00766/04.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nos termos do disposto na alínea a) do artigo 29º do ED, constitui circunstância atenuante especial de infracção disciplinar a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo.

II- Para que haja a atenuante especial derivada de exemplar comportamento e zelo prevista na alínea a) do artigo 29º do E.D., é necessário não só que esse comportamento e zelo se prolonguem mais de 10 anos, mas também que o arguido possa ser considerado um modelo para os restantes funcionários.

III- Exige-se, pois, um comportamento modelar por parte do funcionário em causa por um período superior a 10 anos.

IV- A prática dos factos em estado de exaltação, a ausência de antecedentes criminais, o período de tempo de serviço de 18 anos e o pedido de desculpa pelo seu comportamento, não constituem factos subsumíveis à previsão daquela circunstância atenuante especial.+

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, id. nos autos, inconformado com o Acórdão do TAF do Porto, datado de 15.OUT.07, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, julgou procedente a acção, oportunamente, contra si instaurada por A..., igualmente id. nos autos, tendo decretado a anulação do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 23.JAN.04, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo A. do despacho do Director Regional de Educação do Norte, que lhe aplicou a pena disciplinar de multa graduada em €125,00, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1. Na douta sentença recorrida, fez-se errada interpretação do artº 29º/1 do ED.

2. Foi dado como provado o insulto dirigido pelo arguido aos seus superiores hierárquicos.

3. Manifestar preocupação com a segurança da escola, alertar os superiores hierárquicos para situações anómalas, alertá-los para a necessidade do reforço e da prevenção da segurança da escola e detectar falhas são actos que fazem parte do conteúdo funcional de qualquer guarda-nocturno.

4. Tal actuação não evidência um exemplar comportamento e zelo, é a actuação que se espera de um guarda-nocturno que actue com normal diligência.

5. Exemplar comportamento e zelo seria, por exemplo, receber uma condecoração ou um louvor, decorrentes do exercício das suas funções, impedir o roubo dos computadores da escola, com risco, inclusive, da sua integridade física.

6. O arguido nem sequer fez constar do seu relatório de ocorrências o furto dos computadores, ocorrido durante a noite em que esteve de serviço.

7. Foi esta falha, por parte do arguido, que esteve na origem da reunião com o Conselho Executivo, no decurso da qual proferiu o insulto, ao ser-lhe chamada a atenção para a sua grave lacuna.

8. Tal comportamento nada teve de exemplar e de zeloso.

9. As circunstâncias que geraram o comportamento do arguido, ponderadas pelo tribunal, são disciplinarmente irrelevantes.

10. As más relações pessoais, existentes entre o arguido e o seu superior hierárquico, relativas às medidas de segurança a implementar na escola, deveram-se à violação reiterada do dever de obediência, por parte do arguido.

11. O arrependimento, o pedido de desculpas e a ausência de intenção enquadram-se no âmbito da responsabilidade objectiva do funcionário, prevista no artº 3º/1 do ED, bastando a mera culpa da sua conduta para ser disciplinarmente sancionado.

12. A enumeração das circunstâncias especiais, atenuantes e agravantes, ínsitas, respectivamente, nos artºs 29º e 31º do ED, é taxativa, pelo que não competia à entidade decidente levar em conta quaisquer outras, que não as aí previstas.

13. A entidade decidente levou em conta a circunstância atenuante geral da ausência de antecedentes disciplinares do arguido, ao manter a pena proposta pelo instrutor, por a reputar adequada, por moderada.

14. Só não acolheu a proposta da suspensão da execução da pena por esta estar fundamentada no exemplar comportamento e zelo do arguido, que não se provou, por ausência de factos determinantes.

15. O descrito comportamento do arguido insere-se no conteúdo funcional da categoria de guarda-nocturno e é o que se espera de qualquer funcionário que desempenhe as suas funções com uma diligência normal.

16. A atenuante referida no artº 29º/1 do ED “é uma faculdade decorrente da liberdade de julgamento da autoridade decidente” – AC STA, do 16.01.90: BMJ, 393º- 637.

17. Não houve, assim, da parte da entidade decidente, “vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito em que assentou a tomada de decisão disciplinar sancionatória”, como se afirma na douta sentença recorrida.

O Recorrido apresentou contra-alegações, tendo formulado, por seu lado, as seguintes conclusões.

A) A entidade ora recorrente continua a partir sempre do princípio de que o ora recorrido é culpado, simplesmente porque teria sido uma falta directamente constatada pelo Conselho Executivo no seu todo (note-se que este ainda tem mais um elemento - o assessor).

B) Esta ideia preconcebida notória em todo o processo acabou por dar origem à decisão ora recorrida.

C) É que, como se faz referência na sentença recorrida”… a entidade decidente, sem apelo nem agravo, refere não ocorrerem circunstâncias atenuantes especiais, nem a levar em conta.”, quando, no seu relatório final, o instrutor ponderou uma série de circunstâncias envolventes ao momento da prática da infracção;

D) Com efeito “…a entidade decidente ao afirmar que não se mostram provados factos que permitam concluir que o arguido tenha desempenhado as suas funções com exemplar comportamento e zelo, que leve à suspensão da pena disciplinar, errou de forma evidente quanto aos pressupostos de facto.”

E) Em suma, a douta decisão recorrida vem a reconhecer aquilo que o ora recorrido sempre invocou, ou seja, que foi feita tábua rasa das declarações prestadas nos autos pelas testemunhas por si apresentadas, dando-se como provados factos constantes da acusação que foram nelas contraditos e como não provados outros que foram nelas evidenciados.

F) Pelo que não podia o Tribunal “a quo” deixar de decidir como decidiu, ou seja, de considerar que se está perante um vício claro de violação de lei por erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão disciplinar sancionatória aplicada ao ora recorrido.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia no sentido da procedência do recurso.

O Recorrido respondeu à pronúncia emitida pelo Mº Pº, reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.

Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

O invocado erro de julgamento em sede de apuramento e valoração das circunstâncias atenuantes, com violação do artº 29º-1 do ED.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

a) O autor é guarda-nocturno e tem vindo a exercer funções na Escola Secundária ..., no Porto.

b) Em 18/03/2003, foi elaborado auto de notícia contra o aqui autor, cuja cópia consta dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

c) Com base naquele auto de notícia, foi instaurado contra o aqui autor o processo disciplinar que consta igualmente dos autos e cujo teor integral aqui se tem por integralmente reproduzido.

(Dão-se, igualmente, aqui reproduzidas as declarações prestadas por todas as testemunhas inquiridas no âmbito do processo disciplinar aqui em apreço).

d) Em 28/07/2003, o Director Regional de Educação do Norte aplicou ao autor a pena disciplinar de multa, no valor de €125,00, nos termos e com os fundamentos constantes da informação/proposta n.º 261/2003, junta aos autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

e) O autor interpôs recurso hierárquico desta decisão, tendo o Secretário de Estado da Administração Educativa negado provimento ao mesmo em 23/01/2004, exarando despacho de concordância com a informação/proposta n.º 36/2004, junta aos autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

f) Na parte da manhã do dia 17//03/2003, o Assessor do Conselho Executivo ligou para o telemóvel do aqui autor dizendo-lhe que fosse imediatamente à escola, porque tinham sido roubados 6 computadores e vídeos e que isso não constava do relatório.

g) Nesse mesmo dia 17, à noite, quando o aqui autor se preparava para “picar” o ponto, apercebeu-se que o seu cartão não se encontrava no local habitual.

h) O autor compareceu a uma reunião com o Conselho Executivo, para a qual foi convocado.

i) O Assessor do Conselho Executivo pediu ao aqui autor para justificar porque é que não tinha posto nada no seu relatório sobre o roubo.

j) O autor sofre de hipertensão arterial.

k) O autor, habitualmente, fala num tom mais elevado quando o enervam.

l) Entre o aqui autor e o Assessor do Conselho Executivo havia uma contenda devido às regras de segurança que queria ver implementadas na Escola.

m) Habitualmente, o autor respeita os seus superiores hierárquicos.

III- 2. Matéria de direito

Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, indagar do apontado erro de julgamento quanto ao apuramento e valoração de circunstâncias atenuantes, designadamente da elencada na alínea a) do artº 29º do ED.

Alega o Recorrente ter a decisão recorrida feito errada interpretação do artº 29º/1 do ED.

Isto porque, manifestar preocupação com a segurança da escola, alertar os superiores hierárquicos para situações anómalas, alertá-los para a necessidade do reforço e da prevenção da segurança da escola e detectar falhas são actos que fazem parte do conteúdo funcional de qualquer guarda-nocturno, não evidenciando tal actuação um exemplar comportamento e zelo, antes configurando a actuação que se espera de um guarda-nocturno que actue com normal diligência.

Exemplar comportamento e zelo seria, por exemplo, receber uma condecoração ou um louvor, decorrentes do exercício das suas funções, impedir o roubo dos computadores da escola, com risco, inclusive, da sua integridade física.

No caso, o arguido nem sequer fez constar do seu relatório de ocorrências o furto dos computadores, ocorrido durante a noite em que esteve de serviço, tendo sido esta a falha, por parte do arguido, que esteve na origem da reunião com o Conselho Executivo, no decurso da qual proferiu o insulto, ao ser-lhe chamada a atenção para a sua grave lacuna.

Tal comportamento nada teve de exemplar e de zeloso.

As circunstâncias que geraram o comportamento do arguido, ponderadas pelo tribunal, são disciplinarmente irrelevantes.

As más relações pessoais, existentes entre o arguido e o seu superior hierárquico, relativas às medidas de segurança a implementar na escola, deveram-se à violação reiterada do dever de obediência, por parte do arguido.

O arrependimento, o pedido de desculpas e a ausência de intenção enquadram-se no âmbito da responsabilidade objectiva do funcionário, prevista no artº 3º/1 do ED, bastando a mera culpa da sua conduta para ser disciplinarmente sancionado, configurando-se a enumeração das circunstâncias especiais, atenuantes e agravantes, ínsitas, respectivamente, nos artºs 29º e 31º do ED, como taxativa, pelo que não competia à entidade decidente levar em conta quaisquer outras, que não as aí previstas.

A entidade decidente levou em conta a circunstância atenuante geral da ausência de antecedentes disciplinares do arguido, ao manter a pena proposta pelo instrutor, por a reputar adequada, por moderada.

Só não acolheu a proposta da suspensão da execução da pena por esta estar fundamentada no exemplar comportamento e zelo do arguido, que não se provou, por ausência de factos determinantes.

O descrito comportamento do arguido insere-se no conteúdo funcional da categoria de guarda-nocturno e é o que se espera de qualquer funcionário que desempenhe as suas funções com uma diligência normal.

A atenuante referida no artº 29º/1 do ED “é uma faculdade decorrente da liberdade de julgamento da autoridade decidente” – AC STA, do 16.01.90: BMJ, 393º- 637.

Não houve, assim, da parte da entidade decidente, “vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito em que assentou a tomada de decisão disciplinar sancionatória”, como se afirma na douta sentença recorrida.

Vejamos se lhe assiste razão.

Em sede de circunstâncias atenuantes especiais, dispõe-se no artº 29º do ED, o seguinte:

“Artigo 29.º

(Circunstâncias atenuantes especiais)

São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar:

a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo;

b) A confissão espontânea da infracção;

c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a actuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia;

d) A provocação;

e) O acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência.”

A propósito da apreciação desta questão, refere o Acórdão impugnado o seguinte:

“(…)

Poder-se-á questionar se ocorreu erro nos pressupostos de facto, mas na perspectiva da ponderação de todos os factos dados como provados, designadamente, das circunstâncias em que ocorreu a infracção disciplinar em apreço. Relembra-se que o instrutor, por haver ponderado determinados factos, optou por sugerir a suspensão da sanção a aplicar. Insurgindo-se o autor contra a alteração desta proposta e contra a aplicação da pena efectiva de multa.

No fundo, o autor defende que a pena escolhida se revela manifestamente grave e desajustada, por excessiva, abusiva, desproporcional e desadequada, aos factos e circunstâncias envolventes, pois que não terá beneficiado objectivamente dos factos atenuantes constantes do processo disciplinar.

Não pode o ora autor esquecer que a determinação da medida concreta da pena, incluindo a ponderação das circunstâncias atenuantes e agravantes especiais, bem como da atenuação extraordinária, se inserem no âmbito dos poderes discricionários da autoridade decidente, pelo que sindicabilidade judicial desses juízos só pode ter lugar verificado erro manifesto, evidente.

Vejamos.

Efectivamente, no seu relatório final, o instrutor ponderou uma série de circunstâncias envolventes ao momento da prática da infracção e outras, como o estado de exaltação do autor, não ter quaisquer antecedentes disciplinares, ter pedido desculpa pelo seu comportamento e perfazer dezoito anos de trabalho como guarda-nocturno da escola, sempre com exemplar comportamento e sendo zeloso. Tal levou à proposta de suspensão por ano da pena de multa a aplicar.

Ora, a entidade decidente, sem apelo nem agravo, refere não ocorrerem circunstâncias atenuantes especiais, nem agravantes, a levar em conta. Refere beneficiar o autor da atenuante geral dos seus mais de dezoito anos de serviço, sem antecedentes disciplinares. Esclareceu, ainda, não virem alegados nem provados factos que permitam concluir que o arguido tenha desempenhado as suas funções com exemplar comportamento e zelo, que leve à suspensão da pena disciplinar.

Compulsados os factos apurados e constantes do relatório final, observa-se que o instrutor deu como assente “tem sido funcionário zeloso e exemplarmente comportado”. Na verdade, tal, por si só, não constitui um facto simples, mas antes uma conclusão ou um juízo de valor do instrutor mediante a prova produzida, elementos juntos aos autos e declarações prestadas.

Contudo, lidas atentamente todas as declarações prestadas no âmbito do processo disciplinar, podemos retirar que o autor sempre depositou muita preocupação na segurança da Escola Secundária ..., alertando sempre os seus superiores hierárquicos para situações anómalas e para a necessidade de reforço da segurança da escola. O autor nunca se cansou, ao longo dos seus mais de dezoito anos de exercício de funções, de detectar falhas e de alertar para a necessidade de prevenção dos problemas de segurança.

Assim, necessário é concluir que, das declarações prestadas por F... R... e por F...., resulta provado um zelo no exercício de funções acima da média.

Logo, apesar de o instrutor ter formulado um facto conclusivo, é ostensivo, da análise dos elementos juntos aos autos, que o autor tem vindo a desempenhar as suas funções, pelo menos, com exemplar zelo.

Nesta perspectiva, a entidade decidente ao afirmar, sem mais (não fundamentando minimamente a motivação do afastamento de factos da matéria assente – fundamentação de facto omissa), não se mostrarem provados factos que permitam concluir que o arguido tenha desempenhado as suas funções com exemplar comportamento e zelo, que leve à suspensão da pena disciplinar, errou de forma evidente quanto aos pressupostos de facto.

(…)”.

Nos termos do disposto na alínea a) do artº 29º do ED, constitui circunstância atenuante especial de infracção disciplinar a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo.

Com referência a esta circunstância atenuante especial, a jurisprudência do STA vem sendo do entendimento de que o seu preenchimento pressupõe não só que esse comportamento e zelo se prolonguem por mais de 10 anos, mas também que os visados possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que supõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes e postulando que o seu curriculum anterior denote elementos que permitam qualificá-los como modelares – Cfr. Neste sentido, designadamente, os Acs. do STA de 09.DEZ.98 e de 14.MAR.01, in Recs. nºs 38 100 e 38 664.

Exige-se, pois, um comportamento modelar por parte do funcionário em causa por um período superior a 10 anos.

Ora, no caso dos autos, a factualidade indiciada nos autos imputada ao arguido, constante do Relatório final do Processo disciplinar, e que foi acolhida pelo despacho impugnado, subsume-se ao tipo de ilícito disciplinar previsto no artº 3º-1, 4-f) e 10 do ED, tendo na determinação da pena aplicável sido utilizados os critérios gerais enunciados nos artºs 22º a 27º do mesmo diploma legal, e na graduação da pena relevado a natureza do serviço, a categoria do funcionário, o grau de culpa, a personalidade do arguido e as circunstâncias em que a infracção foi cometida, tudo nos termos do disposto no artº 28º, ainda, do ED.

Para além disso, extrai-se do Relatório final do Processo disciplinar, ter o instrutor considerado a circunstância atenuante especial, prevista no artº 29º-a) do ED, consubstanciada no exemplar comportamento e zelo do arguido, tendo, em função disso, proposto da suspensão da execução da pena de multa.

Para efeitos de preenchimento daquela circunstância atenuante especial teve em consideração a prática dos factos em estado de estado de exaltação, a ausência de antecedentes criminais, o período de tempo de 18 anos como guarda-nocturno e o pedido de desculpa pelo seu comportamento.

Essa circunstância atenuante especial, não foi atendida no despacho impugnado, em virtude de se ter considerado não terem sido provados factos subsumíveis a ela subsumíveis.

Ao invés o Acórdão recorrido foi do entendimento que aqueles factos considerados pelo instrutor do processo disciplinar eram susceptíveis de serem enquadrados naquela circunstância atenuante especial, tendo com base em tal consideração anulado o despacho impugnado com fundamento em erro nos pressupostos de facto.

Que dizer sobre a bondade do Acórdão recorrido em confronto com o acerto do despacho ministerial impugnado?

Ora, perante as exigências jurisprudenciais supra referenciadas do STA, com as quais se concorda, em sede de preenchimento factual da circunstância atenuante especial prevista pela alínea a) do artº 29º do ED, somos do entendimento que o circunstancialismo fáctico traduzido na prática dos factos em estado de estado de exaltação, na ausência de antecedentes criminais, no exercício de funções guarda-nocturno durante o período de tempo de 18 anos como guarda-nocturno e no pedido de desculpa pelo seu comportamento, não se configura como suficientemente relevante para efeitos de preenchimento daquela circunstância atenuante especial.

Refere-se no Acórdão prolatado pelo tribunal a quo que das declarações prestadas por F... R.... e por F...., resulta provado um zelo no exercício de funções acima da média.

Compulsados os autos, maxime o processo disciplinar apenso, dos depoimentos prestados pelas mencionadas testemunhas, extrai-se ter a testemunha F.... R.... deposto no sentido do arguido” nunca se ter cansado de, detectando falhas, alertar para a prevenção dos problemas de segurança” e ter a testemunha F... dito que, desde “que conhece o arguido sempre o arguido se preocupou pela segurança da escola e procurou sempre alertar para situações anómalas e para o reforço da segurança da escola”.

Ora, perante o teor de tais depoimentos, a conclusão que deles se pode retirar é que as qualidades profissionais do arguido não extravasam do seu conteúdo funcional como guarda-nocturno, o qual nessa qualidade tem como funções específicas velar pela segurança do local onde presta funções, sob pena de incorrer em responsabilidade disciplinar.

Do mesmo modo, o estado de estado de exaltação, a ausência de antecedentes criminais, e o pedido de desculpa pelo seu comportamento, configuram-se como meras circunstâncias atenuantes gerais, as quais foram tidas em consideração em sede de graduação.

Assim sendo, contrariamente ao defendido pelo instrutor do processo disciplinar e pelo Acórdão recorrido e concordando-se com as teses expendidas no despacho impugnado, somos do entendimento de que no caso inexiste factualidade provada subsumível à previsão do disposto na alínea a) do artº 29º do ED, não enfermando, nessa medida o despacho condenatório do imputado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.

Nesta conformidade, julgam-se procedentes as conclusões de recurso, referentes ao erro de julgamento quanto ao apuramento e à valoração das circunstâncias atenuantes, com violação do artº 29º-a) do ED.

Procedem, deste modo, as conclusões de recurso, impondo-se, em consequência, a revogação do Acórdão recorrido.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN no seguinte:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar o acórdão impugnado; e

b) Julgar improcedente a acção administrativa especial instaurada.

Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 10 Uc’s – Cfr. artºs 73.º-A-1, 73.º-D-3, 73.º-E-a) e f) do CCJ e 34.º e 189.º do CPTA.

Porto, 29 de Maio de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia