1464/08.0TBPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O legislador de 2007 optou pela atribuição ao condenado do direito a uma audiência com a finalidade exclusiva de cuidar da pena única,opção que decorreu do aditamento da expressão “só é”, ao nº 2 do art. 78º do Código Penal, operada pela Lei nº 59/2007.

2. Este direito a uma audiência não obriga à presença do arguido, pois o art. 472º do Código de Processo Penal não a impõe, sendo o tribunal a determinar os casos em que aquele deve estar presente.

3. O juiz decidirá, em seu prudente critério, se deve ouvir o arguido pessoalmente, nesse caso convocando-o, ou se tal audição presencial se afigura dispensável, sendo a defesa assegurada pelo defensor, o que sucederá quando o processo disponha de suficiente informação actualizada sobre o arguido.

4. Optando o tribunal por dispensá-lo, nada sendo oposto ou requerido pelo defensor, inexiste nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal, na realização da audiência do art. 472º do Código de Processo Penal na ausência do arguido.

5. Mas se o juiz vem a proferir decisão cumulatória no desconhecimento dos factos relativos à personalidade do arguido, omite factos relevantes para a determinação da pena única e lavra sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada do art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal, com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal. [1]

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo n.º 1464/08.0TBPTM do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Portimão, em audiência a que se refere o art. 472º do Código de Processo Penal, foi proferida sentença cumulatória condenando o arguido F na pena única de dois anos e seis meses de prisão.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“A. Por sentença proferida em 29-05/2013, foi aplicada ao arguido uma pena única de dois (2) anos e seis (seis) meses de prisão, efectuando-se o cúmulo jurídico de cinco condenações, a saber:

a) Condenação nos presentes autos, em 1 de Outubro de 2010, em quinze meses de prisão por crime de ofensa à integridade física qualificada, por factos praticados em Junho de 2005 (quando o arguido tinha 20 anos);

b) Condenação em quatro meses de prisão por crime de condução sem habilitação legal, por factos praticados em 23/04/2009;

c) Condenação em cinco meses de prisão por crime de condução sem habilitação legal, por factos praticados em 28/05/2009;

d) Condenação em seis meses de prisão por crime de condução sob efeito de álcool, por factos praticados em 23/04/2009;

e) Condenação em seis meses de prisão por crime de condução sob efeito de álcool, por factos praticados em 28/04/2009;

B. Estas últimas condenações, tiveram lugar em 5/06/2009, no processo n.º

/09.0PAPTM do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Portimão, omitindo a Sentença, se foi cumprido algum tempo de prisão ou se até foi feito o cúmulo jurídico neste último processo ou não e igualmente se omitiu na Sentença ora posta em crise, quais as condições sociais, familiares e até pessoais do arguido, que não foi ouvido por não estar presente em face de greve dos serviços prisionais, facto que não pode nunca ser imputado ao arguido e a este deveria ter sido perguntado se pretendia ou não estar presente, para, pelo menos poder falar sobre as suas condições sociais e pessoais.

C. Somente se refere na Sentença que o arguido está detido e sem ocupação, o que não era aliás verdade, pois o arguido encontrava-se, e encontra-se a trabalhar na cadeia, conforme se demonstra na declaração que se junta como documento n.º 1 e que se requer a sua junção aos autos.

D. A sentença enferma de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto (art° 410°, n°2, al. a) do CPP), bem como enferma de Nulidade derivada da falta da presença do arguido a diligência que pessoalmente o afectava e à qual tinha o direito de estar presente (artigo 61.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CPP), nulidade insuprível, nos termos do artigo 119.º, alínea “c” do CPP, pois o arguido se não esteve presente, foi porque, estando preso, não o levaram ao Tribunal, facto este que não lhe pode ser imputado e nunca podia ser prejudicado apor isso.

E. O arguido encontrava-se, e encontra-se detido, em cumprimento da pena de quinze meses, referida acima na alínea “a”, aplicada nestes autos, desde o início de 2012, (pena esta que já cumpriu integralmente).

F. E desde que se encontra a cumprir a sua pena, começou a trabalhar, enquadrado no EP Silves, procurando recuperar-se, tendo sempre bom comportamento.

G. Tendo a audiência de discussão e julgamento para efeitos de cumulo, sido efectuada na sua ausência, sem que ao arguido lhe fosse dada a palavra para se pronunciar, o que faria pois pretendia estar presente e esclarecer que, tendo entretanto passado mais de um ano na prisão a sua vida tinha mudado e as suas condições sociais e familiares tinham mudado.

H. Desejava o arguido ser ouvido, para prestar declarações, para esclarecer que se encontrava mudado e bem assim como relativamente à sua situação sócio – económica e social, pois pretendia sair o mais cedo possível da prisão e iniciar trabalho e sustentar a família (o arguido tem três filhos).

I. Ao prescindir a presença do arguido na audiência, foi vedado ao arguido esse direito pelo Tribunal a quo.

J. Não foi apurada, nomeadamente, a sua situação sócio económica e social e a situação comportamental do arguido, sendo certo que o Tribunal a quo estava, em Maio de 2013 a realizar audiência para ser feito o cúmulo de penas por factos praticados oito (!) anos antes (em 2005) – o mais grave – e quatro anos antes (2009) os menos graves, ou seja já se havia passado muito tempo sobre a prática dos factos.

L. Apenas se fundamentou a decisão recorrida ao certificado de registo criminal e por ter incumprido deveres, remetendo para despacho de revogação da suspensão da primeira das penas, despacho este de 2011.

M. Isto é manifestamente insuficiente, para se concluir o que se disse na Sentença: “ O Tribunal não consegue fazer um juízo de prognose favorável a este arguido, tendo em atenção o seu certificado de registo criminal e a manifesta impreparação para adoptar as medidas em sociedade, aliás como consta do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão…”, pois o despacho aqui referido tinha sido já proferido dois anos antes. Tinha de ser feito relatório social e ser, acima de tudo, ouvido o arguido. Aliás, nesta última parte, a Nulidade é flagrante e insuprível, o que se alega com as legais consequências. Mas não só.

N. O Tribunal deve - respeitando o princípio da acusação - investigar e apreciar todos os factos com interesse para a decisão e, por outro lado, a fundamentação deve evidenciar que assim procedeu.

O. Dito de outro modo: na enumeração dos factos provados e não provados e na respectiva fundamentação deve ser claro, designadamente para os destinatários, que o tribunal investigou e apreciou todos os factos que podia e devia e da matéria de facto apurada não constam quaisquer elementos relativos à situação económica do arguido. E, em rigor, os elementos apurados, relativos às suas condições pessoais, restringem-se aos seus antecedentes criminais.

P. E é aqui que o recorrente situa o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto.

Q. Manda o art° 71°, n° 2 do Cod. Penal que na determinação da medida concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele e, nomeadamente (al. d), "as condições pessoais do agente e a sua situação económica".

R. Sem grande esforço argumentativo é possível concluir que, in casu, o tribunal a quo não tomou em devida conta tais circunstâncias. Desde logo, porque as não apurou, na sua devida extensão, omitindo o tempo decorrido, omitindo a presença – obrigatória – do arguido, quedando-se pela referência aos antecedentes criminais do arguido.

S. Nos termos do art° 370°, n° 1 do CPP, "o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social (...)".

T. Ora, da sentença recorrida nos autos não consta tal relatório social nem, tão pouco, que o tribunal alguma vez o haja solicitado, ou sequer que tenha sido solicitada qualquer informação relativa ao comportamento do arguido e se tinha entretanto alguma ocupação e como estava os eu enquadramento familiar.

U. Diga-se aqui que se esta em presença de pequenos delitos, puníveis com curtas penas de prisão e que até podiam, e pode, ser substituídos por multa ou trabalho em prol da comunidade.

V. O conhecimento das condições pessoais e da situação económica do arguido é fundamental para a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar e, por maioria de razão, para efectuar o cúmulo jurídico de várias penas.

X. Estamos, pois e seguramente, perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art° 410°, no 2, al. a) do CPP) porquanto o tribunal recorrido não investigou tudo quanto podia e devia sobre as condições pessoais e situação económica do arguido, circunstancias a ter em conta na determinação da espécie e da medida concreta da sanção a aplicar.

Z. Bem como foi cometida a nulidade prevista no artigo 119.º, alínea “c”, quando se violou o direito do arguido a estar presente ao julgamento de cumulo, o que pretendia, pois pretendia ser ouvido e tinha, e tem, esse direito e somente o arguido e só o arguido, pode abrir mão dos seus direitos, o que não foi o caso, sendo esta nulidade insuprível.

AA. Foram violados os artigos 61.º; 119.º, “c” e 370°, n° 1, do CPP e os artigos 71.º; 77.º; 78.º do CP.

AB. Assim e em nome de um critério de justiça, se reclama o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à audição do arguido e bem assim, à indagação das condições pessoais e situação económica do arguido, com prévia requisição de relatório social (e realização de outras eventuais diligencias que o tribunal haja por bem efectuar) e subsequente determinação da espécie e medida do cúmulo a aplicar.”.

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela procedência e concluindo também ter sido cometida a nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal (ao realizar-se a audiência sem a presença do arguido por virtude de greve dos guardas prisionais), padecer a decisão do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão (por omissa quanto à personalidade do arguido), e dever ser o processo reenviado para novo julgamento restrito à averiguação da situação pessoal do arguido.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no mesmo sentido, da procedência, remetendo para a argumentação do Ministério Público em 1ªinstância.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:

“O arguido foi condenado:

a) Nos presentes autos, por decisão proferida em 1 de Outubro de 2009 na pena de quinze meses de prisão pela prática de um crime de Ofensas à Integridade Física Qualificadas, previsto e punido pelo artigo 143°, n.º 1, 146° e 132°, n." 1 e 2, alínea g) do Código Penal, por factos praticados em 10/06/2005. Por decisão proferida em 7 de Julho de 2011, foi essa mesma pena de prisão suspensa revogada, determinando-se o seu cumprimento;

b) No processo n.º --/09.0PAPTM, que correu termos no 1° juízo deste tribunal, por decisão proferida a 5 de Junho de 2009, o arguido foi condenado numa pena

a. de quatro meses de prisão, pela prática de um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3 0, n. ° 1 e 2, do Decreto-Lei n.o 2/98, de 3 de Janeiro, por factos praticados no dia 23/04/2009;

b. de cinco meses de prisão, pela prática de um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3°, n.o 1 e 2, do Decreto-Lei n.o 2/98, de 3 de Janeiro, por factos praticados no dia 28/05/2009;

c. de seis meses de prisão, pela prática de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292°, n.O 1 e 69°, do Código Penal, por factos praticados no dia 23/04/2009;

d. de seis meses de prisão, pela prática de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292°, n.o 1 e 69°, do Código Penal por factos praticados no dia 28/05/2009;

e. de dezoito meses de inibição de conduzir, nos termos do disposto no artigo 69°, n.o 1, alínea a) e b), do Código Penal.

Há necessidade de efectuar o cúmulo jurídico e englobar as referidas penas numa única, já que se verificam todos os pressupostos. Para efectivação do cúmulo jurídico ponderam-se os factos e a personalidade do arguido. Assim: - o facto de se encontrar presentemente detido, sem qualquer ocupação; - os antecedentes criminais.

A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas: não poderá assim ultrapassar três anos de prisão; como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (Cfr. artigo 77°, n." 2, do Código Penal), no caso concreto quinze meses.

Tendo em conta tudo o que ficou exposto e mais o preceituado nos artigos 71°, 77°, n.º l , e 78° do Código Penal, decido condenar o arguido, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares em que foi condenado nos processos supra referidos, na pena única de dois anos e seis meses de prisão.

O Tribunal não consegue fazer um juízo de prognose favorável em relação a este arguido, tendo em atenção o seu certificado de registo criminal e a manifesta falta de preparação para adoptar as medidas em sociedade, alias como consta do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão aplicada nestes autos, uma vez que incumpriu aí os seus deveres.”

3. De acordo com as conclusões do recorrente (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são (a) a nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal e (b) o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.

(a) Da nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal

O recorrente situa a nulidade arguida (“ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a comparência”) na realização da audiência a que se refere o art. 472º do Código de Processo Penal na ausência do arguido.

Esta norma trata da tramitação do conhecimento superveniente do concurso de crimes. Nos casos de concurso superveniente haverá que lançar mão do mecanismo previsto no art. 472º do Código de Processo Penal, a fim de, em audiência especialmente designada para o efeito, o tribunal se dotar (em contraditório) de toda a informação necessária e pertinente para a decisão sobre a pena única, à luz do sistema consagrado no art. 77º do Código Penal – sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico.

Esta audiência do art. 472º do Código de Processo Penal encontra-se expressamente pensada para o cúmulo jurídico de penas e dá um sinal claro – mais um – da importância da pena e do processo para a sua individualização. O legislador é claro no enunciado de normas penais e de normas processuais penais que permitam ao julgador encontrar e proferir a pena óptima, ou seja, a pena justa.

Impõe-se reconhecer à pena a sua importância, no processo prático de decisão do caso. Daí que também no cúmulo superveniente só após trânsito em julgado de todas as penas correspondentes aos crimes concorrentes se torna, agora, processualmente viável concretizar a operação cumulatória – o que terá então lugar em audiência expressamente designada para o efeito.

Com efeito, entre a possibilidade de aproveitamento do julgamento e da sentença da última condenação para efectuar todos os cúmulos de pena (incluindo os supervenientes) que no caso já se impusessem, o legislador de 2007 optou pela atribuição ao condenado do direito a uma audiência com a finalidade exclusiva de cuidar da pena única. Esta opção decorreu da alteração ao nº 2 do art. 78º do Código Penal, consistente no aditamento da expressão “só é” (“…aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”) operada pela Lei nº 59/2007.

Contudo, este direito a uma audiência com a finalidade exclusiva de cuidar da pena única não obriga à presença do arguido. É obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público, mas só “o tribunal determinará os casos em que o arguido deve estar presente” (art. 472º, nº2 do Código de Processo Penal).

Será, assim, o juiz a decidir, em seu prudente critério, se deve ouvir o arguido pessoalmente, nesse caso convocando-o, ou se tal audição presencial se afigura dispensável, o que sucederá nos casos em que o tribunal já disponha de abundante informação (actualizada) sobre o arguido. Será então o defensor a assegurar a defesa e o contraditório, princípio com tutela constitucional expressa para os actos instrutórios e para o julgamento (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa).

O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue, respectivamente nas als a) e b), o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. No caso do art. 472º do Código de Processo Penal, o arguido não tem que estar obrigatoriamente presente, é sempre ouvido através do defensor, mas pode também requerer a sua presença na audiência (art. 472º, nº 1).

No caso presente, o despacho que designa data para a audiência de cúmulo jurídico não ordenou a convocação do arguido. Sendo certo que “é o tribunal que determina os casos” em que este deve estar presente (nº 2 do art. 472 do Código de Processo Penal).

No entanto, o arguido fora requisitado ao estabelecimento prisional onde estava detido, veio a ser considerado ausente (“não compareceu em virtude dos guardas prisionais se encontrarem em greve”) e, ouvidos Ministério Público e defensor, o tribunal dispensou a sua presença.

Independentemente das incorrecções detectáveis em todo o procedimento (ou o juiz considera necessária a presença do arguido, convocando-o – e neste caso uma greve de guardas prisionais só poderia dar lugar ao adiamento da audiência de cúmulo jurídico – ou nada ordena, não convocando o arguido e, logicamente, não tem de pronunciar-se sobre a dispensabilidade da presença deste), o certo é que a falta do arguido, na presente situação, não configurou a nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal.

Desde logo, porque o art. 472º do Código de Processo Penal não impõe a presença do arguido na audiência para cúmulo jurídico superveniente de penas; apenas exige a presença do defensor (e do Ministério Público – nº 2 do art. 472º). O direito de presença não se confunde com o direito de audiência (art. 61º als. a) e b) do Código de Processo Penal), e este pode ser assegurado através do defensor. O arguido não requereu estar presente e o defensor não se opôs a que a audiência tivesse lugar. Note-se que até mesmo a obrigatoriedade-regra da presença do arguido em julgamento não é afirmada irrestritamente (“… sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º do Código de Processo Penal”).

No presente contexto, e mau grado as incorrecções processuais apontadas, não pode pois considerar-se cometida a nulidade insanável do art. 119º, alínea c) do Código de Processo Penal (“ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a comparência”).

(b) Do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão

As penas correspondentes a crimes que se encontrem numa relação de concurso – efectivo (na construção de Figueiredo Dias) ou real (na de Cavaleiro de Ferreira) – devem ser cumuladas juridicamente, independentemente do conhecimento desse concurso poder ser superveniente. Daí que o art. 78º do Código Penal mande aplicar as regras do art. 77º – regras da punição do concurso – ao conhecimento superveniente do concurso.

Como dá nota Figueiredo Dias, “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).

Ainda segundo o autor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (loc. cit.).

Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam, pois, o cúmulo de penas. E, como lembra Cavaleiro de Ferreira, o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).

O condenado tem, pois, direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram efectivamente ou realmente entre si. Assim é, independentemente do concurso ser conhecido num mesmo ou em vários processos, neste caso (não querido, mas processualmente acontecido), desde que todas as penas correspondam a crimes cometidos antes do trânsito em julgado da primeira condenação.

O art. 78º do Código de Processo Penal visa proceder à reposição da situação de igualdade entre arguido com conduta ilícita global conhecida logo num mesmo (único) processo e arguido cujo ilícito global sofre a fragmentarização formal acidental (e nunca imputável ao próprio), por vários processos. Razões exclusivamente formais, de procedimento (ou seja, razões processuais), não podem ditar diferenças de tratamento material, particularmente no que respeita às consequências do crime.

A pena única determinar-se-á, então, dentro de uma moldura penal de cúmulo, casuisticamente encontrada após fixação de todas as penas parcelares integrantes de uma certa adição jurídica.

Na pluralidade de infracção, a regra é, pois, a de que o concurso de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas (Cientes da controvérsia terminológica, seguimos a nomenclatura de Cavaleiro Ferreira quanto ao “concurso de penas” – v. Lições de Direito Penal, II, 2010, pp. 155 e ss).

Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes a todos os crimes concorrentes, o tribunal tem então de proceder à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do Código Penal), o que exige uma especial fundamentação na sentença, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).

Na conhecida lição de Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” (loc. cit.).

A decisão sobre o cúmulo de penas não é, pois, uma decisão meramente contabilística e não se esgota na graduação mecânica da pena dentro duma moldura abstracta. Pressupõe a prévia identificação do concurso efectivo de crimes, a identificação das penas elegíveis, a selecção e reagrupamento dessas penas em casos de cúmulo por arrastamento, a referência sucinta aos factos concretamente perpetrados, a identificação e selecção dos factos relativos à personalidade do arguido. E a audiência a que se refere o art. 472º do Código de Processo Penal será tanto um direito dos sujeitos processuais se fazerem ouvir antes que o tribunal tome uma decisão, como o meio ideal de dotar o próprio julgador desses instrumentos necessários à boa decisão.

A sentença recorrida enferma claramente do vício da insuficiência da matéria de facto (alínea a) do artigo 410.º, n.º2, do CPP), conforme defendido por recorrente e recorrido, e a audiência esgotou-se no cumprimento de uma mera formalidade.

O vício decorre da violação dos princípios da investigação e da verdade material, face à detecção do incumprimento do dever de apuramento dos factos necessários à decisão sobre a pena única, revelado na sentença. O tribunal ficou aquém do mínimo razoavelmente exigível, de acordo com as circunstâncias processuais e materiais do caso concreto (o arguido encontrava-se detido e, logo, à disposição da justiça).

Na sentença cumulatória consignaram-se como únicos factos pessoais provados os antecedentes criminais do arguido e a sua situação de reclusão. O tribunal considerou dispensável a presença do arguido, mas não obteve, nem procurou obter, qualquer prova sobre a sua personalidade.

A sentença revela um desconhecimento quase total da pessoa do condenado, nada tendo sido feito para adversar esse desconhecimento. Tem pois razão o recorrente quando enfatiza que “não foi apurada, a sua situação sócio económica e social e a situação comportamental do arguido, sendo certo que o Tribunal a quo estava, em Maio de 2013 a realizar audiência para ser feito o cúmulo de penas por factos praticados oito (!) anos antes (em 2005) – o mais grave – e quatro anos antes (2009) os menos graves, ou seja já se havia passado muito tempo sobre a prática dos factos.”.

O arguido foi julgado (presencialmente) no processo, mas há mais de quatro anos. Encontra-se detido à ordem dos autos desde 17 de Agosto de 2013, mas inexiste qualquer informação (actualizada) sobre a sua personalidade. Como o recorrente afirma, “da sentença recorrida nos autos não consta relatório social nem, tão pouco, que o tribunal alguma vez o haja solicitado, ou sequer que tenha sido solicitada qualquer informação relativa ao comportamento do arguido e se tinha entretanto alguma ocupação e como estava o seu enquadramento familiar”.

Independentemente da não imposição legal de solicitação de um relatório social previamente à prolação de decisão, bem como da não obrigatoriedade da presença do arguido em audiência para cúmulo de penas, a decisão da questio júris colocada em recurso nunca se bastaria com a afirmação abstracta de uma ausência de cometimento de ilegalidade formal.

Sobre a (não) obrigatoriedade-regra de elaboração de relatório social nos pronunciámos, entre outros, no acórdão TRE de 05-06-2012. Sobre a (conveniência na) audição de arguido previamente à decisão sobre a pena nos debruçámos no acórdão TRE de 14-02-2012. E numa abordagem assingelada diremos aqui que, se o arguido está ausente, a prova dos factos relativos à sua situação pessoal pode fazer-se por via do relatório social ou por outro meio de prova lícito. E que, na ausência de relatório social, este será dispensável quando a prova daqueles factos decorra das declarações de arguido presente ou de outro meio legal de prova. Mas na falta de factos relativos à personalidade do arguido, apenas se aceita que o tribunal decida sobre a pena (parcelar ou única), quando tentou, mas não logrou, obter tais elementos.

No caso, os autos não contêm relatório social, não contêm informação dos serviços prisionais sobre o arguido, não contêm factos pessoais actualizados que decorram das sentenças condenatórias que instruem o processo, não contêm outra prova sobre a situação pessoal do arguido, prova que o tribunal descurou de obter.

Uma coisa é a legalidade estritamente formal dos procedimentos, repete-se, outra, a compreensão do modelo de processo como garantia do julgamento justo. No que respeita à determinação da sanção (às penas parcelares e à pena única em concurso não superveniente), a prova dos atinentes factos é tratada no art. 369º do Código de Processo Penal numa disciplina próxima da césure, o que constitui claro sinal do protagonismo que a pena assume no processo e na decisão justa do caso. Só uma vez comprovados os factos relativos à questão da culpabilidade, o tribunal “entra na tramitação destinada à individualização da pena. Aqui, e só então, são tomados em conta os elementos respeitantes aos antecedentes criminais do arguido, as perícias sobre a personalidade e o relatório social. Os elementos já apurados podem ser bastantes e então entra-se logo na escolha da pena (…). Mas se suceder serem tais elementos insuficientes, e ser indispensável prova complementar, reabre-se a audiência procedendo à produção dos meios de prova necessários, ouvindo-se, sempre que possível, (…) quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido” (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado, 2009, p. 837).

Este protagonismo adjectivo deriva (ou é resultado) da correlativa importância material da pena, no contexto da decisão condenatória. Assim sucede também no concurso superveniente e na sua tramitação.

O art. 71º do Código Penal, na determinação concreta da pena, manda atender “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).

Na lição de Jescheck, “as condições pessoais e económicas do agente influem primordialmente nas repercussões que a pena tem sobre a integração social daquele (prevenção especial), Daí que o tribunal tenha que esclarecer suficientemente tais condições pessoais para poder ajuizar o alcance que o cumprimento de uma pena (…) tem para a vida pessoal e privada do autor (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 939). Chama ainda a atenção para a “importância da sensibilidade individual do autor frente à pena” – o que implicaria ter de conhecer o autor – e para a problemática dos “prejuízos de natureza extra penal que para o autor podem derivar da condenação” – o que também o demandaria.

Anabela Rodrigues elucida que os “factores que relevam para a medida da pena da culpa e que têm a ver com a personalidade (…) são (…) aqueles que o legislador considera sob o designativo de «condições pessoais do agente e sua situação económica» (alínea d)) e a «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto» (alínea f)) (…). O que de mais relevante haverá a considerar a propósito do factor da medida da pena que se refere à «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto», é que desta forma o legislador quis chamar autonomamente a atenção para a relevância da personalidade para a medida da pena da culpa. (…) A personalidade releva para o juízo de culpa” (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665-667).

E acaba por concluir que “a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente poder-se-á dizer que relevam para a medida da pena preventiva, geral e especial. É assim que, não só as condições pessoais e económicas do agente, como as qualidades da personalidade, ganham relevo neste contexto” (loc. cit. p. 678).

Também Lourenço Martins destaca que “essencial para a individualização da pena, quer da perspectiva da culpa quer da prevenção, é a personalidade do arguido”; assinala a “ambivalência das condições pessoais e económicas” (Medida da Pena, Finalidades Escolha, 2010, pp. 511-513).

Também na determinação da pena única, sobretudo quando ela se processa em “concurso superveniente” se acentua a indispensabilidade de conhecimento dos factos relativos à pessoa do arguido, pois na medida desta pena única devem ser “considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (art. 77º, nº 1 do Código de Processo Penal).

“Garantir a possibilidade de conhecimento do agente é vital para uma actividade de medida da pena crescentemente estruturada sobre mecanismos de prognose” (Anabela Rodrigues, loc. cit., p. 562).

E a indispensabilidade do conhecimento da personalidade do condenado não diminui na razão inversa da dimensão do seu passado criminal. Pelo contrário, um passado pesado é também revelador da desadequação das sanções anteriormente proferidas. A pena adequada será sempre a pena eficaz. A pena eficaz dificilmente se encontrará no desconhecimento da pessoa do arguido. A sentença não pode bastar-se com o conhecimento dos antecedentes criminais do condenado.

Na mesma linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem acentuado a relevância dos factos pessoais (do arguido) na decisão sobre o cúmulo jurídico, na avaliação de “uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.” (STJ 16-12-2010, Henriques Gaspar)

O Supremo chama a atenção para que “na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso”, que “na consideração da personalidade deve ser ponderado o modo como esta se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, o julgador deve aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente”, que “o modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente”, que “quem julga nesta segunda fase, há-de descer da visão compartimentada que esteve na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento”, que “a este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» – corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade”. (STJ 16-12-2010, Henriques Gaspar).

O Supremo tem também convergido no entendimento de que “a sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, e por isso ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir. E se não cumpre, como nos casos em se que omite completamente a referência aos factos concretamente perpetrados, bem como às condições pessoais, familiares e sociais dos arguidos e à sua personalidade, a decisão proferida pelo tribunal recorrido também não cumpre o imposto pelo n.º 2 do art. 374.º, sendo nula por força do art. 379.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal” (STJ 14-07-2010, Oliveira Mendes).

Por último, de destacar que às decisões condenatórias são reconhecidas especiais exigências de fundamentação. O tribunal constitucional tem chamado a atenção para o facto de não serem “uniformes as exigências constitucionais de fundamentação de todo o tipo de decisões em matéria penal, (…) que as decisões condenatórias devem ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade, mas que não se verifica o mesmo noutro tipo de decisões” (Ana Luísa Pinto, A Celeridade no Processo Penal: O Direito à Decisão em Prazo Razoável, p. 75 e Acs TC 680/98, 281/2005 e 63/2005 aí cit.).

Como nota Ana Luísa Pinto, “a celeridade não afasta a necessidade de o processo se conformar de modo adequado a assegurar, designadamente, o contraditório, a igualdade de armas, a produção de prova e a fundamentação da decisão. De igual modo, não pode a celeridade prejudicar a averiguação da verdade material nem a ponderação da decisão. (…) A celeridade processual, sendo um valor positivo, não constitui um objectivo, por si só, do processo. Ela só é desejável na medida em que traz eficácia ao processo, permitindo-lhe cumprir plenamente o seu objectivo de realização da justiça. (…) A celeridade tem que ser perspectivada em função de outros valores fundamentais, designadamente a defesa do arguido. (…) Quando a Constituição determina que o arguido deve ser julgado “no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” está a impor a compatibilização entre a celeridade e os direitos de defesa do arguido.” (loc. cit., p. 70).

Ao proferir decisão cumulatória com omissão de factos relevantes para a determinação da pena única, o tribunal lavrou sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada, do art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal, com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal.

O reenvio do processo para nova audiência do art. 372º do Código de Processo Penal envolverá o apuramento dos factos relativos à personalidade do arguido, às suas condições pessoais e económicas, pela via que o tribunal, em seu prudente critério, considerar mais adequada, assim se habilitando a proferir a decisão sobre a pena única. A nova decisão deverá ainda colmatar deficiências de fundamentação, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça já referida.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal em julgar procedente o recurso, revogando-se a sentença recorrida, e ordenando o reenvio do processo para nova audiência a que se refere o art. 372º do Código de Processo Penal.

Sem custas.

Évora, 15.10.2013

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)

[1] - Sumariado pela relatora