3361/12.5TBBCL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- O art. 640º, n.º2 do CPC tem de ser interpretado de forma funcionalmente adequada tendo em vista os objetivos prosseguidos com a imposição do ónus nele estatuído e por referência ao princípio da proporcionalidade.

2- Não cumpre o ónus estabelecido naquela norma o recorrente que se limita a indicar o nome das partes que prestaram depoimento de parte e das testemunhas, com mera indicação do início e termos dos respetivos depoimentos e fazendo menção ao número de página da ata da audiência final em que esses depoimentos foram prestados.

3- O exercício do direito de preferência de prédios rústicos confinantes emerge da interpretação conjugada do estabelecido no art. 18º do Código Civil e art. 18º do Decreto-Lei n.º 384/88, de 25/10, (diploma entretanto revogado, mas aplicável ao caso sub judice).

4- A interpretação conjugada daqueles normativos determina que se reconheça o direito de preferência nos casos em que pelo menos um dos terrenos (confinante ou alienado) tenha área inferior à unidade de cultura.

5- No caso do art.1380º do Cód. Proc. Civil, o que interessa é a contiguidade dos terrenos e daí que para efeitos de direito de preferência não interessa que qualquer dos terrenos confinantes, juntamente com outros a eles contínuos e do mesmo proprietário, abranja mais que um artigo matricial, impondo-se a soma das áreas de todos esses prédios contíguos, ainda que com artigos matriciais distintos, para efeitos de unidade de cultura.

6- Atua em abuso de direito a herança que vem exercer o direito de preferência com vista à aquisição do prédio para um neto da cabeça-de-casal (não herdeiro, sequer preferente) a fim deste aí construir uma casa.

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO.

Recorrente:- M. C

Recorridos- D. F.

Maria,

A. S.,

A. A. e

C. A

M. C., na qualidade de cabeça de casal da herança aberta e indivisa por óbito de A. F., residente na Rua das …, freguesia de Abade de …, Barcelos, instaurou a presente ação declarativa, com processo comum na forma sumária, contra D. F. e mulher, Maria, residentes na Rua dos …, freguesia de Vila …, Barcelos, A. S., residente na Rua da …, freguesia de …, Barcelos, e A. A. e marido C. A., residentes na Travessa do …, freguesia de …, Barcelos, pedindo que se reconheça à herança Autora o direito de haver para si o prédio vendido, identificado no art. 1º da petição inicial.

Para tanto alega, em síntese, que por escritura pública de 15/02/2012, a 2ª e 3ºs Réus venderam ao 1º Réu o prédio rústico de cultivo, sito no Lugar …, Barcelos, composto de cultura e ramada, com a área de 1.400 m2, a confrontar de norte, sul e nascente com caminho e do poente com A. F., inscrito na matriz sob o art. …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …;

A herança Autora é proprietária de um prédio rústico, com a área de 4.000 m2, composto de cultura, ramada e castanheiros, sito no Lugar …, concelho de Barcelos, que confronta a norte com J. F., do sul com caminho, nascente com a 2ª e 3º Réus e do poente com M. M., inscrito na matriz predial rústica sob o art. ..;

Este prédio confina do lado nascente com o prédio vendido pela 2ª e 3º Réus ao 1º Réu;

Tanto o prédio vendido como o prédio da herança dispõem de uma área muito inferior à unidade de cultura estabelecida para a região e nenhum deles é parte componente de prédio urbano, sequer se destina a qualquer outro fim que não seja a cultura agrícola;

A Autora herança não foi notificada para o exercício do direito de preferência e apenas teve conhecimento da venda aquando da sua citação para a ação n.º 1388/12.6TBBCL, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos.

Os Réus contestaram alegando que em 02/05/2013, o 1º Réu D. F. intentou ação contra os herdeiros da herança Autora, pedindo a declaração da extinção da servidão predial que onera o prédio comprado às 2ª e 3º Réus a favor dos prédios urbano e rústico da Autora, ação essa que ainda se encontra pendente;

Invocaram a exceção dilatória da ilegitimidade da cabeça-de-casal para instaurar a presente ação em representação da herança Autora, sustentando que a mesma carece de ser intentada por todos os herdeiros;

Excecionou sustentando que o prédio propriedade da Autora e que aquela identifica na petição inicial faz parte de um prédio misto, composto por aquele prédio rústico e, bem assim por um outro prédio urbano, composto de casa de dois pavimentos e coberto, com a área coberta de 64 m2 e o coberto com 68 m2, destinada a habitação, sito no Lugar …, Barcelos, a confrontar a norte, nascente e poente com aquele anterior prédio rústico e do sul com caminho público;

Esse prédio urbano não dispõe de logradouro e daí que desde há mais de trinta anos, a Autora e seus antecessores, usufruem, em conjunto, destes dois prédios, não existindo entre eles qualquer separação física, utilizando o prédio rústico como logradouro do urbano, o qual, por isso, em grande parte da sua área se mostra com piso calcado, em duro e não cultivado, servindo apenas para depósito de lenhas, apetrechos e veículos, apenas estando ocupada uma pequena parte desse prédio com uma estufa, onde os herdeiros plantam e colhem alguns produtos agrícolas;

Excecionaram a prevalência do direito de preferência dos 1ºs Réus em confronto com a eventual preferência da Autora, sustentando que aqueles 1º Réus são proprietários de uma extensa área de cultivo, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico comprado pelo 1º Réu-marido e que é composta por dois prédios rústicos, sitos no lugar da …, sendo um constituído por leira de lavradio, inscrita na matriz predial sob o art. …, e o outro, a cultura arvense de regadio, inscrito na matriz predial sob o art. …, os quais se encontram materialmente ligados, destinando-se ambos a cultura de ervas e milhos e com uma área total de 7.133,83 m2, a qual é superior à área do prédio da herança Autora, que ascende a 4.000 m2;

Excecionaram, sustentando que o direito da herança Autora se encontra extinto por caducidade, uma vez que a herança Autora teve pleno conhecimento da venda em 15/02/2012, conhecimento esse que se repetiu no decorrer dos meses de fevereiro, março e abril, pelo que ao propor a ação em 07/11/2012, fê-lo fora do prazo de seis meses previstos na lei.

Impugnaram parte da matéria alegada pela herança Autora.

A Autora respondeu concluindo pela improcedência das exceções invocadas e impugnando a generalidade da matéria alegada nessa sede.

Convidou-se a Autora a suprir a exceção da ilegitimidade ativa da cabeça-de-casal para instaurar a presente ação em representação daquela, convite esse que a mesma acatou, requerendo a intervenção principal provocada de M. L., C. S., Manuel e M. G., que citados, nada disseram nos autos.

A Autora apresentou o articulado superveniente de fls. 116 a 177, que foi rejeitado por despacho de fls. 166 verso.

Realizou-se audiência prévia, em que se proferiu despacho saneador, relegando o conhecimento da exceção perentória da caducidade para decisão final, fixou-se o valor da ação, o objeto do litígio e os temas da prova, não tendo sido apresentadas reclamações.

A Autora apresentou a ampliação do pedido de fls. 264 e 265, que foi indeferido por despacho de fls. 281 a 282.

Os Réus apresentaram o articulado superveniente de fls. 272 alegando que a ação está na realidade a ser movimentada por R. S., filho da herdeira M. L., tendo sido ele que depositou o preço da compra e venda de 25.000,00 euros, com dinheiro próprio e com o intuito de haver para si o prédio objeto da ação para aí construir uma casa própria.

Esse articulado superveniente foi admitido por despacho de fls. 282 a 284.

A Autora apresentou o articulado superveniente de fls. 412 a 413, que foi indeferido por despacho de fls. 413 verso a 415.

Realizada a audiência final foi proferida sentença julgando a ação totalmente improcedente e absolvendo os Réus do pedido.

Irresignada a Autora interpôs recurso dessa sentença, apresentando as seguintes conclusões:

1ª

Vem o presente recurso da douta sentença que julgou a acção improcedente proferida no processo à margem identificado, no qual a recorrente pretende exercer o direito de preferência, nos termos do disposto no artigo 1380º, do Código Civil, relativamente ao prédio rústico, identificado no artigo 1º da petição inicial como: prédio rústico, de cultivo, sito no Lugar da …, concelho de Barcelos, composto de cultura e ramada, com a área de 1.400 m2, a confrontar do norte com caminho, do sul com caminho, nascente com caminho e do poente com A. F., inscrito na matriz sob o artigo 600, com o valor patrimonial de 97,59 €, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número ….

Na fundamentação de direito, a sentença na página 9, refere que no caso em apreço, resulta demonstrado que M. C. e os herdeiros de A. F. não foram informados das cláusulas do projeto de venda do contrato em causa nos autos e que o seu prédio confronta do lado nascente com o prédio objeto da preferência.

2ª

Porém a ação improcede, de acordo com a sentença recorrida, com os seguintes argumentos, sumariados, que se transcrevem, por fidelidade ao seu texto:

a) - Página 27: “Ora, considerando os factos que resultaram como provados e já enunciados, verifica-se que no momento em que foi celebrada a venda ao prédio objeto da preferência, os primeiros réus eram proprietários de um prédio confinante ao prédio em causa nos autos, pelo que no momento em que a autora intentou a presente ação, não se verificava o requisito de “o adquirente do prédio não seja proprietário confinante”.

b) - Deste modo, considerando as áreas que resultaram demonstradas – artigos 10º e 19º dos factos provados, é manifesto que os primeiros réus, com a manutenção da compra e venda obtêm uma área mais aproximada da unidade de cultura.

Conclui-se que os réus lograram provar a verificação de uma exceção ao direito de exercício da preferência de proprietária confinante, constante do artigo 1381º, al. b), do Código Civil, pelo que, na pendência desta exceção perentória, cabe julgar improcedente o pedido dos autores.

c) - Página 29: …, também resulta que o prédio iria ser adquirido para fim diferente da cultura e que não é o titular do prédio confinante que o pretende adquirir, verificando-se, assim, os apontados requisitos de exclusão do direito de preferência da autora.”

3ª

A recorrente não se conforma com a sentença recorrida, entende que o tribunal, não apreciou corretamente a prova e que fez uma errada aplicação do direito.

Tem, por isso, o presente recurso, por objeto, entre outros, a reapreciação da prova gravada, impugnando-se a decisão sobre a matéria de facto.

4ª

OS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE SE CONSIDERA INCORRETAMENTE JULGADOS (alínea a), do nº 1, do artigo 640º, do Código de Processo Civil):

QUESTÃO PRÉVIA:

Do elenco dos factos dados como provados, consta o do iten 7, porém como resulta da certidão junta aos autos a folhas 291 a 295, constata-se que a decisão não tem caso julgado material mas sim formal.

DOS FACTOS PROVADOS:

16. (na parte em que refere):

…, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º

19.

A área total dos prédios referidos em 13º e 15º é de 7.133,83 m2.

25.

R. S., filho da herdeira M. L., depositou o preço da compra e venda - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com dinheiro próprio, com o intuito de haver para si o prédio identificado em 1º para aí construir uma casa.

DOS FACTOS NÃO PROVADOS

Refere a sentença (página 11) o seguinte, transcreve-se:

“…

Não se provaram, com relevância para a decisão da causa, que o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da autora…

…”

5ª

OS CONCRETOS MEIOS PROBATÓRIOS, CONSTANTES DO PROCESSO OU DO REGISTO OU GRAVAÇÃO NELE REALIZADA, QUE IMPUNHAM DECISÃO SOBRE OS PONTOS DA MATÉRIA DE FACTO IMPUGNADOS DIVERSA DA RECORRIDA (Alínea b), do nº 1, do artigo 640º do Código de Processo Civil):

- certidões matriciais constantes dos autos a folhas 7 e 8;

- levantamento topográfico contante a folhas 99 verso, 100, 100 verso e original constante a folhas 267;

- fotografias constantes dos autos a folhas: 134, 135,136, 137, 138, 1139, 140, 141, 142, 143 a 163;

- relatório de peritagem constante dos autos a folhas 217 a 224;

- depoimento da ré A. A., depoimento registado no CD-R nº 34/16;

- depoimento do réu C. A., depoimento registado no CD-R nº 34/16, constante a folhas 269 verso;

- depoimento da chamada M. L., depoimento registado no CD-R nº 34/16, contante a folhas 270 e 270 verso;

- depoimento da chamada M. G., depoimento registado no CD-R nº 34/16, constante a folhas 271 verso;

- depoimento da testemunha T. F., depoimento registado no CD-R nº 44/16;

- depoimento da testemunha A. C., depoimento registado no CD-R nº 44/16;

- depoimento da testemunha R. S., depoimento registado no CD-R nº 44/16;

- depoimento de M. S., depoimento registado no CD-R nº 44/16;

- depoimento de F. M., depoimento registado no CDR nº 44/16.

6ª

A DECISÃO QUE NO ENTENDER DA APELANTE, DEVE SER PROFERIDA SOBRE AS QUESTÕES DE FACTO IMPUGNADAS (alínea c), do nº 1 do artigo 640º do CPC)

Entendeu o tribunal recorrido que não se verificava o requisito inserto no nº 1 do artigo 1380º do Código Civil, ou seja que os réus D. F. e Maria eram confinantes do prédio objecto de preferência, referindo a folhas 26 da sentença o seguinte:

“…

Por outro lado, alegaram os réus que ao tempo da alienação em causa nos autos já eram proprietários de terrenos confinantes, que atualmente se encontram materialmente ligados, constituindo na prática um único prédio, que têm uma área total de 7133,83 m2, pelo que teriam prevalência no exercício do direito de preferência.

No caso em apreço, resultou demonstrado que à data da celebração do negócio em causa nos autos (15 de Fevereiro de 2012), os réus D. F. e mulher Maria eram proprietários de uma vasta área de campos agrícolas, possuindo cerca de 3 hectares de área.

…

Provou-se ainda que a área dos campos agrícolas pertencente aos réus confronta pelo lado sul com o prédio objecto da preferência.

E a folhas 27, o seguinte, transcreve-se:

Aqui chegados, cumpre apreciar a questão se verificam ou não todos os requisitos legais para a autora exercer o direito de preferência consagrado no artigo 1380º, do Código Civil.

Ora, considerando os factos que resultaram como provados e já enunciados, verifica-se que no momento em que foi celebrada a venda ao prédio objeto da preferência, os primeiros réus eram proprietários de um prédio confinante ao prédio em causa nos autos, pelo que no momento em que a autora intentou a presente ação, não se verificava o requisito de “o adquirente do prédio não seja proprietário confinante”.

7ª

No iten 16 dos factos provados, acha-se escrito o seguinte:

“Na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º a 15º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º”

8ª

Ora, em 15 de Fevereiro de 2012, o prédio dos réus não confrontava a sul com o prédio objeto de preferência, confrontava, isso sim, com caminho e com uma linha de água, como resulta em dos seguintes documentos:

- certidões matriciais constantes dos autos a folhas 7 e 8;

- levantamento topográfico contante a folhas 99 verso, 100, 100 verso e original constante a folhas 267;

- fotografias constantes dos autos a folhas: 134, 135,136, 137, 138, 1139, 140, 141, 142, 143 a 163.

- relatório de peritagem constante dos autos a folhas 217 a 224 – referindo expressamente o seguinte:

“Sendo assim, os prédios dos réus confrontariam com caminho e não diretamente com o prédio descrito em a). 1º da contestação, conforme se ilustra nos ortofotomapas anexos.”

9ª

Efetivamente, só após o dia 15 de Fevereiro de 2012, e após a instauração da presente acção é o que réus destruíram o caminho e linha de água, como se constata das fotografias constantes dos autos.

10ª

Resulta também do depoimento das partes, das chamadas e das testemunhas que à data de 15 de Fevereiro de 2012 o prédio objeto de preferência não tinha qualquer outro confinante que não fosse a autora, designadamente:

Do depoimento da ré A. A., depoimento registado no CD-R nº 34/16, que foi objeto de reclamação da autora, nos seguintes termos, folhas 269 dos autos:

“Pelo mandatário da autora foi dito que os autores discordam do teor das declarações que foram ordenadas redigir a escrito porquanto nas declarações do depoimento que prestou fez por várias vezes referência à existência de um caminho existente entre o prédio objeto de preferência e outro prédio propriedade da declarante, bem assim como a continuação do mesmo caminho a norte do prédio objeto do direito de preferência nestes autos, mais referiu a declarante que o referido caminho nem era propriedade da declarante nem do prédio objeto da preferência.

Impugna-se por isso a redacção ordenada por escrito do depoimento de parte da ré.”

Da reclamação foi proferido o seguinte despacho, constante dos autos a folhas 269 verso:

“Veio a autora impugnar a redação que foi dada pelo Tribunal ao depoimento prestado pela ré A. A. uma vez que não é este o momento oportuno para o efeito, não irá o mesmo neste momento ser apreciado pelo Tribunal.”

11ª

Do depoimento do réu C. A., depoimento registado no CD-R nº 34/16, constante a folhas 269 verso, onde se acha escrito o seguinte: “ que o terreno/prédio em causa nos autos confronta com caminho público e com caminho para carro de bois existente entre o seu prédio e da mulher e o da D. A. S., não sabendo a quem pertence mas afirmando que não lhe pertencia a ele nem à D. A. S., com o Sr. D. F., com o seu prédio e com a casa dos herdeiros do Sr. A. F.”.

No entanto a autora reclamou nos seguintes termos, folhas 270 dos autos:

“Pelo ilustre mandatário da autora foi pedida a palavra e no uso dela disse que o réu C. A. no seu depoimento referiu que entre o prédio objeto do direito de preferência e o prédio do réu D. F. existe um caminho, nomeadamente confirmando as fotografias juntas pela autora na audiência prévia a fls. 1, 2, 3 e 4 pelo que tal matéria deve constar e ficar consignado por escrito.”

Em consequência da reclamação foi proferido o seguinte despacho, folhas 270 dos autos:

“Considerando a factualidade alegada nos autos desde logo os temas de prova que foram fixados por despacho de fls. 165 e seguintes e o teor das declarações que foram prestadas pelo réu D. F. o Tribunal entende que consta da assentada a matéria que é relevante que foi confessada mesmo tendo que conta a restante factualidade desde logo relativamente ao facto de o réu ter confirmado a veracidade das fotografias juntas aos autos, tal poderá e deverá ser apreciada posteriormente por meio de formar a convicção do tribunal, não constitui qualquer confissão a factualidade alegada e constante dos temas da prova que foram admitidos pelo Tribunal. Assim sendo indefiro a reclamação quer foi apresentada pelo ilustre mandatário da autora.”

12ª

Do depoimento da chamada M. L., depoimento registado no CD-R nº 34/16, contante a folhas 270 e 270 verso.

Do depoimento da chamada M. G., depoimento registado no CD-R nº 34/16, constante a folhas 271 verso.

Do depoimento da testemunha T. F., depoimento registado no CD-R nº 44/16.

Do depoimento da testemunha A. C., depoimento registado no CD-R nº 44/16.

Do depoimento da testemunha R. S., depoimento registado no CD-R nº 44/16.

Do depoimento de M. S., depoimento registado no CD-R nº 44/16.

Do depoimento de F. M., depoimento registado no CD-R nº 44/16.

13ª

Deve assim o iten 16 dos factos provados ser alterado e passar a ter a seguinte redacção:

Na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º e 15º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área, que não confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º.

14ª

E ser dado como provado o seguinte facto (dado como não provado):

Que o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da autora.

15ª

Entendeu também a sentença recorrida face à matéria de facto dada como provada, nos artigos 10º a 19º dos factos provados, que os réus, com a manutenção da compra e venda obtêm uma área mais aproximada da unidade de cultura, concluindo que os réus lograram provar a verificação de uma exceção ao direito de exercício da preferência de proprietária confinante, constante do artigo 1381º, al. b), do Código Civil, pelo que, na pendência desta exceção perentória, cabe julgar improcedente o pedido dos autores.

16ª

Ora, sem prescindir do supra alegado, ou seja de que os réus D. F. e Maria não eram confinantes à data de 15 de Fevereiro de 2012, data da compra do prédio objeto de preferência, parece-nos que o tribunal entrou numa verdadeira contradição factual e jurídica. Com efeito no iten 16º dos factos provados refere que na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º a 15º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares.

O que é verdade

Mas para “encaixar”, na alínea b) do artigo 1381º, refere e dá como provado no iten 19º dos factos provados que a área total dos prédios referidos em 13º e 15º é de 7.133,83 m2.

17ª

Parece-nos contraditórias as referidas decisões de matéria de facto, pelo que caem na alçada da alínea c) do artigo 662º do Código de Processo Civil, devendo o Tribunal da Relação.

18ª

Sem prescindir o alegado, importa referir o seguinte:

Determina o artigo 1380º que os proprietários confinantes, de área inferior à unidade de cultura, que no é caso 20.000 m2, gozam reciprocamente do direito de preferência no caso de venda de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante.

É o caso da autora.

Porém, se o proprietário confinante tiver área superior à unidade de cultura já não goza de qualquer direito de preferência.

É o caso dos Réus D. F. e mulher Maria que cultivam os campos agrícolas como um todo superior a 3 hectares, ou seja superior a 30.000 m2.

19ª

Daí que seja legítimo concluir que o tribunal recorrido violou o disposto no artigo 1380º, nº(s) 1 e 2 do Código Civil.

20ª

Por fim, iremos analisar o último argumento apontado pelo tribunal recorrido para julgar a ação improcedente, por nos parecer incrível sob vários aspectos, extraordinariamente não ortodoxo e imprognosticável, referimo-nos à apreciação exercida pelo tribunal recorrido quanto à matéria constante no articulado superveniente deduzido pelos réus.

É da seguinte forma que o tribunal discorre:

“…

Alegaram os réus que o processo está a ser movimentado por R. S., filho da herdeira M. L., tendo sido ele que depositou o preço da compra e venda, com dinheiro próprio, e com o intuito de haver para si o prédio objeto da presente ação para aí construir uma casa.

Nos autos resultou demonstrado que R. S., filho da herdeira M. L., depositou o preço da compra e venda - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) com dinheiro próprio, com intuito de haver para si o prédio identificado em 1º para aí construir uma casa. Mais se provou que de acordo com o PDM do concelho de Barcelos, o prédio identificado em 1º encontra-se em reserva agrícola ou ecológica.

Assim, os réus pretendem obviar que á representante da autora seja reconhecido o invocado direito de aquisição, factos impeditivos desse direito reportados ao ato de alienação e cuja consagração legal surge plasmada no artigo 1381º, al. a) do Código Civil.

Assim pode ler-se nessa norma que “não gozam do direito de preferência os proprietários de terrenos confinantes quando algum dos terrenos constitua parte componente de um prédio urbano ou se destine a algum fim que não seja a cultura”.

Deste modo, o fator determinante para a ocorrência da exceção legal obstrutiva do direito de preferência é a finalidade da compra e, assim, a razão que leva o adquirente a comprar ou, por outras palavras, a intenção do comprador, ao decidir realizar o contrato.

…

Em conformidade, foi precisamente alegado que o prédio objeto de preferência foi comprado, visando a construção de uma moradia.

Da factualidade que resultou demonstrada pode concluir-se que o prédio objeto de preferência se destina “a fim que não é o de cultura”.

…

Nos autos, resultou provado que o prédio alienado está sujeito, por determinação da lei, a confinar-se a exploração agrícola.

Todavia, também resultou demonstrado que o R. S., filho da herdeira M. L., é que depositou o preço de compra e venda - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com dinheiro próprio, com o intuito de haver para si o prédio identificado em 1º.

Assim sendo, também resulta que o prédio iria ser adquirido para fim diferente da cultura e que não é o titular do prédio confinante que o pretende adquirir, verificando-se assim, os apontados requisitos de exclusão do direito de preferência da autora.”

21ª

Na motivação à matéria de facto, o tribunal pronuncia-se da seguinte forma, páginas 14 e 15 da sentença:

“…

Por outro lado, considerando as declarações de Manuel, que assegurou que o terreno objeto da preferência é para o Neto R. S., pessoa a quem pertence o dinheiro depositado nos autos, e aí pretende construir ma casa, que, nesta parte, nos pereceram seguras e convincentes, o Tribunal deu como provada a factualidade constante em 23º e 25º dos factos provados.

Com efeito, o tribunal teve oportunidade de presenciar que M. C., cujo depoimento foi prescindido em face da sua “frágil” condição, não se encontra nas melhores condições de saúde. Por outro lado, os depoimentos prestados pelas testemunhas M. S., filha de Manuel, que assegurou que o pai é alcoólico, “uns dias funciona bem e outros não”, “não estava a dizer o que devia dizer”, e que o dinheiro da avó (a M. C., que tem a idade de 84/85 anos), é administrado pela tia M. L., a mãe do referido R. S. e do referido R. S., que corroborou o depoimento da testemunha anterior, referido ainda não possuir tal quantia, também não se mostrou convincente, sendo certo que no momento em que o referido Manuel prestou depoimento, ninguém suscitou qualquer relativamente à sua incapacidade acidental para prestar depoimento, nem tal circunstância se mostrou patente ao tribunal, sendo certo que a testemunha A. C., primo de M. C., nada sabia quanto a tal factualidade.

Por outro lado, não podemos olvidar que a testemunha R. S. já tinha sido inquirida anteriormente, tendo assegurado que no ano de 2007, recebeu mais de € 50.000,00 de uns negócios, dinheiro esse que este cativo, não sabendo concretizar a data a partir da qual pôde dispor de tal quantia e que resulta da prova documental junta aos autos que a autora M. C. dispõe de rendimentos modestos (fls 402), ao contrário do neto R. S. que na conta bancária cujo extracto juntou aos autos, movimenta outros valores monetários (fls. 404). Acresce que não parece ao tribunal minimamente credível que a autora, pessoa com modestos rendimentos provenientes de pensões de reforma, como se refere do seu extrato bancário, pudesse efectuar poupanças na ordem de € 25.000,00 e guardar tal quantia em casa, possuindo uma conta bancária.

Assim sendo, o tribunal ficou convencido que o terreno objeto da preferência é para o neto R. S., pessoa a quem pertence o dinheiro depositado nos autos, e pretende construir uma casa.

…”

22ª

Não se pode considerar aceitável este entendimento do Tribunal.

Com efeito, nenhuma prova tem o Tribunal, nem podia ter, que o depósito autónomo, constante a folhas 25 dos autos, no montante de 25.000,00 €, foi efetuado por R. S

Como se vê do documento de depósito (folhas 28 dos autos), o depósito não é feito por nenhuma conta dos bancos, nos quais sejam titulares quer a representante da autora M. C., quer o seu neto R. S., de modo que a conclusão que o tribunal recorrido formulou quando refere que “também resultou demonstrado que o R. S., filho da herdeira M. L., é que depositou o preço de compra e venda - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com dinheiro próprio, com o intuito de haver para si o prédio identificado em 1º”, é uma apreciação errada.

De resto, acrescem as seguintes questões:

Só pode exercer o direito de preferência, quem tiver o dinheiro no banco para fazer o depósito do preço?

E não tendo em casa ou num banco, não o pode obter no âmbito de uma economia comum ou património comum, como é caso da autora, Herança aberta e indivisa por Óbito de A. F.?

23ª

A autora M. C., muito embora idosa é a titular da exploração agrícola, com criação de animais e produção de produtos agrícolas.

Os seus proventos, ou da herança que representa, não resultam tão só do que aufere a título de reforma, mas também dos que advém da criação de gado bovino e produtos agrícolas, exercida ao longo dos anos, como expressamente refere a chamada, M. G., a folhas 271 dos autos e as testemunhas T. F., A. C., R. S., J. C., M. S. e F. M

24ª

A conclusão que o tribunal recorrido tirou de que o exercício do direito de preferência é com o intuito de o prédio ser para o neto R. S., para aí construir uma casa é manifestamente insustentável e impossível.

É insustentável, desde logo, porque é baseado apenas no depoimento de Manuel, desmentido categoricamente pela própria filha, M. S., depoimento registado no suporte digital nº 90/16 de “00:00:01 a 00:15:53”, pelo sobrinho R. S., depoimento registado no suporte digital nº 90/16 de “00:00.01 a 00:10:26” e “00:00:01 a 00:02:21”, e por A. C., depoimento registado no suporte digital nº 90/16 de “00.00:01 a 00.08:20”, conforme Ata de Audiência de Discussão e Julgamento, de 07- 09-2016 (folhas 412 a 416).

25ª

Não nos esqueçamos que esta questão, foi levantada em articulado superveniente pelos réus e surge na consequência do Depoimento de Manuel, cujo depoimento se encontra registado no CDR nº 34/16, reduzido a escrito a folhas 271 a 272 verso dos autos.

Ora, este depoimento não pode ser levado a sério, pois que o chamado Manuel, no seu depoimento que se encontra reduzido escrito a folhas 721 verso dos autos, chega a declarar “não ter recebido qualquer documento, designadamente a escritura pública de compra e venda do prédio, nem a citação para acção em causa nos actos no âmbito do processo nº 1388/12.6TBBCL que correu os seus termos no extinto 1º juízo Cível deste Tribunal”, declaração que é manifestamente falsa face à certidão judicial constante dos autos a folhas 296 e seguintes.

26ª

Sabe-se que os réus são agricultores e compradores de quase todos os prédios rústicos, sitos no lugar …, ou seja bons compradores.

Mas bem podem, também, os réus reclamarem inteligência, é que, de facto, findo o depoimento de Manuel, deduziram de imediato, sem hiatos, o articulado superveniente que se pode ler a folhas 271, 272 e 272 verso, dos autos.

Jorge Labica (Filósofo, professor da Universidade de Paris), na VÉRTICE – II série, nº 121, página 79) escreve que: “A mentira, como se sabe, faz parte integrante da encenação”.

27ª

Referimos, em cima, que o exercício do direito de preferência, como diz o tribunal é com o intuito de o prédio ser para o neto R. S., para aí construir uma casa, é completamente insustentável e impossível.

Já se demostrou que é insustentável.

28ª

Vamos agora demonstrar que é impossível.

A folhas 361 e 361 verso dos autos, encontra-se um documento emitido pelo Município– Departamento de Planeamento e Gestão Urbanas, que tendo por referência o relatório pericial constante dos autos a folhas 217 a 224, consigna o seguinte, iten 4:

“Não foi apresentado levantamento topográfico, porém, em face da localização assinalada na fotografia aérea existente no auto pericial, parece-nos que a zona de intervenção se localiza, ao nível da Planta de Ordenamento I, classificado como Solo Rural, qualificado como Espaço Agrícola de Produção integrado em RAN e RAN/REN, de acordo com o disposto nos artigos 34º e 35º, do regulamento do PDM publicado no Aviso nº 7722/2015 de 13 de Julho.

29ª

Ou seja, o prédio objeto da ação de preferência integra-se em Reserva Agrícola Nacional e em Reserva Ecológica Nacional, pelo que a construção para habitação é impossível.

Aliás no nº 26 dos factos provados o tribunal dá como provado que de acordo com o PDM do concelho de Barcelos, o prédio identificado em 1º encontra-se em reserva agrícola e ecológica.

30ª

Deve por isso, o Tribunal da Relação modificar a matéria de facto, dando como não provado o facto constante do iten 25.

Por consequência não se verifica a exceção inserta na alínea a), do artigo 1381º do Código Civil.

31ª

Nem se percebe juridicamente, a razão pela qual o tribunal recorrido invoca o disposto na alínea a) do artigo 1381º do Código Civil, para julgar a ação improcedente, quando o referido R. S., neto da autora não é proprietário de prédio confinante, nem goza de qualquer direito de preferência, nem é autor.

32ª

O tribunal recorrido interpretou erradamente o disposto na alínea a) do artigo 1381º do Código Civil, norma que se considera ter sido violada.

33ª

Deve proceder o pedido de alteração da matéria de facto e por consequência ser julgada procedente a ação, ou se assim não se entender anular a decisão e ou em caso de dúvida ordenar a produção de novos meios de prova.

Os recorridos apresentaram contra-alegações onde pugnam pela integral manutenção do decidido e a consequente improcedência do recurso, mas requerem a ampliação do recurso para o caso do tribunal acolher alguma das razões invocadas pela apelante, tendo apresentado as seguintes conclusões:

1.ª A recorrente não especifica os concretos meios probatórios que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, nem indica as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, devendo, pois, rejeitar-se nesta parte o recurso

- vd. n.º 1 e aI. b) n.º 2 art.º 640.° CPC

2.ª Deve rejeitar-se a alteração da decisão quanto ao ponto 25.°, tendo em conta:

- o depoimento do chamado Manuel reduzido a escrito a fls. 271

- o extrato bancário da recorrente de fls. 402 e 403

- a resposta da autora de fls. 354 verso

- o depoimento da testemunha R. S., referido a fls. 288 verso, minutos: 35m oss a 36m 10s

- o pedido de apoio judiciário da recorrente de fls. 185 e 186

Subsidiariamente

3.ª O ponto 16.° deve passar a ter a seguinte redação:

"16- Na data mencionada em 1.°, os prédios descritos em 13.º a 15.º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas, cultivada como um todo"

- cfr. art.º 1316.º CC e resposta do perito a fls. 220

4.ª O ponto 26.° deve passar a ter a seguinte redação:

"26- De acordo com o PDM do concelho de Barcelos, o prédio identificado em 1.° encontra-se em reserva agrícola e ecológica, admitindo edificações para fins habitacionais"

- cfr. informação da CM de fls. 361 e 361 verso

5.ª O prédio rústico da autora é parte componente do prédio urbano da mesma e por isso a autora não goza do direito de preferência

- vd. aI. a) art.º 1381.° CC, respostas do perito de fls. 219 e 220 e fls. 304 verso.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo a Relação conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal reduzem-se ao seguinte:

a- determinar se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e, consequentemente, reponderando esse julgamento, se impõe alterar a redação dos pontos 16º, 19º e 25º dos factos dados como provados e, bem assim a resposta negativa que incidiu sobre a alegação da recorrente de que o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confiante a não ser o da Autora;

b- verificar se aquele tribunal incorreu em contradição fáctica entre a materialidade que deu como provada nos pontos 16º e 19º;

c- se o mesmo tribunal incorreu em erro de direito perante os factos provados no item 16º, ao reconhecer o direito de preferência aos recorridos quando os prédios de que são proprietário e que são confinantes com o objeto da venda têm uma área global de cerca de três hectares, excedendo a área de cultura;

Em sede de ampliação do recurso:

d- determinar se aquele tribunal incorreu em erro de julgamento nas respostas dadas aos pontos 16º e 26º dos factos provados; e

e- se o mesmo incorreu em erro de direito ao não considerar que o prédio rústico da Autora é parte componente do prédio urbano desta.

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal a quo considerou provada e não provada a matéria que a seguir se enuncia:

1- Por escritura de compra e venda celebrada no dia 15 de fevereiro de 2012, no Cartório Notarial do Dr. P. C., em que compareceram como outorgantes D. F., na qualidade de 1º outorgante e como procurador de A. S.; A. A. e marido C. A., na qualidade de 2º outorgante e D. F., na qualidade de 3º outorgante, o 1º e 2ºs outorgantes declararam:

“Que, pela presente escritura, pelo preço de vinte e cinco mil euros, a representada A. S., conjuntamente com eles segundos outorgantes, vendem livre de ónus e encargos, ao terceiro outorgante, o seguinte imóvel:

Prédio rústico, de cultivo, sito no Lugar …, concelho de Barcelos, inscrito na matriz sob o artigo …, com o valor patrimonial de 97,59€, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número …, aí registado a seu favor, na proporção de dois terços a favor da representada A. S., parte a que é atribuído o valor de vinte e dois mil e quinhentos euros, e de um terço a favor dos segundos outorgantes, parte a que é atribuído o valor de dois mil e quinhentos euros, pela inscrição número ….

Dito preço que eles vendedores fixaram e já receberam, dando, por isso, a respectiva quitação, ou seja, a dita A. S. vende a sua parte pelo valor de vinte e dois mil e quinhentos euros, e, os segundos, a sua parte pelo valor de dois mil e quinhentos euros.

(…)

Declarou o terceiro outorgante:

Que aceita a presente compra nos termos exarados, ficando pois proprietário da totalidade do dito prédio, conforme documento junto a fls. 5 “verso” a 7, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

2- O artigo matricial rústico nº …, da freguesia …, concelho de Barcelos, corresponde ao seguinte imóvel: prédio rústico, composto de cultura e ramada, em …, com a área de 1400 m2, a confrontar do norte, sul e nascente com caminho e poente com A. F., constando como titular inscrito D. F., conforme documento junto a fls. 7 “verso”, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

3- Acha-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o nº …, um prédio rústico, sito em …, inscrito na matriz sob o artigo .., descrito como cultura e ramada, com a área de 1400 m2, constando que pela Ap. … de 2012/02/20 a aquisição do mesmo através de compra por D. F. e Maria e venda por A. S., A. A. e C. A., conforme documento junto a fls. 308, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

4- A. F. faleceu em 15-05-1993, no estado de casado com M. C., com quem era casado no regime da comunhão geral de bens.

5- O artigo matricial rústico nº …, da freguesia …, concelho de Barcelos, corresponde ao seguinte imóvel: prédio rústico, composto de cultura, ramada e castanheiros, em …, com a área de 4000 m2, a confrontar do norte com J. F., sul com caminho, nascente com T. C. e poente com M. M., constando como titular inscrito cabeça de casal da herança de A. F., conforme documento junto a fls. 8, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

6- Acha-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o nº …, um prédio misto denominado “Campo da …”, sito em …, inscrito na matriz sob os artigos .. e …, constando como área total 4354 m2, sendo área coberta de 154 m2 e descoberta 4200 m2, composto por casa de r/c e andar – 154 m2, logradouro – 200 m2, lavradio – 4000 m2, a confrontar do norte com J. F., sul com caminho, nascente com T. C. e poente com M. M., artigos 695 urbano e 594 rústico, constando que pela Ap. 10 de 1994/02/14 a aquisição do mesmo através de doação por A. F. e M. C. e doadores M. A. e M. F., conforme documento junto a fls. 304 “verso”, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

7- Por sentença proferida no processo nº 1388/12.6TBBCL, que correu termos no extinto 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos, datada de 12.12.2012, transitada em julgado em 29.01.2013, em que figura como autor D. F. e réus M. C., M. L., C. S.; Manuel e M. G., foi “declarada extinta a servidão predial que onera o prédio rústico, sito no lugar da …, freguesia de …, Barcelos, composto de cultura, a confrontar actualmente do norte com D. F. D. F., do sul com Rua das …, do nascente com A. A. e do poente com M. C. e outros, descrito no registo predial sob o artigo … e se mostra constituída a favor dos seguintes prédios:

a) prédio urbano, sito no lugar da …, freguesia de …, Barcelos, composto de casa de dois pavimentos e coberto, destinada a habitação, a confrontar de norte, nascente e poente com o prédio a seguir identificado e de sul com caminho público, não descrito no registo predial e inscrito na matriz sob o artigo …; e

b) prédio rústico, composto de cultura, ramada e castanheiros, sito no lugar da …, freguesia de …, Barcelos, a confrontar do norte com J. F., sul com caminho, nascente com T. C. e poente com M. M., descrito no registo predial sob o nº … e inscrito na matriz sob o artigo …”, conforme sentença junta a fls. 291/295, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

8- O prédio identificado em 5º confronta do lado nascente com o prédio identificado em 1º.

9- M. C. e os herdeiros de A. F. não foram informados das cláusulas constantes do projecto de venda do contrato mencionado em 1º.

10- O prédio da autora tem a área total de 4000 m2, fazendo parte do mesmo os artigos 324 urbano e 594 rústico, tendo o artigo urbano 136 m2 para a habitação e 36 m2 para o anexo, e o artigo rústico, para além do terreno de cultivo, com área não concretamente apurada, mas com as características retratadas no ortofotomapa de fls. 218, encontra-se ocupado com área cimentada envolvente da habitação (logradouro), coberto junto à habitação com cerca de 260 m2, garagem no canto sul/poente com cerca de 24 m2 e estufa no lado norte nascente com cerca de 325 m2.

11- A autora e seus antecessores usufruem em conjunto estes dois prédios, não existindo qualquer separação definida entre ambos.

12- Parte da área do prédio rústico encontra-se calcada, em duro e não cultivada, servindo apenas para depósito de lenhas, apetrechos e veículos.

13- Por escritura de compra e venda celebrada no dia 3 de abril de 2000, no Cartório Notarial do Dr. J. S., em que compareceram como outorgantes M. M. G., que também uso e é conhecida por M. M. G. e marido Dr. J. R., na qualidade de 1ºs outorgantes e D. F., na qualidade de 2º outorgante, declarou a 1ª outorgante mulher:

“Que, pelo preço de dois milhões de escudos, que já recebeu, vende ao segundo outorgante o prédio rústico composto pela …, com área de dois mil oitocentos e oitenta metros quadrados, situado na lugar da …, freguesia de …, concelho de Barcelos, a confrontar do Norte com Herdeiros de T., do sul com J. P., do nascente com A. M. e do Poente com M. A., não descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho, e inscrito na matriz rústica sob o artigo … (…).

Declarou o segundo outorgante que aceita este contrato nos termos exarados” (…), conforme documento junto a fls. 45/47, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

14- Por escritura de compra e venda celebrada no dia 14 de fevereiro de 2012, no Cartório Notarial do Dr. J. S., em que compareceram como outorgantes A. S. e marido T. F., na qualidade de 1ºs outorgantes e D. F., na qualidade de 2º outorgante, declararam os 1ºs outorgantes:

“Que, pelo preço de dez mil euros, já recebido, vendem ao segundo outorgante, o prédio rústico composto por terreno de cultura arvense de regadio, situado no lugar da …, freguesia …, concelho de Barcelos, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo … (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o número …, e nela inscrito a favor dos vendedores nos termos da respectiva inscrição AP. ….

Declarou o segundo outorgante que aceita este contrato, nos termos exarados (…)”, conforme documento junto a fls. 408/411, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

15- Acha-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o nº …, um prédio rústico, sito em …, inscrito na matriz sob o artigo … descrito como cultura arvense de regadio, a confrontar a norte e nascente com F. A e sul e ponte com J. F., com a área de 4253,83 m2, constando que pela Ap. 2797 de 2012/02/23 a aquisição do mesmo através de compra por D. F. e venda por A. S. e T. F., conforme documento junto a fls. 47 “verso” e 48, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

16- Na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º a 15º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º.

17- Atualmente, os prédios dos réus encontram-se unidos ao prédio identificado em 1º, não existindo entre eles qualquer outra delimitação que os distinga.

18- Estes prédios destinam-se a cultura de ervas e milho.

19- A área total dos prédios referidos em 13º e 15º é de 7.133,83 m2.

20- O prédio identificado em 1º foi posto à venda no ano de 2006.

21- O neto da representante da autora, R. S., chegou a oferecer um montante pecuniário para a compra do prédio identificado em 1º

22- Em data anterior à escritura, foi comunicado à autora e ao neto da autora R. S. que o prédio tinha sido vendido ao réu D. F

23- O R. S. encontra-se todos os dias na casa da representante da autora.

24- Em data não concretamente apurada, mas próxima da referida em 1º, o 1º réu depositou no prédio materiais e equipamentos para trabalhos de drenagem e endireitamento dos terrenos confinantes que os 1ºs réus possuem no local.

25- R. S., filho da herdeira M. L., depositou o preço da compra e venda - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com dinheiro próprio, com o intuito de haver para si o prédio identificado em 1º para aí construir uma casa.

26- De acordo com o PDM do concelho de Barcelos, o prédio identificado em 1º encontra-se em reserva agrícola e ecológica.

27- No dia 7 de Novembro de 2012, a presente acção deu entrada em Juízo.

28- No dia 21 de Novembro de 2012, foi efectuado o depósito da quantia de € 25.254,38 (vinte e cinco mil duzentos e cinquenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), correspondente ao preço devido pela compra aludida em 1) e despesas da escritura.

Factos não provados:

Não se provaram, com relevância para a decisão da causa, que o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confiante a não ser o da autora, apenas com a citação para a acção nº 1388/12.6TBBCL, identificada em 7º, é que a cabeça de casal e os outros herdeiros tomaram conhecimento da venda.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Como acima se deixou enunciado, a primeira questão que se encontra submetida à apreciação deste tribunal respeita à impugnação da matéria de facto.

A propósito desta questão suscita-se como questão prévia o problema da sua admissibilidade tendo presente a forma como a recorrente deduz essa impugnação, questão que, de resto, foi suscitada pelos recorridos nas suas contra-alegações.

Neste âmbito a recorrente pretende que se altere o item 16º da matéria dada como provada na parte abaixo sublinhada, em que se dá por verificado que que na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º a 15º encontravam-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos Réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º”, bem como quando nessa sentença se dá como não provado que “o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora”, sustentando que àquela data de 15/02/2012, os prédios dos Réus não confrontava a sul com o prédio objeto da preferência, mas com caminho e uma linha de água e aponta como elementos de prova que, na sua perspetiva, impõem essa decisão as certidões matriciais constantes dos autos a fls. 7 e 8, o levantamento topográfico constante de fls. 99 verso e original de fls. 267, as fotografias de fls. 134 a 163, o relatório de peritagem de fls. 217 a 224, os depoimentos de parte das Rés A. A. e C. A., das chamadas M. L. e M. G. e, bem assim das testemunhas T. F., A. C., R. S., M. S. e F. M., constantes dos CDs que identifica pelo respetivo número e por referência à respetiva ata, sendo que quanto aos depoimentos de parte que ficaram vertidos na assentada constante das atas de audiência final, transcreve o teor da reclamação que então apresentou contra esse texto, em que enumera as razões da sua discordância quanto ao mesmo e o despacho que recaiu sobre essas reclamações.

Conclui que face à reponderação desses elementos de prova que identifica nos termos acabados de enunciar, se impõe alterar a resposta constante do item 16º dos factos provados e aquele resposta negativa, no sentido de se dar como provado que “na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º e 15º encontram-se inseridos numa área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de três hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º” e se dê como provado que “o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora”.

Pretende ainda a recorrente que perante aqueles elementos de prova e reponderados os mesmos, se altere a resposta dada ao item 19º, no sentido de se concluir pela não prova da mesma (é isto que extraímos das motivações e das conclusões recursórias apresentadas pela recorrente), até porque, de contrário, a matéria aí dada como provada, segundo ela, entra em contradição com aquela que foi dada como provada sob o item 16º.

Finalmente, pretende que face aos elementos de prova que identifica e reponderando os mesmos, se proceda à alteração da matéria dada como provada sob o item 25º, dando-a como não provada.

Feita esta resenha direcionada quanto à forma como a recorrente manifesta e enuncia a sua discordância em relação ao julgamento da matéria de facto feita pela primeira instância em relação àquela concreta matéria, impõe-se, de imediato, aferir se, in casu, este tribunal pode conhecer do mérito da impugnação que a recorrente dirige à decisão proferida pelo tribunal a quo relativa à enunciada matéria de facto, no sentido de verificar se a mesma observou os diversos ónus e encargos que sobre si impendiam e que vêm enunciados no art. 640º do Cód. Proc. Civil (doravante CPC), os quais constituem requisitos habilitadores para que o tribunal ad quem possa conhecer dessa impugnação.

B. 1- ónus impostos ao recorrente em sede impugnação da matéria de facto.

B. 1.1- Como é sabido, com a reforma introduzida pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, o legislador introduziu o registo da audiência de discussão e julgamento, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes o duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, de modo que a alteração da matéria de facto, que no anterior regime processual era excecional, passou a ser uma função normal da Relação.

Nessa operação foi propósito do legislador que o tribunal de segunda instância faça um novo julgamento da matéria impugnada, assegurando um efetivo duplo grau de jurisdição, sendo isto que resulta do estatuído no art. 662º, n.º 1 do CPC, quando nele se expressa que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento supervenientes impuserem decisão diversa.

Tal como vem sendo repetidamente afirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na sequência daquelas alterações, são de rejeitar todas as interpretações minimalistas do enunciado art. 662º que, refugiando-se nas dificuldades relacionadas com a audição dos depoimentos testemunhais captados sem registo de imagem, com prejuízo do princípio da imediação (prejuízo esse que, aliás, é uma realidade), se limitam a fazer um mero controlo formal da fundamentação vertida pelo tribunal a quo, assim como aquelas que se limitam a fundamentar, de forma genérica, sem referência aos concretos meios de prova e a conectá-los entre si e com as regras da experiência comum, por forma a demonstrar o acerto ou desacerto da decisão proferida pelo tribunal a quo em relação à matéria impugnada em sede recursória.

Na verdade, o desiderato do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pressupõe um novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada e “somente será alcançado se a Relação, perante o exame e análise crítica das provas produzidas, a respeito dos pontos de facto impugnados, puder formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova, princípio este que tido por absoluto transformaria este duplo grau de jurisdição em matéria de facto, numa garantia praticamente inútil”(1).

Resulta do que se vem dizendo que perante as regras positivas enunciadas na atual lei processual civil, tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, a Relação deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo nessa tarefa considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da primeira instância.

Como verdadeiro tribunal de substituição, o Tribunal da Relação aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art. 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).

Nessa sua livre apreciação, a Relação não está condicionada pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que a 1ª instância fez dessa mesma prova, podendo na formação dessa sua convicção autónoma, recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da primeira instância(2).

B. 1.2- Não obstante o que se acaba de dizer, não foi propósito do legislador que o julgamento a realizar pela Relação em sede de matéria de facto se transformasse na repetição do julgamento realizado em Primeira Instância, sequer admitir recursos genéricos, e daí que tenha rodeado o recurso da impugnação da matéria de facto à imposição ao recorrente de determinados ónus, que enuncia no art. 640º do CPC., destinados a obstar que o recurso da matéria de facto se transforme numa repetição dos julgamentos e a rejeitar a admissibilidade de recurso genéricos, contra a errada decisão da matéria de facto, tendo “o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de factos controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento que, como tribunal de 2ª instância que é, este deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto (3), estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação.

Acresce que tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões, também ao recorrente é imposto, como correlativo do princípio da auto-responsabilidade e dos princípios estruturante da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus, o recorrente indicar não só a matéria que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, se impunha que tivesse sido proferida e os concretos meios de prova que reclamam essa solução diversa.

Deste modo é que o art. 640º, n.º 1 do CPC, estabelece que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 662º).

Note-se que cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial da delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem, é entendimento jurisprudencial uniforme que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados.

Já quanto aos demais ónus legais, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do âmbito do recurso, mas se destinam a fundamentar o recurso, não têm de constar das conclusões, mas das motivações.

Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes (4), sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente que:

a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.

O cumprimento dos referidos ónus tem, como alerta Abrantes Geraldes, a justificá-la a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações. É que só na medida em que se conhece especificamente o que se impugna e qual a lógica de raciocínio expandido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a parte contrária a poder contrariá-lo.

A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de auto-responsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo” (5)

Como consequência do que se vem dizendo, impõe-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 6411º, n.º 2, al. b); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a); c) falta de especificação na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e) falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação” (6).

Os critérios que se acabam de enunciar têm sido aqueles que têm sido seguidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, conforme evidenciam, a título exemplificativo, os acórdãos proferidos em 18/11/2008, Proc. 08A3406; 15/09/2011, Proc. 1079/07.0TVPRT.P.S1; 04/03/2015, Proc. 2180/09.0TTLSB.L1.S2; 01/10/2015, Proc. 824/11.3TTLSB. L1. S1; 26/11/2015, Proc. 291/12.4TTLRA.C1; 03/03/2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1; 11/02/2016; Proc. 157/12.8TUGMR.G1.S1, todos in base de dados da DGSI.

B. 1.3- Note-se que aquela instância superior tem operado uma distinção entre ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto do recurso em sede de impugnação da matéria de fato, onde os requisitos impostos à parte se encontram ligados com o mérito ou demérito da pretensão, e ónus secundários, que se prendem com os requisitos formais.

Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do recurso, onde inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados e falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação, requisitos estes sobre que versa o n.º 1 do art. 640º-A do CPC, a jurisprudência tem considerado que aquele critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de algum desses ónus por parte do recorrente se impõe rejeitar o recurso.

Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os enunciados no n.º 2 daquele art. 640º-A, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas que tenha sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, a jurisprudência considera que embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz de um critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” (7).

Sustenta-se que se está perante meros requisitos de forma, destinados a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar de a indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento” (8).

Conforme se lê no acórdão do STJ, cujo excerto se acaba de transcrever e infra identificado, “na interpretação da norma que consagra este ónus de indicação exata a cargo do recorrente que impugna prova gravada, não pode deixar de se ter em consideração a filosofia subjacente ao atual CPC, acentuando a prevalência do mérito e da substância sobre os requisitos ou exigências puramente formais, carecidos de um interpretação funcionalmente adequada e compaginável com as exigências resultantes do princípio da proporcionalidade e da adequação – evitando que deficiências ou irregularidades puramente adjetivas impeçam a composição do litígio ou acabem por distorcer o conteúdo da sentença de mérito, condicionado pelo funcionamento de desproporcionadas cominações ou preclusões processuais”.

B. 1.4- Acontece que não obstante ser entendimento unânime do STJ no sentido de que aquele ónus de impugnação secundário tem de ser apreciado à luz de um critério da proporcionalidade, sendo de rejeitar a impugnação da matéria de facto quando não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte tenha fundado a sua impugnação, já existe discordância sobre as concretas condições que têm de se encontrar observadas para que à luz do enunciado critério de proporcionalidade se considere estar cumprido minimamente esse critério, de modo a não levar à rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto.

Assim, enquanto no Ac. do STJ. de 09/07/2015, proferido no Proc. 284040/11.0YIPRT.G1.S1, se considerou que “tendo o apelante, nas suas conclusões de recurso (i) identificado os pontos de facto que considerava mal julgados, por referência aos quesitos da base instrutória, (ii) indicado o depoimento das testemunhas, que entendeu mal valorados, (iii) fornecido a indicação da sessão no qual foram prestados e do início e termo dos mesmos, apresentado a sua transcrição, (iv), bem como referido qual o resultado probatório que no seu entender deveria ter tido lugar, relativamente a cada quesito e meio de prova, tanto bastava para que a Relação tivesse procedido à reapreciação da matéria de facto, ao invés de a rejeitar” (9), outros entendem que o cumprimento daquele ónus por referência ao princípio da proporcionalidade não se basta com a indicação do início e termo dos depoimentos em que se funda o recurso, sequer com a apresentação da transcrição integral desses depoimentos, mas exige a indicação da concreta passagem ou passagens da gravação em que se funda o recurso (início e termo do excerto ou excertos em relação aos depoimentos que o recorrente considere relevantes) ou a transcrição desse excerto ou excertos.

Neste último sentido pronunciou-se o Ac. STJ. de 14/09/2006, Proc. n.º 06B1998, onde se lê que: “Deve ser rejeitado o pedido de alteração da matéria de facto formulado na apelação que se refira unicamente aos depoimentos de determinadas testemunhas, mas omita os concretos pontos gravação das declarações daquelas que impunham uma decisão diversa sobre os trechos da matéria de facto impugnada”.

Também no Ac. do STJ. de 19/01/2016, Proc. n.º 3326/10.4TBLRA.C1.S1, pondera-se que “ a falta de indicação exata e precisa do segmento da gravação em que se fundamenta o recurso, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art. 640º do CPC não implica, só por si a rejeição do pedido de impugnação sobre a decisão da matéria de facto, desde que o recorrente se reporte à fixação eletrónica/digital e transcreve os excertos que entenda relevantes de forma a permitir a reanálise dos factos e o contraditório.

Ainda no Ac. do STJ. de 19/02/2015, Proc. 405/09.1TMCBR.C1.S1, escreve-se que “… que a apresentação das transcrições globais dos depoimentos não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640º do Cód. Proc. Civil”.

Sem se perder de vista que o ónus enunciado no n.º 2 do art. 640º é meramente processual, destinando-se a facilitar a localização pelo tribunal ad quem, mas também pelo recorrido, dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação, habilitando o último a exercer cabalmente o seu direito de defesa em sede de contra-alegações e a apreender o raciocínio seguida nessa impugnação pelo recorrente por referência a esses concretos elementos probatórios, e que a filosofia subjacente ao atual CPC acentua a prevalência do mérito e da substância sobre os requisitos ou exigências meramente formais, reclamando que se interprete o art. 640º, n.º 2, al. a) de forma funcionalmente adequada atento o fim a que se destina, o que reclama o recurso ao princípio da proporcionalidade na apreciação do cumprimento daquele ónus, sendo de rejeitar toda e qualquer interpretação do enunciado normativo no sentido de impor o indeferimento do recurso da matéria de facto como decorrência automática do incumprimento do ónus que prescreve, propendemos para este segundo entendimento. É que, de contrário, não só estaríamos a fazer tábua rasa daquele preceito legal, que é expresso no sentido de impor ao recorrente a indicação com exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, ou em alternativa, proceder à transcrição das mesmas, falando, aliás, em “transcrição de enxertos” de depoimento ou depoimentos que o recorrente “considere relevantes”, como se estaria a minorar os princípios da auto-responsabilidade das partes que, em sede de recurso, independentemente do valor da causa, têm de estar sempre representadas por técnico habilitado com os indispensáveis conhecimentos jurídicos – advogado -, além de se estar a restringir, minorando-os, os deveres de cooperação, lealdade e boa-fé processuais a que se encontram adstritas e, inclusivamente, se poder fazer perigar os direitos de defesa do recorrido, que desconheceria quais os concretos e específicos fundamentos probatórios em que o recorrente funda a sua impugnação e o raciocínio por ele seguido a partir desses fundamentos, por forma a poder cabalmente defender-se, em sede de contra-alegações, carreando para os autos outros excertos do depoimento daquela ou de outras testemunhas ou partes que sustentariam, na sua perspetiva, o julgamento feito pelo tribunal a quo.

Resulta do que se vem dizendo, que não pudemos deixar de sufragar a posição jurisprudencial que sustenta que ao cumprimento do ónus enunciado no art. 640º, n.º 2, al. a), não basta ao recorrente que pretende atacar a decisão quanto aos concretos pontos da matéria de facto dados como provados e/ou não provados pelo tribunal a quo indicar o início e o termos dos depoimentos que, na sua perspetiva, impõem solução diversa, sequer a transcrição integral desses depoimentos, mas antes reclama que o recorrente indique a concreta passagem em que se funda o seu recurso, indicando o início e termo do(s) excerto(s) dos depoimentos das partes e/ou testemunhas que impõem essa solução diversa ou proceda à transcrição desse(s) excerto(s).

B. 1.5- Antes de passarmos à apreciação do caso, impõe-se ainda referir que porque se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Significa isto que a alteração da matéria de facto só deve ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” expressa no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma.

Destarte, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte” (10).

B. 1.6- Do caso concreto.

Revertendo ao caso, quanto à impugnação do item 16 e à circunstância de na sentença recorrida ter sido dado como não provado que “o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora”, impõe-se reconhecer que a recorrente deu cumprimento aos ónus que sobre si impendiam e prescritos no n.º 1 do art. 640º do CPC.

Já quanto ao ónus prescrito pela al. a) do n.º 2 daquele art. 640º, verifica-se que a recorrente se limitou a indicar os depoimentos das partes e das testemunhas que, na sua perspetiva, impunham decisão diversa, indicando o n.º do CD em que esses depoimentos se encontram inseridos, e quanto aos depoimentos de parte, a remeter ainda para a folha da ata de audiência final em que esses depoimentos foram prestados, transcrevendo também, quanto aos depoimentos de parte prestados pelas Rés A. A. e C. A., o requerimento que apresentou em sede de audiência final, irresignando-se contra a assentada que se verteu nessas atas a propósito desses depoimentos e o despacho que recaiu em relação a essas suas reclamações, o que não cumpre minimamente o ónus enunciado no art. 640º, n.º 2, al. a) do CPC.

Na esteira do que acima se deixou dito, perante a omissão pela recorrente do cumprimento do ónus estatuído no art. 604º, n.º 2,al. a), impõe-se rejeitar o recurso da matéria de facto interposto pela mesma quanto ao ponto 16º da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida e, bem assim quando nela se dá como não provado que o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora.

B. 1.6.1- Independentemente do que se acaba de concluir, cumpre referir que ainda que a Autora tivesse cumprido o ónus enunciado no citado art. 640º, n.º 2, al. a) do CPC, sempre se imporia confirmar a sentença recorrida quanto àquela concreta matéria assim decidida, sentença essa que, aliás, nessas suas resposta ponderou a existência daquele caminho e linha de água, considerando-os existentes, mas que não obstante isso, conclui (e, adiante-se desde já, bem) que “na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º a 15º encontravam-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas (…), que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º” e pela não prova em como “o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora”.

O tribunal a quo fundamentou essas suas respostas nos seguintes termos, que a recorrente não ignora, sequer pode ignorar, mas que não obstante isso, salvo o devido respeito por entendimento contrário, ataca a sentença recorrida como se o ignorasse ou então ignorasse a distinção entre “caminhos públicos” e “caminhos de servidão” (conceitos jurídicos que carecem de ser alicerçados nos competentes factos consubstanciadores da realidade jurídica que está imanente e que é pressuposto de tais conceitos) e que subjacente ao conceito de “linha de água”, quando utilizado na linguagem comum/corrente do termo, podem estar englobadas realidades fáticas distintas entre si, com as inerentes virtualidades e consequências jurídicas, também elas distintas, podendo nesse sentido corrente do conceito estarem englobadas realidades da vida como rios, ribeiros ou simples regos destinados a conduzir água para rega e consubstanciadores de simples servidões de aqueduto:

“Relativamente ao facto na data mencionada em 1º, os prédios descritos em 13º e 15º, que pertencem ao réu D. F., se encontram inseridos numa vasta área de campos agrícolas, que pertencem ao referido réu e mulher, cultivada como um todo, confrontava pelo lado sul com o prédio objeto da preferência, o Tribunal valorou o conjunto da prova produzida, tendo em conta as regras da normalidade acontecer.

Na verdade, resulta do depoimento prestado pela ré A. A. que existia um caminho entre o campo da depoente e o da prima (objeto da preferência), que era “de passagem para os terrenos que o Réu D. F. acabou por comprar”, terrenos esse que já lhe pertenciam antes da escritura em causa nestes autos, um “caminho de servidão”, depoimento corroborado pelo réu C. A., que também assegurou que os campos que constam na parte do fundo da fotografia de fls. 40, ou seja, a confrontar com o caminho, pertencem ao réu D. F

A chamada M. L. também corroborou que existia um caminho e um rego de água “na parte de cima” de campo dos pais (rústico), tendo a chamada M. G. assegurado que o réu D. F. tem um terreno “pegado” ao deles, na parte de trás, cultivando milho e erva, sendo que o terreno do réu D. F. confronta com o rego de água, o caminho, e com o terreno objeto da preferência, sendo que atualmente não existe o caminho, nem o rego de água, estando os prédio unidos, tendo o seu depoimento, nesta parte, sido corroborado por Manuel.

A testemunha T. F., primo do falecido marido de M. C., assegurou que o prédio objeto da preferência tinha caminho a toda a volta, exceto na parte em que confronta com a M. S., sendo que a testemunha usava o referido caminho para se deslocar para a sua propriedade.

Atestou ainda que vendeu o seu prédio ao réu D. F. no ano de 2012, o caminho na parte em que confrontava com o seu prédio estava delimitado com pedras até à entrada da M. S., era um caminho de consortes e que o único prédio que confrontava diretamente com o prédio objeto da preferência era o da prima.

Confirmou ainda que o caminho que existia na Rua das … até à linha de água já não existe, o réu D. F. acabou com o caminho.

Esta testemunha referiu que o prédio do réu D. F. confrontava com a linha de água, com o caminho e com o terreno em causa nos autos, muito embora também tenha assegurado que o seu prédio não confrontava com a A. S

A testemunha A. C., primo da autora, também assegurou que passava pelo caminho “que foi fechado”, “não havia outro”.

A testemunha R. S., neto de M. C., assegurou que o réu D. F. possui uma exploração com quase 3 hectares de terreno, que cultiva, e que o caminho que foi arrasado pelo réu D. F. era para todos (T. F., J. F. e o réu D. F.), podendo qualquer passar pelo mesmo.

Assegurou ainda, de um modo inconsistente, que a avó pagou 500$00 pelo registo do caminho, muito embora depois tenha afirmado que se trata de um caminho de consortes, ainda utilizam a água para o prédio deles, existindo essa linha de água na parte em que o terreno do réu D. F. confrontava com o prédio da A. S

A testemunha J. C., vizinho da autora M. S., assegurou que o prédio objeto da preferência tinha um caminho a toda a volta, que ia dar ao prédio da M. S. e ficava a cerca de meio metro de profundidade do tereno do réu D. F

A testemunha F. M., assegurou que o prédio de M. S. confronta a nascente com o terreno em causa nos autos, e a testemunha Manuel C., topógrafo que elaborou o levantamento topográfica junto a fls. 267, corroborou o teor do mesmo.

Ora, conjugando os depoimentos vindos a referir com o teor do relatório pericial junto a fls. 217 e seguintes, o levantamento topográfico de fls. 267 e as fotografias juntas a fls. 134/163, o Tribunal ficou convencido que o prédio dos réus, já em data anterior à celebração da escritura pública em causa nos autos, confrontava com o caminho que ladeava o prédio de A. S., objeto da preferência (sublinhado nosso).

Resulta também demonstrado que foi proferida uma sentença no processo n.º 1388/12.6TBBCL, em que figurava como autor D. F. e réus M. C., M. L., C. S., Manuel e M. G., onde foi decidido declarar extinta a servidão predial que onera o prédio rústico, sito no lugar da …, freguesia de …, composto de cultura, a confrontar atualmente do norte com D. F. D. F., a sul com Rua dos …, do nascente com A. A. e do poente com M. C. e outros, descrito no registo predial sob o art. .., ou seja, o prédio objeto da preferência, e se mostra constituída a favor do prédio dos autores (urbano e rústico), o tribunal ficou convencido que o prédio dos réus confrontava com caminho de servidão, que onerava o prédio de A. S., ou seja, caminho que pertencia a tal prédio.

Assim sendo, o prédio dos réus também confrontava pelo sul com o prédio objeto da preferência” (sublinhado nosso).

Resulta desta fundamentação que o tribunal a quo não ignorou a existência do caminho sequer da linha de água (rego), conforma aliás, não podia ignorar, até porque a existência dos mesmos, independentemente dos depoimentos das partes e das testemunhas, é corroborada pela prova documental (logo objetiva, contrariamente ao que sucede com a prova testemunhal – a mais falível de todas) e pericial junta aos autos.

Considerou o tribunal a quo que quer aquele caminho, quer a linha de água (rego), são, respetivamente, um caminho de servidão e que o rego consubstancia uma servidão de aqueduto, que oneram o direito de propriedade que incide sobre o prédio objeto da preferência e que, consequentemente, os prédios propriedade dos Réus confrontam pelo lado sul com o prédio objeto da preferência, o que constitui, a nosso ver, uma realidade objetiva, demonstrada pela prova documental e pericial junta aos autos, pelo que independentemente das incongruências dos depoimentos de parte e testemunhais que a respeito desta concreta matéria foram produzidos, nenhuma censura nos merece a sentença recorrida.

Vejamos.

Encontram-se juntas aos autos as certidões matriciais de fls. 7 e 8, o levantamento topográfico de fls. 99 verso a 100 verso e original de fls. 267, as fotografias de fls. 134 a 163, o relatório de peritagem constante de fls. 217 a 224 e, bem assim, o teor das certidões juntas aos autos a fls. 291 a 334, atinentes à ação de processo sumário n.º 1388/12.6TBBCL, que correu termos pelo extinto 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos, que o aqui Réu, ali Autor, D. F. instaurou contra a herança aqui Autora, representada pela recorrente M. C. e pelos intervenientes M. C., L. O., C. S. e M. G., pedindo que se declare extinta a servidão predial que onera o prédio objeto da preferência, a favor dos prédios das ali Rés identificados no art. 7º da p.i. (que são os prédios que os aqui Réus identificam no art. 13º da sua contestação) e, subsidiariamente, a mudança dessa servidão.

Se as fotografias de fls. 134 a 163 não provam, de per si, o que quer que seja, uma vez que o respetivo teor não permite aquilatar quando foram tiradas, sequer qual o concreto acontecimento a que se reportam, sequer se retratam ou não qualquer acontecimento relacionado com o objeto dos autos, a não ser por apelo aos depoimentos das partes e das testemunhas, em relação aos quais a recorrente não cuidou em observar o ónus que lhe é imposto decorrente do art. 640º, n.º 2, al. a) do CPC, também as certidões matriciais e os levantamentos topográficos só por si não fazem prova da factualidade invocada pela recorrente, sabendo-se que as confrontações constantes das mesmas, frequentes vezes, não têm correspondência com a realidade ontológica, seja, porque ab initio, os elementos que nelas se encontram exarados não têm correspondência com a efetiva materialidade existente no terreno, outras, tendo-a, entretanto esses elementos sofreram alterações, e quanto aos levantamentos topográficos, verifica-se que os mesmos foram impugnados.

Contudo, já aquelas fotografias, certidões matriciais e levantamentos topográficos, quando conectados entre si e com o teor do relatório pericial junto aos autos a fls. 217 a 224 e, bem assim com o teor das certidões juntas aos autos a fls. 291 a 334, relativas à ação de processo sumário n.º 1388/12.6TBBCL, independentemente de se recorrer às declarações de parte e aos depoimentos das testemunhas em que a recorrente estribou o seu recurso, demonstram inequivocamente a existência do caminho e da linha de água (rego) invocados pela recorrente, pelo que a demonstração dessas realidades nem sequer demanda o recurso àqueles depoimentos.

Com efeito, o simples confronto das fotografias de fls. 134 a 163, com as inseridas no relatório pericial de fls. 217 a 224, bem como com as de fls. 320 a 324, demonstram que essas fotografias reportam-se à mesma realidade física, facto esse que também resulta à saciedade demonstrado quando se atenta na alegação vertida na petição inicial apresentada pelo ali Autor e aqui Réu D. F. no âmbito da ação n.º 1388/12.6TBBCL e na alegação vertida pelas aqui partes em sede de petição inicial e contestação apresentadas nos presentes autos.

No âmbito daquela ação n.º 1388/12.6TBBCL, nos pontos 10º e 11º da petição inicial, o ali Autor D. F. alegou ser dono do prédio rústico descrito no registo predial n.º … e inscrito na matriz predial sob o art. ..º, prédio esse que adveio à sua posse por o ter adquirido por escritura de compra e venda celebrada em 15/02/2012, perante o notário P. C., com cartório em Barcelos, ou seja, o prédio objeto da preferência nos presentes autos (cfr. art. 1º da p.i.).

Nos pontos 7º e 8º da p.i. apresentada nessa ação, aquele D. F. alegou que a herança indivisa de A. F. é proprietária do prédio urbano sito no lugar de …, freguesia de …, Barcelos, composto por casa de dois pavimentos e coberto, destinada a habitação (…), inscrito na matriz predial sob o art. …, e do prédio rústico composto de cultura, ramada e castanheiros, sito no mesmo lugar e freguesia, descrito no registo predial sob o n.º … e inscrito na matriz predial sob o art. …, prédios esses que se encontram materialmente ligados entre si (…), tudo conforme alegam os Réus nesta ação nos pontos 15º e 16º da contestação e se veio a dar como provado nos pontos 10º e 11º da sentença recorrida (factualidade esta que recorrente e recorridos não colocaram em crise e, como tal, se tem como definitivamente assente).

Naquela ação n.º 1388/12.6TBBCL, nos pontos 12º e segs., o identificado D. F. alega que o prédio de que é proprietário (objeto da preferência) se encontra onerado com uma servidão predial, a favor dos prédios dos Réus, destinada a trânsito de veículos e máquinas agrícolas, servidão essa “que tem início no topo sul do prédio daquele e, na exata confrontação do mesmo com o caminho público, hoje denominado Rua das … e continua pelo lado nascente, curvando depois para a esquerda e passando a seguir pelo lado norte desse prédio, para terminar por fim na entrada do prédio rústicos dos réus, no topo norte do mesmo”, remetendo para os docs. 7 a 10, isto é para as fotografias juntas a estes autos a fls. 320 a 321, fotografias essas que, por sua vez, retratam o mesmo local que se encontra fotografado nas fotografias de fls. 134 a 163, conforme resulta do simples confronto de umas e outras.

Por sua vez, confrontada aquela alegação e fotografias com o teor das fotografias que se encontram inseridas no relatório pericial de fls. 217 a 224,onde se encontra retratado a fls. 218, 219, 221, 222, 223 e 224, o caminho público, mas também os vestígios do invocado “caminho de servidão”, que desemboca nesse caminho público, verifica-se que aquele alegado “caminho de servidão” margina com o prédio objeto da servidão e contorna-o, passando a processar-se entre o mesmo e o prédio dos aqui Réus D. F. e Maria (vide fotografias de fls. 218, 221 e 223, em que os vestígios desse caminho são inequívocos e, bem assim o respetivo traçado que se acaba de descrever e que é igualmente o que foi alegado pelo aqui Réu D. F. naquela ação que instaurou).

Acrescente-se que na referida ação n.º 1388/12.6TBBCL, o aqui Réu D. F. alegou que esse caminho, que qualifica de “caminho de servidão”, tem o seu início no topo sul do prédio objeto da preferência e na exata confrontação do mesmo com o caminho público (….) e continua pelo lado nascente, curvando depois para a esquerda e passando a seguir pelo lado norte desse prédio, para terminar por fim na entrada do prédio rústico dos Réus, no topo norte do mesmo.

Pois bem, na certidão matricial relativa ao prédio da preferência, junta aos autos a fls. 7 verso, menciona-se que esse prédio confronta:

- a sul com caminho (ou seja, caminho público, conforme o aqui Réu D. F. alegou naquela ação n.º 1388/12.6TBBCL e é corroborado pelas fotografias insertas no relatório pericial);

- nascente com caminho (o que também foi alegado pelo aqui Réu D. F. naquela ação e é igualmente corroborada pelas fotografias inseridas no relatório pericial); e

- norte caminho (o que igualmente corresponde à alegação do aqui Réu D. F. naquela ação n.º 1388/12.6TBBCL, onde sustenta que o caminho de servidão termina “por fim na entrada do prédio rústico dos Réus, no topo norte do mesmo” e é, também, corroborado pelas fotografias inseridas no relatório pericial, designadamente fotografia de fls. 233).

Aqui chegados impera concluir que a existência do caminho cuja existência vem invocada pela recorrente e que é qualificado pelo Réu D. F. naquela ação n.º 1388/12 como “caminho de servidão”, é corroborada quer pelo Réu D. F. naquela ação, quer pelas confrontações inscritas na certidão matricial respeitante ao prédio objeto da preferência, quer pelas fotografias que se encontram inseridas no relatório pericial.

A existência daquele caminho é ainda corroborada pelo levantamento topográfico de fls. 267.

Não obstante esse levantamento topográfico tenha sido impugnado pelos aqui Réus, a verdade é que a correspondência do seu teor com a verdade ontológica existente no local antes dos Réus D. F. e mulher terem levado a cabo as obras que se encontram retratadas nas fotografias de fls. 134 a 163, é corroborado pelos elementos probatórios (documentais e pericial) que atrás se identificaram e analisaram, onde se inclui a própria alegação do Réu D. F. naquela ação 1388/12, pelo que a veracidade dos elementos que se encontram representadas nesse levantamento topográfico se tem como facto indiscutível e assente.

Por sua vez, a existência da linha de água foi constatada pelo senhor perito aquando da sua deslocação ao local no âmbito da perícia que efetuou e é atestada pelas fotografias insertas no relatório pericial a fls. 223 e, bem assim pelo teor do levantamento topográfico de fls. 267, cujo teor, reafirma-se, é corroborado pelos elementos de prova já acima identificados e analisados.

Acontece que basta a mera visualização das fotografias de fls. 134 a 163 e as insertas no relatório pericial de fls. 213 a 224, para se verificar que aquele caminho é em terra batida, tem o seu início junto do caminho público, processa-se, em seguida, entre dois campos, isto é, entre o prédio objeto da preferência, situado à esquerda desse caminho, atento o sentido de marcha de quem, partindo do caminho público, avança para o interior dos campos utilizando esse outro caminho, e um outro campo localizado à direita desse caminho, atento o mesmo sentido de marcha. Após esse caminho, no extremo do prédio objeto da preferência, contorna-o e, a partir daí, avança entre campos, sendo inequívoco que aquele caminho não tem outra saída e que, consequentemente, não se destina a proporcionar outro acesso que não seja o acesso aos campos que margina e no qual desemboca.

Tudo o que se acaba de dizer impera a que se conclua estar-se efetivamente perante um caminho de servidão, cujo leito assenta nos diversos prédios por onde se processa, em benefício dos prédios constituídos pelos campos cujo acesso proporciona.

Quanto à linha de água, basta atentar nas fotografias inseridas no relatório pericial, a fls. 223, e no teor desse relatório, onde o senhor perito escreve que essa linha tem “origem na poça de rega”, para se constar que se está na presença de um mero rego, entretanto entubado, destinado a conduzir a água da “poça de rega” para o campo ou campos que têm direito a servir-se dessa água.

Note-se que é a própria herança Autora a alegar, a fls. 116 verso, estar-se na presença de “rego foreiro, que no mesmo caminho passavam e que no Verão era utilizado pela Autora e a favor do seu prédio”, confessando assim, que se trata de um simples rego - não um rio ou ribeiro -, constitutivo de um mero direito de servidão de aqueduto que onera o prédio objeto da preferência (e outros – vide 1ª fotografia de fls. 223) em benefício de outros prédios, sustentando a herança Autora que os prédios dominantes dessa servidão são os próprios dois prédios de que é proprietária.

A corroborar o que se acaba de concluir aponta-se a circunstância de perante as obras que os Réus D. F. e mulher executaram naquele caminho e que se encontram retratadas nas fotografias de fls.134 a 163, destruindo-o e entubando a linha de água (rego), ser inegável que a herança Autora, através dos seus representantes, não deixaria de dar conta dessas obras à Junta de Freguesia, Câmara Municipal e/ou demais autoridades responsáveis pela salvaguarda desse caminho e linha de água caso os mesmos fossem públicos, exigindo-lhes que aqueles Réus pusessem termo a essas obras e/ou repusessem a legalidade ferida, e dar nota dessa sua reação junto daquelas autoridades nos presentes autos e da conduta destas perante essa sua reação, o que tudo não fez.

Acresce referir que, nas zonas rurais (e, mesmo nas urbanas, embora aqui, com menor frequência, dada a maior impessoalidade das relações inter pessoais e a menor interação dos indivíduos como comunidade e a consequente menor mobilização destes na salvaguarda dos interesses desta), salvo muito raras exceções, que quando ocorrem têm, em regra, a justificá-las o prosseguimento de outros interesses individuais e egoísticos que os sujeitos fazem prevalecer em detrimento do interesse público, o público quando um particular “meche” num determinado caminho público, eliminando-o, restringindo-o ou mudando o seu leito, assim como quando um particular “meche” em rios, ribeiros e/ou fontanários, não ficam quietos, mas reagem de imediato, revoltam-se, queixando-se às autoridades competentes, reclamando a intervenção destas para reporem a legalidade ferida, chegando a haver autênticos “levantamentos populares” perante simples mudança de leitos de caminhos públicos ou local de fontanários, por mais insignificantes que sejam, mesmo quando exista autorização das autoridades competentes para que o interessado proceda a essa intervenção no domínio público.

De nada disto existe notícia nos autos, sendo certo que a herança Autora, através dos seus representantes, não deixaria de dar nota dessas suas queixas/reclamação(ões) junto das autoridades públicas competentes, responsáveis pela salvaguarda desse caminho e linha de água caso os mesmos fossem públicos, exigindo a intervenção destas, o que também por aqui resulta corroborado estar-se na presença de um simples caminho de servidão e de uma servidão de aqueduto para condução da água de rega que se processa através do rego entretanto entubado.

Estando-se perante meras servidões, é consabido que o direito de propriedade comunga da característica da elasticidade, contraindo-se sempre que se vão constituindo outros direitos reais menores sobre o imóvel, como é o caso das servidões prediais, e expandindo-se sempre que esses direitos reais menores se extingam.

Na verdade, estatui o art. 1543º do Código Civil, que “servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente”, dizendo-se “serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”, acrescentando o art. 1544º que “podem ser objeto de servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor”.

As servidões prediais constituem assim, “um encargo imposto num prédio, de uma restrição ao gozo efetivo do dono do prédio, inibindo-o de praticar atos que possam prejudicar o exercício da servidão”, incidindo esse encargo sobre o prédio, havendo que se distinguir “entre o objeto da servidão, que é o prédio, e o local do exercício dela, que pode ser uma parte limitada do prédio”. (11)

Consequentemente, a servidão constitui uma restrição ou limitação do direito de propriedade do dono do prédio por ela onerado, que se vê limitado no gozo pleno do mesmo, e consiste no retirar de uma utilidade do prédio serviente, de uma vantagem, que pode ou não aumentar o valor do prédio dominante, mas que o torna mais aprazível, mais cómodo ou mais ameno.

Trata-se de um direito real menor de gozo que é imposto ao prédio serviente em benefício do prédio dominante, implicando a sua constituição a automática restrição do direito de propriedade do titular do prédio serviente na medida do conteúdo do direito de servidão constituído, limitando esse direito de propriedade, cuja elasticidade, uma vez extinta a servidão e como consequência dessa extinção, absorve automaticamente a utilidade dele anteriormente retirada por força da constituição da servidão agora extinta.

Significa isto que uma servidão de passagem que se exercita através de um caminho e/ou uma servidão de aqueduto, que se exercita através de um rego, não faz extinguir o direito de propriedade do titular do prédio serviente sobre o seu prédio, sequer sobre a parte do terreno que o integra e por onde é exercida a servidão, ou seja, do terreno em que assenta, no caso, o leito do caminho e do rego, mas limita-se a onerar o direito de propriedade sobre o prédio, restringido, na medida daquelas servidões, o seu direito ao gozo pleno sobre o prédio, de que continua a ser proprietário na sua integralidade, incluindo do terreno onde assenta o leito do caminho e do rego através dos quais são exercidos os direitos de servidão.

Aqui chegados, não obstante a existência daqueles caminho e rego, impera concluir que o leito do terreno em que esse caminho e rego assentam integra ou o prédio objeto da preferência ou os prédios propriedade dos Réus no troço em que aqueles caminho e rego confinam com esses prédios.

Em ambas essas hipóteses, forçoso é concluir que os prédios descritos em 13º a 15º (propriedade dos Réus D. F. e mulher) confrontam pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º (o prédio objeto da preferência), não sendo, consequentemente certo que este último prédio não tenha qualquer outro prédio confinante a não ser o da Autora.

Deste modo, nenhuma censura nos merece a sentença recorrida a propósito desta concreta matéria, subscrevendo-se integralmente a fundamentação acima transcrita que a propósito da mesma nela se exara.

B. 1.6.2- Da violação da força e autoridade do caso julgado.

Uma última achega.

Contrariamente ao sustentado pela recorrente, a sentença proferida nos autos de processo sumário n.º 1388/12.6TBBCL, do entretanto extinto 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos, é de mérito, tendo nela o tribunal definido o litígio entre o aqui Réu D. F. (ali Autor), e a aqui Autora herança (ali Ré) aberta por óbito de A. F., representada por M. C., M. L., C. S. e Manuel e M. G. e que também aqui se encontra representada pelos mesmos indivíduos.

Nesse processo, por sentença transitada em julgado em 29/01/2013, foi declarada extinta a servidão predial que onerava o prédio objeto da preferência em benefício dos dois prédios de que a herança Autora é proprietária.

Nos termos do disposto no art. 619º, n.º 1 do CPC, transitada em julgado sentença ou despacho saneador que decida do mérito da causa, como foi o caso, a decisão sobre a relação controvertida sobre que se debruçou, definindo-a jurisdicionalmente, fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos arts. 580º e 581º.

Embora o caso julgado se restrinja à parte dispositiva do julgamento, a sua força obrigatória deve ser estendida à resolução das questões que a sentença tenha tido necessidade de resolver como premissa da conclusão firmada, estendendo-se a todas as questões que forem antecedente lógico indispensável da parte dispositiva da decisão em homenagem à economia processual, ao prestígio das instituições judiciárias quanto à coerência das decisões que proferem e à estabilidade e certeza das relações jurídicas (12).

Assente nestas premissas, sendo pressuposto lógico-jurídico de qualquer sentença que julgue extinta uma servidão o reconhecimento da existência da servidão que declara extinta e respetivas características, impõe-se concluir que tendo, por sentença transitado em julgado em 29/01/2013, sido declarada extinta a servidão predial que se processava através do caminho acima descrito e que onerava o prédio objeto da preferência, constituída a favor dos dois prédios propriedade da herança aberta por óbito de A. F., o caso julgado material que decorre daquela sentença e que se impõe à herança Ré naqueles autos (e Autora nos presentes) e fora deles, abrange quer a própria parte disjuntiva da sentença, em que se declara extinta a servidão, quer os pressupostos em que essa decisão se alicerçou, ou seja, a existência da própria servidão que nela se declarou extinta e respetivas características, isto é, que a servidão em causa se processa sobre um caminho, cujo leito assenta em terreno que integra a propriedade do prédio objeto da preferência.

Acrescente-se que apesar dos aqui Réus A. S., A. A. e marido C. A. não tenham sido partes naquela ação, os mesmos, porque não eram, então, sequer são, proprietários do prédio serviente, sequer dos dominantes, são terceiros indiferente em relação à relação jurídica definida, em definitivo, com o respetivo trânsito em julgado, naquela sentença, pelo que o respetivo caso julgado se lhes opõe e aproveita em pleno (13).

Note-se que o caso julgado tem uma dimensão negativa (em que vale como exceção dilatória) e uma dimensão positiva de força e autoridade de caso julgado.

Enquanto exceção, o caso julgado pressupõe a verificação da tripla identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir. Aqui atua a dimensão negativa do caso julgado, impedindo que essa mesma relação jurídica seja julgada segunda vez.

Já a autoridade do caso julgado relaciona-se com a existência de relações – já não de identidade jurídica – mas de prejudicialidade entre os objetos processuais, de modo que julgada, em termos definitivos, certa matéria numa ação que correu termos entre determinadas partes, a decisão sobre o objeto desta primeira ação impõe-se necessariamente em todas as posteriores ações que venham a correr, entre as mesmas partes, incidindo sobre um objeto diverso, mas cuja apreciação dependa decisivamente do objeto previamente julgado, perspetivado como verdadeira relação condicionante ou prejudicial da relação material controvertida na segunda ação.

Deste modo, enquanto “a exceção de caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional, duplicando as decisões sobre idêntico objeto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior”, já “quando vigora como autoridade de caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspeto positivo de proibição de contradição de decisão transitada: a autoridade de caso julgado é o comando de ação, a proibição de omissão respeitante à vinculação subjetiva à repetição do processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo da decisão anterior” (14).

Nesta dimensão positiva de força e autoridade de caso julgado, o caso julgado implica que proferida uma anterior decisão, transitada em julgado, que decidiu determinada questão de mérito, essa questão não mais pode ser apreciada numa ação subsequente, quer essa ação já esteja instaurada ou venha ainda a ser instaurada, quer nela a questão anteriormente decidida surja a título principal, quer se apresente a título prejudicial, e independentemente de aproveitar ao autor ou ao réu. Prende-se com a força vinculativa da primeira decisão e do inerente caso julgado e visa o efeito positivo de impor essa primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito, e pode funcionar independentemente da tríplice identidade exigida pela exceção, pressupondo apenas “a decisão de determinada questão que não pode voltar a ser discutida” (15).

Na dimensão de força e autoridade de caso julgado, como afirma Teixeira de Sousa, “não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressuposto da decisão (16).

Decorre do exposto que não obstante entre a presente ação e a julgada no âmbito dos autos de ação de processo sumário n.º 1388/12.6TBBCL, do extinto 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos, por sentença transitada em julgado em 29/01/2013, não exista identidade de partes, porquanto os aqui Réus, Maria, A. S., A. A. e C. A. não foram partes nesse processo, sequer exista identidade de pedidos e de causa de pedir, tendo nessa ação n.º 1388/12, instaurada pelo aqui Réu D. F., contra a herança aberta por óbito de A. F., representada pelos respetivos sucessores, que são os mesmos sucessores que representam essa herança Autora nos presente autos, sido declarada, por sentença transitada em julgado, extinta a servidão predial que se processava sobre o caminho que onera o prédio objeto da preferência, em benefício dos dois prédios propriedade da herança Autora, a força e autoridade do caso julgado operada pelo trânsito em julgado dessa sentença impede que na presente ação, instaurada pela herança Autora que fora ali Ré, independentemente da prova que nela se viesse a produzir, se decidisse de forma diversa ao que ficara, em definitivo, decidido naquela primeira ação, isto é, que aquele caminho de servidão declarado extinto nessa ação, não é um caminho de servidão, sequer que esse caminho de servidão que aquela sentença declara onerar o prédio objeto da preferência em favor dos dois prédios propriedade da herança, a final não onera o prédio objeto da preferência ou onerando-o, não o é em benefício dos dois prédios propriedade da herança Autora, por a isso se opor o trânsito em julgado daquela sentença na sua dimensão positiva, impondo-se, em definitivo, essa decisão à herança Autora, sob pena de se destruir os pressupostos lógicos e jurídicos em que assentou a sentença proferida nessa ação n.º 1388/12.6TBBCL (note-se que essa sentença já não opera força e autoridade de caso julgado caso se tratasse de opor o nela decidido em benefício da Autora herança contra a Ré Maria, na medida em que esta não foi parte naquela ação, apesar de ter um direito concorrente como o de D. F. D. F. sobre o prédio objeto da preferência).

Decorre do que se vem dizendo, improceder a pretensão da recorrente em ver modificada a resposta dada pelo tribunal a quo ao item 16º dos factos dados como provados e quando nela se conclui pela não prova em como o prédio identificado em 1º não tem qualquer outro confinante a não ser o da autora.

B. 1.7.1- Pretende a recorrente que se altere a resposta dada ao ponto 19º dos factos dados como provados.

Acontece que quanto a esta resposta a recorrente não cumpriu o ónus decorrente do art. 640º, n.º 2, al. a) do CPC., impondo-se a rejeição do recurso.

B. 1.7.2- A propósito da resposta dada ao ponto 19º dos factos dados como provados, a recorrente sustenta que essa resposta é contraditória com a matéria dada como provada no item 16º, mas sem razão.

Com efeito, no item 19º o tribunal a quo deu como provado que a área total dos prédios referidos em 13º e 15º é de 7.133,82 m2, enquanto no item 16º deu como provado que na data mencionada em 1º, esses prédios encontravam-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares.

Sem grande esforço interpretativo, o que se retira destas respostas é que a vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possui cerca de 3 hectares de terreno, e que nessa vasta área de campos estão inseridos os dois prédios referidos em 13º e 15º, os quais têm uma área total de 7.133,83 m2, sendo manifesto que não existe qualquer contradição entre estas respostas, dado que se referem a realidades fácticas distintas entre si.

Quanto à invocada contradição jurídica, a alegação da recorrente consubstancia-se na imputação de um erro de julgamento (de direito) ao tribunal a quo, ao reconhecer aos Réus D. F. e Maria o direito de preferência na compra do prédio quando, em função da matéria apurada sob o item 16º, os mesmos são proprietários de cerca de três hectares de área de terreno que confina com o prédio objeto da preferência, com o que terá violado o disposto no art. 1380º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.

Tratando-se da imputação de erro de direito à sentença proferida pelo tribunal “a quo”, vai-se apreciar essa questão após nos termos debruçado sobre a impugnação da matéria de facto dada como provada sob o item 25º, por forma a mantermos separadas as questões de facto das de direito.

B. 1.8- Insurge-se a recorrente contra a matéria dada como provada sob o item 25, pretendendo que em consequência da reapreciação da prova que identifica e dos argumentos que aduz, se conclua pela não prova desta concreta matéria.

Note-se que quanto a essa concreta matéria, tal como tinha feito em relação à matéria provada e não provada acima tratada, a recorrente cumpriu o ónus a que alude o art. 640º, n.º 1 do CPC.

No entanto, contrariamente ao que aconteceu em relação à impugnação das respostas dadas aos pontos 16º e 19º dos factos provados e à não prova de que o prédio identificado em 1ª não tem qualquer outro confinante a não ser o da Autora, em relação à matéria dada como provada quanto ao apontado ponto 25º, a recorrente também cumpriu o ónus a que alude a al. a), do n.º 2 do art. 640º do CPC, posto que conforme se vê de fls. 448 a 451, nas motivações das alegações, a mesma indica o início e termo dos excertos dos depoimentos de M. S., R. S. e A. C. que alegadamente desmentem categoricamente o chamado Manuel e que, na sua perspetiva, demandam que se dê como não provada essa matéria.

Deste modo, diversamente ao propugnado pelos recorridos, quanto à matéria do item 25 dos factos provados, foram cumpridos pela recorrente todos os ónus que lhe eram prescritos e que permitem a reapreciação da matéria em causa.

No referido ponto 25º deu-se como provado que: “R. S., filho da herdeira M. L., depositou o preço da compra e venda – 25.000,00 euros (vinte e cinco mil euros), com dinheiro próprio, com o intuito de haver para si o prédio identificado em 1º para aí construir uma casa”.

O tribunal a quo fundamentou essa resposta positiva nos seguintes termos:

“…considerando as declarações de Manuel, que assegurou que o terreno objecto da preferência é para o neto R. S., pessoa a quem pertence o dinheiro depositado nos autos, e aí pretende construir uma casa, que, nesta parte, nos pareceram seguras e convincentes, o Tribunal deu como provada a factualidade constante em 23º e 25 dos factos provados.

Com efeito, o Tribunal teve oportunidade de presenciar que M. C., cujo depoimento foi prescindido em face da sua “frágil” condição, não se encontra nas melhores condições de saúde. Por outro lado, os depoimentos prestados pelas testemunhas M. S., filha de Manuel, que assegurou que o pai é alcoólico, “uns dias funciona bem e outros não”, “não estava a dizer o que devia dizer”, e que o dinheiro da avó (a M. C., que tem a idade de 84/85 anos), é administrado pela tia M. L., a mãe do referido R. S. e do referido R. S., que corroborou o depoimento da testemunha anterior, referindo ainda não possuir tal quantia, também não se mostrou convincente, sendo certo que no momento em que o referido Manuel prestou depoimento, ninguém suscitou qualquer tipo de incidente relativamente à sua incapacidade acidental para prestar depoimento, nem tal circunstância se mostrou patente ao Tribunal, sendo certo que a testemunha A. C., primo de M. C., nada sabia quanto a tal factualidade.

Por outro lado, não podemos olvidar que a testemunha R. S. já tinha sido inquirida anteriormente, tendo assegurado que no ano de 2007, recebeu mais de € 50.000,00 de uns negócios, dinheiro esse que este cativo, não sabendo concretizar a data a partir da qual pôde dispor de tal quantia e que resulta da prova documental junta aos autos que a autora M. C. dispõe de rendimentos modestos (fls. 402), ao contrário do neto R. S. que na conta bancária cujo extracto juntou aos autos, movimenta outros valores monetários (fls. 404). Acresce que não parece ao Tribunal minimamente credível que a autora, pessoa com modestos rendimentos provenientes de pensões de reforma, como se afere do seu extracto bancário, pudesse efectuar poupanças na ordem de € 25.000,00 e guardar tal quantia em casa, possuindo uma conta bancária.

Assim sendo, o Tribunal ficou convencido que que o terreno objecto da preferência é para o neto R. S., pessoa a quem pertence o dinheiro depositado nos autos, e pretende construir uma casa.

Sustenta a recorrente que nenhuma prova tem o tribunal em como o depósito autónomo constante de fls. 25 (na verdade, fls. 28 dos autos), no montante de 25.000,00 euros, foi efetuado por R. S.; que conforme se vê do mesmo, esse depósito não foi feito por nenhuma conta dos bancos, nos quais sejam titulares quer a representante da Autora M. C., quer o seu neto R. S., de modo que a conclusão que o tribunal recorrido formulou é uma apreciação errada, questionando-se se só pode exercer o direito de preferência quem tiver dinheiro no banco para efetuar o depósito do preço; sustenta que muito embora M. C. seja idosa, é titular de uma exploração agrícola, com criação de animais e produção de produtos agrícola, pelo que os seus proventos ou da herança que representa, não resultam tão só do que aufere a título de reforma, mas também dos que advém da criação de gado bovino e produtos agrícolas, exercida ao longo dos anos, como refere a chamada M. G. e as testemunhas T. F., A. C., R. S., J. C., M. S. e F. M., além de que o depoimento de Manuel foi categoricamente desmentido pela sua própria filha, M. S., pelo sobrinho R. S. e por A. C. (cujos enxertos identifica), invocando, ainda que, o depoimento daquele Manuel, que se encontra reduzida a fls. 721 dos autos (na verdade fls. 271) não pode ser levado a sério quando aquele chegou a declarar “não ter recebido qualquer documento, designadamente a escritura pública de compra e venda do prédio, nem a citação para a ação em causa nos autos de processo n.º 1388/12.6TBBCL, declaração essa que é manifestamente falsa face à certidão de fls. 296 e seguintes”, além de que, conforme resulta do documento de fls. 361 verso, emitido pelo Município– Departamento de Planeamento e Gestão Urbanas, naquele prédio, por se integrar em Reserva Agrícola Nacional e em Reserva Ecológica Nacional, é impossível nele erigir construção para habitação.

A este propósito cumpre referir que o depósito autónomo de fls. 28 não foi efetivamente efetuado através de dinheiro que tivesse sido transferido a partir de uma conta bancária, ou pelo menos, esse documento não evidencia de onde proveio o dinheiro cujo depósito certifica, mas apenas que foram depositados 25.000,00 euros em 21/11/2012, à ordem dos presentes autos, pelo que, desse ponto de vista, aquele documento nada acrescenta sobre a matéria em discussão. É totalmente inócuo.

Por outro lado, evidentemente que não só as pessoas que tenham dinheiro depositado nos bancos podem exercer o direito de preferência. Aliás o exercício do direito de preferência nem sequer está dependente desse pressuposto, sendo para a lei absolutamente indiferente de onde provem o dinheiro, podendo, inclusivamente, tratar-se de dinheiro propriedade de terceiros, emprestado ou oferecido àquele que pretende exercer o direito de preferência.

A questão não é essa.

A questão sobre o qual se debruçou o tribunal a quo e que se impõe efetivamente elucidar é saber se a herança Autora, aqui representada pela cabeça-de-casal e demais herdeiros do falecido A. F. veio instaurar a presente ação com o objetivo de efetivamente ampliar a sua propriedade rústica, ou antes para exercer esse direito, de forma aparente e formalmente válida, mas substancialmente inválida porque em fraude à lei e, por conseguinte, em abuso de direito, fora do fim social e económico que levou o legislador a reconhecer o direito de preferência recíproco aos proprietários de terrenos rústicos confinantes nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios, mais concretamente, com o objetivo de o adquirir a para R. S., a fim deste aí construir uma casa, quando esse indivíduo não goza de qualquer direito legal de preferência na venda daquele prédio, mas que, eventualmente, através da herança e conluiado com os respetivos representantes, por via fraudulenta e em abuso de direito, poder não só lograr preferir nessa venda como, inclusivamente, arredar outros preferentes que queiram igualmente preferir e que preencham os pressupostos legais de que a lei faz depender o exercício desde direito, mas que no confronto do direito de preferência pela herança (materialmente para R. S.) vêem afastado esse seu direito, iludindo, inclusivamente, o objetivo prosseguido pelo legislador ao conferir aquele direito de preferência.

Procedemos à audição integral do depoimento de parte prestado por Manuel e pelas testemunhas A. C., R. S. e M. S., das duas vezes em que estas testemunhas depuseram em audiência final.

Pois bem, deparamo-nos como um depoimento de parte de Manuel totalmente consciente, perspicaz, coerente e sereno, explicando cabalmente as características do caminho e do rego de água; as circunstâncias em que semeou erva no campo objeto da preferência; o interesse da mãe (M. C.) e dos filhos desta, onde se inclui o depoente, na aquisição daquele campo; o contacto estabelecido pelo procurador da Ré A. S. com a mãe do depoente na sequência desse interesse daqueles na compra do campo; o facto da M. S. não ter comprado o campo por causa do preço que era pedido, cujo montante, contudo, o depoente disse desconhecer; as circunstâncias em que a M. S. e os filhos tomaram conhecimento da compra do campo pelo Réu D. F.; as circunstâncias em que este último arrancou a erva que o depoente tinha semeado no campo e destruiu o caminho de servidão e o rego; a conversa que o depoente então teve com o D. F., reclamando-lhe uma indemnização, que este recusou, dizendo-lhe que como dono do prédio fazia o que bem entendia; a discussão que ocorreu entre a M. S., a irmã do depoente, M. L., e o filho desta, R. S., com o D. F. por via deste último ter arrancado a erva e destruído o caminho e o rego; o desinteresse da M. S. e dos filhos, onde se inclui o próprio depoente, quando tomaram conhecimento da venda do campo ao Réu D. F. e na sequência daquela discussão, interesse esse que apenas ressurgiu meses depois, quando o R. S., neto da M. S. e filho da M. L., que vive na casa da avó, mais os pais e a família do R. S. (pessoas mais próximas da M. S.), pretendeu adquirir o campo para aí construir uma casa, o que lhes proporcionaria continuarem todos (avó M. S., pais do R. S., o último e respetiva família), a viverem juntos nesse local, evidentemente, o R. S. e família na casa a construir no prédio objeto da preferência, afirmando perentoriamente que os 25.000,00 euros que se encontram depositados à ordem dos autos são do R. S., localizando o depoente perfeitamente e, reafirma-se, de forma coerente e serena cada um desses acontecimentos que relatou em audiência final no tempo e no espaço, sem que se olvide a perspicácia com que depôs, tendo o cuidado em afirmar que apesar do procurador da Ré A. S., a determinado momento, cerca de cinco meses após a discussão entre a M. S., a M. L. e o R. S. com o Réu D. F. ter informado que o campo tinha sido vendido ao D. F. (facto que então já era deles conhecido), não os informou do preço da venda, não obstante ninguém o ter questionado a esse propósito.

A coerência lógica com que o depoente mostrou entender o alcance das perguntas que lhe foram colocadas e com que lhes respondeu, sempre de forma coerente e serena, a perspicácia que revelou ao longo do seu depoimento e o contexto em que afirmou que o campo é para o R. S. e que os 25.000,00 euros são deste, exclui qualquer perturbação de Manuel nas respostas que deu, designadamente, por via de se encontrar etilizado ou perturbado por outro motivo quaisquer, inexistindo, aliás, qualquer réstia/indício dessa alegada perturbação ao longo do respetivo depoimento.

Note-se que o que se acaba de dizer foi a perceção dos ilustres mandatários das partes aquando da tomada do depoimento de parte a Manuel, em relação ao qual não cuidaram em suscitar incidente de contradita, como não se abstiveram de manifestar ser essa a sua convicção, designadamente quando Manuel sustentou que não recebeu a citação para a ação n.º 1388/12.6TBBCL, comentando as pretensas irregularidades que terão sido cometidas no âmbito desta última ação, manifestando, “alto e bom som”, a credibilidade que lhe mereceu aquele depoimento e imputando a responsabilidade dessas pretensas irregularidades a outra fonte, que não Manuel, sequer à pessoa que recebeu a carta de citação e que eventualmente não cuidou em entregar-lhe essa carta (cfr. fls. 328, onde se vê que essa carta de citação foi rececionada por S. B.), pelo que mal se compreende o esforço agora desenvolvido para descredibilizar aquele depoimento quando, reafirma-se, alto e bom som, no momento em que o depoimento foi prestado e aquando dos depoimentos de R. S. e M. S. manifestaram ter convicção diversa, ou seja, que aquele depoimento de Manuel lhes merecia toda a credibilidade.

Ao invés, quanto à testemunha R. S. detetamos incoerências entre o primeiro depoimento que prestou em audiência final, em que afirmou ter recebido, juntamente com outros indivíduos, a doação de uma quinta, que veio a ser vendida e por cuja venda recebeu mais de 50.000,00 euros, dinheiro esse que esteve cativo e que veio a receber em data que não soube precisar, mas posterior a 2007, e quando depôs pela segunda vez em audiência final, onde já pretendeu que como contrapartida desse negócio nada recebeu, mas apenas “perdeu dinheiro”.

Aliás, da primeira vez que depôs em audiência final, R. S., confrontado com o depoimento que tinha sido prestado por Manuel, apesar de negar que o campo seja para aquele e, bem assim ter a intenção de nele construir uma casa e que os 25.000,00 euros depositados à ordem dos autos sejam seus, e apesar de pretender que ainda no dia anterior a esse seu depoimento tinha estado a conversar com a tia M. L. e que esta lhe terá referido que o marido, Manuel, não andava bem, andando adoentado e com falhas de memória, não referiu que esse seu tio padecesse de problemas de alcoolismo.

Os alegados problemas de alcoolismo que alegadamente afetarão Manuel apenas foram invocados pelas testemunhas R. S. e M. S., filha de Manuel, como explicação para o depoimento que o primeiro prestara quando afirmou que o campo era para o R. S. para este aí construir uma casa e que os 25.000,00 euros depositados à ordem dos autos são daquele, na segunda vez em que depuseram em audiência de julgamento, onde o intuito de descredibilizar Manuel é por demais manifesto.

Não escapou igualmente a este tribunal a circunstância de M. S. e A. C., apesar de pretenderem que o campo é para M. C. e filhos e que esta dispõe de recursos económicos para o comprar, desconhecem o preço da venda do campo, os montantes de reforma percebidos por M. C. e os respetivos rendimentos, não se vislumbrando, pois, fundamento válido para essas suas afirmações.

Acresce dizer que Manuel reside próximo da residência de M. C., e apesar de não fazer parte do grupo mais próximo daquela, de que fazem parte a filha M. L. e respetiva família, onde se inclui R. S., residindo todos na casa de M. C., Manuel é presença habitual e frequente dessa casa, sendo ele e as irmãs que cultivam o terreno que integra a herança por via da avançada idade de M. C., tratando-se de um dos herdeiros do falecido A. F. e como tal conhecedor dos projetos de vida dos herdeiros, onde se inclui, designadamente, os intentos que a herança prossegue com a pretendida aquisição do terreno em cuja venda pretende preferir e nem por isso, se lembrou de afirmar que o campo se destina a outro neto ou filho de M. C., mas para o R. S., um dos netos mais próximos, se não o mais próximo de todos, de M. C

Note-se que a credibilidade de Manuel não é minimamente beliscada pelo teor do ofício da Câmara Municipal junto aos autos fls. 361, onde se vê que o prédio objeto da preferência está integrado na RAN e na REN, quando continuam a ser frequentes as situações em que as pessoas adquirem terrenos tendo em vista a construção de casas, sem cuidarem em verificar previamente as condicionantes a que o terreno, em função do Plano Diretor Municipal vigente, se encontra sujeito; outras vezes, conscientes dessas condicionantes, adquirem a convicção (errada), que com a ajuda de terceiros, designadamente, Presidentes de Junta e/ou de Câmara, vereadores, etc., facilmente lograrão ultrapassar essas condicionantes, ou que numa revisão do PDM mais ou menos próxima, lograrão alterar o fim a que se destina o terreno e, por último, porque apesar daquele terreno estar integrado na RAN e na REN, não é certo que naquele esteja, em absoluto, proibida a construção de uma casa para habitação – conforme decorre do teor daquele ofício, essa construção poderá ser viabilizada desde que se encontrem preenchidos os requisitos aí enunciados.

Tudo o quanto se acaba de relatar, conectado com a circunstância de M. C. ser pessoa de idade avançada, com a saúde debilitada, dependente dos filhos para tratar do terreno de que a herança é proprietária e para tratar da própria, pessoa de modestas pensões de reforma, detentora de conta bancária, onde era natural e normal que tivesse depositados os apontados 25.000,00 euros caso estes fossem seus, que manifestamente não o são, levam-nos a subscrever integralmente a douta fundamentação exarada pelo tribunal a quo a propósito da matéria dada como provada sob o item 25, que assim se mantém inalterada.

B. 2- Do erro de direito.

Pretende a recorrente que ao reconhecer o direito de preferência aos Réus D. F. e mulher não obstante a matéria apurada sob o item 16º, o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento em sede de direito aplicável, uma vez que que em função daquela matéria, os prédios descritos em 13º a 15º encontram-se inseridos numa vasta área da campos agrícolas pertencentes aos Réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de três hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio objeto da preferência.

Conclui a recorrente que aqueles Réus são proprietários de um terreno com cerca de três hectares de área, confinante com o prédio objeto da preferência, área essa que excede a área de cultura de 20.000 m2 fixada para o local e daí que não lhe assista qualquer direito de preferência, pelo que ao decidir em contrário, o tribunal a quo violou o disposto no art. 1380º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil.

Vejamos se lhe assiste razão.

Dispõe o art. 1380º, n.º 1 do Cód. Civil, que “os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante”.

Por sua vez, resulta do preceituado no art. 18º do Decreto-Lei n.º 334/88, de 25/10 (entretanto revogado pela Lei n.º 111/2015, de 27/08), vigente à data da celebração do contrato de compra e venda tendo por objeto o prédio da preferência e em que, consequentemente, nasceu na esfera jurídica da herança Autora o direito a preferir naquela venda, caso esse direito lhe assista e, por conseguinte, aplicável ao caso em análise, que “os proprietários de terrenos confinantes gozam de direito de preferência prevista no art. 1380º do Código Civil, ainda que a área daqueles seja superior à unidade de cultura”.

A Portaria n.º 202/70, de 21/04, define as áreas de cultura para as diversas zonas do país, sendo certo que para o terreno objeto dos autos, atentas as suas características, é de dois hectares, matéria essa que não é alvo de qualquer controvérsia entre as partes.

O referido art. 1380º estabelece um direito de preferência recíproco a favor dos proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, em caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento, à semelhança do que já acontecia no domínio da Base VI da Lei n.º 2116.

No entanto, contrariamente ao que acontecia na vigência daquela Lei, em que qualquer proprietário confinante, ainda que latifundiário, gozava de direito de preferência em relação aos terrenos com área inferior à unidade de cultura que fossem transmitidos a proprietários não confinantes, aquele art. 1380º veio restringir esse direito de preferência, reconhecendo-o apenas aos proprietários de área inferior à unidade de cultura, tendo o legislador o manifesto propósito com esta alteração legislativa “fomentar o emparcelamento de terrenos a minifundiários, criando objetivamente as condições que, sob o ponto de vista económico, se consideram imprescindíveis à constituição de explorações rendíveis” (17).

O direito de preferência que o art. 1380º do Cód. Civil, conforme resulta da respetiva estatuição legal, depende do preenchimento dos seguintes pressupostos legais cumulativos: i) que um dos prédios tenha sido objeto de venda, dação em cumprimento ou aforamento; ii) que o dono do prédio preferente seja confinante com o prédio objeto da venda, dação em cumprimento ou aforamento; iii) que ambos os prédios, quer o prédio confinante quer o objeto de preferência tenham uma área inferior à unidade de cultura; e iv) que o adquirente do prédio não seja proprietário do prédio confinante.

Refira-se que o pressuposto enunciado em iii) resulta da circunstância do direito de preferência enunciado naquela previsão ser um direito recíproco, pelo que só existe e só pode ser reconhecido quando qualquer dos proprietários confinantes se possa valer ou seja titular de idêntico direito relativamente à venda, dação em cumprimento ou aforamento, o que reclama que ambos os prédios – confinante e objeto de preferência -tenham área inferior à unidade de cultura (18).

Antes de avançarmos, refira-se que tradicionalmente o direito de preferência é entendido como um direito real de aquisição, que confere ao respetivo titular, uma vez verificados determinados pressupostos, o poder de adquirir um direito real de gozo sobre determinada coisa (19), sendo pacífico que esse direito goza de duas características típicas dos direitos reais: a preferência ou prevalência e a sequela.

A primeira característica, significa que constituído determinado direito real, ele prevalece sobre a mesma coisa se constitua em momento posterior. A sequela confere ao respetivo titular o direito de perseguir o respetivo objeto onde ele se encontre.

Transpondo essas características para o direito de preferência, as mesmas significam, que verificadas que sejam as condições legais (preferência legal) ou acordadas (preferências convencionais) para o nascimento do direito de preferência, o respetivo titular tem o direito potestativo de “em condições de igualdade (tanto por tanto) chamar a si com preterição de outrem a aquisição de determinada coisa que o titular pretenda alienar” (20).

Em consequência do exercício com êxito do direito de preferência, o nome do preferente substitui-se ao do adquirente, tudo se passando juridicamente como se o contrato de disposição tivesse sido celebrado com o preferente. A alienação não é nula, mas antes produz todos os seus efeitos, operando-se apenas, por via judicial, a substituição por outro de um dos sujeitos do contrato (21).

Acrescente-se que o direito legal de preferência produz efeitos erga omnes independentemente de registo, uma vez que diversamente do que acontece com o direito convencional de preferência, em que apenas o registo pode proporcionar a terceiros o conhecimento da existência daquele direito, o direito legal de preferência assente na lei e, consequentemente “numa situação objetiva visível ou conhecível” por aqueles (22).

Feitas estas precisões, o Decreto-Lei n.º 384/88, de 25/10, veio estabelecer o novo regime de emparcelamento rural, tendo em vista, conforme se lê no seu Preâmbulo, a circunstância dos resultados conseguidos emergentes da “definição do emparcelamento da propriedade rústica em 1962”, se terem revelado “demasiado modestos”, pretendendo-se com o “presente diploma do emparcelamento e fracionamento de prédios rústicos e de exploração agrícolas (…) adaptar o regime de operações de emparcelamento” e “redefinir o conceito de emparcelamento, alargando-o a operações que transcendem ou completam ao previsto no regime em vigor, de modo a atingir mais eficazmente a finalidade principal, que é o aumento da área de prédios e das explorações agrícolas, dentro dos limites e a estabelecer e articulando-o com a promoção do aproveitamento racional dos recursos naturais, a salvaguarda da sua capacidade de renovação e a manutenção da estabilidade ecológica”.

É neste contexto que surge o acima transcrito art. 18º do referido Decreto-Lei n.º 384/88 a propósito do qual Antunes Varela sustenta que a alteração introduzida pelo referido normativo tem como objetivo e, consequentemente, deve ser interpretado no sentido de que “se o legislador, ao reformular o regime de preferência legal traçado no art. 1380º do Cód. Civil, continuava apenas interessado em eliminar os minifúndios, aproveitando a oportunidade de o seu dono livremente os querer alienar, mas em manter o regime do Código Civil, nem regressar à solução de 1962 (como inequivocamente se depreende do preâmbulo do diploma de 1988), a única solução é capaz de corresponder simultaneamente a esse duplo objetivo: - que é a de estabelecer um direito recíproco de preferência entre os prédios rústicos, confinantes, desde que, um deles (seja aquele cujo dono quer vendê-lo seja o outro contíguo, que pretende comprá-lo) tenha área inferior à unidade de cultura. Múltiplas são, de facto, as vantagens que podem ser, creditadas a esta solução (…). 1º Diverge, de facto, quer da solução de 1962 quer da retificação de 1966, porque ambas estas circunscreviam o âmbito de preferência aos casos em que a venda tinha por objetivo o minifúndio. E nessa medida a nova solução corresponde à ideia expressa no preâmbulo do novo diploma de se tratar duma inovação em relação à legislação anterior. 2º É uma solução mais ampla e mais aberta do que as anteriores precisamente porque estende o objetivo da preferência aos casos de vende de terrenos com área superior à unidade de cultura, desde que haja terrenos confinantes com dimensão inferior a essa unidade. 3º É a solução verdadeiramente, lógica e, coerente com o fim a que se destina visando eliminar os minifúndios, pelos graves inconvenientes duma exploração rural que não reúna as condições mínimas de rentabilidade, ela possibilita a extinção de qualquer minifúndio, seja quando é o minifúndio o objeto da alienação e se concede a preferência aos terrenos confinantes, seja quando é o dono do minifúndio a preferir na alienação do terreno confinante da área inferior ou superior à unidade de cultura. 4º É a solução que, ampliando embora o campo de aplicação do direito de preferência, como de algum modo o exigia a escassez dos resultados alcançados com a legislação anterior se mantém fiel ao salutar princípio da reciprocidade” (23).

Na sequência desta posição, passou a ser jurisprudência consolidada que o exercício do direito de preferência de prédios rústicos confinantes emerge da interpretação conjugada do estatuído no art. 1380º do Cód. Civil e no art. 18º do Decreto-Lei n.º 384/88, de 25/10, e que a melhor interpretação para a admissão do exercício daquele direito é a de que ele só é concedido nos casos em que pelo menos um dos terrenos (confinante ou alienado) tenha área inferior a tal unidade de cultura (24).

Resulta do que se vem dizendo que, contrariamente ao sustentado pela recorrente, de acordo com o regime vigente aplicável aos autos, basta um dos prédio (confinante ou alienado) ter uma área inferior à unidade da cultura, como é o caso do prédio objeto da preferência no caso em estudo, para que esse direito nasça na esfera jurídica dos proprietários confinantes, independentemente destes serem latifundiários.

Com interesse para os autos, impõe-se ainda ter presente que para efeitos do art. 1380º do Cód. Civil, o que interessa é a contiguidade dos terrenos e daí que para esse efeito não interessa que qualquer dos terrenos confinantes, juntamente com outros a eles contíguos e do mesmo proprietário, abranja mais que um artigo matricial. É que “no caso do art. 1380º fundamentalmente o que interessa é a contiguidade dos terrenos partindo da elementar evidência que é muito mais fácil cultivar uma unidade agrícola cujos terrenos sejam contínuos, do que explorar outra área igual dispersa por várias parcelas descontínuas. Daí que o legislador não se tenha preocupado em distinguir se qualquer dos terrenos confinantes abrange mais que um artigo matricial. Aliás o conceito do prédio para estes casos, tem de se ir buscar ao n.º 2 do art. 204º do Cód. Civil (…)”.” Desde que exista um terreno nas condições indicadas não interessa que a sua extensão, desde que contínua, seja abrangida por mais do que um artigo matricial” (25).

Revertendo ao caso em análise, sob os itens 16º, 18º e 19º, apurou-se que na data mencionada em 1º, ou seja, na data da venda do prédio objeto da preferência, “os prédios descritos em 13º a 15 encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivado como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em 1º (prédio objeto da preferência)”, os quais se destinam “a cultura de ervas e milho”, ascendendo a área total dos prédios referidos em 13º a 15º a 7.133,83 m2”.

Abstraindo da circunstância de “pertencentes aos réus D. F. e Maria” ser uma expressão conclusiva, e como tal (caso se chegue à apreciação da ampliação do recurso, outra solução não resta que não seja ordenar a eliminação dessa expressão conclusiva) e da circunstância do segmento onde se dá como provado que “os prédios inseridos em 13º a 15º encontram-se inseridos numa vasta área de campos agrícolas pertencentes aos réus D. F. e Maria, cultivada como um todo, possuindo cerca de 3 hectares de área” consubstanciar factos essenciais não alegados por nenhuma das partes (veja-se que no art. 21º da contestação, o que os Réus alegaram é que “os Réus D. F. e mulher Maria são proprietários de uma extensa área de terreno, que confronta pelo lado sul com o prédio rústico identificado em a).1, composta pelos seguintes dois prédio…” - ou seja, a extensa área de terreno de cultivo é composta pelos dois prédios que identificam (prédios referidos em 13º a 15º dos factos provados) e não que essa área englobe outros prédios para além desses dois), integrativos de exceção perentória, porque impeditiva do direito de preferência que os Réus vêem exercer nos autos, factos esses que a Autora herança não cuidou em alegar, sequer carrear para os autos na sequência do relatório pericial de fls. 217 a 224, em que o senhor perito conclui pela existência daquela realidade dada como provada, mas que não o podia ter sido por ser violadora do comando enunciado no art. 5º do CPC, (pelo que caso se chegue à apreciação da ampliação do recurso, outra solução não se imporá se não ordenar a eliminação dessa matéria), é um facto que, em função dessa matéria assim provada, os terrenos rústicos propriedade dos Réus D. F. e Maria que são contíguos ao prédio objeto da preferência excedem a unidade de cultura, posto que têm uma área global de cerca de 30.000 m2 (cerca de 3 hectares).

Mas nem por isso, essa circunstância impede o direito de preferência que assiste àqueles Réus na compra do prédio objeto da preferência face à circunstância deste último prédio ter uma área de 1.400 m2 e, consequentemente, inferior à unidade de cultura (cfr. ponto 2 da matéria apurada).

A questão que se suscitaria, não fora os impedimentos que levam à exclusão do direito de preferência da Autora herança na venda do prédio objeto da preferência, é que em face destes factos enunciados no item 16º dos factos provados e que não foram considerados pelo tribunal a quo na apesar bem elaborada e estruturada sentença proferida, é que, contrariamente ao que nela se sustentou, o direito de preferência da herança Autora, caso existisse, no confronto do direito de preferência dos Réus D. F. e Maria tinha de prevalecer em relação ao direito de preferência dos últimos atento o disposto na al. b) do n.º 2 do art. 1380º do Cód. Civil. É que o prédio dos Autores já excede a unidade de cultura. Por conseguinte, seria o prédio da herança Autora que em consequência da preferência se aproximaria da unidade de cultura fixada para a respetiva área.

Acontece que conforme se ponderou na sentença recorrida, à Autora herança não assiste o direito de preferência em face do estatuído no art. 1381º, al. a) do Cód. Civil, quando se provou que o prédio objeto da preferência se destina a ser nele construída uma casa (cfr. ponto 25º da matéria apurada).

Acresce que, em todo o caso, esse direito de preferência que a herança Autora vem exercer nos autos, embora esse exercício seja, formal e aparentemente, legítimo, não o é do ponto de vista substancial porquanto, conforme resulta do item 16º, provou-se que a herança Autora não vem exercer esse direito de preferência com o objetivo de adquirir o prédio para si e com isso ampliar o prédio rústico de que é proprietária, mas antes com o objetivo de adquirir esse prédio para R. S., que não goza de qualquer direito de preferência na venda daquele prédio, que tem o intuito de nele construir uma casa, o que tudo consubstancia um exercício fraudulento pela herança Autora do direito de preferência, lesivo dos mais elementares princípios da boa-fé a que se encontra adstrita e contrário ao fim social e económico que presidiu à consagração legal do direito de preferência a favor dos proprietários de prédios rústicos em caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento de prédio rústico confinante a não proprietário confinante, ou seja, em síntese, um exercício manifestamente abusivo desse direito que, como tal, nos termos do disposto no art. 334º do Cód. Civil, tem de ser neutralizado, excluindo-se o direito de preferência que a Autora herança vem exercer nos autos.

Resulta do exposto, improcederem todos os fundamentos de recurso apresentados pela recorrente, estando assim prejudicada a apreciação da ampliação do recurso apresentado pelos recorridos.

Decisão:

Nestes termos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar a apelação integralmente improcedente e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Notifique.

Guimarães, 02 de novembro de 2017

(Dr. José Alberto Moreira Dias)

(Dr. António José Saúde Barroca Penha)

(Dra. Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha)

1. Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, in base de dados da DGSI.

2. Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1, in base de dados da DGSI.

3. António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª ed., 2017, pág. 153.

4. ob. cit., pág. 155.

5. Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 159.

6. Abrante Geraldes

7. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs.

8. Ac. STJ. 29/10/2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, in base de dados.

9. Base da dados da DGSI, pronunciando o Ac. STJ, de 29/10/2015, Proc. 233/09.4TBVNG.G1.S1,

10. Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.

11. Pires de Lima e Antunes Varela “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª ed., págs. 616 e 617.

12. Vaz Serra, in “RLJ, ano 110º, pág. 232; Rodrigues Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil”, III, págs. 200 a 201; Acs. STJ. 15/01/2013, Proc. 816/09.2TBAGD.C1.S1, R.G. 21/05/2013, Proc. 1152/10.7TBVVD.G1, ambos in base de dados da DGSI.

13. Manuel Andrade, “Noções Elementares de processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pág. 312.

14. Miguel Teixeira de Sousa, “O Objeto da Sentença e o Caso Julgado Material”, BMJ, 325, págs.49 e segs

15. Ac. STJ, de 21/03/2012, Proc. n.º 3210/07.6TCLRS.L1, S1, in base de dados de dados da DGSI. No mesmo sentido Acs. STJ, de 13/12/2007, Proc. 07A3739; 15/01/2013, Proc. 816/09.2TBAGD.C1.S1, base de dados DGSI.

16. Miguel Teixeira de Sousa, in ob. cit., págs. 578 e 579.

17. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, 2ª ed., Coimbra Editora, págs. 270 e 271.

18. Ac. STJ. de 19/04/2016, Proc. 113/06.5TBORQ. E1.S2, in base de dados de dados da DGSI e Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª ed., págs. 270 e 271.

19. Antunes Varela, em anotação ao Ac. STJ., de 20/06/1969, RLH, ano 103º, pág 476, Ac. STJ, de 29/04/2014, Proc, 353/2002.P1.S1,in base de dados da DGSI. Em sentido diverso, Henrique Mesquita, in “Obrigações Reais e Ónus Reais”, Coleção Teses, Almedina, 1990, pág, 217, onde sustenta tratar-se de uma relação complexa, integrada por direitos de créditos e direitos potestativos, que visam proporcionar e assegurar ao preferente uma posição de prioridade na aquisição, por via negocial, de certo direito, logo que se verifiquem os pressupostos que condicional o exercício da prelação.

20. Antunes Varela, in RLJ, 119, pág. 381.

21. Pinto Loureiro, “Manual dos Direitos de Preferência”, vol. II, pág. 309, Ac. STJ, de 29/04/2010, Proc. 81/05.0TBMTS.P1.S1; RC. de 09/02/2010, Proc. 278/07.9TBPNH.C1, in base de dados da DGSI.

22. Adriano Vaz Serra, anotação ao Ac. STJ, de 20/06/1969, RLJ. Ano 103º, pág. 471.

23. Antunes Varela, R.L.J, ano 127, n.ºs 3847, págs. 373 a 374.

24. Neste sentido veja-se, a título exemplificativo, Acs. STJ. de 19/04/2016, Proc. 113/06.5TBORQ.E1.S1; 03/10/2013, Proc. 217/1997. E1. S1; 28/02/2008, Proc. 08A075; RP. de 19/01/2015, Proc. 1789/13.2TVCD.P1; RC. 09/02/2010, Proc. 278/07.9TBPNH.C1, todos in base de dados da DGSI.

25. Ac. STJ. de 03/10/2013, Proc. 217/1997.E1.S1, in base de dados da DGSI; RP. de 31/10/1985, CJ, ano X, t. IV, pág. 253.