Quem foi o relator do acórdão 2777/22.3YIPRT.G1?

O relator foi Lígia Venade, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 2777/22.3YIPRT.G1?

O acórdão foi proferido em 19 de janeiro de 2023.

2777/22.3YIPRT.G1

Sumário

I - No caso de se apurar que uma obra não está concluída e não está aceite pelo dono da obra, não há que recorrer ao regime do cumprimento defeituoso. II - A exceção de não cumprimento do contrato do artº. 428º do C.C. não é de conhecimento oficioso. III - A desistência da obra prevista no artº. 1229º do C.C. pode ser parcial. IV - Alegando-se um preço devido por trabalhos extras mas não se provando o seu valor, deve relegar-se a sua quantificação para momento ulterior ao abrigo do artº. 358º, nº. 2, do C.P.C.; só nessa fase se pondera a aplicação do artº. 883º do C.C. e nomeadamente o recurso à equidade.

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães * I RELATÓRIO (seguindo o elaborado em 1ª instância). Nos presentes autos de ação declarativa especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, iniciados como injunção, veio a autora PINTURAS ..., UNIPESSOAL, LDA., NIPC ..., com sede na Rua ..., ..., ..., deduzir contra F..., CONSTRUÇÕES, LDA., NIPC ..., com sede na Rua ..., AA, ..., pedido de condenação no pagamento da quantia de € 8.917,50, acrescida dos respetivos juros de mora contados desde 16/6/2021, tendo computado os vencidos em € 363,17, da quantia de € 102,00, a título de outras quantias, e da taxa de justiça por si paga, no valor de € 102,00. Para o efeito, alegou que celebrou com a ré um contrato de empreitada com vista à execução da pintura de uma obra da ré sita em ..., ..., pelo valor global de € 11.000,00 acrescidos de IVA, tendo ainda prestado trabalhos extra, a solicitação da gerência da ré, estando em falta, por conta de tudo, o valor de capital reclamado. * A ré veio apresentar contestação onde alegou que procedeu ao pagamento à autora da quantia total de € 10.455,00 (IVA incluído) e que, em meados de agosto de 2020, a autora deixou de comparecer em obra, não tendo concluído os trabalhos orçamentados, pelo que, perante a iminência do incumprimento dos contratos promessa de compra e venda que havia celebrado, e a pressão dos seus clientes que reclamavam a entrega das frações, viu-se na necessidade de contratar outra empresa para concluir os trabalhos, tendo com tal despendido a quantia de € 3.198,00 (IVA incluído), havendo ainda trabalhos que não se encontram terminados. Por fim, negou ter contratado com a ré os trabalhos extra. Invoca abuso de direito. Conclui pela improcedência do pedido. * A autora impugnou a matéria de exceção. * Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a ação, e condenou a ré a proceder ao pagamento à autora da quantia de € 3.075,00, acrescida dos juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da sua citação e até efetiva e integral liquidação. Mais atribuiu as custas pela autora e pela ré, na proporção do respetivo decaimento, e fixou à ação o valor de € 9.382,67 * Inconformada, a A. (autora) apresentou recurso com alegações que terminam com as seguintes -CONCLUSÕES-(que se reproduzem) A. Da Impugnação de Matéria de Facto “I. Por sentença datada de 12/07/2022, julgou o Tribunal a quo a parcial procedência da acção condenando o Réu, aqui Recorrido, "a proceder ao pagamento à Autora da quantia de € 3.075,00, acrescida dos juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da citação e até efectiva e integral liquidação", julgando, assim, improcedente o pedido pecuniário restante, Não se conformando o Recorrente com a improcedência parcial do pedido, daí o presente recurso que versa sobre a matéria de facto e de direito, pretendendo, ainda, a reapreciação da prova gravada. II. O ponto G da Matéria de Facto Provada deveria ter sido considerado Não Provado, atento o que decorre da prova gravada, cuja reapreciação se requer, que consta do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, concretamente aos 1min e 32 até 2min32, aos 3min46 até 3min58, aos 4min15 até 4min45, aos 4min55; aos 5min48 até 6min13, aos 10min32 até 11min12, aos 12min12 até 14min; Depoimento de CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, aos 10min38 até 11min11, aos 11min48 até 13min30min, aos 21min28, aos 21min49 e aos 34min56; dos documentos de fls.__ juntos aos autos pela Recorrida a 17/06/2022 (referência citius ...21) e que consistem em escrituras públicas de aquisição dos imóveis no bloco de apartamentos a que se referem os autos; III. Na verdade, do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, decorre que esta testemunha acompanhou o decorrer da obra, ficando evidente que a pintura nunca foi um obstáculo à conclusão da venda que se efectivou, sendo por isso também evidente que o que estava em causa sempre foi um serviço de "assistências" (vide aos 1min e 32 até aos 2min32, aos 3min46 aos 3min58 e aos aos 4min15 até 4min45), para além de apesar de ter referido aos 4min40 do seu depoimento que "achava que não estava como devia estar" e que considerou que não estava acabado porque não estava bem pintado (vide 5min48 a 6min13), sendo certo que, um pouco mais adiante, aos 10min32 até aos 11min12, quando lhe foi perguntado se a origem das manchas na parede era falta de demão de tinta, a testemunha referiu que não estava certo se era isso ou se era porque a marca da tinta era diferente, tendo mesmo afirmado que parecia que a parede tinha duas cores mas que isso era muito "subtil", e, quanto à caixa de escadas, esta mesma testemunha BB , aos 12min12, referiu que não se recorda de ter havido intervenção na caixa de escadas que ainda apresentava manchas de sujidade devido à falta de limpeza de obra, afirmando que não podia dizer que tinha falta de tinta. IV. Do depoimento de BB (vide 9min40 a 10min10 do depoimento gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022) tão pouco resultou a demonstração de que a ida do pintor à fracção do "DD e da EE" se tenha devido a falta de demão de tinta e, muito menos, resulta que qualquer ida que fosse do pintor a outra fracção. V. Já a testemunha CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, afirmou que no apartamento da “sra loira” (... andar) pintou a parede do quarto “que era onde entrava mais luminosidade” e a senhora achava que estava pouco uniforme, referindo, ainda, esta testemunha que tal podia ter sido causado por fricção decorrente das mudanças (aos 10min38 até 11min11) e, quando foi questionado sobre se o bloco ... estava ou não pintado, este afirmou "eu não vou dizer que estava mal, estava um bocadinho pobre, não estava assim uma pintura...estava um bocadinho pobre...”, tendo referido aos 21min28 que, para ele, as suas intervenções no bloco ... foram "assistências", reiterando aos 21min49 que a pintura era pobre, e, perante a pergunta sobre "se faltava alguma demão" respondeu que "era uma parede mais seca, está pintada mas é uma parede que fica pobre, e onde havia mais luz via-se mais". VI. Ou seja, dos depoimentos supra identificados e das escrituras públicas realizadas, decorre que, atenta a normalidade do acontecer e as regras de experiência comum, a pintura estava efectivamente acabada, tanto mais que nenhuma das vendas esteve pendente de qualquer conclusão da pintura, pelo que, as "assistências" posteriores foram efectuadas no âmbito de um pós venda e após os adquirentes se terem mudado para as fracções. VII. Na verdade, é tão verdade que a pintura estava acabada que nem todas as fracções necessitaram de assistência e, as que precisaram, relatavam que as paredes estavam pintadas mas que, onde incidia mais a luz, notavam-se manchas que bem podiam ser da obra ou decorrentes da qualidade da tinta, tendo mesmo sido referido que a pintura era pobre, pelo que o ponto G deveria ter sido dado como não provado, o que se invoca, devendo, além do mais, ser aditado à Matéria de Facto provada, um ponto no qual se considere provado que "a Autora executou os trabalhos descritos em C." VIII. O ponto H da Matéria de Facto Provada deveria ter sido considerado Não Provado, atento o que decorre da prova gravada, cuja reapreciação se requer, e que consta do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, nas passagens supra referidas e que aqui se dão por reproduzidas e, ainda, concretamente aos 1min e 32 até 2min32 e aos 12min12 até 14min; do Depoimento de CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, nas passagens já supra identificadas e aos 10min38 até 11min11, aos 11min48 até 13min30min, aos 21min28, aos 21min49 e aos 34min56; dos documentos de fls.__ juntos aos autos pela Recorrida a 17/06/2022 (referência citius ...21) e que consistem em escrituras públicas de aquisição dos imóveis no bloco de apartamentos a que se referem os autos; IX. Na verdade, do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, e para além de tudo quanto se concretizou e especificou supra a propósito da impugnação do ponto G da MFP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, decorre que esta testemunha adquiriu a fracção sita ... andar esquerdo do bloco de apartamentos a que se referem os autos por escritura pública datada de 28/10/2020, tendo adiantado que "desde muito cedo acompanhei a obra até à data da escritura" (vide aos 1min e 32 até aos 2min32 e aos 12min12 do mencionado depoimento), a testemunha referiu que, quanto à pintura na caixa de escadas, não se recordava de ter havido intervenção, afirmando que a mesma ainda tinha manchas de sujidade de falta de limpeza de obra, que lhe notava alguma falta de uniformidade da tinta mas “não posso inventar” afirmando não poder garantir que tem falta de tinta, “não posso dizer que aquilo é mal pintado”! X. Do mesmo modo, a testemunha CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, e para além de tudo quanto se concretizou e especificou supra a propósito da impugnação do ponto G da MFP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, quando foi questionado sobre se o bloco ... estava ou não pintado, este afirmou "eu não vou dizer que estava mal, estava um bocadinho pobre, não estava assim uma pintura...estava um bocadinho pobre...”, tendo referido aos 21min28 que, para ele, as suas intervenções no bloco ... foram "assistências", reiterando aos 21min49 que a pintura era pobre, e, perante a pergunta sobre "se faltava alguma demão" respondeu que "era uma parede mais seca, está pintada mas é uma parede que fica pobre, e onde havia mais luz via-se mais". XI. Dos depoimentos supra identificados e das escrituras públicas realizadas, decorre que, atenta a normalidade do acontecer e as regras de experiência comum, que a pintura estava efectivamente acabada, tanto mais que nenhuma das vendas esteve pendente de qualquer conclusão da pintura e ainda hoje as paredes da caixa de escadas estão tal qual estavam, o que atenta a não demonstração do ponto 10 da Matéria de Facto Não Provada, demonstra bem o cumprimento integral da obrigação de prestar os serviços referidos no ponto C dos Factos Provados, pelo que o ponto H deveria ter sido dado como não provado! XII. Além do mais, deve ser aditado à matéria de facto provada um ponto que considera provado que e "a Autora executou os trabalhos descritos em C." B. Da Impugnação de Direito XIII. No âmbito do contratado no âmbito do orçamento de fls.___, estava em falta o pagamento da quantia de € 3.075,00, tendo o Tribunal a quo considerado ser devida pela Recorrente apenas a quantia de € 1.722,00 fazendo-o, porém, de modo injusto incorrendo, salvo melhor entendimento numa errada subsunção dos factos ao direito (independentemente da alteração de facto pretendida supra) pois, in casu, a existir incumprimento por parte do Recorrente (que não existiu conforme adiante se verá) nunca o mesmo constituiria incumprimento definitivo parcial por causa a si imputável. XIV. A própria decisão a quo reconhece que as paredes foram pintadas, pelo que tão pouco poderia ocorrer incumprimento parcial na medida em que tal suporia que alguma das paredes não tivesse sido pintada. XV. O que vem apontado à pintura das paredes prende-se mais com a qualidade do que com a quantidade, sendo um exercício racional de alguma obscuridade afirmar que faltaria uma demão quando, na verdade, nada existe nos autos que aponte nesse sentido, bem pelo contrário, atento o facto de as fracções terem sido vendidas e habitadas, razão pela qual sempre se trataria de um vício (a existir) que não punha em causa a aptidão para o uso ordinário ou contratualmente pretendido, não excluindo, nem reduzindo o valor do bem. XVI. E, por isso mesmo, deveria a Recorrida ter exercido os direitos previstos nos artigos 1221.º e 1222.º do Código Civil de modo sequencial, e não de modo aleatório ou discricionário. XVII. A Recorrida não demonstrou que a Recorrente tenha abandonado a obra (vide ponto 5 da Matéria de Facto Não Provada) e tão pouco demonstrou que a recorrida tivesse tentado contactar a Recorrente (vide ponto 6 da Matéria de Facto Provada), como também não provou que contratou uma empresa terceira por causa de ameaças dos promitentes compradores e, muito menos, por causa do incumprimento definitivo da Recorrente. XVIII. A Recorrida não demonstrou as causas que determinaram a excepção de não cumprimento que alegou e, muito menos, demonstrou qualquer direito à resolução parcial do contrato, logo, à redução no preço, conquanto nunca, em momento algum, demonstrou o incumprimento definitivo da obrigação por causa imputável à Recorrente. XIX. Tendo as fracções autónomas sido vendidas nas datas que constam dos documentos juntos a fls. ___, bom está de ver que ocorreu a entrega da obra sem que a Recorrida apresentasse quaisquer reclamações, o que equivale a aceitação sem reservas, pelo que, a Recorrida, enquanto credora, e apesar de beneficiar da presunção de culpa do devedor prevista no art. 799º, não beneficia de qualquer presunção de incumprimento, cabdendo-lhe o ónus da prova relativo aos factos integradores do incumprimento. XX. Ora, in casu, a existir algum incumprimento sempre a Recorrida teria de demonstrar que o mesmo se tornou definitivo por causa imputável ao Recorrente, o que não sucedeu. XXI. A Recorrida apenas comunica os eventuais defeitos ou incumprimentos (que não o são sequer) depois de supostamente ter contratado um terceiro, afirmando, inclusivamente, ter dispendido dum montante a esse título, pelo que deve ser condenada no pagamento da quantia remanescente de € 3.075,00. XXII. Para além disso, ficou demonstrado que a Recorrente realizou trabalhos extra, porque não incluídos nos trabalhos que constam do orçamento de fls. ___, e que se elencaram no ponto E da Matéria de Facto Provada, tendo a Recorrente peticionado pelos mesmos a quantia de € 5.842,50, concluindo o Tribunal a quo pela fixação duma indemnização de € 1.353,00 com recurso ao disposto no art. 883º/1 ex vi art. 1211º/1 do CC, o que incluiu juízos de equidade, não se conformando a Recorrente com esta decisão, daí, também, o presente recurso. XXIII. Atenta a matéria de facto provada, a indemnização devida pelos trabalhos extra realizados não deverá ser inferior à quantia de € 3.000,00 (três mil euros) e que corresponde a cerca de 50% do valor total peticionado a título de trabalhos extra, conquanto sempre será adequado pressupor que os trabalhos realizados a este título teriam um custo de trabalho e de material de, pelo menos, € 3.000,00 (três mil euros); LEGISLAÇÃO VIOLADA Com o seu entendimento, o Tribunal a quo violou, entre outros, o disposto nos artigos 342º, 343º, 349º, 883º, 1211º, 1220º, 1221º, 1222º e 1229º do Código Civil, artigos 413º, 607º/2 e 5 do CPC.” Diz por isso que o recurso deve ser julgado procedente por provado e revogada a decisão dos autos. * Não foram apresentadas contra-alegações de recurso. * * O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo, o que foi confirmado por este Tribunal. Após os vistos legais, cumpre decidir. *** II QUESTÕES A DECIDIR. Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos. Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir: -deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto que consta, passando a matéria das alíneas G) e H) dos factos provados a considerar-se não provados, e ser acrescentado à matéria provada nova alínea no sentido de que a A. executou os trabalhos descritos em c); -se sendo procedente a alteração e na conjugação com a demais factualidade provada, deve ser alterada a decisão; -ainda que assim não seja, se a factualidade apurada impõe a condenação da R. no valor faturado. *** III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO. O Tribunal recorrido assentou na seguinte matéria (destaque a negrito nosso): Factos provados (com relevância para a discussão da causa e selecionados de acordo com as regras de repartição do ónus da prova): A. A autora dedica-se, com escopo lucrativo, à atividade de pintura em construção civil. B. Por sua vez, a ré dedica-se, com escopo lucrativo, à atividade de construção civil. C. No exercício da sua atividade, entre as partes foi celebrado um acordo verbal com vista à execução pela autora, numa obra da ré sita em ..., ..., dos trabalhos melhor discriminados no orçamento de fls. 11, cujo teor aqui se dá por reproduzido, destinados à pintura do aludido prédio e que incluíam os seguintes trabalhos em 9 apartamentos: pintura dos tetos e paredes; pintura da caixa de escadas (tetos e paredes); lixar e aplicar primário, dar uma demão de tinta para seguidamente emassar o que for necessário; por conseguinte, lixar novamente para então aplicar as demãos necessárias de acabamento em ..., com cores a definir, tudo pelo valor global de € 11.000,00, acrescido de IVA. D. A ré procedeu ao pagamento das seguintes faturas à autora: - FT2020/16 de 2020/05/25, no valor de € 6.765,00 (€ 5.500 + IVA), através de cheque n.º ...79 s/ Banco 1..., no dia 01/06/2020; - FT2020/27 de 01/06/2020, no valor de € 3.690,00 (€ 3.000 + IVA), através de cheque n.º ...01 s/ Banco 1..., no dia 14/08/2020. E. A solicitação da gerência da ré, a autora procedeu à realização dos seguintes trabalhos extra: 1.- Pintura do gradeamento da caixa de escadas com primário e duas demãos de esmalte; 2.- Pintura de recuperador com esmalte de altas temperaturas; 3.- Colaboração na colocação do capoto no exterior, 5 dias de trabalho. F. A autora emitiu a fatura ...21, no valor de € 8.917,50, atinente aos serviços referidos em E. e ao remanescente do valor referido em C.. G. A autora não deu a última demão em algumas das paredes de quatro frações e nas paredes da caixa de escadas. H. A ré contratou uma outra empresa para concluir os trabalhos respeitantes à última demão de tinta nas paredes das frações referidas em G., estando em falta a última demão de tinta na caixa de escadas. I. Algumas das frações integrantes do imóvel referido em C. destinavam-se à venda. J. A ré remeteu à autora a missiva que consta de fls. 13 verso e 14, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo recebido da autora, em resposta, a missiva que consta de fls. 15 verso e 16, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e remetido à mesma a missiva que consta de fls. 16 verso e 17, cujo teor aqui se dá por reproduzido. * Factos não provados (com relevância para a discussão da causa e selecionados de acordo com as regras de repartição do ónus da prova): 1. Aquando da finalização da obra, a gerência da ré deixou de estar contactável para o gerente da autora. 2. A solicitação da gerência da ré, a autora procedeu à realização dos seguintes trabalhos extra: .- Pintura de várias cores no apartamento do Sr. FF; .- Pintura da caixa de escadas para reparar estragos provocados por terceiros; .- Remates diversos e reparações diversas em vários apartamentos em virtude da substituição da madeira do chão, humidades existentes, etc; .- Remates diversos nas portas corta-fogo; 3. As partes acordaram que a obra deveria estar concluída antes do final de agosto de 2020. 4. A autora não deu a última demão em todas as frações e no teto da caixa de escadas. 5. Em meados de agosto de 2020, a autora, sem qualquer comunicação prévia, deixou de comparecer em obra. 6. Apesar de várias tentativas de contacto quer via telemóvel quer via e-mail, por parte da ré, a mesma não mais conseguiu contactar a autora. 7. Um dos clientes da ré combinou diretamente com a autora várias datas coincidentes com períodos em que se encontrava em Portugal para que a autora fosse terminar os serviços de pintura, sem que até aos dias de hoje aquela os tivesse realizado. 8. Foram celebrados vários contratos promessa de compra e venda, tendo como datas limite para a transmissão do direito de propriedade o final do mês de agosto de 2020. 9. Aquando da assinatura daqueles contratos, foram vários os promitentes compradores que entregaram à ré, a título de sinal, determinadas quantias. 10. A ré foi reiteradamente pressionada pelos promitentes compradores, tendo inclusive sido ameaçada por alguns deles que pretendiam a resolução do contrato, por incumprimento da sua parte e a restituição do sinal em dobro. 11. Mercê do referido em 10., a ré viu-se na necessidade de contratar uma outra empresa para concluir os trabalhos respeitantes à última demão de tinta em todos os apartamentos e teto da caixa de escadas, tendo, com a adjudicação dos aludidos trabalhos, despendido, até à presente data, a quantia de € 2.600 + IVA, o que perfez o total de € 3.198,00 - FT M/35. *** IV MÉRITO DO RECURSO. - IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO. (…) Improcede por isso a impugnação da matéria de facto. * -DECISÃO DE DIREITO. Em primeiro lugar, cabe afastar a perspetiva de apreciação que tinha por pressupostos a alteração da matéria de facto, já que não se operou a sua modificação por ter improcedido a impugnação respetiva. Não obstante, a recorrente também contesta a aplicação do direito aos factos, tal como eles foram apresentados e ponderados pelo Tribunal a quo. Argumenta no sentido da aplicação ao caso do regime do cumprimento defeituoso do contrato. Trata-se por isso aqui de estabelecer linhas de fronteira entre o não cumprimento ou o incumprimento parcial, o cumprimento defeituoso, e o abandono da obra. Em primeiro lugar, dúvidas não se colocam quanto à qualificação do contrato/acordo celebrado entre as partes: um contrato de empreitada. De acordo com os artºs. 1208º e 406º do C.C., o empreiteiro obriga-se a executar a obra nos termos convencionados, sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. O contrato de empreitada é aquele em que uma das partes –o empreiteiro- se obriga em relação á outra –o dono da obra- a realizar certa obra mediante um preço –artº. 1207º do C.C.. Estamos perante um contrato bilateral, oneroso e sinalagmático. A obrigação do empreiteiro é essencialmente uma obrigação de resultado: vincula-se a realizar a obra convencionada, nos termos acordados e segundo os usos e as leges artis, sob pena de falhar ao cumprimento da sua obrigação. No caso dos autos a A. obrigou-se perante a R. a proceder à pintura de 9 apartamentos no prédio identificado nos factos, o que consistia na pintura dos tetos e paredes, pintura da caixa de escadas (tetos e paredes), lixar e aplicar primário, dar uma demão de tinta, emassar o que fôr necessário, lixar novamente, aplicar as demãos necessárias de acabamento em ..., com cores a definir. A R. obrigou-se a pagar o valor de € 11.000,00 acrescido de IVA. Para além disso, a A. ainda executou serviços extra conforme se refere na alínea E) dos factos provados. A R. realizou já os pagamentos referidos em D) dos factos provados, e por sua vez a A. não completou aquilo a que se comprometeu pelo contrato, tal como resulta da alínea G). Interpelada para o pagamento dos trabalhos extra e do remanescente do preço acordado a última fatura e aqui em causa, a R. comunicou à A. que faltou dar a última demão nos apartamentos e caixa de escadas, bem como proceder a retificações. E que, dada a sua urgência em proceder à entrega das frações, tinha contratado terceiro para o efeito, na falta de resposta da A.. Cabe desde já dizer que não se apurou um abandono da obra por parte da A.. De facto, conforme pontos 5 e 6 da matéria não provada, não se pode dizer que a A, deixou de comparecer na obra em agosto de 2020, sem qualquer comunicação prévia e não mais a R. a conseguiu contactar –matéria que a R. alegava mas não logrou provar (cfr. artº. 342º, nº. 2, C.C.). Também não se pode dizer que há um cumprimento defeituoso da empreitada, pois por um lado a A. obrigou-se pelo contrato a dar as demãos necessárias e provou-se que não o fez na totalidade, e por outro lado a R. não aceitou a obra porque não a deu por concluída. Afastamos por isso a argumentação da recorrente quando refere a aplicação do regime do cumprimento defeituoso e concretamente quando refere a necessidade de prévia denúncia e de exercício dos direitos conferidos no artºs. 1221º e segs., segundo uma determinada ordem imposta. Estamos portanto efetivamente perante um caso de não cumprimento integral da obra. Sucede que o tratamento a dar é o mesmo que se daria num caso de abandono no que ao caso interessa. Por sua vez o abandono equipara-se ao incumprimento definitivo em termos de consequências/direitos que assistem ao dono da obra. Não estando aqui em causa uma vertente indemnizatória, a consequência a retirar é que não pode ser pedido o pagamento do preço relativamente à parte da obra que não teve execução. Voltamos à questão da aceitação da obra. Conforme refere Pedro Romano Martinez (“Contrato de Empreitada”, pags. 81, 82 e 153), esta corresponde a um ato de vontade pelo qual o comitente declara que a obra foi realizada a seu contendo, ao mesmo tempo que reconhece a obrigação de a receber e de pagar o preço. Este ato tem efeitos no que respeita ao vencimento da remuneração (artº. 1211º, nº. 2, C.C.), entre outros (artºs. 1212º, 1218º e segs., C.C.). Quanto ao pagamento do preço, dispõe o artº. 1211º, nº. 2, C.C., que não havendo cláusula ou uso em contrário, deve ocorrer no ato de aceitação da obra. Aplicando ao caso, não resulta a estipulação do momento do pagamento, mas perante o facto de terem no decurso da obra sido emitidas duas faturas podemos assentar com segurança que o pagamento seria feito conforme a execução. Resta o pagamento do remanescente e dos extras, sendo que esta última situação não pode sofrer contestação quanto à obrigação de pagamento (-outra matéria é a falta de individualização, a que voltaremos). Da conjugação do que se disse resulta que não tendo havido aceitação da obra, não se poderia dizer que a última fração do preço fosse devida, não ocorreria o seu vencimento. Porém, parte da obra que ficou por fazer foi já realizada por terceiro, conforme resulta da alínea H) dos factos provados. Por outro lado, não se provou nem a urgência na sua realização, nem a prévia interpelação (nomeadamente admonitória) à A. por parte da R. para o efeito. Isto significa que a A. ainda estará em condições de cumprir a parte que falta, mas já não pode cumprir o que a R. realizou à sua custa. A exceção de não cumprimento do contrato, tal como previsto no artº. 428º do C.C. pressupõe que ambas as partes estão em condições de cumprir a sua prestação. No caso da A. apenas se verifica essa situação no que se refere à pintura das paredes na caixa das escadas. Quanto ao valor em falta, apenas será devido com a aceitação. Tudo conjugado, as consequências seriam: -relativamente aos extras, sendo algo que excede o contratado inicialmente e que se mostra realizado, o seu valor será devido; -relativamente à pintura em falta que a A. já mandou realizar por terceiro, não tendo sido dada a possibilidade à A. de o fazer através dos mecanismos legais (cfr. artº. 808º do C.C.), o preço é devido; -relativamente à pintura da caixa das escadas, a A. ainda está em falta, e, não tendo havido aceitação da obra, o preço não estaria vencido. Não se discute que a exceção de não cumprimento do contrato também pode ser invocada no incumprimento parcial, embora se tenha de conjugar essa figura com os princípios da adequação e da proporcionalidade, derivado da observação da boa fé. A esse propósito, citamos o Ac. da Rel. do Porto de 2/10/2014 (relator Aristides Rodrigues de Almeida), que enuncia de forma cabal o seu regime. Também no Ac. da Rel. de Coimbra de 9/4/2013 (relator Teles Pereira) decidiu-se: “…esta (exceção de não cumprimento) vem sendo entendida, precisamente no quadro de um contrato de empreitada, como faculdade genérica de recusar um cumprimento face ao incumprimento da contra-parte: “[…] se um dos contraentes, não cumprindo a sua obrigação na época do vencimento (sendo o cumprimento ainda possível), reclama, apesar disso, a contraprestação, pode o devedor desta, legitimamente, recusá-la enquanto subsistir este estado de coisas – subordinando a execução da sua prestação ao cumprimento da contraprestação pelo outro contraente”[12]. É certo – e esta constitui outra dimensão de apreciação da relevância da excepção – que a letra do preceito contendo a noção da excepção de não cumprimento (o artigo 428º, nº 2), alude a prazos de cumprimento simultâneos. Porém, no caso da empreitada, vem sendo entendido como estando excluída a invocação da excepção apenas nos casos – e citamos o que a tal respeito afirma João Cura Mariano – em que “[…] a obrigação de pagamento do preço não seja de vencimento anterior à entrega da obra e que a parte do preço, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência do defeito. O primeiro requisito resulta expressamente do disposto no artigo 428º do CC, e o segundo requisito é exigido pelos ditames da boa-fé no cumprimento das obrigações (artigo 762º, nº 2 do CC)”[13]. Quanto à não anterioridade do vencimento integral da obrigação de pagamento do preço, sublinhamos que a obra não foi ainda completada, e que a prova dessa incidência sempre incumbiria ao empreiteiro no quadro do pedido do pagamento do preço em função dessa incidência[14] (…) Poderiam as RR. condicionar o pagamento que reconhecem estar ainda em falta à conclusão adequada da obra ou à reparação das imperfeições existentes, no que apresentaria aptidão para induzir uma condenação quid pro quo ou contra o cumprimento da outra parte[15], mas essa incidência deveria ter sido objecto de pedido pelas RR. Seja como for, estas também podiam limitar-se a invocar – e foi o que aqui sucedeu – não ser o valor em falta devido (se preferirmos, já efectivamente devido) por não terem as obras sido completadas e objecto de entrega e aceitação pelas donas[16]. Sendo esta a situação que aqui se configura, foi correcta a opção da Sentença ao não atender, no circunstancialismo aqui configurado, ao pedido de pagamento integral do preço correspondente a trabalhos que não foram ainda executados. Foi correcta, enfim, a absolvição das RR. do pedido. 2.4. Resta-nos, pois, confirmar a decisão recorrida, aqui deixando sumariados os elementos centrais do anterior percurso:I – A prova da efectiva conclusão dos trabalhos num contrato de empreitada, quando apresentada como elemento desencadeador da obrigação de pagar o preço, incumbe ao empreiteiro, demandando este o dono da obra por falta de pagamento desse preço;II – A recusa, por parte do dono da obra, de pagamento da parte final do preço por não estarem ainda concluídos os trabalhos, traduz um accionar adequado da excepção de não cumprimento do contrato (artigo 428º, nº 1 do CC), no âmbito do contrato de empreitada, sendo que este accionar só estaria excluído se o vencimento da obrigação de pagamento do preço fosse anterior à entrega da obra;III – Neste caso, o accionar da excepção de não cumprimento, tanto pode revestir o pedido de cumprimento simultâneo (pagarei mediante a conclusão dos trabalhos), como a recusa fundada de pagar o preço que é pedido, porque os trabalhos ainda não estão concluído”. Sucede que, ao contrário dos casos em apreço, nesta situação não foi invocada pela R. a exceção de não cumprimento do contrato e esta não é de conhecimento oficioso. A R. pretende a absolvição do pedido por entender que o valor não é simplesmente devido. Veja-se o Ac. do STJ de 22/11/2018 (relator José Manuel Bernardo Domingos), sendo que no caso sub judice não podemos, a nosso ver, tirar essa ilação do alegado pela R.. Assim, não podia o Tribunal recorrido socorrer-se dessa figura para o enquadramento da questão. O que está em causa é a não exigibilidade do preço do que falta e ainda pode ser realizado pela A., face à não aceitação da obra, e por isso ao não vencimento da obrigação. E apenas esse valor porque quanto ao mais a A., do inicialmente contratado, já não pode cumprir a sua obrigação. Invocava a R. abuso de direito, esta figura já de conhecimento oficioso (artº. 334º) do C.C.). Todavia a R. não fundamentava factualmente essa situação. O pedido de pagamento de trabalhos não realizados (e não estando a R. obrigada ao pagamento prévio) não é abuso de direito, seria antes ausência de direito. Não se justifica por isso maiores desenvolvimentos. * O problema que se coloca nos autos é como individualizar no valor pedido o que se reporta a trabalhos extras, o que se reporta ao que a A. já não pode fazer, e o que se reporta ao que a A. ainda não concluiu mas podia fazê-lo. Relativamente a este último item, vejamos no entanto se de facto a A. ainda não o pode exigir. É que ele não se venceu por força da (não) aceitação da obra, mas pode estar vencido por outra causa. A posição da R. veiculada á A. e que consta da primeira missiva que enviou (que se dá por reproduzida na última alínea dos factos provados), é que foram “ forçados a contratar uma outra empresa para proceder à conclusão dos trabalhos (última demão dos apartamentos, caixa de escadas e retificações finais) que a V/ empresa não terminou.” –independentemente de esta outra empresa já o ter ou não feito na totalidade e por isso, também na versão da R., haver ainda valores a apurar. Significa isto a nosso ver que a R. já não pretende que a A. conclua os trabalhos, pois disso incumbiu outra empresa. Ora na falta de prova, mais uma vez, de mora ou incumprimento por parte da A. (cfr. matéria não provada), temos de integrar esta atuação da R. na figura da desistência da obra prevista no artº. 1229º do C.C., exceção á regra mútuo consentimento prevista no artº. 406º, nº. 1, do mesmo C.C. –e ao que não é impeditivo o facto de ser uma desistência parcial –cfr. Pedro Romano Martinez, obra citada, pag. 172. Em suma, a R. não pretende a manutenção do contrato (o que sempre teria de estar subjacente à aplicação do artº. 428º, se fosse possível o seu conhecimento), quer antes a sua “resolução”. Assim sendo, na falta de outro pedido, a “indemnização” corresponde à faturação do trabalho. Desnecessário se torna verificar se há ou não proporcionalidade relativamente à recusa da R. face ao valor peticionado. Temos por isso como devido € 3.075,00, que é o valor remanescente da obra contratada e orçamentada: € 11.000,00 (+IVA) – € 8.500,00 pagos acrescido de IVA = 2.500,00; aplicando a taxa de IVA dá os € 3.075,00. A fatura aqui em causa não individualiza o valor dos trabalhos extras, tendo-se contudo como certo que a parte restante do seu valor será o preço de todos os que a A. alegava ter realizado, ou seja € 4.750 (a que acresce IVA) é o valor que está a ser cobrado por esses trabalhos. Não se discute a onerosidade do contrato, sendo a realização dos trabalhos extra como que um prolongamento da empreitada inicial. Sucede que não se provou que todos os alegados foram realizados, ónus que competia à A. (artº. 342º, nº. 1, do C.C.) –cfr. ponto 2 não provado. Por outro lado, implicitamente a R. impugnou o preço que a A. alegou face á incompatibilidade dessa admissão com a defesa considerada no seu conjunto –artº. 574º, nº. 2, 2ª parte, C.P.C.. Isso não significa, a nosso ver, que estejamos perante um caso em que deva ser determinado o preço, nesta fase, de acordo com a equidade ao abrigo do artº. 883º do C.C., situação que a R. não suscitou. Foi alegado um determinado preço global pela A. simplesmente nem se apurou todo o seu sustento, nem o respetivo valor, este também incumbindo à A. provar de acordo com o mesmo artº. 342º, nº. 1. Ora, nestes casos, tal como se decidiu no Ac. desta Relação de 29/10/2020 (relatora Maria Cristina Cerdeira), secundando o Ac. do S.T.J. de 23/11/2006, e, acrescentámos nós, também na senda do decidido no Ac. do STJ de 25/3/2010 (relator Sebastião Póvoas), deverá relegar-se para momento ulterior, através do incidente de liquidação previsto no artº. 358º, nº. 2 do C.P.C., a determinação desse preço de acordo com os citados critérios legais. Aqui, como naquele acórdão, a escassez da matéria de facto apurada não permite que, com um mínimo de segurança e objetividade, seja fixado aquele preço com recurso a um juízo de equidade. Citando o Ac. que referimos do S.T.J. diz-se: “…a correcta leitura do artigo 883.º do Código Civil deve ser assim: em primeira linha há que buscar a mais provável certeza da obrigação, podendo, nesta fase, ocorrer duas situações: ou ser apurada imediata e directamente (por tabelamento do preço ou acordo das partes), procedendo-se, desde logo, à condenação; não podendo alcançar-se o preço naqueles termos, mas verificando-se possível o apuramento em ulterior fase executiva, por na acção (não como consequência do fracasso da prova) no termo da controvérsia, faltarem elementos a averiguar, será proferida uma condenação a liquidar posteriormente. Se após toda a possível alegação e prova se mostram esgotadas aquelas possibilidades, tentará encontrar-se o preço por referência à prática anterior do vendedor e se esta inexistir às coevas regras do mercado. Só esgotadas estas possibilidades que precisariam o montante devido é que se recorre à equidade…”. Na liquidação terão se ser respeitados dois limites: o valor encontrado não pode ser inferior a 1.353,00€ (IVA incluído) que foi aquele em que o Tribunal recorrido assentou para este efeito (e por força do princípio da proibição da reformatio in pejus” – o tribunal de recurso não pode desrespeitar o efeito do caso julgado que se tenha formado a montante sobre qualquer decisão ou segmento decisório conforme decorre do nº. 5 do artº. 635º do C.P.C.. Igualmente respeitará o limite (máximo) que decorre do pedido. O valor encontrado irá acrescer ao que a recorrente considera o remanescente da fatura no valor de € 3.075,00. Uma mera nota para se dizer que o facto de se ter formulado pedido líquido não impede a condenação em montante a liquidar conforme artº. 609º, nº. 2, do C.P.C.. * A recorrente não se insurge quanto á exclusão dos € 102,00, pelo que essa matéria transitou em julgado, não sendo aqui se apreciar. Contudo quando aos juros da parte ilíquida, são devidos apenas desde a data da decisão que fixar o valor da obrigação. *** V DISPOSITIVO. Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso da A. parcialmente procedente, e em consequência, conceder provimento parcial à apelação, revogando a sentença recorrida e condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 3.075,00, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da sua citação e até efetiva e integral liquidação, bem como na quantia que vier a apurar-se em incidente de liquidação de sentença, correspondente ao preço dos trabalhos extra executados, com os limites referidos supra e acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da decisão que proceda à liquidação do valor em dívida pela Ré; * Custas provisoriamente a cargo de A. e R. em partes iguais, sem prejuízo do acerto final dependente do resultado da liquidação (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do C.P.C.). * Guimarães, 19 de janeiro de 2023. * Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade 1º Adjunto: Fernando Barroso Cabanelas 2º Adjunto: Eugénia Pedro (A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)

Sumário

I- No caso de se apurar que uma obra não está concluída e não está aceite pelo dono da obra, não há que recorrer ao regime do cumprimento defeituoso.

II- A exceção de não cumprimento do contrato do artº. 428º do C.C. não é de conhecimento oficioso.

III- A desistência da obra prevista no artº. 1229º do C.C. pode ser parcial.

IV- Alegando-se um preço devido por trabalhos extras mas não se provando o seu valor, deve relegar-se a sua quantificação para momento ulterior ao abrigo do artº. 358º, nº. 2, do C.P.C.; só nessa fase se pondera a aplicação do artº. 883º do C.C. e nomeadamente o recurso à equidade.

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I RELATÓRIO (seguindo o elaborado em 1ª instância).

Nos presentes autos de ação declarativa especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, iniciados como injunção, veio a autora PINTURAS ..., UNIPESSOAL, LDA., NIPC ..., com sede na Rua ..., ..., ..., deduzir contra F..., CONSTRUÇÕES, LDA., NIPC ..., com sede na Rua ..., AA, ..., pedido de condenação no pagamento da quantia de € 8.917,50, acrescida dos respetivos juros de mora contados desde 16/6/2021, tendo computado os vencidos em € 363,17, da quantia de € 102,00, a título de outras quantias, e da taxa de justiça por si paga, no valor de € 102,00.

Para o efeito, alegou que celebrou com a ré um contrato de empreitada com vista à execução da pintura de uma obra da ré sita em ..., ..., pelo valor global de € 11.000,00 acrescidos de IVA, tendo ainda prestado trabalhos extra, a solicitação da gerência da ré, estando em falta, por conta de tudo, o valor de capital reclamado.

A ré veio apresentar contestação onde alegou que procedeu ao pagamento à autora da quantia total de € 10.455,00 (IVA incluído) e que, em meados de agosto de 2020, a autora deixou de comparecer em obra, não tendo concluído os trabalhos orçamentados, pelo que, perante a iminência do incumprimento dos contratos promessa de compra e venda que havia celebrado, e a pressão dos seus clientes que reclamavam a entrega das frações, viu-se na necessidade de contratar outra empresa para concluir os trabalhos, tendo com tal despendido a quantia de € 3.198,00 (IVA incluído), havendo ainda trabalhos que não se encontram terminados.

Por fim, negou ter contratado com a ré os trabalhos extra.

Invoca abuso de direito.

Conclui pela improcedência do pedido.

A autora impugnou a matéria de exceção.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a ação, e condenou a ré a proceder ao pagamento à autora da quantia de € 3.075,00, acrescida dos juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da sua citação e até efetiva e integral liquidação. Mais atribuiu as custas pela autora e pela ré, na proporção do respetivo decaimento, e fixou à ação o valor de € 9.382,67

Inconformada, a A. (autora) apresentou recurso com alegações que terminam com as seguintes

-CONCLUSÕES-(que se reproduzem)

A. Da Impugnação de Matéria de Facto

“I. Por sentença datada de 12/07/2022, julgou o Tribunal a quo a parcial procedência da acção condenando o Réu, aqui Recorrido, "a proceder ao pagamento à Autora da quantia de € 3.075,00, acrescida dos juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da citação e até efectiva e integral liquidação", julgando, assim, improcedente o pedido pecuniário restante, Não se conformando o Recorrente com a improcedência parcial do pedido, daí o presente recurso que versa sobre a matéria de facto e de direito, pretendendo, ainda, a reapreciação da prova gravada.

II. O ponto G da Matéria de Facto Provada deveria ter sido considerado Não Provado, atento o que decorre da prova gravada, cuja reapreciação se requer, que consta do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, concretamente aos 1min e 32 até 2min32, aos 3min46 até 3min58, aos 4min15 até 4min45, aos 4min55; aos 5min48 até 6min13, aos 10min32 até 11min12, aos 12min12 até 14min; Depoimento de CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, aos 10min38 até 11min11, aos 11min48 até 13min30min, aos 21min28, aos 21min49 e aos 34min56; dos documentos de fls.__ juntos aos autos pela Recorrida a 17/06/2022 (referência citius ...21) e que consistem em escrituras públicas de aquisição dos imóveis no bloco de apartamentos a que se referem os autos;

III. Na verdade, do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, decorre que esta testemunha acompanhou o decorrer da obra, ficando evidente que a pintura nunca foi um obstáculo à conclusão da venda que se efectivou, sendo por isso também evidente que o que estava em causa sempre foi um serviço de "assistências" (vide aos 1min e 32 até aos 2min32, aos 3min46 aos 3min58 e aos aos 4min15 até 4min45), para além de apesar de ter referido aos 4min40 do seu depoimento que "achava que não estava como devia estar" e que considerou que não estava acabado porque não estava bem pintado (vide 5min48 a 6min13), sendo certo que, um pouco mais adiante, aos 10min32 até aos 11min12, quando lhe foi perguntado se a origem das manchas na parede era falta de demão de tinta, a testemunha referiu que não estava certo se era isso ou se era porque a marca da tinta era diferente, tendo mesmo afirmado que parecia que a parede tinha duas cores mas que isso era muito "subtil", e, quanto à caixa de escadas, esta mesma testemunha BB , aos 12min12, referiu que não se recorda de ter havido intervenção na caixa de escadas que ainda apresentava manchas de sujidade devido à falta de limpeza de obra, afirmando que não podia dizer que tinha falta de tinta.

IV. Do depoimento de BB (vide 9min40 a 10min10 do depoimento gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022) tão pouco resultou a demonstração de que a ida do pintor à fracção do "DD e da EE" se tenha devido a falta de demão de tinta e, muito menos, resulta que qualquer ida que fosse do pintor a outra fracção.

V. Já a testemunha

CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, afirmou que no apartamento da “sra loira” (... andar) pintou a parede do quarto “que era onde entrava mais luminosidade” e a senhora achava que estava pouco uniforme, referindo, ainda, esta testemunha que tal podia ter sido causado por fricção decorrente das mudanças (aos 10min38 até 11min11) e, quando foi questionado sobre se o bloco ... estava ou não pintado, este afirmou "eu não vou dizer que estava mal, estava um bocadinho pobre, não estava assim uma pintura...estava um bocadinho pobre...”, tendo referido aos 21min28 que, para ele, as suas intervenções no bloco ... foram "assistências", reiterando aos 21min49 que a pintura era pobre, e, perante a pergunta sobre "se faltava alguma demão" respondeu que "era uma parede mais seca, está pintada mas é uma parede que fica pobre, e onde havia mais luz via-se mais".

VI. Ou seja, dos depoimentos supra identificados e das escrituras públicas realizadas, decorre que, atenta a normalidade do acontecer e as regras de experiência comum, a pintura estava efectivamente acabada, tanto mais que nenhuma das vendas esteve pendente de qualquer conclusão da pintura, pelo que, as "assistências" posteriores foram efectuadas no âmbito de um pós venda e após os adquirentes se terem mudado para as fracções.

VII. Na verdade, é tão verdade que a pintura estava acabada que nem todas as fracções necessitaram de assistência e, as que precisaram, relatavam que as paredes estavam pintadas mas que, onde incidia mais a luz, notavam-se manchas que bem podiam ser da obra ou decorrentes da qualidade da tinta, tendo mesmo sido referido que a pintura era pobre, pelo que o ponto G deveria ter sido dado como não provado, o que se invoca, devendo, além do mais, ser aditado à Matéria de Facto provada, um ponto no qual se considere provado que "a Autora executou os trabalhos descritos em C."

VIII. O ponto H da Matéria de Facto Provada deveria ter sido considerado Não Provado, atento o que decorre da prova gravada, cuja reapreciação se requer, e que consta do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, nas passagens supra referidas e que aqui se dão por reproduzidas e, ainda, concretamente aos 1min e 32 até 2min32 e aos 12min12 até 14min; do Depoimento de CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, nas passagens já supra identificadas e aos 10min38 até 11min11, aos 11min48 até 13min30min, aos 21min28, aos 21min49 e aos 34min56; dos documentos de fls.__ juntos aos autos pela Recorrida a 17/06/2022 (referência citius ...21) e que consistem em escrituras públicas de aquisição dos imóveis no bloco de apartamentos a que se referem

os autos;

IX. Na verdade, do depoimento de BB, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:22:59 da audiência realizada no dia 08 de Julho de 2022, e para além de tudo quanto se concretizou e especificou supra a propósito da impugnação do ponto G da MFP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, decorre que esta testemunha adquiriu a fracção sita ... andar esquerdo do bloco de apartamentos a que se referem os autos por escritura pública datada de 28/10/2020, tendo adiantado que "desde muito cedo acompanhei a obra até à data da escritura" (vide aos 1min e 32 até aos 2min32 e aos 12min12 do mencionado depoimento), a testemunha referiu que, quanto à pintura na caixa de escadas, não se recordava de ter havido intervenção, afirmando que a mesma ainda tinha manchas de sujidade de falta de limpeza de obra, que lhe notava alguma falta de uniformidade da tinta mas “não posso inventar” afirmando não poder garantir que tem falta de tinta, “não posso dizer que aquilo é mal pintado”!

X. Do mesmo modo, a testemunha CC, melhor identificado nos presentes autos, gravado no sistema Habilus Media Studio, hora de início 00:00:00 a hora de fim 00:43:31 da audiência realizada no dia 15 de Junho de 2022, e para além de tudo quanto se concretizou e especificou supra a propósito da impugnação do ponto G da MFP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, quando foi questionado sobre se o bloco ... estava ou não pintado, este afirmou "eu não vou dizer que estava mal, estava um bocadinho pobre, não estava assim uma pintura...estava um bocadinho pobre...”, tendo referido aos 21min28 que, para ele, as suas intervenções no bloco ... foram "assistências", reiterando aos 21min49 que a pintura era pobre, e, perante a pergunta sobre "se faltava alguma demão" respondeu que "era uma parede mais seca, está pintada mas é uma parede que fica pobre, e onde havia mais luz via-se mais".

XI. Dos depoimentos supra identificados e das escrituras públicas realizadas, decorre que, atenta a normalidade do acontecer e as regras de experiência comum, que a pintura estava efectivamente acabada, tanto mais que nenhuma das vendas esteve pendente de qualquer conclusão da pintura e ainda hoje as paredes da caixa de escadas estão tal qual estavam, o que atenta a não demonstração do ponto 10 da Matéria de Facto Não Provada, demonstra bem o cumprimento integral da obrigação de prestar os serviços referidos no ponto C dos Factos Provados, pelo que o ponto H deveria ter sido dado como não provado!

XII. Além do mais, deve ser aditado à matéria de facto provada um ponto que considera provado que e "a Autora executou os trabalhos descritos em C."

B. Da Impugnação de Direito

XIII. No âmbito do contratado no âmbito do orçamento de fls.

, estava em falta o pagamento da quantia de € 3.075,00, tendo o Tribunal a quo considerado ser devida pela Recorrente apenas a quantia de € 1.722,00 fazendo-o, porém, de modo injusto incorrendo, salvo melhor entendimento numa errada subsunção dos factos ao direito (independentemente da alteração de facto pretendida supra) pois, in casu, a existir incumprimento por parte do Recorrente (que não existiu conforme adiante se verá) nunca o mesmo constituiria incumprimento definitivo parcial por causa a si imputável.

XIV. A própria decisão a quo reconhece que as paredes foram pintadas, pelo que tão pouco poderia ocorrer incumprimento parcial na medida em que tal suporia que alguma das paredes não tivesse sido pintada.

XV. O que vem apontado à pintura das paredes prende-se mais com a qualidade do que com a quantidade, sendo um exercício racional de alguma obscuridade afirmar que faltaria uma demão quando, na verdade, nada existe nos autos que aponte nesse sentido, bem pelo contrário, atento o facto de as fracções terem sido vendidas e habitadas, razão pela qual sempre se trataria de um vício (a existir) que não punha em causa a aptidão para o uso ordinário ou contratualmente pretendido, não excluindo, nem reduzindo o valor do bem.

XVI. E, por isso mesmo, deveria a Recorrida ter exercido os direitos previstos nos artigos 1221.º e 1222.º do Código Civil de modo sequencial, e não de modo aleatório ou discricionário.

XVII. A Recorrida não demonstrou que a Recorrente tenha abandonado a obra (vide ponto 5 da Matéria de Facto Não Provada) e tão pouco demonstrou que a recorrida tivesse tentado contactar a Recorrente (vide ponto 6 da Matéria de Facto Provada), como também não provou que contratou uma empresa terceira por causa de ameaças dos promitentes compradores e, muito menos, por causa do incumprimento definitivo da Recorrente.

XVIII. A Recorrida não demonstrou as causas que determinaram a excepção de não cumprimento que alegou e, muito menos, demonstrou qualquer direito à resolução parcial do contrato, logo, à redução no preço, conquanto nunca, em momento algum, demonstrou o incumprimento definitivo da obrigação por causa imputável à Recorrente.

XIX. Tendo as fracções autónomas sido vendidas nas datas que constam dos documentos juntos a fls.

, bom está de ver que ocorreu a entrega da obra sem que a Recorrida apresentasse quaisquer reclamações, o que equivale a aceitação sem reservas, pelo que, a Recorrida, enquanto credora, e apesar de beneficiar da presunção de culpa do devedor prevista no art. 799º, não beneficia de qualquer presunção de incumprimento, cabdendo-lhe o ónus da prova relativo aos factos integradores do incumprimento.

XX. Ora, in casu, a existir algum incumprimento sempre a Recorrida teria de demonstrar que o mesmo se tornou definitivo por causa imputável ao Recorrente, o que não sucedeu.

XXI. A Recorrida apenas comunica os eventuais defeitos ou incumprimentos (que não o são sequer) depois de supostamente ter contratado um terceiro, afirmando, inclusivamente, ter dispendido dum montante a esse título, pelo que deve ser condenada no pagamento da quantia remanescente de € 3.075,00.

XXII. Para além disso, ficou demonstrado que a Recorrente realizou trabalhos extra, porque não incluídos nos trabalhos que constam do orçamento de fls.

, e que se elencaram no ponto E da Matéria de Facto Provada, tendo a Recorrente peticionado pelos mesmos a quantia de € 5.842,50, concluindo o Tribunal a quo pela fixação duma indemnização de € 1.353,00 com recurso ao disposto no art. 883º/1 ex vi art. 1211º/1 do CC, o que incluiu juízos de equidade, não se conformando a Recorrente com esta decisão, daí, também, o presente recurso.

XXIII. Atenta a matéria de facto provada, a indemnização devida pelos trabalhos extra realizados não deverá ser inferior à quantia de € 3.000,00 (três mil euros) e que corresponde a cerca de 50% do valor total peticionado a título de trabalhos extra, conquanto sempre será adequado pressupor que os trabalhos realizados a este título teriam um custo de trabalho e de material de, pelo menos, € 3.000,00 (três mil euros);

LEGISLAÇÃO VIOLADA

Com o seu entendimento, o Tribunal a quo violou, entre outros, o disposto nos artigos 342º, 343º, 349º, 883º, 1211º, 1220º, 1221º, 1222º e 1229º do Código Civil, artigos 413º, 607º/2 e 5 do CPC.”

Diz por isso que o recurso deve ser julgado procedente por provado e revogada a decisão dos autos.

Não foram apresentadas contra-alegações de recurso.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo, o que foi confirmado por este Tribunal.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II QUESTÕES A DECIDIR.

Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.

Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir:

-deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto que consta, passando a matéria das alíneas G) e H) dos factos provados a considerar-se não provados, e ser acrescentado à matéria provada nova alínea no sentido de que a A. executou os trabalhos descritos em c);

-se sendo procedente a alteração e na conjugação com a demais factualidade provada, deve ser alterada a decisão;

-ainda que assim não seja, se a factualidade apurada impõe a condenação da R. no valor faturado.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

O Tribunal recorrido assentou na seguinte matéria (destaque a negrito nosso):

Factos provados (com relevância para a discussão da causa e selecionados de acordo com as regras de repartição do ónus da prova):

A. A autora dedica-se, com escopo lucrativo, à atividade de pintura em construção civil. B. Por sua vez, a ré dedica-se, com escopo lucrativo, à atividade de construção civil.

C. No exercício da sua atividade, entre as partes foi celebrado um acordo verbal com vista à execução pela autora, numa obra da ré sita em ..., ..., dos trabalhos melhor discriminados no orçamento de fls. 11, cujo teor aqui se dá por reproduzido, destinados à pintura do aludido prédio e que incluíam os seguintes trabalhos em 9 apartamentos: pintura dos tetos e paredes; pintura da caixa de escadas (tetos e paredes); lixar e aplicar primário, dar uma demão de tinta para seguidamente emassar o que for necessário; por conseguinte, lixar novamente para então aplicar as demãos necessárias de acabamento em ..., com cores a definir, tudo pelo valor global de € 11.000,00, acrescido de IVA.

D. A ré procedeu ao pagamento das seguintes faturas à autora:

- FT2020/16 de 2020/05/25, no valor de € 6.765,00 (€ 5.500 + IVA), através de cheque n.º ...79 s/ Banco 1..., no dia 01/06/2020;

- FT2020/27 de 01/06/2020, no valor de € 3.690,00 (€ 3.000 + IVA), através de cheque n.º ...01 s/ Banco 1..., no dia 14/08/2020.

E. A solicitação da gerência da ré, a autora procedeu à realização dos seguintes trabalhos extra:

1. - Pintura do gradeamento da caixa de escadas com primário e duas demãos de esmalte;

2. - Pintura de recuperador com esmalte de altas temperaturas;

3. - Colaboração na colocação do capoto no exterior, 5 dias de trabalho.

F. A autora emitiu a fatura ...21, no valor de € 8.917,50, atinente aos serviços referidos em E. e ao remanescente do valor referido em C

G. A autora não deu a última demão em algumas das paredes de quatro frações e nas paredes da caixa de escadas.

H. A ré contratou uma outra empresa para concluir os trabalhos respeitantes à última demão de tinta nas paredes das frações referidas em G., estando em falta a última demão de tinta na caixa de escadas.

I. Algumas das frações integrantes do imóvel referido em C. destinavam-se à venda.

J. A ré remeteu à autora a missiva que consta de fls. 13 verso e 14, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo recebido da autora, em resposta, a missiva que consta de fls. 15 verso e 16, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e remetido à mesma a missiva que consta de fls. 16 verso e 17, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

Factos não provados (com relevância para a discussão da causa e selecionados de acordo com as regras de repartição do ónus da prova):

1. Aquando da finalização da obra, a gerência da ré deixou de estar contactável para o gerente da autora.

2. A solicitação da gerência da ré, a autora procedeu à realização dos seguintes trabalhos extra:

.- Pintura de várias cores no apartamento do Sr. FF;

.- Pintura da caixa de escadas para reparar estragos provocados por terceiros;

.- Remates diversos e reparações diversas em vários apartamentos em virtude da substituição da madeira do chão, humidades existentes, etc;

.- Remates diversos nas portas corta-fogo;

3. As partes acordaram que a obra deveria estar concluída antes do final de agosto de 2020.

4. A autora não deu a última demão em todas as frações e no teto da caixa de escadas.

5. Em meados de agosto de 2020, a autora, sem qualquer comunicação prévia, deixou de comparecer em obra.

6. Apesar de várias tentativas de contacto quer via telemóvel quer via e-mail, por parte da ré, a mesma não mais conseguiu contactar a autora.

7. Um dos clientes da ré combinou diretamente com a autora várias datas coincidentes com períodos em que se encontrava em Portugal para que a autora fosse terminar os serviços de pintura, sem que até aos dias de hoje aquela os tivesse realizado.

8. Foram celebrados vários contratos promessa de compra e venda, tendo como datas limite para a transmissão do direito de propriedade o final do mês de agosto de 2020.

9. Aquando da assinatura daqueles contratos, foram vários os promitentes compradores que entregaram à ré, a título de sinal, determinadas quantias.

10. A ré foi reiteradamente pressionada pelos promitentes compradores, tendo inclusive sido ameaçada por alguns deles que pretendiam a resolução do contrato, por incumprimento da sua parte e a restituição do sinal em dobro.

11. Mercê do referido em 10., a ré viu-se na necessidade de contratar uma outra empresa para concluir os trabalhos respeitantes à última demão de tinta em todos os apartamentos e teto da caixa de escadas, tendo, com a adjudicação dos aludidos trabalhos, despendido, até à presente data, a quantia de € 2.600 + IVA, o que perfez o total de € 3.198,00 - FT M/35.

IV MÉRITO DO RECURSO.

- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.

(…)

Improcede por isso a impugnação da matéria de facto.

-DECISÃO DE DIREITO.

Em primeiro lugar, cabe afastar a perspetiva de apreciação que tinha por pressupostos a alteração da matéria de facto, já que não se operou a sua modificação por ter improcedido a impugnação respetiva.

Não obstante, a recorrente também contesta a aplicação do direito aos factos, tal como eles foram apresentados e ponderados pelo Tribunal a quo.

Argumenta no sentido da aplicação ao caso do regime do cumprimento defeituoso do contrato.

Trata-se por isso aqui de estabelecer linhas de fronteira entre o não cumprimento ou o incumprimento parcial, o cumprimento defeituoso, e o abandono da obra.

Em primeiro lugar, dúvidas não se colocam quanto à qualificação do contrato/acordo celebrado entre as partes: um contrato de empreitada.

De acordo com os artºs. 1208º e 406º do C.C., o empreiteiro obriga-se a executar a obra nos termos convencionados, sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.

O contrato de empreitada é aquele em que uma das partes –o empreiteiro- se obriga em relação á outra –o dono da obra- a realizar certa obra mediante um preço –artº. 1207º do C.C

Estamos perante um contrato bilateral, oneroso e sinalagmático.

A obrigação do empreiteiro é essencialmente uma obrigação de resultado: vincula-se a realizar a obra convencionada, nos termos acordados e segundo os usos e as leges artis, sob pena de falhar ao cumprimento da sua obrigação.

No caso dos autos a A. obrigou-se perante a R. a proceder à pintura de 9 apartamentos no prédio identificado nos factos, o que consistia na pintura dos tetos e paredes, pintura da caixa de escadas (tetos e paredes), lixar e aplicar primário, dar uma demão de tinta, emassar o que fôr necessário, lixar novamente, aplicar as demãos necessárias de acabamento em ..., com cores a definir. A R. obrigou-se a pagar o valor de € 11.000,00 acrescido de IVA. Para além disso, a A. ainda executou serviços extra conforme se refere na alínea E) dos factos provados.

A R. realizou já os pagamentos referidos em D) dos factos provados, e por sua vez a A. não completou aquilo a que se comprometeu pelo contrato, tal como resulta da alínea G).

Interpelada para o pagamento dos trabalhos extra e do remanescente do preço acordado a última fatura e aqui em causa, a R. comunicou à A. que faltou dar a última demão nos apartamentos e caixa de escadas, bem como proceder a retificações. E que, dada a sua urgência em proceder à entrega das frações, tinha contratado terceiro para o efeito, na falta de resposta da A

Cabe desde já dizer que não se apurou um abandono da obra por parte da A.. De facto, conforme pontos 5 e 6 da matéria não provada, não se pode dizer que a A, deixou de comparecer na obra em agosto de 2020, sem qualquer comunicação prévia e não mais a R. a conseguiu contactar –matéria que a R. alegava mas não logrou provar (cfr. artº. 342º, nº. 2, C.C.).

Também não se pode dizer que há um cumprimento defeituoso da empreitada, pois por um lado a A. obrigou-se pelo contrato a dar as demãos necessárias e provou-se que não o fez na totalidade, e por outro lado a R. não aceitou a obra porque não a deu por concluída.

Afastamos por isso a argumentação da recorrente quando refere a aplicação do regime do cumprimento defeituoso e concretamente quando refere a necessidade de prévia denúncia e de exercício dos direitos conferidos no artºs. 1221º e segs., segundo uma determinada ordem imposta.

Estamos portanto efetivamente perante um caso de não cumprimento integral da obra. Sucede que o tratamento a dar é o mesmo que se daria num caso de abandono no que ao caso interessa. Por sua vez o abandono equipara-se ao incumprimento definitivo em termos de consequências/direitos que assistem ao dono da obra. Não estando aqui em causa uma vertente indemnizatória, a consequência a retirar é que não pode ser pedido o pagamento do preço relativamente à parte da obra que não teve execução.

Voltamos à questão da aceitação da obra. Conforme refere Pedro Romano Martinez (“Contrato de Empreitada”, pags. 81, 82 e 153), esta corresponde a um ato de vontade pelo qual o comitente declara que a obra foi realizada a seu contendo, ao mesmo tempo que reconhece a obrigação de a receber e de pagar o preço. Este ato tem efeitos no que respeita ao vencimento da remuneração (artº. 1211º, nº. 2, C.C.), entre outros (artºs. 1212º, 1218º e segs., C.C.).

Quanto ao pagamento do preço, dispõe o artº. 1211º, nº. 2, C.C., que não havendo cláusula ou uso em contrário, deve ocorrer no ato de aceitação da obra.

Aplicando ao caso, não resulta a estipulação do momento do pagamento, mas perante o facto de terem no decurso da obra sido emitidas duas faturas podemos assentar com segurança que o pagamento seria feito conforme a execução. Resta o pagamento do remanescente e dos extras, sendo que esta última situação não pode sofrer contestação quanto à obrigação de pagamento (-outra matéria é a falta de individualização, a que voltaremos).

Da conjugação do que se disse resulta que não tendo havido aceitação da obra, não se poderia dizer que a última fração do preço fosse devida, não ocorreria o seu vencimento.

Porém, parte da obra que ficou por fazer foi já realizada por terceiro, conforme resulta da alínea H) dos factos provados. Por outro lado, não se provou nem a urgência na sua realização, nem a prévia interpelação (nomeadamente admonitória) à A. por parte da R. para o efeito.

Isto significa que a A. ainda estará em condições de cumprir a parte que falta, mas já não pode cumprir o que a R. realizou à sua custa.

A exceção de não cumprimento do contrato, tal como previsto no artº. 428º do C.C. pressupõe que ambas as partes estão em condições de cumprir a sua prestação. No caso da A. apenas se verifica essa situação no que se refere à pintura das paredes na caixa das escadas. Quanto ao valor em falta, apenas será devido com a aceitação.

Tudo conjugado, as consequências seriam:

-relativamente aos extras, sendo algo que excede o contratado inicialmente e que se mostra realizado, o seu valor será devido;

-relativamente à pintura em falta que a A. já mandou realizar por terceiro, não tendo sido dada a possibilidade à A. de o fazer através dos mecanismos legais (cfr. artº. 808º do C.C.), o preço é devido;

-relativamente à pintura da caixa das escadas, a A. ainda está em falta, e, não tendo havido aceitação da obra, o preço não estaria vencido.

Não se discute que a exceção de não cumprimento do contrato também pode ser invocada no incumprimento parcial, embora se tenha de conjugar essa figura com os princípios da adequação e da proporcionalidade, derivado da observação da boa fé. A esse propósito, citamos o Ac. da Rel. do Porto de 2/10/2014 (relator Aristides Rodrigues de Almeida), que enuncia de forma cabal o seu regime.

Também no Ac. da Rel. de Coimbra de 9/4/2013 (relator Teles Pereira) decidiu-se: “…esta (exceção de não cumprimento) vem sendo entendida, precisamente no quadro de um contrato de empreitada, como faculdade genérica de recusar um cumprimento face ao incumprimento da contra-parte: “[…] se um dos contraentes, não cumprindo a sua obrigação na época do vencimento (sendo o cumprimento ainda possível), reclama, apesar disso, a contraprestação, pode o devedor desta, legitimamente, recusá-la enquanto subsistir este estado de coisas – subordinando a execução da sua prestação ao cumprimento da contraprestação pelo outro contraente”[12].

É certo – e esta constitui outra dimensão de apreciação da relevância da excepção – que a letra do preceito contendo a noção da excepção de não cumprimento (o artigo 428º, nº 2), alude a prazos de cumprimento simultâneos. Porém, no caso da empreitada, vem sendo entendido como estando excluída a invocação da excepção apenas nos casos – e citamos o que a tal respeito afirma João Cura Mariano – em que “[…] a obrigação de pagamento do preço não seja de vencimento anterior à entrega da obra e que a parte do preço, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência do defeito. O primeiro requisito resulta expressamente do disposto no artigo 428º do CC, e o segundo requisito é exigido pelos ditames da boa-fé no cumprimento das obrigações (artigo 762º, nº 2 do CC)”[13].

Quanto à não anterioridade do vencimento integral da obrigação de pagamento do preço, sublinhamos que a obra não foi ainda completada, e que a prova dessa incidência sempre incumbiria ao empreiteiro no quadro do pedido do pagamento do preço em função dessa incidência[14] (…)

Poderiam as RR. condicionar o pagamento que reconhecem estar ainda em falta à conclusão adequada da obra ou à reparação das imperfeições existentes, no que apresentaria aptidão para induzir uma condenação quid pro quo ou contra o cumprimento da outra parte[15], mas essa incidência deveria ter sido objecto de pedido pelas RR. Seja como for, estas também podiam limitar-se a invocar – e foi o que aqui sucedeu – não ser o valor em falta devido (se preferirmos, já efectivamente devido) por não terem as obras sido completadas e objecto de entrega e aceitação pelas donas[16].

Sendo esta a situação que aqui se configura, foi correcta a opção da Sentença ao não atender, no circunstancialismo aqui configurado, ao pedido de pagamento integral do preço correspondente a trabalhos que não foram ainda executados. Foi correcta, enfim, a absolvição das RR. do pedido.

2.4. Resta-nos, pois, confirmar a decisão recorrida, aqui deixando sumariados os elementos centrais do anterior percurso:I – A prova da efectiva conclusão dos trabalhos num contrato de empreitada, quando apresentada como elemento desencadeador da obrigação de pagar o preço, incumbe ao empreiteiro, demandando este o dono da obra por falta de pagamento desse preço;II – A recusa, por parte do dono da obra, de pagamento da parte final do preço por não estarem ainda concluídos os trabalhos, traduz um accionar adequado da excepção de não cumprimento do contrato (artigo 428º, nº 1 do CC), no âmbito do contrato de empreitada, sendo que este accionar só estaria excluído se o vencimento da obrigação de pagamento do preço fosse anterior à entrega da obra;III – Neste caso, o accionar da excepção de não cumprimento, tanto pode revestir o pedido de cumprimento simultâneo (pagarei mediante a conclusão dos trabalhos), como a recusa fundada de pagar o preço que é pedido, porque os trabalhos ainda não estão concluído”.

Sucede que, ao contrário dos casos em apreço, nesta situação não foi invocada pela R. a exceção de não cumprimento do contrato e esta não é de conhecimento oficioso. A R. pretende a absolvição do pedido por entender que o valor não é simplesmente devido. Veja-se o Ac. do STJ de 22/11/2018 (relator José Manuel Bernardo Domingos), sendo que no caso sub judice não podemos, a nosso ver, tirar essa ilação do alegado pela R

Assim, não podia o Tribunal recorrido socorrer-se dessa figura para o enquadramento da questão.

O que está em causa é a não exigibilidade do preço do que falta e ainda pode ser realizado pela A., face à não aceitação da obra, e por isso ao não vencimento da obrigação. E apenas esse valor porque quanto ao mais a A., do inicialmente contratado, já não pode cumprir a sua obrigação.

Invocava a R. abuso de direito, esta figura já de conhecimento oficioso (artº. 334º) do C.C.). Todavia a R. não fundamentava factualmente essa situação. O pedido de pagamento de trabalhos não realizados (e não estando a R. obrigada ao pagamento prévio) não é abuso de direito, seria antes ausência de direito. Não se justifica por isso maiores desenvolvimentos.

O problema que se coloca nos autos é como individualizar no valor pedido o que se reporta a trabalhos extras, o que se reporta ao que a A. já não pode fazer, e o que se reporta ao que a A. ainda não concluiu mas podia fazê-lo.

Relativamente a este último item, vejamos no entanto se de facto a A. ainda não o pode exigir. É que ele não se venceu por força da (não) aceitação da obra, mas pode estar vencido por outra causa.

A posição da R. veiculada á A. e que consta da primeira missiva que enviou (que se dá por reproduzida na última alínea dos factos provados), é que foram “ forçados a contratar uma outra empresa para proceder à conclusão dos trabalhos (última demão dos apartamentos, caixa de escadas e retificações finais) que a V/ empresa não terminou.” –independentemente de esta outra empresa já o ter ou não feito na totalidade e por isso, também na versão da R., haver ainda valores a apurar.

Significa isto a nosso ver que a R. já não pretende que a A. conclua os trabalhos, pois disso incumbiu outra empresa. Ora na falta de prova, mais uma vez, de mora ou incumprimento por parte da A. (cfr. matéria não provada), temos de integrar esta atuação da R. na figura da desistência da obra prevista no artº. 1229º do C.C., exceção á regra mútuo consentimento prevista no artº. 406º, nº. 1, do mesmo C.C. –e ao que não é impeditivo o facto de ser uma desistência parcial –cfr. Pedro Romano Martinez, obra citada, pag. 172.

Em suma, a R. não pretende a manutenção do contrato (o que sempre teria de estar subjacente à aplicação do artº. 428º, se fosse possível o seu conhecimento), quer antes a sua “resolução”.

Assim sendo, na falta de outro pedido, a “indemnização” corresponde à faturação do trabalho.

Desnecessário se torna verificar se há ou não proporcionalidade relativamente à recusa da R. face ao valor peticionado.

Temos por isso como devido € 3.075,00, que é o valor remanescente da obra contratada e orçamentada: € 11.000,00 (+IVA) – € 8.500,00 pagos acrescido de IVA = 2.500,00; aplicando a taxa de IVA dá os € 3.075,00.

A fatura aqui em causa não individualiza o valor dos trabalhos extras, tendo-se contudo como certo que a parte restante do seu valor será o preço de todos os que a A. alegava ter realizado, ou seja € 4.750 (a que acresce IVA) é o valor que está a ser cobrado por esses trabalhos. Não se discute a onerosidade do contrato, sendo a realização dos trabalhos extra como que um prolongamento da empreitada inicial.

Sucede que não se provou que todos os alegados foram realizados, ónus que competia à A. (artº. 342º, nº. 1, do C.C.) –cfr. ponto 2 não provado.

Por outro lado, implicitamente a R. impugnou o preço que a A. alegou face á incompatibilidade dessa admissão com a defesa considerada no seu conjunto –artº. 574º, nº. 2, 2ª parte, C.P.C

Isso não significa, a nosso ver, que estejamos perante um caso em que deva ser determinado o preço, nesta fase, de acordo com a equidade ao abrigo do artº. 883º do C.C., situação que a R. não suscitou. Foi alegado um determinado preço global pela A. simplesmente nem se apurou todo o seu sustento, nem o respetivo valor, este também incumbindo à A. provar de acordo com o mesmo artº. 342º, nº. 1.

Ora, nestes casos, tal como se decidiu no Ac. desta Relação de 29/10/2020 (relatora Maria Cristina Cerdeira), secundando o Ac. do S.T.J. de 23/11/2006, e, acrescentámos nós, também na senda do decidido no Ac. do STJ de 25/3/2010 (relator Sebastião Póvoas), deverá relegar-se para momento ulterior, através do incidente de liquidação previsto no artº. 358º, nº. 2 do C.P.C., a determinação desse preço de acordo com os citados critérios legais. Aqui, como naquele acórdão, a escassez da matéria de facto apurada não permite que, com um mínimo de segurança e objetividade, seja fixado aquele preço com recurso a um juízo de equidade.

Citando o Ac. que referimos do S.T.J. diz-se: “…a correcta leitura do artigo 883.º do Código Civil deve ser assim: em primeira linha há que buscar a mais provável certeza da obrigação, podendo, nesta fase, ocorrer duas situações: ou ser apurada imediata e directamente (por tabelamento do preço ou acordo das partes), procedendo-se, desde logo, à condenação; não podendo alcançar-se o preço naqueles termos, mas verificando-se possível o apuramento em ulterior fase executiva, por na acção (não como consequência do fracasso da prova) no termo da controvérsia, faltarem elementos a averiguar, será proferida uma condenação a liquidar posteriormente.

Se após toda a possível alegação e prova se mostram esgotadas aquelas possibilidades, tentará encontrar-se o preço por referência à prática anterior do vendedor e se esta inexistir às coevas regras do mercado.

Só esgotadas estas possibilidades que precisariam o montante devido é que se recorre à equidade…”.

Na liquidação terão se ser respeitados dois limites: o valor encontrado não pode ser inferior a 1.353,00€ (IVA incluído) que foi aquele em que o Tribunal recorrido assentou para este efeito (e por força do princípio da proibição da reformatio in pejus” – o tribunal de recurso não pode desrespeitar o efeito do caso julgado que se tenha formado a montante sobre qualquer decisão ou segmento decisório conforme decorre do nº. 5 do artº. 635º do C.P.C.. Igualmente respeitará o limite (máximo) que decorre do pedido.

O valor encontrado irá acrescer ao que a recorrente considera o remanescente da fatura no valor de € 3.075,00.

Uma mera nota para se dizer que o facto de se ter formulado pedido líquido não impede a condenação em montante a liquidar conforme artº. 609º, nº. 2, do C.P.C

A recorrente não se insurge quanto á exclusão dos € 102,00, pelo que essa matéria transitou em julgado, não sendo aqui se apreciar.

Contudo quando aos juros da parte ilíquida, são devidos apenas desde a data da decisão que fixar o valor da obrigação.

V DISPOSITIVO.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso da A. parcialmente procedente, e em consequência, conceder provimento parcial à apelação, revogando a sentença recorrida e condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 3.075,00, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da sua citação e até efetiva e integral liquidação, bem como na quantia que vier a apurar-se em incidente de liquidação de sentença, correspondente ao preço dos trabalhos extra executados, com os limites referidos supra e acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos desde a data da decisão que proceda à liquidação do valor em dívida pela Ré;

Custas provisoriamente a cargo de A. e R. em partes iguais, sem prejuízo do acerto final dependente do resultado da liquidação (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do C.P.C.).

Guimarães, 19 de janeiro de 2023.

Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade

1º Adjunto: Fernando Barroso Cabanelas

2º Adjunto: Eugénia Pedro

(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)

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