241/10.2TASSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

Para a revogação da suspensão da execução de uma pena de prisão, haverá em principio que dar cumprimento ao art.º 495º nº 2 do CPP, no entanto não sendo tal possivel, por ausência injustificada do arguido, em virtude de este ter paradeiro desconhecido, tendo prestado TIR e não tendo informado o tribunal da sua nova morada, é suficiente a notificação da decisão revogatória ao seu mandatário e o envio de notificação ao arguido para a morada constante do TIR, sendo deste modo assegurado o principio do contraditório, inexistindo qualquer nulidade insanável por não cumprimento do artº 495º nº 2 do C.P.P

Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

No Juízo Central Criminal de Almada, por despacho de 08/03/2020, constante de fls. 629, ao Arg.[1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 285[3]), foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos, nos seguintes termos:

“… O arguido AA foi condenado, por acórdão transitado em julgado em 16 de Fevereiro de 2018, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), do Decreto-lei nº 15/93 de 22/01, na pena de um ano e dez meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, sob regime de prova.

Mostra-se já decorrido o período de suspensão da execução da pena.

Não foi possível elaborar o pertinente plano de reinserção social porquanto o arguido se ausentou da morada por si fornecida nos autos, sem indicar qualquer outra, permanecendo o seu paradeiro desconhecido desde data próxima da do trânsito em julgado do acórdão, não obstante as diligências empreendidas nos autos com vista a localizá-lo.

Dispõe o artigo 56º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, que “A suspensão da execução da pena é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado infringir grosseira e repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social”.

Ora, face aos factos apurados temos que o arguido, ao ausentar-se da morada por si fornecida nos autos, sem indicar qualquer outra, desinteressando-se por completo do desfecho do processo, sabedor de que a suspensão da execução da pena de prisão em que fora condenado havia sido condicionada à observância de regime de prova (aliás, esteve presente na leitura do acórdão), inviabilizou definitiva e irremediavelmente a observância desse regime e a própria elaboração de plano de reinserção social, infringindo grosseira e repetidamente os deveres a que estava vinculado, revelando com o seu comportamento que as finalidades que estiveram na base da suspensão da execução da pena de prisão não foram alcançadas.

Face ao exposto e concordando com a posição manifestada pelo Ministério Público, nos termos do artigo 56º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal, declaro revogada a suspensão da pena aplicada ao arguido AA e determino que este cumpra a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão que lhe foi aplicada no acórdão proferido nos presentes autos. …”.

Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 636/638, concluindo da seguinte forma:

“… 1. O presente recurso tem como objecto o douto Despacho que foi proferido pelo Juízo Central Criminal de Almada, no dia dezoito de Março de 2020 que declarou revogada a suspensão da pena de um ano e dez meses de prisão, cuja execução tinha sido suspensa pelo mesmo período, sob regime de prova e determinou que o arguido cumprisse a pena de um ano e dez meses de prisão efetiva.

2. Mas, o Artº. 498º, nº. 3 do Código de Processo Penal remete para o Artº. 495º., nº. 2 do citado diploma legal.

3. Da leitura do Art. 495º, nº. 2 do Código de Processo Penal resulta claramente que o Tribunal pode declarar revogada a suspensão da pena aplicada ao arguido, por Despacho, mas só depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.

4. Neste caso concreto, procedeu-se à revogação da suspensão da pena que fora aplicada ao arguido AA e determinou-se que ele cumprisse um ano e dez meses de prisão efetiva sem que o condenado tenha sido ouvido pelo Tribunal a quo.

5. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo poderia ter designado um dia e uma hora para se proceder à audição do condenado, dando assim cumprimento ao preceituado no Artº. 495º, nº. 2 do Código de Processo Penal.

6. Depois de o Tribunal a quo ter designado dia e hora para a audição do condenado, este poderia ou não comparecer no Tribunal, mas se o condenado não comparecesse só então se poderia afirmar com segurança que ele não tinha sido ouvido pelo Tribunal por sua única e exclusiva culpa.

7. A lei processual penal e a Constituição da República Portuguesa consagram a possibilidade de o arguido se defender, estando previstos na lei os casos em que o arguido deve estar presente, para que possa organizar a sua defesa.

8. O Tribunal a quo proferiu o Despacho ora recorrido sem dar ao arguido a possibilidade de ser ouvido e explicar quais os motivos do não cumprimento dos deveres que lhe foram impostos como condição da suspensão da execução da pena de prisão que lhe fora aplicada no âmbito dos presente autos.

9. Portanto, o Tribunal a quo proferiu o Despacho ora recorrido sem ter ouvido condenado, tal como impõe o Artº. 495º, nº. 2 do Código de Processo Penal.

10. Assim, salvo o devido respeito o Despacho recorrido deve ser declarado nulo, pois padece da nulidade insanável prevista no Artº. 119º, al. c) do Código de Processo Penal.

11. O Despacho ora recorrido violou o disposto nos Artºs. 119º, al. c), 495º, nº. 2 e 498º, nº. 3 do Código de Processo Penal.

12. Acresce que, o Despacho ora recorrido violou também o preceituado no Artº. 32º, nº. 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos e nos melhores de Direito, e com o douto suprimento de V. Exas. deve ser concedido provimento, ao presente recurso, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! …”.

A Exm.ª Magistrada do MP[4] respondeu ao recurso, a fls. 645/647, concluindo da seguinte forma:

“… 1ª – Embora a letra do nº 2 do artº 495º do C.P.P. imponha a audição presencial do condenado, antes da tomada de decisão, quando haja notícia do incumprimento das condições da suspensão da execução da pena de prisão, ele tem que ser interpretado no sentido de restringir essa obrigatoriedade aos casos em que tal audição se mostre possível, sob pena de a oportunidade da tomada de decisão e a própria decisão judicial ficarem na disponibilidade do condenado, a quem bastaria para tal colocar-se em situação de prolongada ou indefinida incontactabilidade;

2ª Deste modo, o que se exige é que o tribunal envide os esforços razoáveis para fazer comparecer o condenado com vista à sua audição pessoal, nomeadamente empreendendo as diligências tendentes a apurar o seu paradeiro, como foi feito nos autos;

3ª Sendo desconhecido o paradeiro do Recorrente – como, aliás, continua a ser! – não tinha o tribunal que designar data para proceder à sua audição pessoal e notificá-lo para o efeito, por se tratar de acto manifestamente inútil;

4ª Frustrados os esforços que os autos bem documentam, por motivo imputável ao próprio condenado (designadamente quando, sabedor de que foi alvo de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução sob regime de prova, se ausenta da morada que havia indicado nos autos e não fornece qualquer outra, permanecendo em paradeiro incerto), não podia o tribunal ficar impedido de decidir, podendo e devendo o contraditório ser assegurado mediante a audição do condenado por intermédio de defensor – audição processual, naturalmente;

5ª No caso, o contraditório foi satisfeito através da notificação, à ilustre mandatária do Recorrente, do parecer de revogação da suspensão da execução da pena formulado pelo Ministério Público (e ao próprio Recorrente, por via postal simples com prova de depósito na morada constante do Termo de Identidade e Residência que prestou nos autos);

6ª Assim, foi nos autos cabal e satisfatoriamente observado o princípio do contraditório ínsito no artº 495º nº 2 do C.P.P., pelo que o tribunal a quo não violou esta norma nem, consequentemente, o despacho recorrido padece da nulidade prevista no artº 119º al. c) do mesmo código.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto e ser mantido na íntegra o douto despacho recorrido. …”.

Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 654, em suma, subscrevendo a posição assumida pelo MP da 1ª instância e pugnando pela improcedência do recurso.

É pacífica a jurisprudência do STJ[5] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[6], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

Da leitura dessas conclusões, e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que a única questão fundamental a decidir no presente recurso é a seguinte:

Falta de audição do Arg., nos termos do art.º 495º/2 do CPP, e suas consequências.

Cumpre decidir.

I- Parece entender o Recorrente que não foi dado cumprimento ao disposto no art.º 495º/2 do CPP[7], porque não foi presencialmente ouvido, pelo que se verifica a nulidade prevista no art.º 119º/c) do CPP.

Sufragamos o entendimento de que, qualquer que seja o fundamento para a revogação da suspensão da execução de uma pena de prisão, há que dar cumprimento ao art.º 495º/2 do CPP, sob pena de nulidade insanável[8], [9], salvo se tal não for possível, por ausência injustificada do Arg

Mas no presente caso, o tribunal recorrido fez até mais do que lhe era exigível para ouvir o Arg., o que não foi possível.

Na verdade, o Arg. prestou TIR em 14/04/2015 e não informou o tribunal, nem os Serviços de Reinserção Social, de qualquer mudança de morada.

O Arg. nunca compareceu nos Serviços de Reinserção Social, assim inviabilizando a elaboração do seu plano de reinserção social.

Apesar das muitas diligências do tribunal recorrido (cf. fls. 558/564, 568/579, 583/586 e 611/615), não foi possível encontrar o seu paradeiro, havendo a informação de que se ausentou para a Holanda.

A Exm.ª Defensora foi notificada para informar sobre o paradeiro do Arg. e nada disse.

Ambos foram notificados da promoção do MP de revogação da suspensão e nada disseram.

Como se diz no acórdão da RC de 07/05/2003, relatado por João Trindade, in www.gde.mj.pt, processo 612/03, de cujo sumário citamos: “…III - O tribunal cumpre todas as obrigações processuais criando a condições necessárias para proferir despacho de apreciação no termos do art.º 56.° do C.P. se enceta várias diligências tendentes tomar declarações ao arguido e este não é encontrado, não só na morada que consta dos autos como em outras obtidas junto da autoridades.”.

Este é, aliás, um exemplo típico do comportamento dos Arg. que o acórdão de fixação de jurisprudência 6/2010 do STJ, de 15/04/2010[10], pretendeu combater, conforme resulta da seguinte passagem do mesmo: “…Sucede que a esmagadora maioria dos arguidos que não estão dispostos a cumprir os deveres que condicionam a suspensão de execução da pena também não estão na disposição de se deixarem notificar, o que irá ter por consequência a submersão dos tribunais, e dos órgãos de policia criminal, em sucessivas e infindáveis diligências de averiguação do paradeiro de indivíduos que, mesmo após terem assumido a obrigação de informar da mudança de domicílio, e não obstante terem sido condenados em pena de multa que sabem ser seu dever pagar, votam o processo criminal aos mais absoluto desprezo.

Nem sequer já nos atrevemos a citar Locke ou Hobes e afirmar que todos nós somos outorgantes de um contrato social pelo qual assumimos direito e deveres e que o compromisso de lealdade para com o Estado, o qual deve estar inscrito em cada cidadão. Porém, mais prosaicamente, diremos que o arguido que deu a sua residência no processo cumpriu, também, uma obrigação de informação a que o Estado vai corresponder informando-o, no mesmo local indicado, de toda a decisão que possa afectar os seus interesses.

Se o arguido, sabendo que foi condicionado numa pena cuja execução foi suspensa e depois de ter sido notificado para esclarecer do não cumprimento das condições olimpicamente se ausenta do local que indicou é problema que o afecta a si única e exclusivamente como cidadão relapso.

A condenação em pena suspensa não constitui uma ‘carta de alforria que permite ao arguido proclamar que nenhum dever lhe assiste na sua relação com o Estado nem sequer a obrigação de o manter informado sob sua residência. …”.

Entendemos que, nos casos em que o Arg. tenha prestado TIR e tenha sido devidamente advertido, como foi neste, não se devem fazer diligências para obter outras moradas, nem se devem tentar fazer notificações noutras moradas, porque se trata de actos legalmente dispensados, salvo se se considerar que a presença do Arg. na audiência é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material (art.º 333º/1 do CPP), nos termos da jurisprudência fixada pelo STJ que infra referimos.

Este entendimento, como dissemos, tem plena aplicação à audição do Arg., para os efeitos previstos no art.º 495º/2 do CPP.

Nesta matéria, seguimos a jurisprudência constante do acórdão do STJ de 18/12/2008, de cujo sumário citamos[11]: “1 – A imposição de termo de identidade e residência, de acordo com o art. 196° do CPP, significa que, para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 113.º, o arguido indicou um domicílio à sua escolha (n.º 2) e lhe foi dado conhecimento (n.º 3) da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado [a)], da obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado [b)]; de que as posteriores notificações seriam feitas por via postal simples para a morada por si indicada, excepto se comunicasse uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria do Tribunal Judicial onde correm os autos [c)]; e de que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente; e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333.º [d)].

2- Se o arguido mudou da morada que indicara, nos termos do n.º 2 do art. 196.º e não comunicou essa mudança aos autos, como estava obrigado, bem sabendo que as posteriores notificações seriam feitas por via postal simples para a morada que indicara fica legitimada a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333.º.

3- A circunstância da mãe do arguido ter informado que o arguido estaria numa outra morada, o que foi consignado pela GNR não dispensou o recorrente de vir comunicar, na forma prevista na lei, a mudança de residência aos autos que visa garantir a disponibilidade e contactibilidade dos arguidos, responsabilizando-os por isso, em termos de notificações futuras.

4- Daí que tendo o arguido sido notificado termos da al. c) do n.º 1 do art. 113.º, na residência indicada, não enferme de qualquer nulidade o seu julgamento na ausência. …”.

No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do STJ de 31/01/2008, relatado por Rodrigues da Costa[12].

Aderimos, inteiramente aos argumentos destes dois acórdãos acabados de citar.

Acresce que o entendimento contrário a este frustraria completamente um dos objectivos da alteração do CPP efectuada pelo DL 320-C/2000, de 15/12, assumidamente o de evitar adiamentos de julgamentos, conforme resulta do seu preâmbulo: “… A aplicação das normas do Código de Processo Penal revela que ainda persistem algumas causas de morosidade processual que comprometem a eficácia do direito penal e o direito do arguido «ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa», nos termos do Nº 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, tornando-se assim imperioso efectuar algumas alterações no processo penal de forma a alcançar tais objectivos.

Para a consecução de tais desígnios, introduz-se uma nova modalidade de notificação do arguido, do assistente e das partes civis, permitindo-se que estes sejam notificados mediante via postal simples sempre que indicarem, à autoridade policial ou judiciária que elaborar o auto de notícia ou que os ouvir no inquérito ou na instrução, a sua residência, local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha e não tenham comunicado a mudança da morada indicada através da entrega de requerimento ou da sua remessa por via postal registada à secretaria onde os autos se encontram a correr nesse momento.

No caso de notificação postal simples, o funcionário toma cota no processo com indicação da data da expedição e do domicílio para a qual foi enviada e o distribuidor do serviço postal depositará o expediente na caixa de correio do notificando, lavrará uma declaração indicando a data e confirmando o local exacto desse depósito, e enviá-la-á de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente, considerando-se a notificação efectuada no 5º dia posterior à data indicada na declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal, cominação esta que deverá constar do acto de notificação.

Se for impossível proceder ao depósito da carta na caixa de correio, o distribuidor do serviço postal lavra nota do incidente, apõe-lhe a data e envia-a de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente.

Nestas situações não se justifica a notificação do arguido mediante contacto pessoal ou via postal registada, já que, por um lado, todo aquele que for constituído arguido é sujeito a termo de identidade e residência (artigo 196º, Nº 1), devendo indicar a sua residência, local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha. Assim sendo, como a constituição de arguido implica a sujeição a esta medida de coacção, justifica-se que as posteriores notificações sejam feitas de forma menos solene, já que qualquer mudança relativa a essa informação deve ser comunicada aos autos, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrarem a correr nesse momento.

Deste modo, assegura-se a veracidade das informações prestadas à autoridade judiciária ou policial pelo arguido, regime que deve ser aplicável ao assistente e às partes civis, porque estes têm todo o interesse em desburocratizar as suas próprias notificações.

Atendendo ao facto de uma das principais causas de morosidade processual residir nos sucessivos adiamentos das audiências de julgamento por falta de comparência do arguido, limitam-se os casos de adiamento da audiência em virtude dessa falta, nomeadamente quando aquele foi regularmente notificado.

Com efeito, a posição do arguido no processo penal é protegida pelo princípio da presunção de inocência, prevista no Nº 2 do artigo 32º da Constituição, que surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo, o qual implica a absolvição do arguido no caso de o juiz não ter certeza sobre a prática dos factos que subjazem à acusação.

Se o arguido já beneficia deste regime processual especial, não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento, razão que possibilita, por um lado, a introdução da modalidade de notificação por via postal simples, nos termos acima expostos, e, por outro, permite que o tribunal pondere a necessidade da presença do arguido na audiência, só a podendo adiar nos casos em que aquele tenha sido regularmente notificado da mesma e a sua presença desde o início da audiência se afigurar absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material.

Para tanto, no despacho que designa a data da audiência, é igualmente designada data para a realização da audiência em caso de adiamento nos termos do artigo 333º, Nº 1, ou para audição do arguido a requerimento do seu advogado ou defensor nomeado ao abrigo do artigo 333º, Nº 3.

E se no processo existir advogado constituído, o tribunal deve diligenciar pela concertação da data para audiência, de modo a evitar o conflito com a marcação de audiência por acordo feita ao abrigo do artigo 155º do Código de Processo Civil.

Com efeito, se o tribunal considerar que a presença do arguido desde o início da audiência não é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, ou se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos Nº 2 a Nº 4 do artigo 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no Nº 6 do artigo 117º.

Nestes casos, o arguido mantém o direito a prestar declarações até ao encerramento da audiência e se esta ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor pode requerer que seja ouvido na segunda data designada pelo juiz nos termos do Nº 2 do artigo 312º

A limitação da possibilidade de adiamento da audiência estende-se também aos casos de falta de comparência de qualquer pessoa cuja presença seja indispensável à boa decisão da causa ou seja imposta por força da lei ou de despacho do tribunal, caso em que igualmente se permite a inquirição ou audição das pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341º, sem prejuízo da alteração da ordem que seja necessário efectuar dentro do respectivo rol, procedendo-se no entanto à documentação dos depoimentos ou esclarecimentos prestados. …”.

Por outro lado, esse entendimento levaria o Estado a despender com cidadãos incumpridores meios (nomeadamente os meios policiais para o procurar, deter e transportar ao tribunal, etc.) que são escassos e que, por isso, iriam prejudicar os cidadãos cumpridores, porque esses meios lhes faltariam (se as entidades policiais andam ocupadas a procurar, deter e transportar Arg. faltosos para os julgamentos, não poderão andar em operações de policiamento, socorro, etc.). Cremos que se não justifica um tal prémio àqueles, nem um tal prejuízo a estes.

Acresce que já foi considerada constitucional a tese que sufragamos[13] e que foi fixada jurisprudência no mesmo sentido, pelo acórdão 9/2012 do STJ[14].

Como dissemos, o tribunal recorrido fez até mais do que lhe era imposto, para ouvir o Arg

Não tendo conseguido localizá-lo, seria praticar um acto inútil marcar data para a sua audição, o que é proibido por lei (art.º 130º do CPC[15], aplicável ex vi art.º 4º do CPP).

Não pode, pois, deixar de improceder o presente recurso.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos o despacho recorrido.

Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.

Notifique.

D. N

Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).

Lisboa, 14.01.2020

João Abrunhosa

Maria Leonor Botelho

[1] Arguido/a/s.

[2] Termo/s de Identidade e Residência.

[3] Prestado em 14/04/2015.

[4] Ministério Público.

[5] Supremo Tribunal de Justiça.

[6] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).

[7] Código de Processo Penal.

[8] A questão está sobejamente discutida na jurisprudência, nada se nos oferecendo acrescentar aos argumentos já esgrimidos.

Assim, no sentido que defendemos, vejam-se, por todos os seguintes acórdãos:

- da RL de 24/09/2015, relatado por Cristina Branco, no proc. 4/01.6GDLSB.L1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Já quanto à questão de saber se a audição do arguido pelo tribunal antes de proferir a decisão sobre a eventual revogação da suspensão da pena tem de ser pessoal e presencial, ou se se basta com a mera notificação para que se pronuncie sobre tal matéria, a jurisprudência não tem sido unânime, sustentando-se em algumas decisões que o regime previsto no art. 495.º, n.º 2, do CPP no segmento em que impõe a audição pessoal do arguido só se aplica nas situações em que este deixou de cumprir alguma ou algumas das condições a que se encontrava subordinada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

É o caso do acórdão deste Tribunal da Relação de 29-11-2011, proferido no Proc. n.º 434/05.4GTCSC.L1 - 5.ª, e da decisão sumária de 14-07-2011, proferida no Proc. n.º 1066/06.5PGLRS.L1, da mesma secção.

Propendemos, no entanto, para, acompanhando a jurisprudência que se nos afigura maioritária, considerar que não basta uma mera notificação ao arguido para se dar satisfação ao contraditório, sendo necessária à sua audição presencial.

É o que, salvo melhor opinião, nos parece decorrer desde logo do elemento literal do n.º 2 do art. 495.º do CPP, no qual, com a alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, se substituiu a expressão «audição do condenado» por «ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão», sendo certo que, como já se disse, a lei não estabelece qualquer distinção entre as várias circunstâncias que podem conduzir à revogação da suspensão da execução da pena.

Como sustenta Paulo Pinto de Albuquerque em anotação a este preceito[8], «o arguido deve ser ouvido, independentemente do motivo da revogação da suspensão, sob pena da nulidade do art. 119.º, al. c), uma vez que a lei não relaciona a audição do arguido com nenhum motivo em especial. Aliás interpretação diversa prejudicaria os direitos da defesa e o princípio do contraditório, sendo por isso de preferir interpretação conforme à Constituição».

A este propósito permitimo-nos citar o já mencionado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04-05-2011, no qual se considerou que a obrigatoriedade da audição presencial resulta ainda da necessidade de uma interpretação conforme com a unidade do sistema, aí se referindo que o «Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação do artº 32º/1 e 5, da CRP, as normas constantes dos artºs 4º e 61º/1 - b), do CPP, interpretadas no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara. A questão colocou-se a propósito da revogação de perdão de pena ao abrigo do artº 4º, da Lei 29/99 de 12 de Maio – preceito que estabeleceu que o perdão a que se refere o diploma seria concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei e que, numa primeira leitura inculcava a ideia de que a revogação do perdão seria automática (ope legis) e apreciada, unicamente, face às condenações verificadas, dispensando a audição prévia do condenado, entendimento que o Tribunal Constitucional rejeitou[9].

O mesmo Tribunal, a respeito da extensão do princípio do contraditório, considerou que «o contraditório surge como regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, para além de se justificar pela defesa de direitos. Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados (…) como emanação de uma racionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. É, assim, o princípio da contraditória expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa»[10].

(…)

Quanto à concreta questão que nos ocupa, o Tribunal Constitucional, «embora não tenha analisado directamente a questão da audição do condenado dever ser pessoal e presencial, já emitiu juízo de não inconstitucionalidade relativamente à interpretação do nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal quando tenha ocorrido “audiência oral do recorrente na qual o recorrente foi assistido por defensor nomeado, podendo consultar o relatório junto aos autos levado a efeito pelo Instituto de Reinserção Social. E que, tendo o mesmo alegado, nessa diligência, factos e meios de prova com os quais pretendia justificar a sua conduta, foi admitido a comprová-los, o que veio efectivamente a fazer»[11].

Trata-se, no fundo, de procurar manter o patamar de contraditório que é inerente ao julgamento, uma vez que a possibilidade de aplicação e determinação da pena pressupõe uma audiência de discussão e julgamento e a decisão de alteração ou revogação da pena de substituição é ainda uma decisão sobre a pena, estando em causa, no limite, a conversão da pena de substituição em prisão. ...”;

- da RC de 06/02/2019, relatado por Helena Bolieiro, no proc. 221/14.9SBGRD-A.C1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Ora, em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, estatui o artigo 495.º, n.º 2 do CPP que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente”.

Entendemos que a exigência de audição pessoal e presencial prevista no citado normativo se impõe sempre que esteja em causa a revogação da suspensão, quer o fundamento respeite à falta de cumprimento das condições da suspensão, prevista na alínea a) do artigo 56.º, n.º 1 do Código Penal, independentemente de tais condições terem sido sujeitas a apoio e fiscalização por determinadas autoridades ou serviços (cf. artigos 51.º, n.º 4 e 52.º, n.º 4, ambos do Código Penal), mormente de reinserção social, com ou sem regime de prova (cf. artigos 53.º e 54.º, ambos do Código Penal) [4], quer consista na condenação de crime cometido durante o período da suspensão, em que se revele que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas, nos temos previstos na alínea b) do citado artigo 56.º, n.º 1.

Na verdade, o apontado elemento pessoal exigido no acto preparatório da decisão de revogação emerge da necessidade de garantir um efectivo direito de defesa, sendo que a solução que impõe que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do juiz, e não por meio de alegação escrita (do defensor ou até mesmo do próprio), traduz um especial acautelamento do contraditório, que, relevando do interesse em jogo – a liberdade (cf. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2010, de 15 de Abril de 2010[...]) – deve ser assegurado em iguais moldes, quer o fundamento em causa respeite à alínea a) do indicado artigo 56.º, n.º 1, quer tenha em vista a situação preconizada na alínea b) do mesmo normativo, como sucede nos presentes autos.

Como acima se deixou dito, a suspensão da execução da pena de prisão reveste a natureza de uma verdadeira pena autónoma, ainda que a sua aplicação ocorra por via da substituição de uma pena de prisão prévia e concretamente determinada, sendo que a sua revogação não constitui uma consequência automática da conduta do condenado, antes depende da constatação de que as finalidades punitivas que estiveram na base da aplicação da suspensão já não podem ser alcançadas através dela, infirmando-se definitivamente o juízo de prognose sobre o comportamento futuro daquele.

Ora, a revogação traduz-se num acto decisório que contende com a liberdade do condenado, porquanto tem como consequência o cumprimento da pena de prisão substituída.

O que justifica que o direito constitucional de contraditório e de audiência subjacente ao respectivo procedimento seja sempre e em qualquer caso assegurado pela forma prevista no artigo 495.º, n.º 2 do CPP, mediante a audição pessoal e presencial do arguido.

Assim, mesmo que esteja em causa a revogação por condenação por crime cometido durante o período da suspensão, que, como se disse antes, não resulta em efeito revogatório automático, antes pressupõe a constatação de que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas, sem que, porém, isso signifique rediscutir os fundamentos daquela decisão condenatória, necessariamente transitada em julgado, a garantia do contraditório deve ser observada nos mesmos moldes dos que os previstos para as situações da alínea a) do artigo 56.º, n.º 1 do Código Penal, não se vislumbrando qualquer razão que suporte uma distinção que conduz a que, no caso da alínea b) do citado normativo, a audição pessoal e presencial seja preterida.

Muito pelo contrário, o direito de defesa constitucionalmente consagrado (artigo 32.º, n.º 1 da CRP) e as suas concretizações de contraditório e de audiência, também com assento constitucional (artigo 32.º, n.º 5 da CRP)[...], impõem que seja assegurado o mesmo tratamento no correspondente iter procedimental.

Daí que a referência, no citado artigo 495.º, n.º 2, à “presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, tem em vista regular a participação (necessária) do aludido técnico no acto de audição do condenado e não restringir a realização desta diligência essencial ao direito de defesa do arguido apenas aos casos em que a suspensão da execução da pena tiver sido sujeita a condições apoiadas e fiscalizadas por entidades (acompanhada, ou não, de regime de prova).

A revogação da suspensão que se processe sem ter sido dada a oportunidade de o condenando se pronunciar pessoal e presencialmente nos termos do artigo 495.º. n.º 2 do CPP, revela-se atentatória das apontadas garantias de defesa constitucionalmente consagradas, pelo que a preterição do direito de audição prévia com as características estabelecidas no citado normativo constitui nulidade insanável cominada no artigo 119.º, alínea c), do CPP.

No sentido do entendimento acima enunciado, vejam-se os Acórdãos desta Relação de 16-01-2008 (processo n.º 21/03.1 GTGRDA.C1), 05-11-2008 (processo n.º 335/01.5TBTNV-D.C1), 03-12-2008 (processo n.º 70/97.7IDSTR.C1) e 18-05 2010 (processo n.º 200/04.4GTAVR.C1), da Relação do Porto de 03-12-2008 (processo n.º JTRP00041926), da Relação de Guimarães de 22-02-2011 (processo n.º 150/03.1TAGMR.G1) e da Relação de Lisboa de 24-09-2015 (processo n.º 4/01.6GDLSB.L1-9), bem como a jurisprudência citada nos dois últimos arestos indicados.[...]

Por seu turno, na doutrina, de referir Paulo Pinto de Albuquerque[8] que, no contexto do citado artigo 495.º, n.º 2, sustenta que “o arguido deve ser ouvido pessoal e presencialmente, sendo irrelevante o motivo da revogação da suspensão, sob pena da nulidade do artigo 119.º, alínea c), uma vez que a lei não relaciona a audição do arguido com motivo nenhum em especial”.

Também na doutrina, André Lamas Leite [...] assinala que, estando em causa a revogação de uma pena substitutiva não detentiva que importa uma constrição de direitos fundamentais do condenado, apenas compatível com o exaustivo apuramento dos factos que preenchem o conceito jurídico incumprimento das obrigações impostas, seja qual for a sua natureza (incluindo-se, pois, aqui a obrigação de não cometer novos delitos, comum a todas as modalidades de suspensão), não se concebe como ficaria o juiz em condições de concluir pela impossibilidade de as finalidades da suspensão serem alcançadas, quando um outro delito tenha sido praticado, sem ouvir primeiro o condenado, sendo que a imediação e a oralidade desempenham aqui um papel não despiciendo.

Donde, conclui o mesmo autor, “a sua inobservância conduz a uma nulidade insanável do art. 119.º, al. c), do CPP, dado o art. 495.º, n.º 2, do mesmo diploma, exigir a comparência do arguido (não somente entendida em sentido físico, mas também processual) perante o juiz antes de este se decidir pela revogação ou não da pena suspensa, mais se verificando que o n.º 2 do art. 495.º tem de ser lido em conjunto com o n.º 1, o qual remete para o art. 56.º in totum, no qual figura a não comissão de um novo delito como uma das obrigações impostas ao condenado. Aliás, este entendimento sai reforçado pela revisão operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, porquanto vinca o exercício do contraditório ao prever que a audição do condenado se faça «na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão» (art. 495.º, n.º 2, do CPP). Sublinhe-se que, mesmo nas hipóteses de a pena substitutiva em estudo ser aplicada na sua modalidade simples, logo, sem acompanhamento por técnicos de reinserção social, o regime permanece inalterado. De facto, a referência a esses profissionais visa somente fornecer ao juiz, por intermédio da sua intervenção, conhecimentos especializados sobre o alegado incumprimento da pena suspensa, para além do normal exercício do contraditório pelo condenado. A ratio não é, pois, a de aligeirar a exigência legal cuja violação redunda em uma nulidade insanável, sempre que a suspensão não seja acompanhada por técnicos da DGRS” ...”.

[9] Também nesse sentido, se inclina Vinício Ribeiro, in “CPP Notas e Comentários”, Coimbra Ed., 2ª ed., 2011, pág. 1495.

[10] Relatado por Carmona da Mota e publicado no DR, 1ª Série A, de 21/05/2010. Também disponível in JusNet 2487/2010.

[11] Acórdão do STJ de 18/12/2008, relatado por Simas Santos, in www.gde.mj,pt, Processo 08P2816.

[12] Acórdão publicado in www.gde.mj,pt, Processo 07P3272, de cujo sumário citamos: “1 - Tendo o arguido prestado termo de identidade e residência (TIR) e o despacho de acusação sido remetido para a morada por si indicada nesse TIR, por via postal simples, com prova de depósito, bem como sido notificado do despacho “de recebimento” da acusação e designação de data para audiência de julgamento e ainda do defensor nomeado, também por via postal simples com prova de depósito, foi o mesmo regularmente notificado dos actos cuja notificação pessoal a lei impõe 2 - No que se refere ao julgamento, é de considerar que esteve legitimamente representado na audiência pelo seu defensor oficioso, sendo do seu conhecimento, a partir da prestação do TIR, que tal eventualidade poderia ocorrer, caso não desse cumprimento às obrigações constantes do mesmo TIR, como acabou por acontecer (arts. 196.º, alínea d) e 333.º do CPP). 3 - A notificação por via postal simples nos termos indicados não ofende o núcleo essencial do direito de defesa do arguido, pois as garantias de que o legislador fez rodear a possibilidade de o arguido ser notificado por essa via são de molde a considerar-se como tendo chegado à esfera de conhecimento do arguido a notificação dos actos fundamentais do processo, nomeadamente aqueles em que se exige a sua presença, maxime, o julgamento, e que, se ele deles não tomou conhecimento foi por culpa sua, estando ciente das suas consequências. 4 - O julgamento na ausência, nessas condições, estando o arguido representado por defensor oficioso e sendo respeitadas as demais exigências legais impostas pelos números 1, 2 e 3 do art. 333.º do CPP, garantindo-se, além disso, o direito ao recurso com a exigência de notificação pessoal do arguido (pela sua voluntária apresentação ou através da sua detenção), não viola o essencial dos direitos de defesa, de presença e de audição, como se ponderou no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 206/2006, de 22/3, Proc. n.º 676/2005 e no Acórdão n.º 465/2004, de 23/6, Proc. n.º 249/2004. …”.

[13] Nesse sentido, veja-se o já referido acórdão n.º 206/2006 do Tribunal Constitucional, de 22/03/2006, relatado por Maria Helena Brito, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/, do qual citamos: “… Segundo o recorrente, este n.º 3 do artigo 333º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o arguido apenas pode ser ouvido em audiência de julgamento se o requerer no próprio dia em que tem lugar a audiência de julgamento na ausência, seria inconstitucional, por violação das garantias de defesa asseguradas no artigo 32º, n.ºs 1, 2, 5, e 6 da Constituição, e no artigo 11º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Não tem, porém, razão, o recorrente.

10. Refira-se, em primeiro lugar, que no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 465/04, de 23 de Junho (disponível em www.tribunalconstitucional.pt) já foi apreciada a possibilidade, consagrada no artigo 333º, n.º 1, do Código de Processo Penal – preceito que, como se assinalou, não está agora directamente em discussão –, de julgamento na ausência do arguido, se a sua presença não foi considerada indispensável, tendo-se, a esse propósito, dito o seguinte:

«“[…]

4. Perante tal formulação da questão de constitucionalidade, entende o Tribunal Constitucional, em primeiro lugar, que o artigo 32º, nº 6, da Constituição, limita, efectivamente, a liberdade de conformação do intérprete pela garantia da defesa do arguido julgado na sua ausência; em segundo lugar, que o artigo 333º, nº 1, na dimensão aplicada, não tem o sentido de dispensar aquela garantia e em terceiro lugar que não foi aplicada na decisão recorrida qualquer norma ou critério normativo referidos ao artigo 333º do Código de Processo Penal, nos termos dos quais fosse dispensada a garantia do exercício do direito de defesa pelo arguido.

Vejamos, em detalhe, cada um dos aspectos referidos.

O artigo 32º, nº 6, da Constituição não autoriza, com efeito, toda e qualquer solução legal quanto ao julgamento na ausência do arguido, sendo o seu sentido fundamental o de exigir que o legislador articule os valores justificativos do julgamento na ausência do arguido com as condições inultrapassáveis do núcleo irredutível do direito de defesa.

Pondo o julgamento na ausência do arguido em causa princípios como o da oralidade e da imediação do processo penal, instrumentais da verdade material e do direito de defesa, ele é, obviamente, uma solução que só se poderá justificar em certos termos e condições, quando seja necessário, adequado e não desproporcionado afectar tais princípios garantísticos do processo penal.

Por outro lado, essa afectação terá necessariamente de ser compensada com a garantia do exercício do direito de defesa nos termos possíveis, nomeadamente através do direito ao recurso.

Impõe, assim, o parâmetro constitucional uma ponderação pelo legislador das razões que justificam a opção pelo julgamento de ausentes de acordo com o princípio da proporcionalidade e o asseguramento do máximo das garantias possíveis e adequadas quanto ao exercício do direito de defesa.

As modalidades que a lei ordinária há‑de prever para efectivar as anteriores exigências não têm, obviamente, de obedecer a um único modelo.

A questão que se coloca, neste contexto, é a de saber se o artigo 333º, nº 1, extravasa o núcleo garantístico constitucionalmente configurado pelo artigo 32º, nº 6, da Constituição.

Ora a resposta há-de ser negativa.

Com efeito, aquele preceito impõe ao julgador vários critérios de acção que exprimem o princípio de necessidade e de adequação que subjaz ao parâmetro constitucional. Assim, não só impõe que sejam tomadas todas «as medidas necessárias e legalmente admissíveis» para obter a comparência do arguido, como, após o esgotamento sem êxito desse procedimento, impõe que o juiz pondere se é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a presença do arguido desde o início da audiência. Só no caso de o tribunal ponderar que não se verifica tal indispensabilidade é que se tornará possível o julgamento na ausência do arguido.

Por outro lado, esta norma articula-se com outras que garantem ao arguido, julgado na sua ausência, direitos vários como o de prestar declarações até ao encerramento da audiência, em certas circunstâncias (artigo 117º, nº 3, em articulação com o artigo 117º, nº 2, do Código de Processo Penal) e o direito de recurso após notificação da sentença ao arguido nos termos do artigo 333º, nº 5.

Em rigor, o artigo 333º, nº 1, que o recorrente questiona, exprime apenas a exigência de um juízo de ponderação de necessidade do julgamento na ausência do arguido e esta ponderação, que não pode ser obviamente arbitrária e não justificada, não está, por isso, em colisão com o artigo 32º, nº 6, da Constituição.

Colocando o recorrente em causa, exclusivamente, a ponderação pelo julgador da necessidade do julgamento na ausência do arguido, o Tribunal Constitucional considera que tal critério, que apela, ele mesmo, à proporcionalidade e necessidade (a indispensabilidade) com o limite inultrapassável da necessidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material, não colide com qualquer princípio constitucional. Conclusão que é reforçada com o facto de o despacho que concretiza tal ponderação ser recorrível.

Num segundo plano, considerando, agora, a dimensão aplicada pelo acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal da Relação não interpretou, no caso concreto, o artigo 333º, nº 1, do Código de Processo Penal, num sentido que conduzisse à admissibilidade de diminuição de garantias de defesa, sublinhando que «estando sempre o arguido devidamente assistido pela Il. Defensora Oficiosa, esta nada requereu perante a ausência daquele, nem tão pouco reagiu ao douto despacho de não indispensabilidade da sua presença como o podia».

Assim, o acórdão recorrido delineou, daquele modo, o critério normativo com que decidiu a questão posta, não configurando o juízo de indispensabilidade como um juízo derivado de uma livre apreciação do julgador sem fundamentação nem controlo em sede de recurso.

Consequentemente, em face da dimensão normativa concretamente aplicada, isto é, do modo como o tribunal recorrido interpretou os critérios do artigo 333º, nº 1, do Código de Processo Penal, não se vislumbra qualquer violação do artigo 32º, nº 6, da Constituição.

[…].”.

11. Do acórdão acabado de transcrever retira-se que, para a resolução do problema agora em causa, importa partir da consideração de que a Constituição – nomeadamente, o seu artigo 32º, n.º 6 –, não obstante não proibir o julgamento na ausência do arguido, exige que “o legislador articule os valores justificativos do julgamento na ausência do arguido com as condições inultrapassáveis do núcleo irredutível do direito de defesa”.

Seguidamente, e adoptando ainda o raciocínio constante desse acórdão, cabe verificar se o artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, tem o sentido de dispensar a garantia da defesa do arguido.

Segundo o recorrente, a resposta deveria ser afirmativa, porque tal interpretação excepciona “a regra geral do prazo para a prática dos actos de modo sub-reptício”: o que estaria essencialmente em causa, na sua perspectiva, seria, assim, o prazo peremptório excessivamente curto para a prática de um acto processual (o acto de requerer a sua própria audição em julgamento).

Aduz o recorrente ainda outros argumentos no sentido da inconstitucionalidade da interpretação normativa em apreciação – por exemplo, o de que o arguido teria de “conformar-se com a defesa feita por quem o Tribunal que o vai julgar nomear para a sua defesa” (cfr. fls. 258 do corpo das alegações), ou o de que “o Tribunal não concedeu ao defensor nomeado […] uma interrupção para que este pudesse conferenciar com o arguido ou, pelo menos, examinar os autos, o que não foi determinado com prejuízo evidente para a defesa do arguido” (cfr. fls. 259 das alegações).

Tais argumentos são, todavia, manifestamente irrelevantes para a apreciação dessa questão. No caso do segundo argumento, porque não tem o Tribunal Constitucional competência para sindicar decisões judiciais, em si mesmas consideradas, sob o ponto de vista da sua conformidade constitucional (cfr. as várias alíneas do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional). No caso do primeiro argumento, porque a necessidade de conformação com a defesa feita por defensor nomeado não decorre do preceituado no artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal – a única disposição legal agora em causa.

Centremo-nos, pois, no argumento segundo o qual a interpretação do artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, perfilhada na decisão recorrida, conduz a um prazo peremptório excessivamente curto para a prática de um acto processual (o acto de requerer a audição do próprio arguido em julgamento): após o encerramento da audiência, já não seria possível formular o requerimento a que alude aquele preceito.

A este respeito, importa considerar que dessa interpretação não decorre a impossibilidade de o advogado constituído pelo arguido ou o defensor nomeado formularem o requerimento de audição do arguido. Isto é, não pode invocar-se, a favor da tese da inconstitucionalidade dessa interpretação, a circunstância de o arguido se encontrar fisicamente impossibilitado de comparecer à primeira audiência, pois que nada impede que o seu mandatário ou defensor ajam em defesa dos seus interesses, durante esta audiência, formulando precisamente tal requerimento.

Assim sendo, o prazo para formular tal requerimento só poderia ser entendido como curto se o mandatário ou o defensor estivessem adstritos ao seu cumprimento ainda que estivessem, eles próprios, fisicamente impossibilitados para o cumprir.

Ora, ainda que esta exigência pudesse, em abstracto, extrair-se do artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal – circunstância que não cabe agora averiguar, pois que, sendo o presente recurso um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, só pode ter como objecto uma norma ou interpretação normativa aplicada na decisão recorrida (cfr. artigo 70º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional) –, a verdade é que ela não o foi no caso concreto. E não o foi porque, no caso concreto, nem o advogado constituído pelo arguido nem o defensor nomeado se encontravam fisicamente impossibilitados para cumprir tal prazo. Como se diz na resposta do Ministério Público já referenciada (supra, 4., a fls. 160):

“[…] nem o defensor oficioso nomeado, nem o mandatário do arguido, fizeram o requerimento a que alude o n.º 3 do artigo 333º do C.P. Penal, sendo certo que, este último, ainda que ausente, da mesma forma que comunicou a impossibilidade do arguido comparecer poderia, desde logo, requerer a audição deste na segunda data designada, o que não fez.”.

Em suma, o artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, não tem o sentido de dispensar a garantia da defesa do arguido, pois que quer o advogado constituído pelo arguido, quer o defensor nomeado, podem, sem qualquer dificuldade, formular o requerimento aí previsto até ao encerramento da (primeira) audiência realizada na ausência do arguido. A questão da exiguidade do prazo só poderia eventualmente colocar-se se o prazo devesse ser cumprido mesmo que ambos estivessem fisicamente impossibilitados, situação que não cumpre ponderar, pois que, no caso concreto, não se verificou.

Termos em que improcedem as razões invocadas pelo recorrente. …”.

[14] Acórdão de 08/03/2012, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 245/07.2GGLSB.L1-A.S1, que fixou a seguinte jurisprudência: “Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do nº 1 do art. 333º do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do nº 3 do mesmo artigo.”.

[15] Código de Processo Civil.