios ou cânones legais pré-determinados no valor a atribuir á prova e, por outro lado, em não poder haver uma apreciação discricionária ou arbitrária da prova produzida.

5.

Tal liberdade, está, assim, intimamente ligada quer ao dever de tal apreciação assentar em critérios objectivos de motivação quer, por outro lado, ao dever de perseguir a verdade material.

6.

Do exposto resulta que o juiz deve apreciar a prova testemunhal e as declarações do arguido segundo os critérios de valoração racional e lógica, tendo em conta as regras normais de experiência, julgando segundo a sua consciência e convicção.

7.

Ora, no caso em pareço, a verdade é que na fundamentação da sua decisão, em momento algum a Mmª Juíza a quo comete erro notório na apreciação da matéria de facto produzida; erro notório este no sentido de ofensivo e contraditório às regras da experiência comum ou às regras do pensamento lógico dedutivo, muito pelo contrário.

8.

Alias, em bom abono da verdade, perante a prova produzida e dada como provada, a posição ora adoptada é oposta à função da Ministério Púbico, isto é, a busca da verdade material e a descoberta da verdade, mesmo que isso, signifique a assunção do erro e dos factos careados para a acusação, porque a essencial do Ministério Púbico, não é a defesa da acusação a qualquer custo.”

Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II- Objeto do recurso e sua apreciação.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar ( Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.

Erro notório na apreciação da prova.

Do enquadramento dos factos.

Factos provados

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:

1. No dia 5 de dezembro de 2016, pelas 10h40, o ofendido C…, segurança/vigilante da D.., estava a dar início ao controlo do trânsito na entrada norte do túnel de acesso ao TCZ – Terminal de Cruzeiros … em ….

2. Com efeito, ali estavam a decorrer obras de manutenção, que originaram o corte da via de circulação de sentido norte/sul, sendo que a circulação do trânsito, nos dois sentidos, apenas se podia efetuar pela via de sentido sul/norte das duas vias existentes naquele túnel.

3. O ofendido estava acompanhado de outro colega de trabalho, E…, e ambos envergavam coletes refletores.

4. A velocidade máxima permitida no interior do Porto Comercial de … é de 50Km/h.

5. No local, encontrando-se o ofendido na via de circulação disponível, surgiu em circulação o veículo de marca …, modelo …, de matrícula ..-..-SE, conduzido pelo arguido B…, que, seguindo a velocidade não concretamente apurada, embateu no ofendido. C….

6. O veículo ..-..-SE imobilizou-se no local de embate, tendo o ofendido ficado prostrado no solo, 1,5 metros à frente do veículo, junto ao lancil existente no lado direito da via.

7. À entrada do túnel o sol batia nos olhos do arguido, provocando-lhe encadeamento.

8. Para além das dores e do mal-estar, como consequência direta e necessária do referido embate resultaram lesões no ofendido C… no crânio, com cicatriz hipocrómica, ténue, localizada na região fronto-temporal direita, com 5,5cm de comprimento total, parcialmente coberta por cabelo e pouco visível à distância social; na face: presença da raiz da peça dentária 22 e ausência das peças dentárias 31 e 41, que o examinado atribui ao evento em análise; ausência de múltiplas peças dentárias (15, 16, 25, 26, 34, 35, 46) que o examinado nega terem relação com o evento em análise; restantes peças dentárias em razoável estado de preservação; no membro superior esquerdo: com cicatriz rosada, espessada, com dor à palpação, localizada na região posterior da articulação metacarpofalângica do 5º dedo, com 1,5 cm de diâmetro. Mobilidades articulares do 5º dedo mantidas, não dolorosas; no membro inferior direito: três cicatrizes rosadas: uma vertical, localizada no terço distal da região lateral da coxa, com 6 cm de comprimento; outra vertical, localizada no terço proximal da região lateral da perna com 8 cm; e outra horizontal, localizada na região anterior do joelho, com 14 cm de comprimento. Atrofia da coxa direita de 1,5cm (perímetro da coxa direita de 41 cm, medido 15 cm acima do polo superior da rótula direita, comparativamente ao perímetro da coxa esquerda, com 42,5cm, medido 15cm acima do polo superior da rótula esquerda), sem flutuação rotuliana, sem edema do joelho, aparente contratura muscular e dor ligeira à palpação da interlinha externa do joelho. Provas meniscais negativas. Ligamentos cruzados sem instabilidade. Amplitude de movimentos mantida, excepto flexão - 60°, por oposição a contra lateral (80°). Força muscular da coxa diminuída (4/5). Reflexo rotuliano presente e simétrico; no membro inferior esquerdo: cicatriz rosada, horizontal, localizada na região anterior do joelho com 12 cm de comprimento. Sem atrofia muscular. Com amplitude de movimentos mantida. Com força muscular mantida. Sem instabilidade ligamentar. Provas meniscais negativas. Reflexo rotuliano presente e simétrico, as quais determinaram 431 dias para a consolidação médico-legal, com afectação da capacidade de trabalho geral (79 dias, tendo em conta os períodos de internamento e período de recuperação expectável para recuperação da marcha) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (431 dias, tendo em conta a data da consolidação estabelecida e tendo o examinado referido não ter voltado a trabalhar).

9. Do evento resultaram para o examinado:

- sequelas ortopédicas de fratura bilateral do perónio e fratura bilateral do prato tibial externo, as condicionam claudicação da marcha, queixas álgicas e alterações ao exame objetivo (diminuição de amplitude de movimentos e diminuição da força muscular à direita), as quais serão causa de afetação da capacidade de trabalho geral e profissional do examinado;

- alterações neuro-psicológicas ligeiras (a nível da memória), decorrentes do TCE, as quais não são causa de afetação da capacidade geral ou profissional do examinado;

- sequelas dentárias: presença de raiz da peça dentária 22 e ausência das peças dentárias 31 e 41, sem queixas associadas, as quais não são causa de desfiguração grave;

- áreas cicatriciais no couro cabeludo, no membro superior esquerdo e em ambos os membros inferiores, as quais não são causa de desfiguração grave.

Mais se provou que:

10. As obras foram iniciadas na via pública sem sinalização ou adoção de procedimentos de sinalização de qualquer tipo, além dos dois seguranças no local.

11. No momento do embate, o ofendido estava no meio da via de circulação disponível, de costas atento o sentido de trânsito dos veículos na via suprimida.

13. Após o embate, o veículo conduzido pelo arguido imobilizou-se, sem sinais de travagem.

13. O ofendido foi ressarcido dos danos sofridos em virtude do acidente em causa (considerado acidente de trabalho), no P.º 6031/17.4T8MTS, que correu termos no Tribunal de Trabalho de VN de Gaia, J2.

14. O arguido não tem antecedentes criminais.

15. O percurso vivencial do arguido decorreu num contexto de normativa integração social e familiar, não se perfilando comportamentos de risco relevantes.

Factos não provados

Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:

a) O arguido não regulou a velocidade, não moderando especialmente a mesma, de modo a que, atendendo a que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, que entrava no túnel e que ali estava o ofendido e do colega a regularem o trânsito, pelo que não conseguiu, em condições de segurança, executar as manobras necessárias a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, embatendo com grande impacto no ofendido C….

b) Em consequência daquela não observância dos cuidados a que estava obrigado o arguido, e de era capaz, não moderando a velocidade à entrada do túnel, nem regulando a mesma de forma a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, pelo que assim, o arguido B…, criou perigo para as pessoas, perigo esse que se concretizou num resultado lesivo da integridade física de C….

c) Não obstante bem saber o arguido B…, que, ao conduzir, devia observar especiais cuidados, devendo seguir com atenção e seguindo as regras rodoviárias e de trânsito, o certo é que, ainda assim, o arguido entrou no túnel sem moderar especialmente a velocidade como se impunha, tanto mais que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, o que demandava especial atenção e cuidado, não tendo sequer visto o ofendido C… que envergava um colete refletor.

d) Sabia ademais que assim criava perigo, como efetivamente criou, para a integridade do ofendido C…, não obstante, não deixou de persistir na sua conduta por lhe ser indiferente o perigo criado com tal comportamento, com o que se conformou.

e) O arguido agiu com inconsideração pelas mais elementares precauções de segurança exigidas no exercício da condução, e que era capaz de adotar e que devia ter adotado para evitar um resultado que podia e devia prever, dando, assim, causa ao acidente, de que resultaram as lesões graves referidas acima.

f) Previu como possível que, não moderando a velocidade ao entrar no túnel, tanto mais que lhe batia o sol nos olhos, pudesse embater, como efetivamente embateu, provocando ferimentos ao ofendido, conformando-se com tal possibilidade.

g) Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, sempre sabendo que, com a sua conduta, praticava ato punido e previsto pela lei penal.

Motivação

As conclusões em matéria factual obtidas nas secções anteriores resultaram da análise crítica dos meios de prova pré-constituídos nos autos e produzidos e examinados em audiência de julgamento, em conjugação com as regras da normalidade e da experiência, à luz da norma transversal da livre apreciação de prova postulada pelo artigo 127.º do CPP.

Assim e desde logo, o arguido prestou declarações, demonstrando recordação precisa dos factos, não obstante o choque provocado pela situação. Desde logo, não ficam dúvidas de que o arguido tinha um largo conhecimento do local dos factos, o que lhe advém da circunstância de ser trabalhador do Porto de …., há cerca de 40 anos. Na sua versão, o mesmo “não viu nada”, não só porque aquela hora o sol lhe batia de frente, provocando encandeamento, mas também porque as obras não se encontravam assinaladas. Além do mais, diz o arguido, não era expectável que no local se encontrassem pessoas, pois que se trata de um túnel destinado exclusivamente à circulação de viaturas automóveis. Ademais, pelo que percebeu já após o embate, o ofendido encontrava-se na via de circulação e não na berma ou no lambril, o que motivou o embate, pois que não o viu.

Sem prejuízo, nega que circulasse a mais de 50km/h, tanto mais que o sítio em questão tem “muito trânsito 24 horas”.

O arguido defendeu-se, ainda, dizendo que, mesmo com falta de visibilidade, abrandar demasiado ou parar no local não eram opção, uma vez que correria o risco de “ser abalroado” por quem circulasse na sua retaguarda.

Podemos concluir assim, e desde logo, que o arguido não tinha visibilidade.

A questão central está, então, em saber se, em face da falta de visibilidade o arguido agiu como devia de forma a evitar o embate e, mais concretamente, se adaptou a sua condução a tal circunstância, ou se, ao invés, além de não o fazer, ainda circulava a velocidade superior à legalmente permitida no local.

Vejamos.

No que tange às declarações do Assistente, o mesmo explicou que no dia em questão foi com o colega E… para o túnel, com vista a controlarem o trânsito, pois que só uma ”faixa” de rodagem estava a funcionar, por causa de obras. Envergavam coletes e tinham o “radio” na mão, negando a existência de qualquer outro tipo de proteção além destes equipamentos, ou de sinalização. Quando o embate se deu estava no local há cerca de 5/10 min, a conversar com o colega e depois disso “não se recorda de absolutamente nada”.

Junto ao ofendido estava, então, E…, única testemunha presencial do embate. O mesmo confirma a situação em que se encontrava, junto do ofendido, tendo sido ambos enviados para o local com vista a mandar parar o trânsito de um lado e do outro. Segundo a testemunha, “estavam sempre a passar carros, aliás, camiões” e o quando se dá o acidente o assistente encontrava-se em plena via de rodagem porque se dirigia à casa-de-banho. Quando se dá o embate, segundo se apercebeu “o carro parou logo”, pouco à frente do ponto em que embateu.

Partindo da sua perceção, E… afirmou que o arguido circulava a mais de “50 km/h”, o que, segundo a testemunha também era habitual, pois que conhecia o veículo do arguido e o associava a “andar rápido”. A testemunha aventou também a existência de sinalização no local, além dos “seguranças”, embora não tenha conseguido concretizar qual. Negou ter-se apercebido de encandeamento.

Sem prejuízo da bondade do depoimento desta testemunha, trata-se da única prova produzida em tribunal com referência à velocidade do arguido. De facto, se atentarmos aos elementos objetivos: auto de notícia de fls. 4 e ss, registos clínicos de fls. 32-43, relatório do INML de fls. 70-73, temos que o veículo em causa se imobilizou imediatamente após o embate, sem que haja rastos de travagem, vindo o ofendido a prostrar-se cerca de 1,5m à frente, sem nunca perder os sentidos, o que lhe provocou as lesões documentadas, obviamente graves, mas não mortais.

Fundamental é também a circunstância de, segundo o próprio E…, haver muito trânsito no local, o que é também referido pelo arguido e absolutamente confirmado pela testemunha F…, Chefe de Divisão de Obras do … …, que deixou claro que o motivo pelo qual os trabalhadores foram deslocados para o túnel foi o facto de se tratar de uma reparação pontual no pavimento, com uma duração de 01h30, estando “muito trânsito naquele dia”, o que demandou “ajuda adicional”. Segundo a testemunha, por dia passam cerca de 1500 camiões no local, havendo dias em que se formam filas e foi por isso que se decidiu deslocar os seguranças.

Ora, confrontando o depoimento da testemunha E… – cuja perceção da velocidade é, naturalmente, empírica, com aqueles outros dados: ausência de rastos de travagem, paragem concomitante ao embate, corpo imobilizado a cerca de 1,5m do veículo sem perda de consciência e trafego intenso, somos, pelo menos, levados a duvidar que o arguido circulasse a mais de 50km/h.

Já quanto ao encandeamento à entrada do túnel, o mesmo é referido não só pelo arguido, mas também pelas testemunhas G… e H…, agentes da Polícia Marítima que estiveram no local após o acidente, sendo o último o autor do auto de notícia de fls. 4 e ss e, I…, técnico portuário, colega de trabalho do arguido, os quais demonstraram conhecerem bem o local. Além do mais, estas testemunhas confirmaram a inexistência de sinalização de obras, ou de supressão da via.

O tribunal teve, ainda, em conta, para a aferir da configuração do local, bem como da sua perigosidade, a Inspeção Judicial levada a cabo no túnel em causa. Daqui se concluiu, que, numa situação de encandeamento, circulando o veículo a menos de 50 km/h, sem qualquer sinalização de obras no local, seria muito difícil evitar o embate, pois que, tratando-se de um túnel, mesmo que a visibilidade fosse nula, estariam vedadas ao arguido as manobras de inversão de marcha ou marcha-a-ré. Assim, a única possibilidade seria a da redução da velocidade praticamente até ao ponto da imobilização; no entanto, se o tivesse feito incrementaria o risco de colisão à retaguarda, sendo certo que nada fazia prever a presença de pessoas no interior do túnel, em plena via de circulação, tanto mais que o sol não permitia a perceção dos coletes.

No que tange aos depoimentos das testemunhas J…, Legal Representante da K…, L…, Técnica de Recursos Humanos e M…, Inspetor do Trabalho, não obstante a validade dos seus depoimentos, os mesmos nada sabiam quanto aos concretos factos em apreço.

A nível documental, além do que já se fez referência, o tribunal teve em conta a documentação clínica de fls. 79-149, relatório do INML de fls. 180-184, processo de sinistro da “N…”, a fls. 188-252, inquérito de acidente de trabalho de fls. 287 a 310, relatório do INML a fls. 363-367, documentos fornecidos pela K… a fls. 508 e ss, ficha de aptidão de fls. 523, processo de acidente de trabalho a fls. 534 e ss, fotografias de fls. 552-555.

O tribunal teve, ainda, em conta o CRC de fls. 506, bem como o relatório social de fls. 514 e ss.

Quanto aos factos não provados os mesmos derivam da exposição supra, uma vez que não se demonstrou nem que o arguido conduzisse em velocidade superior à legalmente permitida, nem que o tivesse feito em inobservância do cuidado que lhe era exigido na circulação.”

Conhecendo.

Quanto aos vícios previstos no art. 410º, n.º 2 do Código de Processo Penal, todos eles têm forçosamente, como decorre do texto do corpo do n.º 2, que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. Ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo.

Tais vícios são intrínsecos à própria decisão considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais.

Nos termos do artigo 410.º, n.º 2, c), do C. P. P. é fundamento de recurso o erro notório na apreciação da prova.

Este erro é aceite como aquele em que incorre o tribunal de modo ostensivo, evidente aos olhos de um observador comum, patente a esse homem de formação média – Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, 3.º volume, página 326, e por exemplo, Ac. da R. Coimbra de 17/12/2014, www. dgsi.pt -.

Ora, a violação de análise de regras de experiência poderia ser um dos motivos para sustentar um tal erro no sentido de que o tribunal valorava regras de experiência que entendia como existentes quando afinal não existiam ou valorava tais regras existentes num sentido contrário àquele que as mesmas determinavam.

No caso do vício de erro notório na apreciação da prova exige-se a evidência de um engano que não passe despercebido ao comum dos leitores da decisão recorrida e que se traduza em uma conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Cfr. Ac. do STJ de 22/10/99 in BMJ 490, 200.

Analisados o factos dados como provados e os não provados bem como a motivação, pode-se concluir que o tribunal a quo contrariou as regras da experiência comum.

De facto, no dia 5 de Dezembro de 2016, pelas 10h40, o ofendido C…, segurança/vigilante da D…, estava no controlo do trânsito na entrada norte do túnel de acesso ao TCZ – Terminal de Cruzeiros …, em …, acompanhado do colega de trabalho E….

Por seu turno, o arguido B… conduzia o veículo de matrícula ..-..-SE, naquele local, na entrada do túnel e, por ter sido encandeado pelo sol, embateu no ofendido C….

O ofendido estava munido de com um colete refletor à entrada do túnel que estava em manutenção, com uma das vias cortadas.

Resulta da motivação apresentada pela Mma Juiz do Tribunal a quo que “o arguido tinha um largo conhecimento do local dos factos, o que lhe advém da circunstância de ser trabalhador do Porto de … há cerca de 40 anos.”

Por isso, o arguido sabia bem que à entrada do túnel, àquela hora poderia haver encandeamento de luz solar e mesmo assim não abrandou e nem colocou para baixo, como se pode verificar das fotografias tiradas no local ao automóvel, as palas do sol do para-brisas.

Mais refere a Mma Juiz que “o mesmo não viu nada, não só porque àquela hora o sol lhe batia de frente, provocando encandeamento, mas também porque as obras não se encontravam assinaladas.”

Contudo, ainda que o arguido não circulasse a mais de 50 Km/hora, as regras estradais impõem que, “1 - O condutor deve regular a velocidade de modo a que, atendendo à presença de outros utilizadores, em particular os vulneráveis, às características e estado da via e do veículo, à carga transportada, às condições meteorológicas ou ambientais, à intensidade do trânsito e a quaisquer outras circunstâncias relevantes, possa, em condições de segurança, executar as manobras cuja necessidade seja de prever e, especialmente, fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente.” cf. Código da Estrada art. 24º, nº 1, Velocidade, Princípios gerais.

Também a lei impõe especial redução de velocidade nos túneis.

Ora, conhecendo o arguido bem o local e sabendo que, àquela hora, naquele local, naquela época do ano, havia sempre encandeamento, o mesmo devia ter abrandado para evitar embater algum obstáculo, fosse num veículo, fosse numa pessoa, pois como o mesmo disse e a Mma Juiz o transcreveu na motivação o arguido disse que não viu nada.

Não restam, pois, dúvidas, que foi também (não sendo despicienda a ausência de outra sinalização) a imprudência do arguido que foi geradora do acidente.

Por conseguinte, ao embater no ofendido, o arguido agiu com falta de cuidado, violando o dever que se impunha e que impõem as regras estradais.

Também não colhe o argumento aduzido pelo arguido e apresentado na motivação pela Mma Juiz “O arguido defendeu-se, ainda, dizendo que, mesmo com falta de visibilidade, abradando demasiado ou parar no local não eram opção, uma vez que correria o risco de ser abalroado por quem circulasse na sua retaguarda.”

De facto, o arguido, não pode, para se desculpabilizar, invocar a eventual falta de cuidado dos outros.

Por outro lado não se prova, que existisse na altura do evento circulação intensa de veículos ou até que algum veículo viesse imediatamente atrás a viatura sinistrada, tanto mais que se trata de uma zona de circulação privada afeta ao Porto de ….

Esse mesmo encandeamento está explanado na motivação da sentença, mais adiante, em que a Mma Juiz diz: “Já quanto ao encandeamento à entrada do túnel, o mesmo é referido não só pelo arguido, mas também pelas testemunhas G… e H…, agentes da Polícia Marítima que estiveram no local após o acidente, sendo o último o autor do auto de notícia de fls. 4 e ss e, I…, técnico portuário, colega de trabalho do arguido, os quais demonstraram conhecerem bem o local. “

Assim, e para tirar conclusão diversa da retirada pela Mma Juiz confirmamos o que a mesma diz na motivação: “Assim, a única possibilidade seria a da redução da velocidade praticamente até ao ponto da imobilização”.

Então que fosse. Em face do encadeamento, era sua obrigação, para além de reduzir a velocidade e até de parar se necessário, baixar as palas e nada disso foi feito.

Deste modo, necessariamente, tinha-se que dar como provados os factos:

a) O arguido não regulou a velocidade, não moderando especialmente a mesma, de modo a que, atendendo a que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, que entrava no túnel e que ali estava o ofendido e do colega a regularem o trânsito, pelo que não conseguiu, em condições de segurança, executar as manobras necessárias a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, embatendo com grande impacto no ofendido C….

b) Em consequência daquela não observância dos cuidados a que estava obrigado o arguido, e de era capaz, não moderando a velocidade à entrada do túnel, nem regulando a mesma de forma a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, pelo que assim, o arguido B…, criou perigo para as pessoas, perigo esse que se concretizou num resultado lesivo da integridade física de C….

c) Não obstante bem saber o arguido B…, que, ao conduzir, devia observar especiais cuidados, devendo seguir com atenção e seguindo as regras rodoviárias e de trânsito, o certo é que, ainda assim, o arguido entrou no túnel sem moderar especialmente a velocidade como se impunha, tanto mais que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, o que demandava especial atenção e cuidado, não tendo sequer visto o ofendido C… que envergava um colete refletor.

d) Sabia ademais que assim criava perigo, como efetivamente criou, para a integridade do ofendido C…, não obstante, não deixou de persistir na sua conduta por lhe ser indiferente o perigo criado com tal comportamento, com o que se conformou.

e) O arguido agiu com inconsideração pelas mais elementares precauções de segurança exigidas no exercício da condução, e que era capaz de adotar e que devia ter adotado para evitar um resultado que podia e devia prever, dando, assim, causa ao acidente, de que resultaram as lesões graves referidas acima.

g) Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, sempre sabendo que, com a sua conduta, praticava ato punido e previsto pela lei penal.

Deve ainda acrescentar-se aos factos dados como provados os atinentes à situação socioeconómica do arguido constantes do relatório da DGRS:

1. O arguido reside com mulher em apartamento próprio adquirido com recurso a crédito bancário com prestação mensal de €360,00.

2 O arguido aufere ordenado base de 1.100.00 como 1º oficial administrativo de armazém no Porto de …, há mais de 30 anos.

3. Acresce a título de horas extraordinárias o valor mensal da ordem dos €1.600,00.

Em face do exposto e pelas razões expostas, a sentença padece do vício de erro notório na apreciação da prova, o que implica nulidade passível de suprimento e que se corrige nos termos ora supraexpostos, art, 431º,al.a) do CPP.

Verifica-se este vício quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em http://www.dgsi.pt).

Ora o que é o erro notório diz-nos, a título de exemplo, o Acórdão do Supremo do Tribunal de Justiça, de 02-02-2011, in www.dgsi.pt: I - O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.”

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido. In AC RC de 11-02-2009, disponível em www.dgsi.pt.

Por tudo o acabado de explanar, conclui-se ter havido erro notório na apreciação da prova, dispondo este tribunal de recurso de todos os elementos de facto e de direito que o habilitam a revogar e substituir a sentença recorrida por uma decisão condenatória do arguido B….

Vejamos se a sua conduta se enquadra na prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, p. e p. no art. 148º, nº 1 e 2, ex vi do art. 144º, al. b) do Código Penal (em concurso aparente com um crime de condução perigosa, p. e p. pelo art. 291º, nº 1, al. b) do Código Penal ficando incurso na pena acessória do art. 69º, nº 1, al a) do Código Penal; em concurso aparente e com a contraordenação, prevista no art. 24º, nº 1 e 25º, nº 1, al. i) do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei 114/94, de 3 de Maio, como vem imputada pelo M.P a quo.

Crime de ofensa à integridade física por negligência, previsto e punido pelo art.º 148.º, n.º 1, do Código Penal.

Estatui o art.º 148.º, n.º 1, do Código Penal, que quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. (…)

3- Se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

O art. 144º do CP estatui: Ofensa à integridade física grave

Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a:

a) Privá-lo de importante órgão ou membro, ou a desfigurá-lo grave e permanentemente;

b) Tirar-lhe ou afectar-lhe, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais, de procriação ou de fruição sexual, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem;

c) Provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente, ou anomalia psíquica grave ou incurável; ou

d) Provocar-lhe perigo para a vida;

é punido com pena de prisão de dois a dez anos.

O bem jurídico tutelado neste tipo de crime é a integridade física de outra pessoa, que abarca o bem estar do corpo e da saúde.

Ofensa ao corpo é todo o mau trato através do qual o agente é prejudicado de uma forma não insignificante. Ofensa à saúde é toda a intervenção que ponha em causa o normal funcionamento das funções corporais da vítima, prejudicando-a F. Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, págs. 205-207. É a perturbação do equilíbrio fisiológico ou psicológico da vítima.

Por sua vez, o art.º 15.º do CP estipula que age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz: 1) representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas actuar sem se conformar com essa realização, ou 2) não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.

Este preceito distingue as duas formas de negligência admitidas pela lei penal – negligência consciente e inconsciente.

No que se refere à primeira forma, por extremamente próxima da figura do dolo eventual, o agente admite, prevê como possível a realização do resultado típico, mas confia, podendo e devendo não confiar, em que o mesmo se não realiza, não se conforma, porém, com a realização desse resultado.

Na negligência inconsciente, não há sequer representação por parte do agente da possibilidade de realização do facto, sendo certo que nestes casos, como refere MAIA GONÇALVES, Código Penal Anotado, 1995, pág. 234, “ (...) a lei para evitar a realização dos resultados típicos antijurídicos, proíbe a prática das condutas idóneas para os produzirem, querendo que eles sejam representados pelo agente, ou permite tais condutas, mas rodeadas dos necessários cuidados, para que os resultados se não produzam. Quando estes cuidados são acatados, o risco esbate-se; na omissão dos mesmos cuidados se radica o fundamento da punição de negligência inconsciente”.

Em ambas as modalidades se exige a capacidade do agente para proceder com os cuidados que, segundo as circunstâncias, estariam indiciados.

A negligência é a omissão de um dever de cuidado, adequado a evitar a realização de um tipo legal de crime, que se traduz num dever de previsão daquela realização, e que o agente, segundo as circunstâncias do caso e as suas capacidades pessoais podia ter cumprido. Toda a negligência supõe um dever de representação que se estende ao resultado.

O fundamento da punição da negligência reside no facto de agente não ter querido, em face do conhecimento de que certos resultados são puníveis, preparar-se para – sempre que uma conduta que projeta seja adequada para os produzir – representar esses resultados ou para os representar justamente, assim EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, 1993, vol. .1, p. 433.

Os crimes negligentes pressupõem, assim, a verificação, quanto ao tipo de ilícito, de 1) uma ação ou omissão da ação devida; 2) de uma violação do dever objetivo de cuidado [sendo que o dever de cuidado se concretiza através de regras de conduta (normas específicas, como as normas de trânsito, regulamentos da construção civil, regras de conservação de edifícios, etc.) ou de regras de experiência (por ex., as legis artis de determinadas profissões ou grupos profissionais, como o dos médicos, engenheiros, etc); o dever de cuidado é limitado pelo princípio da confiança: ninguém terá em princípio de responder por faltas de cuidado de outrem, antes se pode confiar em que as outras pessoas observarão os deveres que lhes incumbem]; 3) do resultado típico nos crimes negligentes de resultado (por ex., ofensa à integridade física ou morte); 4) da previsibilidade objetiva do resultado, incluindo o processo causal [um resultado será objetivamente previsível se for previsível para um homem sensato e prudente, colocado na situação do agente no momento da ação, de acordo com a experiência geral (juízo de adequação)]; 5) da imputação objetiva desse resultado à ação do sujeito; 6) da concorrência, ou não, de uma causa de justificação.

Quanto ao tipo de culpa, os crimes negligentes, exigem a verificação 1) da censurabilidade da ação objetivamente violadora do dever de cuidado, a capacidade de culpa [a negligência supõe que o agente seja capaz de cumprir o dever de cuidado e de prever o resultado típico. Deve comprovar-se se o autor, de acordo com as suas qualidades e capacidade individual, estava em condições de satisfazer as correspondentes exigências objetivas, tendo em atenção a sua inteligência, formação, experiência de vida; deve olhar-se também às especialidades da situação em que se atua (medo, perturbação, fadiga). Se o agente, por uma deficiência mental ou física, ao tempo da sua atuação não estava em condições de corresponder às exigências de cuidado, não poderá ser censurado pela sua conduta]; 2) da previsibilidade individual [a previsibilidade individual está excluída na negligência inconsciente; na negligência consciente o agente representa sempre como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime]; 3) da exigibilidade do comportamento lícito [a conduta cuidadosa não será exigível quando a sua adoção não for de esperar duma pessoa na situação do agente].

Conforme do Ac. da RP de 09.05.2018 (proc. nº 20/15.0GTPNF.P2; rel. Exmº Desembargador JORGE LANGWEG) Verifica-se a negligência sempre que o agente, ao actuar, omite os deveres de cuidado que as circunstâncias concretas inerentes àquele impõe ou são exigíveis para evitar eventos danosos. Nessa medida, os resultados só se verificam por o agente não tomar as precauções adequadas a evitá-las e, como tal, não prevê ou não prevê com exactidão esse resultado como consequência normal e adequada da sua conduta.

E os cuidados reclamados são tanto maiores quanto maior for a perigosidade decorrente do exercício de uma actividade para com terceiros, maxime, o tráfego rodoviário.

Mas para que se possa imputar ao agente o juízo de reprovação ético-social por não conformar a sua actuação com a ordem jurídica, é necessário que o agente possa e seja capaz de, face às circunstâncias, conhecer delas e tomar as precauções devidas e idóneas para evitar o resultado. É preciso lançar mão do critério do homem concreto “individualizado”, no sentido de se saber se outra pessoa, com as mesmas qualidades do agente, não teria rodeado a sua conduta com as precauções devidas para evitar o resultado e, como tal, actuado de modo diverso.

Dispõe o artº 24º, nº1 do CE dispõe que “o condutor deve regular a velocidade de modo a que, atendendo à presença de outros utilizadores, em particular os vulneráveis, às características e estado da via e do veículo, à carga transportada, às condições meteorológicas ou ambientais, à intensidade do trânsito e a quaisquer outras circunstâncias relevantes, possa, em condições de segurança, executar as manobras cuja necessidade seja de prever e, especialmente, fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente.”

Por seu turno, o artº 25º, do CE estipula que:

Velocidade moderada

1- Sem prejuízo dos limites máximos de velocidade fixados, o condutor deve moderar especialmente a velocidade:

a) À aproximação de passagens assinaladas na faixa de rodagem para a travessia de peões e ou velocípedes;

b) À aproximação de escolas, hospitais, creches e estabelecimentos similares, quando devidamente sinalizados;

c) Nas localidades ou vias marginadas por edificações;

d) Nas zonas de coexistência;

e) À aproximação de utilizadores vulneráveis;

f) À aproximação de aglomerações de pessoas ou animais;

g) Nas descidas de inclinação acentuada;

h) Nas curvas, cruzamentos, entroncamentos, rotundas, lombas e outros locais de visibilidade reduzida;

i) Nas pontes, túneis e passagens de nível;

j) Nos troços de via em mau estado de conservação, molhados, enlameados ou que ofereçam precárias condições de aderência;

l) Nos locais assinalados com sinais de perigo;

m) Sempre que exista grande intensidade de trânsito.

Seguindo de perto o Prof. Figueiredo Dias (in Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 352/354), a opinião largamente maioritária da dogmática do crime negligente é a chamada doutrina do “duplo escalão”, que se exprime: a) Pelo tipo de ilícito do facto negligente: “(...) considera-se preenchido por um comportamento sempre que este discrepa daquele que era objectivamente devido em uma situação de perigo para bens jurídico-penalmente relevantes, para desse modo se evitar uma violação juridicamente indesejada. (...) Para além disso torna-se indispensável que tenha ocorrido a violação, por parte do agente, de um dever objectivo de cuidado que sobre ele impende e que conduziu à produção do resultado típico; e consequentemente, que o resultado fosse previsível e evitável para o homem prudente, dotado das capacidades que detém o “homem médio” pertencente à categoria intelectual e social do círculo de vida do agente; b) Pelo tipo de culpa do facto negligente: que se considera preenchido quando se conclui que “(...) o mandato geral de cuidado e previsão podia também ser cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades “individuais”, isto é, rigorosamente, da inteligência, da formação e da experiência de vida dos homens como agente agindo na circunstância”.

É exatamente esse posicionamento perante o risco que surge como critério separador entre figuras que detêm uma topografia próxima. Assim, o conceito de dolo eventual configura-se, também, por contraposição ao conceito de negligência consciente que o limita de forma direta. A negligência consciente significa que o autor reconheceu na verdade o perigo concreto, mas não o tomou seriamente em conta, porque, em virtude de uma violação do cuidado devido em relação à valoração do grau de risco ou das suas próprias faculdades, nega a concreta colocação em perigo do objeto da ação, ou, não obstante considerar seriamente tal possibilidade, confia, também de forma contrária ao dever, em que não se produzirá o resultado lesivo.

É sabido que num âmbito de dinâmica social existem condutas especialmente aptas para produzir determinados resultados. A regra nestes casos é simples: quando um sujeito leva a cabo uma conduta especialmente apta para produzir um determinado resultado lesivo e o faz sendo conhecedor da perigosidade abstrata de tal conduta e contando com um perfeito «conhecimento situacional» entende-se, num ponto de vista social, que necessariamente avaliou que a sua conduta era apta para produzir o citado resultado lesivo naquela especifica situação.

A negligência é por natureza o campo onde a conduta se traduz na omissão de dever objetivo de cuidado ou de atenção, que o agente, dentro das suas possibilidades e de acordo com as circunstâncias do caso, deveria ter atuado, não o fazendo ou fazendo-o imperfeitamente, assim originando a produção de um resultado que deveria e poderia, também de acordo com as circunstâncias concretas, ter previsto.

Ainda segundo o cit. Ac.:Assim, a verificação do tipo de ilícito inerente à negligência estrutura-se a partir de três elementos: a omissão de um dever objectivo de cuidado que ainda não pertence à culpa já que tal elemento intervém no que respeita à adequação causal da conduta a criar o risco de produção de resultados que a lei visa evitar (juízo normativo); possibilidade de prever o perigo de realização do tipo (previsibilidade objectiva); e, finalmente, já dentro da culpa, exigir-se que o agente possa e seja capaz de prever ou de prever correctamente a produção do resultado típico (culpabilidade).

Antes do mais interessa averiguar se o arguido deixou de cumprir os deveres de cuidado a que se encontrava adstrito (conceito de cuidado objectivo e normativo).

A omissão do dever objectivo de cuidado consiste em o agente não ter usado da diligência exigida, que é requerida na vida da relação social relativamente ao comportamento em causa.

Na verdade, a manifestação mais evidente da falta de cuidado consiste na violação de normas estradais que pautam o exercício da condução rodoviária, que sem ser ilícita- por se reconhecer a sua utilidade social- apresenta riscos que lhe são inerentes.

É evidente que a circulação rodoviária é uma actividade que envolve um especial risco e, como tal, deverá qualquer condutor ter presentes os cuidados impostos pelas regras de trânsito destinados a esbater tais riscos, e circular com atenção.

Ora, para que haja negligência, além de uma actividade que viole normas de conduta, é necessário que o evento seja previsível, e só a omissão desse dever impeça a sua previsão (objectiva). Daqui resulta que torna-se necessário que esse dever vise obstar à produção do evento, isto é, seja adequado a evitá-lo, como se constatou nos presentes autos.

A previsibilidade e o dever de prever, que assim objectivamente limitam a negligência é determinada de acordo com as regras gerais de experiência dos homens ou de certo tipo de homem.

Neste momento importa averiguar se o nexo de causalidade se encontra estabelecido, já que deste modo se fixa objectivamente os deveres de previsão, que, quando violados, podem dar lugar à negligência.

A este respeito, escreveu o Prof. Eduardo Correia (in Direito Criminal, I, p. 421 ss.,) quando abordou a causalidade nas acções por negligência, que a adequação não consiste unicamente na previsibilidade do resultado inevitável, mas antes na sua previsibilidade como consequência normal, típica de uma certa conduta, e que a mera omissão de um dever jurídico não implica desde logo a possibilidade objectiva de negligência. É necessário que esse dever vise obstar à produção do evento, isto é, que seja adequado a evitá-lo.

De qualquer modo, a adequação da acção deverá referir-se a todo o processo causal e não só ao evento, o não quer dizer que a actuação de um terceiro interrompa necessariamente o nexo causal, pois tal actuação pode ser previsível pelo agente, e neste caso o resultado continuará a ser imputável

Acresce que, o que é relevante para o direito é que exista previsibilidade objectiva, senão muitas condutas negligentes só conduziriam ao evento em casos raros.

Importa salientar que, se as condutas do agente e da vítima se revelam como favorecedoras do resultado, haverá lugar à imputação deste ao primeiro, desde que, com a sua acção imprudente e violadora de regras estradais, foi maior a eficácia causal da sua intervenção.

Assim, mesmo que a acção da vítima concorra com o comportamento do agente, enquanto comportamento negligente, o resultado é ainda imputado ao agente, visto que no direito penal, onde se lida com interesses públicos, não é admissível uma compensação de negligências, que o direito civil admite com base num critério patrimonial. Por outro lado, revestindo o concurso negligente importância mínima, a pena deverá ser atenuada, uma vez que é mínimo o contributo causal.

Finalmente, é ainda necessário que o agente possa prever ou seja capaz, segundo as circunstâncias do caso e as suas capacidades pessoais, de representar ou de os representar correctamente a realização do tipo legal de crime.

São duas as formas de aparecimento da conduta negligente criminalmente punível a saber: a negligência consciente e a negligência inconsciente que se encontram delimitadas no art. 15º do C. Penal.

Em qualquer destas categorias se exige a capacidade do agente para proceder com os cuidados que, segundo as circunstancias, seriam os indicados.

Não está aqui em causa o indiscernível poder de agir de outra maneira na situação, mas um critério subjectivo e concreto que deve partir do que seria razoavelmente esperar do homem com as qualidades e capacidades do agente. Se for de esperar dele que respondesse às exigências do cuidado objectivamente imposto e devido é que, em concreto, se deverá afirmar o conteúdo da culpa próprio da negligência e fundamentar, assim, a respectiva punição.

Revertendo ao caso dos autos, verificamos que, no dia 5 de dezembro de 2016, pelas 10h40, o ofendido C…, segurança/vigilante da D…, estava a dar início ao controlo do trânsito na entrada norte do túnel de acesso ao TCZ – Terminal de Cruzeiros … de …, em ….

Ali estavam a decorrer obras de manutenção, que originaram o corte da via de circulação de sentido norte/sul, sendo que a circulação do trânsito, nos dois sentidos, apenas se podia efetuar pela via de sentido sul/norte das duas vias existentes naquele túnel.

O ofendido estava acompanhado de outro colega de trabalho, E…, e ambos envergavam coletes refletores.

A velocidade máxima permitida no interior do Porto Comercial de … é de 50Km/h.

No local, encontrando-se o ofendido na via de circulação disponível, surgiu em circulação o veículo de marca…, modelo …, de matrícula ..-..-SE, conduzido pelo arguido B…, que, seguindo a velocidade não concretamente apurada, embateu no ofendido C….

O veículo ..-..-SE imobilizou-se no local de embate, tendo o ofendido ficado prostrado no solo, 1,5 metros à frente do veículo, junto ao lancil existente no lado direito da via.

À entrada do túnel o sol batia nos olhos do arguido, provocando-lhe encadeamento.

Para além das dores e do mal-estar, como consequência direta e necessária do referido embate resultaram lesões no ofendido C… no crânio, com cicatriz hipocrómica, ténue, localizada na região fronto-temporal direita, com 5,5cm de comprimento total, parcialmente coberta por cabelo e pouco visível à distância social; na face: presença da raiz da peça dentária 22 e ausência das peças dentárias 31 e 41, que o examinado atribui ao evento em análise; ausência de múltiplas peças dentárias (15, 16, 25, 26, 34, 35, 46) que o examinado nega terem relação com o evento em análise; restantes peças dentárias em razoável estado de preservação; no membro superior esquerdo: com cicatriz rosada, espessada, com dor à palpação, localizada na região posterior da articulação metacarpofalângica do 5º dedo, com 1,5 cm de diâmetro. Mobilidades articulares do 5º dedo mantidas, não dolorosas; no membro inferior direito: três cicatrizes rosadas: uma vertical, localizada no terço distal da região lateral da coxa, com 6 cm de comprimento; outra vertical, localizada no terço proximal da região lateral da perna com 8 cm; e outra horizontal, localizada na região anterior do joelho, com 14 cm de comprimento. Atrofia da coxa direita de 1,5cm (perímetro da coxa direita de 41cm, medido l5cm acima do polo superior da rótula direita, comparativamente ao perímetro da coxa esquerda, com 42,5cm, medido 15cm acima do polo superior da rótula esquerda), sem flutuação rotuliana, sem edema do joelho, aparente contratura muscular e dor ligeira à palpação da interlinha externa do joelho. Provas meniscais negativas. Ligamentos cruzados sem instabilidade. Amplitude de movimentos mantida, excepto flexão - 60°, por oposição a contra lateral (80°). Força muscular da coxa diminuída (4/5). Reflexo rotuliano presente e simétrico; no membro inferior esquerdo: cicatriz rosada, horizontal, localizada na região anterior do joelho com 12 cm de comprimento. Sem atrofia muscular. Com amplitude de movimentos mantida. Com força muscular mantida. Sem instabilidade ligamentar. Provas meniscais negativas. Reflexo rotuliano presente e simétrico, as quais determinaram 431 dias para a consolidação médico-legal, com afectação da capacidade de trabalho geral (79 dias, tendo em conta os períodos de internamento e período de recuperação expectável para recuperação da marcha) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (431 dias, tendo em conta a data da consolidação estabelecida e tendo o examinado referido não ter voltado a trabalhar).

9. Do evento resultaram para o examinado:

- sequelas ortopédicas de fratura bilateral do perónio e fratura bilateral do prato tibial externo, as condicionam claudicação da marcha, queixas álgicas e alterações ao exame objetivo (diminuição de amplitude de movimentos e diminuição da força muscular à direita), as quais serão causa de afetação da capacidade de trabalho geral e profissional do examinado;

- alterações neuro-psicológicas ligeiras (a nível da memória), decorrentes do TCE, as quais não são causa de afetação da capacidade geral ou profissional do examinado;

- sequelas dentárias: presença de raiz da peça dentária 22 e ausência das peças dentárias 31 e 41, sem queixas associadas, as quais não são causa de desfiguração grave;

- áreas cicatriciais no couro cabeludo, no membro superior esquerdo e em ambos os membros inferiores, as quais não são causa de desfiguração grave.

Mais se provou que:

As obras foram iniciadas na via pública sem sinalização ou adoção de procedimentos de sinalização de qualquer tipo, além dos dois seguranças no local.

No momento do embate, o ofendido estava no meio da via de circulação disponível, de costas atento o sentido de trânsito dos veículos na via suprimida.

Após o embate, o veículo conduzido pelo arguido imobilizou-se, sem sinais de travagem.

O arguido não regulou a velocidade, não moderando especialmente a mesma, de modo a que, atendendo a que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, que entrava no túnel e que ali estava o ofendido e do colega a regularem o trânsito, pelo que não conseguiu, em condições de segurança, executar as manobras necessárias a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, embatendo com grande impacto no ofendido C….

b) Em consequência daquela não observância dos cuidados a que estava obrigado o arguido, e de era capaz, não moderando a velocidade à entrada do túnel, nem regulando a mesma de forma a fazer parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente, pelo que assim, o arguido B…, criou perigo para as pessoas, perigo esse que se concretizou num resultado lesivo da integridade física de C….

c) Não obstante bem saber o arguido B…, que, ao conduzir, devia observar especiais cuidados, devendo seguir com atenção e seguindo as regras rodoviárias e de trânsito, o certo é que, ainda assim, o arguido entrou no túnel sem moderar especialmente a velocidade como se impunha, tanto mais que à entrada do túnel o sol lhe batia nos olhos, o que demandava especial atenção e cuidado, não tendo sequer visto o ofendido C… que envergava um colete refletor.

d) Sabia ademais que assim criava perigo, como efetivamente criou, para a integridade do ofendido C…, não obstante, não deixou de persistir na sua conduta por lhe ser indiferente o perigo criado com tal comportamento, com o que se conformou.

e) O arguido agiu com inconsideração pelas mais elementares precauções de segurança exigidas no exercício da condução, e que era capaz de adotar e que devia ter adotado para evitar um resultado que podia e devia prever, dando, assim, causa ao acidente, de que resultaram as lesões graves referidas acima.

f) Previu como possível que, não moderando a velocidade ao entrar no túnel, tanto mais que lhe batia o sol nos olhos, pudesse embater, como efetivamente embateu, provocando ferimentos ao ofendido, conformando-se com tal possibilidade.

g) Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, sempre sabendo que, com a sua conduta, praticava ato punido e previsto pela lei penal.

Ao agir como descrito, o arguido violou o dever objetivo de cuidado, pelo que a sua acuação merece censura ético-jurídica.

Contudo, terá de ser repartida pelo facto de não ter sido colocada nenhuma sinalização vertical nas proximidades da entrada do túnel por parte da entidade que procedia às obras, o que também terá contribuído para a causação do acidente.

Em face do exposto, o arguido ao inobservar regras rodoviárias primárias, não tomou providências necessárias que lhe permitiriam evitar o atropelamento.

Era exigível que o Arguido circulasse a uma velocidade adequada para o local e circunstâncias da via e tempo, conhecedor do local e sabedor do encadeamento que ali podia ocorrer, pudesse contar e prever que ficando encadeado não visse a vítima devidamente sinalizada com colete refletor que ali se encontrava a trabalhar, por forma a encetar qualquer manobra e evitar o embate.

A conduta do Arguido contribuiu para a produção do acidente.

Cometeu, pois o crime de ofensa à integridade física grave por negligência do art. 148º, n º 1 e 3 com referência à al. b) do art. 144º do C.P. na medida em que daquela conduta resultou afetação permanente e geral da capacidade de trabalho em cerca de 23%, cfr. relatório pericial e fls. 538, o que configura situação de gravidade.

Medida da pena.

O comportamento em causa é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias, art. 148º, n º 3 do C.P.

Na determinação da medida concreta da pena impõe-se ao julgador que tenha em consideração o disposto em três normas fundamentais nesta matéria, os arts. 40.º, 70.º e 71.º do C.Penal.

Dispõe o primeiro dos indicados preceitos, com a epígrafe “Finalidades das penas e das medidas de segurança”, que:

«1- A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

2- Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

3- A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.»

Tendo presente estas finalidades, deve o julgador de seguida, na operação de escolha da pena, ter em atenção a regra ínsita no art. 70.º do C.Penal, segundo o qual:

«Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»

Por fim, especifica a terceira das indicadas normas (art. 71.º do C.Penal) que na determinação da medida concreta da pena deve o julgador ter em atenção que:

«1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na decisão são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.»

Nas palavras sempre atuais de Figueiredo Dias[1], «A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.»

Para além destas indicações é preciso não perder de vista que «A necessidade, proporcionalidade e adequação são princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental.»[2]

A medida concreta da pena tem, pois, de ser fixada de modo a permitir a satisfação das exigências de prevenção geral, salvaguardando as expectativas da comunidade na validade e manutenção/reforço da norma violada – o que constitui o seu limite mínimo, abaixo do qual não estão a ser cumpridas as finalidades da punição –, embora sem ultrapassar a medida da culpa – que funciona como limite máximo da medida da sanção, sob pena de ser posta em causa a dignidade da pessoa do delinquente –, devendo a concretização da pena, a fixar entre tais limites mínimo e máximo, corresponder ao necessário e suficiente para a reintegração do agente, aí sendo realizado o juízo de ponderação das exigências de prevenção especial.

Diz o Ac. da RL de 17.09.2019 (proc. nº 5979/18.3T9SNT.L1-5) “As circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

A atividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma atividade juridicamente vinculada, mas não é uma ciência exata, pelo que, a nosso ver, o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente significativa, isto é, quando se evidencie que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados”.

A escolha da pena é sempre feita de forma casuística, relevando, exclusivamente, considerações de prevenção geral e especial positivas, sendo-lhe alheia qualquer referência à culpa – cuja relevância será determinante em sede de determinação concreta da medida da pena.

Reportando-nos ao reforço da consciência jurídica comunitária e ao sentimento de segurança face à violação da norma, in casu, as necessidades e exigências de prevenção geral são elevadas, atendendo à perigosidade potencial e consequências decorrentes da condução, na via pública sem tomar os devidos cuidados.

Acrescente-se que em Portugal, como é consabido, são elevados os índices de sinistralidade rodoviária.

No que diz respeito às necessidades de prevenção especial positiva, concretamente, havemos de considerar, em seu favor, que o arguido se encontra familiarmente integrado e o facto de não ter antecedentes criminais.

A favor do arguido, milita a sua inserção social e a boa reputação de que goza.

As consequências do acidente foram graves (atentas as lesões, sequelas, o tempo necessário para a cura e/ou consolidação das lesões e os tratamentos efetuados).

Não se olvidará o facto de a via não estar devidamente sinalizada para obras.

Contra o arguido milita o ter agido com negligência consciente (a forma mais grave da negligência), quanto ao crime de ofensa à integridade física.

Ora, assim sendo, parece-nos evidente que a aplicação ao arguido de uma pena de multa, como pena principal, cumpre o objetivo de intimidação e aprofundamento da validade e eficácia das normas penais pelos cidadãos em geral e pelo arguido em particular.

O quantitativo diário da pena de multa varia entre €5 a €500 e deve ser fixado pelo Tribunal em função da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais (cfr. art.º 47.º, n.º 2, do CP).

Perante os factos assentes consideramos por adequada, proporcional e justa a pena de 110 dias de multa à taxa diária de €10,00, tendo presente o seu rendimento mensal e condições de vida, o que perfaz o valor de €1.100,00.

Pena acessória.

Tendo presente o disposto no art. 69º, n º 1, al.a) do Código penal, impõe-se fixar a proibição de conduzir veículos com motor por um período situado entre os 03 meses e os 03 anos.

Tendo presente os factos supradescritos e o que se referiu a propósito da graduação da pena principal, o comportamento descuidado do arguido que não adequou a marcha do seu veículo às condições da via e tempo, mas sem esquecer que não existia outra sinalização que não fosse a dos coletes refletores dos seguranças, tem-se por acertado a proibição de conduzir por 04 meses.

DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e, em consequência, decidem:

- Revogar a sentença recorrida.

- Modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos que se deixaram fixados supra e aqui se dão por reproduzidos.

- Condenar o arguido B… pelo cometimento de um crime de ofensa à integridade física por negligência grave do art. 148º, n º 1 e 3 com referência à al. b) do art. 144º do C.P. do Código Penal, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de €10,00, (dez), o que perfaz o valor de €1.100,00 (mil e cem euros).

-Condenar ainda ao arguido na proibição de conduzir veículo a motor por 04 (quatro) meses- art. 69º, n º 1, al.a) do Código penal.

Custas: vai o arguido condenado em 4 UC de taxa de justiça e nas custas do processo.

Notifique.

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º n.º 2, do CPP)

Sumário:

(Da exclusiva responsabilidade do relator)

Porto, 22 de setembro de 2021.

(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)

Paulo Costa.

Nuno Pires Salpico.

[1] Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, pág. 215.

[2] Acórdão do STJ de 22-11-2017, Proc. n.º 731/15.0JABRG.G1.S1 - 3.ª secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).